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constitutivos
Estudio sobre la piedra angular... (Parte III)
Por: Prometheo CDA 15 Abr 2013, 02:04
Sumilla: El autor analiza la institución del acto administrativo y sus elementos constitutivos de
una manera crítica. A partir de la explicación de las teorías de acto administrativo establece cual
es la aplicación en nuestro ordenamiento y por último analiza los requisitos de validez del acto
administrativo desde un punto de vista objetivo y muy rico jurídicamente.
Si quisiéramos comparar el acto administrativo con un ser humano; podríamos concluir en que
ambos entes tienen una serie de componentes imprescindibles para su existencia. Así, el ser
humano no podría vivir en forma independiente sin un corazón, sin un cerebro o sin sangre; de la
misma manera, el acto administrativo no tendría existencia si no fuese emitido por autoridad
competente, si no se precisase su objeto, si su finalidad no fuese pública, si no estuviera
fundamentado y si no se hubiera expedido conforme al procedimiento regular; estos
componentes, conocidos también con el nombre de requisitos esenciales o elementos
constitutivos, se recogen bajo el nombre de requisitos de validez en el artículo 3º dela LPAG.
Basta con una interpretación literal para comprender que estos elementos son los que le dan vida
jurídica al acto administrativo; si faltase tan solo uno de ellos, a la luz de una interpretación a
contrario sensu, podemos inferir que el acto administrativo es inválido; es decir, sin capacidad
permanente para generar efectos jurídicos; consecuentemente ─ al no haberse dictado conforme
al ordenamiento jurídico ─ será pasible de nulidad declarada por acto administrativo posterior,
configurándose con ello la causal número 2, contenida en el artículo 10º de nuestra ley de
procedimiento administrativo. Por esta razón, uno de los exponentes más destacados del derecho
administrativo peruano afirma, y con toda razón, que estos requisitos esenciales pueden
entenderse como “aquellos que si faltan o están viciados provocan la invalidez del acto,
retrotrayéndose todo a la situación anterior, como si no se hubiera emitido acto administrativo
alguno”[1].
Aquí podemos advertir que la relación entre requisitos de validez y nulidad resulta bastante
estrecha, a tal punto que el profesor Ramón Parada, citando a Waline, señala que “estudiar las
condiciones de validez de un acto equivale prácticamente a estudiar los casos de nulidad (…)”[2];
por ello, coincidimos plenamente con Gamero y Fernández cuando afirman que “los elementos de
los actos administrativos son aquellos componentes que deben reunir para alcanzar validez, y por
consiguiente, cuya carencia determina la imperfección o invalidez del acto”[3]. Sin embargo,
debemos señalar que la intención del presente estudio no es analizar los supuestos de nulidad del
acto administrativo; por ello, tan sólo buscaremos desarrollar cada componente de los actos
administrativos. De esta manera, pasemos a identificar cada uno de sus requisitos de validez:
3.1. Competencia.- El numeral 1 del artículo 3º dela LPAG, señala respecto de este requisito que
debe “ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o
cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de
órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables
para su emisión”.
Si bien es cierto, la LPAG no brinda un concepto de competencia; este numeral busca acercarnos al
mismo; ya que asimila el concepto «competencia» con la idea de «órgano facultado»; por lo tanto,
podemos coincidir con la doctrina al señalar que “la competencia es la esfera de atribuciones de
los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es
decir, “el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer
legítimamente”[4]. Este requisito busca responder las siguientes preguntas: ¿quién emite el acto
administrativo? y ¿en mérito a qué lo hace? Las respuestas son: lo emite un funcionario que
representa a la entidad administrativa y lo realiza en mérito a que se encuentra habilitado por Ley
de manera expresa. Contrario sensu; cuando analicemos la competencia y verifiquemos que no se
reúnen estas condiciones, entonces podemos afirmar que no existe tal condición sine qua non; por
lo tanto el acto administrativo es pasible de ser declarado nulo. En otras palabras, el funcionario
que expide el acto administrativo tiene que tener un poder que emana de la ley para tomar una
decisión encuadrada dentro del ordenamiento jurídico; esto es, lo que se conoce en doctrina como
la “investidura del titular del órgano”[5]; ya que “cabe que el nombramiento de la autoridad o
funcionario no sea válido bien porque éste se haya anticipado o haya sido ya cesado, porque el
órgano esté ocupado fraudulentamente por un impostor, bien porque en virtud de circunstancias
excepcionales se haya hecho cargo del mismo una persona ajena a la Administración, pero que
actúa en nombre de ésta”. Nosotros agregaríamos incluso que nos encontraríamos ante un caso
de incompetencia cuando no se han seguido los procedimientos formales para delegar la
competencia o avocarse a la misma; en estos casos el acto administrativo también será nulo. Y es
que este elemento es tan importante, al grado que resulta innegable que la competencia tiene el
carácter de inalienable.[6]
Asimismo, es importante destacar que el numeral bajo comentario hace hincapié en que la
competencia puede clasificarse de la siguiente manera[7]:
CLASIFICACIÒN DE
CONCEPTO EJEMPLO
LA COMPETENCIA
Se refiere a las actividades Cuando el Ministerio de
o tareas que, legalmente, Cultura expide un acto
puede desempeñar el administrativo denegando
MATERIA órgano, al objeto de los la certificación de un
actos y a las situaciones inmueble como
de hecho ante las que patrimonio cultural dela
puede dictarlos. Nación.
TERRITORIO Hace referencia al ámbito Cuando cualquier
espacial respecto del cual municipalidad otorga una
se establece las facultades licencia de
del ente administrativo, al funcionamiento para
lugar donde la entidad establecimiento comercial
ejerce su influencia. dentro de su
circunscripción.
Se establece en cuanto la Cuandola Gerenciade
ubicación jerárquica del Desarrollo Urbano y no el
órgano destinado a Alcalde de una
resolver, al nivel que ocupa municipalidad, expide un
GRADO en el organigrama del ente acto administrativo
en cuestión. multando a un
administrado por construir
sin licencia de
construcción.
Hace referencia en primer El Tribunal de
lugar, a los turnos de los Contrataciones del
entes administrativos que Estado se encuentra
ejercen la misma función conformado por cuatro
en momentos distintos. Por (04) Salas que conocen y
otro lado, la competencia resuelven los casos sobre
TIEMPO
temporal se adquiere una la materia de acuerdo a
vez que el funcionario o un rol de turnos
autoridad se encuentra consagrado enla Directiva
investido en el cargo, a fin Nº 003-2012/OSCE-CD.
de poder cumplir sus
funciones.
Se establecen El artículo 53º del D. Leg.
competencias por el monto Nº 1017, Ley de
o el valor de los bienes o Contrataciones del
servicios respecto de los Estado prescribe en su
cuales se resuelve. tercer párrafo lo siguiente:
“El recurso de apelación
será conocido y resuelto
por el Titular dela
Entidadsiempre y cuando
el valor referencial del
proceso no supere las
CUANTÍA
seiscientas (600)
Unidades Impositivas
Tributarias (UIT). En caso
el valor referencial del
proceso de selección sea
superior a dicho monto,
los recursos de apelación
serán conocidos y
resueltos por el Tribunal
de Contrataciones del
Estado (…)”.
Por otro lado, el numeral bajo análisis desarrolla el requisito de la competencia en
relación a los órganos colegiados[8], precisando que no sólo interesa que la
entidad colegiada se encuentre facultada por ley para expedir el acto
administrativo (observancia de los requisitos comunes); sino que dichos órganos
no podrán dejar de observar los requisitos de sesión, quórum y deliberación
(observancia de los requisitos especiales). Por ello, no deja de tener razón el
profesor Morón Urbina al afirmar que “en los órganos colegiados también
constituye exigencia para actuar dentro del elemento competencia, que las
decisiones se produzcan siguiendo los requisitos de sesión (convocar y acudir los
integrantes del colegiado en número suficiente), quórum (número adecuado para
tomar decisión) y deliberación (debate y votación)”[9]. Si no se observan estos
requisitos especiales, queda claro que serán de aplicación las reglas de la nulidad
de los actos administrativos.
Por ello que recurriendo a la doctrina, podemos identificar al objeto como “un
comportamiento del gobernado, de una administración, de quién dicta el acto; dar,
hacer, no hacer, padecer; un hecho (que se certifica, se documenta, que se
califica); un bien (que se expropia, se transfiere, etc.); una situación jurídica; la
propia organización y la mezcla de esos objetos típicos”[11]. En ese sentido, cabe
preguntarse ¿qué se pretende al determinar correctamente el objeto de un acto
administrativo?; simplemente que el acto administrativo tenga una repercusión real
y concreta en la esfera del administrado; es decir, que genere un efecto jurídico,
una consecuencia en su situación o relación jurídica; en lo que, nosotros
denominamos, su espacio vital. Por consiguiente, entendemos por contenido u
objeto del acto administrativo “el efecto práctico que con dicho acto se pretende
obtener: nombramiento de un funcionario, imposición de una multa, requisa de un
vehículo, etc.”[12].
El siguiente ejemplo nos permitirá visualizar con claridad este requisito de validez:
asumamos que una reconocida franquicia de comida rápida dedicada a la venta
de pollo broaster utiliza aceite reciclado para freír su insumo principal; luego, si la
municipalidad del distrito- posterior a las acciones de fiscalización -decide el cierre
temporal de dicho local por esta infracción; la pregunta es ¿cuál es la finalidad
pública del acto administrativo que ordenó el cierre del establecimiento comercial?
La respuesta es una sola: la protección de la salud de los usuarios. En este
ejemplo, la finalidad pública se encuentra consagrada en las disposiciones
normativas dela Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; el artículo 80º,
numeral 3.2 prescribe que es función exclusiva de la municipalidad distrital
“regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos
comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares
públicos locales”.
En este punto, surge una pregunta relevante: ¿qué sucede cuando no existe
norma que indique la finalidad pública? Como bien ha quedado establecido “la
ausencia de normas no genera discrecionalidad”; es decir, “la Administración
Públicano puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la finalidad
del interés público señalada por la norma”[14]; porque si con pretexto del ejercicio
de su discrecionalidad emitiese un acto administrativo, tal manifestación podría
considerarse como un accionar arbitrario y abusivo, por ende pasible de nulidad
administrativa. Hay que recordar que el accionar dela Administración Pública se
sujeta al principio de legalidad; por lo tanto sólo goza de la denominada libertad
positiva (realiza sólo aquello establecido por ley) más no de la libertad negativa
(nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que
esta no prohíbe).
(PARTE III)
Basta con una interpretación literal para comprender que estos elementos son los
que le dan vida jurídica al acto administrativo; si faltase tan solo uno de ellos, a la
luz de una interpretación a contrario sensu, podemos inferir que el acto
administrativo es inválido; es decir, sin capacidad permanente para generar
efectos jurídicos; consecuentemente ─ al no haberse dictado conforme al
ordenamiento jurídico ─ será pasible de nulidad declarada por acto administrativo
posterior, configurándose con ello la causal número 2, contenida en el artículo 10º
de nuestra ley de procedimiento administrativo. Por esta razón, uno de los
exponentes más destacados del derecho administrativo peruano afirma, y con
toda razón, que estos requisitos esenciales pueden entenderse como “aquellos
que si faltan o están viciados provocan la invalidez del acto, retrotrayéndose todo
a la situación anterior, como si no se hubiera emitido acto administrativo
alguno”[1].
Aquí podemos advertir que la relación entre requisitos de validez y nulidad resulta
bastante estrecha, a tal punto que el profesor Ramón Parada, citando a Waline,
señala que “estudiar las condiciones de validez de un acto equivale prácticamente
a estudiar los casos de nulidad (…)”[2]; por ello, coincidimos plenamente con
Gamero y Fernández cuando afirman que “los elementos de los actos
administrativos son aquellos componentes que deben reunir para alcanzar validez,
y por consiguiente, cuya carencia determina la imperfección o invalidez del
acto”[3]. Sin embargo, debemos señalar que la intención del presente estudio no
es analizar los supuestos de nulidad del acto administrativo; por ello, tan sólo
buscaremos desarrollar cada componente de los actos administrativos. De esta
manera, pasemos a identificar cada uno de sus requisitos de validez:
CLASIFICACIÒN DE
CONCEPTO EJEMPLO
LA COMPETENCIA
Se refiere a las actividades Cuando el Ministerio de
o tareas que, legalmente, Cultura expide un acto
puede desempeñar el administrativo denegando
MATERIA órgano, al objeto de los la certificación de un
actos y a las situaciones inmueble como
de hecho ante las que patrimonio cultural dela
puede dictarlos. Nación.
Hace referencia al ámbito Cuando cualquier
espacial respecto del cual municipalidad otorga una
se establece las facultades licencia de
TERRITORIO del ente administrativo, al funcionamiento para
lugar donde la entidad establecimiento comercial
ejerce su influencia. dentro de su
circunscripción.
Se establece en cuanto la Cuandola Gerenciade
ubicación jerárquica del Desarrollo Urbano y no el
órgano destinado a Alcalde de una
resolver, al nivel que ocupa municipalidad, expide un
GRADO en el organigrama del ente acto administrativo
en cuestión. multando a un
administrado por construir
sin licencia de
construcción.
Hace referencia en primer El Tribunal de
lugar, a los turnos de los Contrataciones del
entes administrativos que Estado se encuentra
ejercen la misma función conformado por cuatro
en momentos distintos. Por (04) Salas que conocen y
otro lado, la competencia resuelven los casos sobre
TIEMPO
temporal se adquiere una la materia de acuerdo a
vez que el funcionario o un rol de turnos
autoridad se encuentra consagrado enla Directiva
investido en el cargo, a fin Nº 003-2012/OSCE-CD.
de poder cumplir sus
funciones.
Por otro lado, el numeral bajo análisis desarrolla el requisito de la competencia en
relación a los órganos colegiados[8], precisando que no sólo interesa que la
entidad colegiada se encuentre facultada por ley para expedir el acto
administrativo (observancia de los requisitos comunes); sino que dichos órganos
no podrán dejar de observar los requisitos de sesión, quórum y deliberación
(observancia de los requisitos especiales). Por ello, no deja de tener razón el
profesor Morón Urbina al afirmar que “en los órganos colegiados también
constituye exigencia para actuar dentro del elemento competencia, que las
decisiones se produzcan siguiendo los requisitos de sesión (convocar y acudir los
integrantes del colegiado en número suficiente), quórum (número adecuado para
tomar decisión) y deliberación (debate y votación)”[9]. Si no se observan estos
requisitos especiales, queda claro que serán de aplicación las reglas de la nulidad
de los actos administrativos.
Por ello que recurriendo a la doctrina, podemos identificar al objeto como “un
comportamiento del gobernado, de una administración, de quién dicta el acto; dar,
hacer, no hacer, padecer; un hecho (que se certifica, se documenta, que se
califica); un bien (que se expropia, se transfiere, etc.); una situación jurídica; la
propia organización y la mezcla de esos objetos típicos”[11]. En ese sentido, cabe
preguntarse ¿qué se pretende al determinar correctamente el objeto de un acto
administrativo?; simplemente que el acto administrativo tenga una repercusión real
y concreta en la esfera del administrado; es decir, que genere un efecto jurídico,
una consecuencia en su situación o relación jurídica; en lo que, nosotros
denominamos, su espacio vital. Por consiguiente, entendemos por contenido u
objeto del acto administrativo “el efecto práctico que con dicho acto se pretende
obtener: nombramiento de un funcionario, imposición de una multa, requisa de un
vehículo, etc.”[12].
El siguiente ejemplo nos permitirá visualizar con claridad este requisito de validez:
asumamos que una reconocida franquicia de comida rápida dedicada a la venta
de pollo broaster utiliza aceite reciclado para freír su insumo principal; luego, si la
municipalidad del distrito- posterior a las acciones de fiscalización -decide el cierre
temporal de dicho local por esta infracción; la pregunta es ¿cuál es la finalidad
pública del acto administrativo que ordenó el cierre del establecimiento comercial?
La respuesta es una sola: la protección de la salud de los usuarios. En este
ejemplo, la finalidad pública se encuentra consagrada en las disposiciones
normativas dela Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; el artículo 80º,
numeral 3.2 prescribe que es función exclusiva de la municipalidad distrital
“regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos
comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares
públicos locales”.
En el caso de que la entidad edil otorgue mediante un acto administrativo un
licencia de construcción; la finalidad pública que se está persiguiendo será la de
«organizar el espacio físico»; o cuando el INDECOPI sanciona a una tienda
comercial por no devolver un producto que estuvo en mal estado, la finalidad
pública que se persigue será la «defensa de los derechos del consumidor»; y así,
sucesivamente, cada acto administrativo persigue una finalidad pública
consagrada en la ley.
En este punto, surge una pregunta relevante: ¿qué sucede cuando no existe
norma que indique la finalidad pública? Como bien ha quedado establecido “la
ausencia de normas no genera discrecionalidad”; es decir, “la Administración
Públicano puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la finalidad
del interés público señalada por la norma”[14]; porque si con pretexto del ejercicio
de su discrecionalidad emitiese un acto administrativo, tal manifestación podría
considerarse como un accionar arbitrario y abusivo, por ende pasible de nulidad
administrativa. Hay que recordar que el accionar dela Administración Pública se
sujeta al principio de legalidad; por lo tanto sólo goza de la denominada libertad
positiva (realiza sólo aquello establecido por ley) más no de la libertad negativa
(nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que
esta no prohíbe).
3.4. Motivación.- El numeral 4 del artículo 3º dela LPAG, enseña que “el acto
administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico”.
Como este elemento constitutivo constituye uno de los pilares en los cuales se
sustenta la doctrina del acto administrativo; nuestra LPAG ha desarrollado en
forma especial la motivación en su artículo 6º; dejando claramente establecido en
el numeral 6.3 que no se puede admitir como motivación los siguientes supuestos:
63.2 Sólo por ley mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede
ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa.
(…)
[8] Los órganos colegiados son unidades funcionales dentro de una entidad
administrativa que se encuentran conformadas por una pluralidad de funcionarios,
usualmente de tres a más miembros, con la finalidad de tomar una decisión en
forma conjunta en concordancia con sus atribuciones de ley. Ejemplos: Tribunal
Fiscal, Tribunal Registral, cualquier Tribunal de solución de controversias de los
organismos reguladores, etc.
[16] LPAG, artículo IV, numeral 1.1. del Título Preliminar: “Principio de legalidad.-
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto ala Constitución, la ley y
al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuídas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas”.
[17] CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 345.