P rólogo

Desde la segunda mitad del siglo pasado, las ciencias biomédicas han presentado avan-
ces de enorme magnitud, muy particularmente en el campo de la reproducción asistida. Ello
ha llevado, precisamente, a que, el 10 de diciembre de 2010, el fisiólogo Robert E dwa r ds , de
la Universidad de Cambridge, fuera galardonado con el premio Nobel de Medicina por su
método de tratamiento contra la infertilidad basado en la transferencia de embriones crea-
dos in vitro, método que había comenzado a desarrollar en los años cincuenta, junto con su
compañero, el ginecólogo Patrick S t ep toe , fallecido en 1988. Esta técnica permitió que el
25 de julio de 1978 naciera Louise B row n , lo que supuso un hito para la medicina moder-
na, que hoy ha devenido un tratamiento muy común en las parejas con problemas de infer-
tilidad. Así lo atestigua el hecho de que, en todos estos años, su aplicación haya propiciado
el nacimiento de unos cuatro millones de niños en todo el mundo, de los cuales noventa
mil han nacido en España (Anna Veiga , El miracle de la vida, La Magrana, 2011, p. 12). Su
generalización comportó la lógica necesidad de abordar la correspondiente regulación jurí-
dica, lo que, aquí, de forma relativamente temprana, se tradujo en la aprobación de la Ley
35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Desde entonces,
como decía, los avances científicos en este campo, entre ellos las técnicas de crioconserva-
ción, han sido notorios y, en el año 2003, condujeron a una modificación de la Ley que in-
cluía una primera respuesta al problema que planteaba el excedente de preembriones crio-
conservados que se iban acumulando en los centros especializados. Posteriormente la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, incorporaría
una regulación de nueva planta.
Fue una feliz coincidencia que, también en 2010, la profesora Esther Fa r nós completara
brillantemente la prestación característica de todo profesor universitario, dando lectura a su
tesis doctoral «Ruptura del projecte parental i disposició dels preembrions», en la que abor-
daba uno de los aspectos del régimen jurídico de las técnicas de reproducción asistida que
presenta mayores carencias de regulación: los conflictos sobre el destino de los preembrio-
nes en los supuestos de crisis de la pareja.
Precisamente, el libro que el lector tiene en sus manos constituye la reelaboración, para
su publicación, de dicha tesis doctoral y la autora me ha pedido que, como director de la
tesis, prologue la obra que pone al alcance de la comunidad jurídica los resultados de cua-
tro años de investigación. Para mí es un gran honor y un verdadero privilegio. Hago estas
consideraciones previas para justificar lo que pudiera haber de parcialidad en las líneas que
siguen, tanto por lo que se refiere a la presentación de las cualidades investigadoras de la

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autora, como respecto de las interesantísimas aportaciones que el libro ofrece al panorama
jurídico español del derecho de familia.
En lo que atañe a las cualidades investigadoras de la profesora Fa r nós , en primer lugar,
quisiera destacar su carácter auténticamente vocacional, que se conjuga con una formación
y una trayectoria curricular que la han hecho merecedora del reconocimiento público de
sus méritos académicos en diversas convocatorias competitivas. Así, recién licenciada, ob-
tuvo una beca del Programa de Formación de Personal Investigador, de la Generalitat de
Catalunya (2003–2005), con la que se incorporó al Área de derecho civil de la Universidad
Pompeu Fabra y que le ha permitido disfrutar de provechosas estancias de investigación en
las Universidades de Bolonia (Italia) y Oxford (Reino Unido). Posteriormente, obtuvo otra
beca de posgrado de la Fundación Caja Madrid, con la que pudo completar su formación
en la materia objeto de la tesis doctoral que ahora ve la luz en forma de libro, como investi-
gadora visitante en la Universidad de Cornell (Estados Unidos). En la universidad española,
donde los incentivos (académicos y económicos) para que los jóvenes opten por dedicarse
a la investigación y docencia universitarias son más bien escasos, sólo la presencia de un es-
píritu auténticamente vocacional, como el que atesora Esther Fa r nós y con ella muchos jó-
venes profesores, asegura un relevo generacional de calidad en los grupos de investigación
y, consiguientemente, que se siga avanzando en conocimiento científico.
En segundo lugar, como el lector podrá comprobar de manera muy especial cuando se
adentre en la lectura del presente libro, la autora se caracteriza también por un gran espíritu
crítico. Un espíritu que se ha forjado en el estudio de las respuestas que los distintos siste-
mas jurídicos de derecho comparado y la jurisprudencia más reciente han dado a la proble-
mática que plantea el acceso a las técnicas de reproducción asistida y, muy particularmente
—en tanto que constituye el núcleo central del trabajo—, a las disputas que pueden plan-
tearse en relación con el destino que debe darse a los preembriones crioconservados cuan-
do se produce la ruptura de la pareja.
El libro de la profesora Esther Fa r nós constituye una novedad en el panorama jurídico
de nuestro país, puesto que nos introduce en una materia que hasta ahora no había preocu-
pado a los juristas españoles y a la cual la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida, según se ha dicho, tampoco da cumplida respuesta. Pero no
puedo dejar de destacar que el libro contiene también otras aportaciones de interés que,
aunque presentan un carácter instrumental respecto del objeto central del mismo, permiten
ser abordadas de forma independiente de acuerdo con el tema que más interese al lector. Me
refiero específicamente a los capítulos primero y segundo, en los que se trata la naturaleza y
función de los distintos consentimientos que intervienen en el proceso de aplicación de las
técnicas, en particular por lo que se refiere a su eficacia respecto de la filiación, y ello tanto
desde la vertiente del derecho estatal como del derecho civil de Cataluña.
Asimismo, consciente de las dificultades terminológicas que esta materia presenta para
un lector lego en medicina, la autora nos introduce en el significado de la compleja termi-
nología que es propia de este ámbito de la ciencia médica, al mismo tiempo que proporcio-
na una gran diversidad de datos sociológicos y estadísticos relativos a la implementación de
las técnicas de reproducción asistida en Europa y en Estados Unidos de América. Se trata
de una información extremadamente útil para comprender la justificación de las propuestas
que luego se formulan, puesto que se fundamentan en la experiencia de modelos contra-
puestos, incluido el de desregulación en el caso estadounidense. No en vano las primeras
resoluciones jurisprudenciales relativas a disputas sobre disposición de embriones tuvieron
lugar, precisamente, en ese país, donde ya en 1992 el Tribunal Supremo de Tennessee tuvo
que resolver el caso Davis v. Davis, al que han seguido, hasta el momento, otras nueve sen-
tencias de tribunales superiores de otros estados de la Unión. Fuera de aquel país, sólo se

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 Prólogo

ha dictado una sentencia por el Tribunal Supremo de Israel, otra por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la provincia de Buenos Aires (Argentina), coincidente en el tiempo
con el momento de cierre de este trabajo, y otras tres más en Europa (dos en Gran Bretaña
y una en Irlanda), una de ellas (Evans v. U.K.), con pronunciamiento del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en sentencia de la Gran Sala de 10 de abril de 2007, que confirmó la
que antes había dictado la sec. 4ª del mismo Tribunal. Ciertamente, el número de disputas
judiciales sobre esta materia es prácticamente irrelevante desde el punto de vista cuantitati-
vo, pero la gran atención que estos asuntos han merecido por parte de la doctrina especia-
lizada estadounidense y europea constituye un claro indicador de la importancia que puede
llegar a tener, también en nuestro país, en un futuro no demasiado lejano.
Esta base jurisprudencial, en principio escasa, constituye el eje central sobre el que pivota
el estudio de la profesora Fa r nós , y de su análisis crítico parten las propuestas sobre el va-
lor vinculante de los pactos relativos al destino de los preembriones en caso de ruptura de
la pareja y la determinación de cuál haya de ser la regla que debe regir en ausencia de tales
pactos. Nada determina el artículo 11 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, para el caso que las partes, que decidieron la crioconservación como pro-
yecto común, pongan fin a su relación y discrepen sobre lo estipulado en el acuerdo inicial
relativo al destino de los preembriones. Así, dicho precepto se limita a establecer, de forma
genérica, los cuatro posibles destinos que pueden darse (utilización por la mujer o su cón-
yuge, donación con fines reproductivos, donación con fines de investigación y cese de la
crioconservación). A pesar de ello, el silencio de la norma permite interpretar que sí caben
tales acuerdos, con lo que se abren multitud de interrogantes, el principal de los cuales se
refiere, como decía, a su valor vinculante cuando una de las partes, llegado el hecho de la
ruptura, se opone a su ejecución.
El escaso acervo jurisprudencial al que anteriormente me he referido presenta como
hilo conductor común la negativa a la implantación, negativa que los tribunales coinciden
en fundamentar en el denominado derecho a no ser obligado a procrear. Es decir, se otorga
una posición dominante a la parte —normalmente el hombre— que, tras la ruptura, se opo-
ne a que el preembrión sea implantado a su expareja. Dicho en palabras de la autora, los
tribunales han optado mayoritariamente por una interpretación que sitúa a los hombres en
una posición de control de la reproducción, cuando deberían haber optado por un criterio
neutro. Neutralidad que, para ella, viene representada por el respeto a los acuerdos sobre
la disposición de los preembriones como manifestación de la autonomía de la voluntad, es
decir, por el modelo contractual.
Pero, como requisito fundamental, este modelo exige que se garantice que el consenti-
miento se haya formado libremente y que responda a la voluntad verdadera del declarante.
Y ello sólo se consigue fijando unas cautelas que corrijan las posibles desviaciones moti-
vadas por el exceso de confianza en la otra parte y por una situación emocional que hace
que se considere muy improbable que la circunstancia prevista en el pacto efectivamente se
producirá. Concretamente, la autora nos propone que se cumplan los siguientes requisitos:
en primer lugar, la separación (en momentos y documentos distintos) del consentimiento
relativo a la práctica de la fecundación y del referido a la disposición de preembriones; en
segundo lugar, la fijación de un período de reflexión; y, finalmente, la necesidad de que las
partes dispongan de asesoramiento jurídico independiente. Sin olvidar que también cabrá la
revisión del acuerdo, si las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la estipulación
han cambiado de forma sustancial e imprevisible cuando debe hacerse efectiva. Por cierto,
se trata de las mismas cautelas que exige, en general, el derecho civil de Cataluña para los
pactos en previsión de ruptura matrimonial (art. 231-20 CCCat), entre los que, sin mayores
dificultades, cabe integrar, aunque carezcan de contenido patrimonial, los relativos a la dis-

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posición de preembriones. A partir de ahí, y partiendo del criterio que debe favorecerse a
quien más valora el recurso, la autora propone, en este caso como norma que ha de regir en
ausencia de pacto, otorgar preferencia al interés de la parte que pretende la implantación,
excluyendo, eso sí, que se produzca cualquier vínculo de filiación respecto de la otra. Se trata
de una regla que, en mi opinión, difícilmente podrá considerarse neutra; en realidad consti-
tuye la cara opuesta del derecho a no ser obligado a procrear, es decir, que en este caso fa-
vorece a la mujer, que no necesita el concurso de otra persona para la implantación de los
preembriones, mientras que el hombre sí que lo necesita, con la dificultad añadida, además,
de que el ordenamiento jurídico español sigue vedando, no sabemos por cuánto tiempo, la
vía de la maternidad subrogada.
En fin, se trata de un estudio de gran nivel, que, partiendo del análisis crítico de la ju-
risprudencia comparada relativa a las disputas sobre la disposición de los preembriones, se
ve enriquecido con la formulación de propuestas concretas de lege ferenda, que constituyen
un excelente punto de partida para una actualización de la vigente normativa con la que el
legislador dé respuesta a los posibles conflictos que sobre este tema, a buen seguro, se van
a plantear en el futuro.

Joan E ge a F er ná n dez
Olesa de Montserrat, octubre de 2011

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