Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5957602

OPINIÓN Nº 132-2015/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia: Oficio N° 0605-2014-GR-CAJ/DRCI

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Regional de Control

Institucional del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre los impedimentos
para ser participante, postor y/o contratista.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Si, el literal j) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1017 dispone el
impedimento para ser participante, postor y contratista del Estado una
persona natural inhabilitada (sanción vigente) ¿esta inhabilitación se
extiende también a la posibilidad que sea considerado como representante
legal de persona jurídica o consorcio que no tienen sanción por el Tribunal
de Contrataciones?.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1
permite que toda persona –natural o jurídica– que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postora y/o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
1
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
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se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo

10 de la Ley.

Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su

fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
–Libre Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo
e Igualitario5, entre otros–, así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del
Perú.

Así, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento
jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas
que establecen excepciones o restringen derechos 6, los impedimentos previstos
en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores
en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artículo.

2.1.2 En esa línea, el literal j) del artículo 10 de la Ley establece que se encuentran
impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas “Las personas
naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para
participar en procesos de selección y para contratar con Entidades (…)” (el
subrayado es agregado).

Al respecto, el artículo 51 de la Ley establece que cuando algún proveedor,

participante, postor o contratista incurra en alguna de las infracciones
tipificadas en el numeral 51.1 de dicho artículo, el Tribunal de Contrataciones
del Estado le impondrá la sanción administrativa correspondiente; precisando
que, entre las sanciones que pueden imponerse se encuentran: La inhabilitación
temporal, que consiste en la privación por un periodo determinado del derecho
a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado; así como, la
2
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
3
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
4
 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
5
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
6
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado
es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
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inhabilitación definitiva, que implica la privación permanente de dicho

derecho.7

Por tanto, de conformidad con lo previsto en el literal j) del artículo 10 de la

Ley, la sanción de inhabilitación temporal o definitiva que el Tribunal de
Contrataciones del Estado le impone a una persona natural, la imposibilita de
ser participante, postora y/o contratista en los procesos de contratación que
llevan a cabo las Entidades.

2.1.3 Por su parte, el literal k) del artículo 10 de la Ley establece que se encuentran
impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas, “Las personas
jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o
hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción,
de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de
selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como
personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme
a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento.
(…)” (el subrayado es agregado).

Como se aprecia, uno de los impedimentos para ser participante, postor o

contratista que regula el citado literal se encuentra referido a toda persona
jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los órganos de administración, apoderados o representantes legales han sido
sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación
temporal o permanente por su actuación como personas naturales.

En esa medida, en virtud de lo dispuesto por el literal k) del artículo 10 de la

Ley, una persona jurídica se encuentra impedida de ser participante, postora
y/o contratista, cuando su representante legal ha sido sancionado con
inhabilitación temporal o permanente debido a su actuación como persona
natural.

2.1.4 De otro lado, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado
permite que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los
procesos de selección convocados por las Entidades lo hagan de manera
individual o a través de la conformación de consorcios8; para tal efecto, es
necesario que se acredite la existencia de una promesa formal que cumpla con
una serie de requisitos, dentro de los cuales se encuentra la designación del
representante común del consorcio.

7
De conformidad con lo señalado en el artículo 235 del Reglamento, la facultad de imponer las
sanciones de inhabilitación temporal o definitivas -así como las otras previstas por la normativa de
contrataciones del Estado- reside en exclusividad en el Tribunal.

8
El numeral 8) del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, establece que el
consorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección
y, eventualmente, contratar con el Estado”.
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Al respecto, debe precisarse que, el representante común del consorcio viene a

ser un representante de sus integrantes y -por tanto- su apoderado 9, toda vez
que la participación en consorcio no implica la creación de una nueva persona
jurídica; en consecuencia, cuando se faculta a una persona a actuar en nombre
y representación de un consorcio10, se le está autorizando a proceder como
apoderado de aquellos que lo conforman11.

Ahora bien, considerando que la conformación de un consorcio para participar

en procesos de selección, no implica la creación de una persona jurídica
diferente a sus integrantes, la configuración de alguno de los impedimentos
para contratar con el Estado se evalúa respecto de cada uno de sus integrantes y
no respecto del consorcio.

Efectuada la precisión anterior, cabe señalar que si bien el literal k) del artículo
10 de la Ley establece que una persona jurídica se encuentra impedida de ser
participante, postor y/o contratista, cuando su apoderado ha sido sancionado
con inhabilitación temporal o permanente debido a su actuación como persona
natural, debe entenderse -a efectos de la aplicación de dicho impedimento- que
el “apoderado” es aquella persona a la que se le ha otorgado facultades de
representación en virtud de un poder debidamente inscrito en los registros
públicos, toda vez que, emplear la figura del apoderado en el sentido lato de la
palabra implicaría ampliar excesivamente los alcances del impedimento,
afectando con ello la mayor concurrencia y participación de proveedores12.

En ese orden de ideas, aun cuando el consorcio este representado por una
persona sancionada por su actuación como persona natural, no se configurará el
impedimento señalado el literal k) del artículo 10 de la Ley -en caso una
persona jurídica integre el consorcio-, debido a que el representante común
detenta sus facultades de representación en virtud de una promesa formal y no
de un poder inscrito en los registros públicos.

2.2 “Si este posible impedimento constituiría causal suficiente para que el
comité del proceso de selección no acepte las propuestas (técnica y

9
Al respecto, Cabanellas De Torres define al “apoderado” como aquel que “(…) tiene poder (v.) para
representar a otro en juicio o fuera de él. (…)” (el subrayado es agregado); asimismo, señala que
“constituir apoderado” es “Nombrar representante en la forma debida y de modo eficaz; y darlo a
conocer a aquellos con los cuales deba tratar o dotarlo de documentación que acredite su carácter y
sus facultades.”. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual. 29ª Edición. Tomo I: A-B. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L. 2006; página 360.

10
El representante común del consorcio tiene facultades para actuar en nombre y representación del
consorcio, en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato,
con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su
calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidación del mismo, según corresponda.
11
El propio artículo 145 del Reglamento cuando se pronuncia sobre la representación de un consorcio
hace referencia al representante o apoderado común.
12
A manera de ejemplo se puede señalar que si se aplica el impedimento regulado en el literal k) del
artículo 10 de la Ley, empleando el termino apoderado en su sentido más amplio, se estaría
imposibilitando a una persona jurídica de contratar con el Estado, por el solo hecho de que la persona
encargada de concurrir a un acto público en su representación se encuentre sancionada por el Tribunal
de Contrataciones del Estado.
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económica) presentadas por el representante legal en nombre del

consorcio?” (sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, aun cuando el consorcio
este representado por una persona sancionada por su actuación como persona
natural, no se configurará el impedimento señalado el literal k) del artículo 10
de la Ley -en caso una persona jurídica integre el consorcio-, debido a que el
representante común detenta sus facultades de representación en virtud de una
promesa formal y no de un poder inscrito en los registros públicos.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe señalarse que el último párrafo del artículo
10 de la Ley dispone que, “Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el
presente artículo se tendrán por no presentadas. (…)” (El subrayado es
agregado).

Como se aprecia, el Comité Especial deberá considerar como no presentadas

aquellas propuestas que formule un proveedor que se encuentre impedido de
ser participante, postor y/o contratista o un consorcio que tenga dentro de sus
miembros a una persona -natural o jurídica- que se encuentre incursa en alguno
de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.

2.3 “¿Existe la posibilidad de ser sustituido para la firma de contrato?” (sic).

2.3.1 Tal como se mencionó al absolver la consulta anterior, el Comité Especial

deberá considerar como no presentadas aquellas propuestas que formule un
proveedor impedido de ser participante, postor y/o contratista o un consorcio
que tenga dentro de sus miembros a una persona -natural o jurídica- que se
encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10
de la Ley.

Por su parte, el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley establece que “Para ser
participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni
inhabilitado para contratar con el Estado.” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, los proveedores deben cumplir con el requisito de no contar

con impedimento para contratar con el Estado, a lo largo de toda su actuación
como participantes, postores y/o contratistas. En esa medida, si un proveedor
interviene en el proceso de selección a pesar de estar impedido, el Comité
Especial debe tener por no presentada su propuesta, sin importar que con
ocasión de la suscripción del contrato, la persona jurídica sustituya al
representante legal sancionado.

Cabe precisar que, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un

contrato, cuando este haya sido celebrado en contravención de lo dispuesto por
el artículo 10 de la Ley, en dicho caso, corresponde a la Entidad evaluar las
responsabilidades administrativas generadas por la trasgresión a la normativa
de contrataciones del Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 La sanción de inhabilitación temporal o definitiva que el Tribunal de

Contrataciones del Estado le impone a una persona natural, la imposibilita de
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ser participante, postora y/o contratista en los procesos de contratación que

llevan a cabo las Entidades.

3.2 Una persona jurídica se encuentra impedida de ser participante, postora y/o
contratista, cuando su representante legal ha sido sancionado con inhabilitación
temporal o permanente debido a su actuación como persona natural.

3.3 Aun cuando el consorcio este representado por una persona sancionada por su
actuación como persona natural, no se configurará el impedimento señalado el
literal k) del artículo 10 de la Ley -en caso una persona jurídica integre el
consorcio-, debido a que el representante común detenta sus facultades de
representación en virtud de una promesa formal y no de un poder inscrito en
los registros públicos.

3.4 El Comité Especial deberá considerar como no presentadas aquellas propuestas

que formule un proveedor impedido de ser participante, postor y/o contratista o
un consorcio que tenga dentro de sus miembros a una persona -natural o
jurídica- que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos
en el artículo 10 de la Ley.

3.5 Si un proveedor interviene en el proceso de selección a pesar de estar

impedido, el Comité Especial debe tener por no presentada su propuesta, sin
importar que con ocasión de la suscripción del contrato, la persona jurídica
sustituya al representante legal sancionado; cabe señalar que, la Entidad puede
declarar la nulidad de oficio de un contrato, cuando este haya sido celebrado en
contravención de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley.

Jesús María, 14 de agosto de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
MAMV/.