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PRESENTADO AL DOCTOR:
Elías Castro Blanco
PRESENTADO POR:
Cristian Bernardo Moreno Romero
PÁG.
INTRODUCCIÓN 3
I. Desarrollo teórico 4
CONCLUSIONES 34
BIBLIOGRAFÍA 36
2
INTRODUCCIÓN
3
I. DESARROLLO TEÓRICO
“Dicho arquetipo fue diseñado por el filósofo político norteamericano John Rawls en su libro
titulado Teoría de la Justicia, que trata sobre filosofía política y moral publicado en el año de
1971, en dicho texto el autor trata de resolver el problema de la justicia distributiva a partir
de las hipótesis de los contractualitas clásicos como lo fueron Thomas Hobbes, John Locke,
Kant, Jean Jacques Rousseau pero presentando una variante dentro del modelo, el cambio
1
se observa al introducir los conceptos de posición original y velo de ignorancia” .
El autor presenta una teoría de la justicia que lleva a un alto nivel de abstracción el
concepto del contrato social en el que se reemplaza el pacto de la sociedad a un
esquema en que una sociedad justa no está sometida a la negociación política ni
al cálculo de interés social.
“La filosofía política predominante en los siglos XVII Y XVIII fue la defendida por la escuela
del derecho natural racional o también llamados contractualistas, éstos se basaban en una
teoría que explicaba el nacimiento del Estado llamada la teoría del contrato, la cual consistía
en diferenciar tres etapas, la primera se representaba en el estado de naturaleza en el cual
el hombre vivía en total libertad y no estaba sometido a ningún poder teniendo todos
derecho a todo, la segunda se configura como el contrato por el cual los hombres renuncian
a su libertad para entregársela a un tercero llamado autoridad o Estado y una tercera etapa
que se manifiesta en el Estado de sociedad que se origina por medio del pacto y se
constituye la sociedad que va hacer reglamentada y dirigida por la ley; cabe aclarar que
aunque los distintos autores hacían parte de la misma escuela pues manejaban el mismo
método, cada uno realizó razonamientos distintos en los tres estados anteriormente
explicados, que los llevaron a conclusiones totalmente diferentes, pero, conservando entre sí
la misma aplicación de método que los caracterizó como escuela, y en cuanto, a los temas
de filosofía política esta constante se observó en que los diferentes autores manejaron la
2
teoría del contrato para fundamentar y explicar el nacimiento de la sociedad y el Estado” .
1
Jhon Rawls. Estudios en su memoria. Revista de ciencias sociales universidad de Valparaíso edición Nº 47,
2002, chile, pagina 32.
2
Norberto Bobbio y Michel Angelo Bovero. Sociedad y Estado en la filosofía moderna. El modelo
iusnaturalista y el modelo hegeliano marxiano. Fondo de cultura económica, Colombia 2007, pagina 87.
4
operandi que practicaron los filósofos clásicos para reflexionar, y es la utilización
de la teoría del contrato como punto de origen y de referencia para su teoría de la
justicia; entonces, tenemos que ser parte del mismo punto de estudio pero en el
caso de Rawls éste introduce una variante dentro del arquetipo y que se hace
visible en los conceptos de posición original y velo de ignorancia. La posición
original se expresa en la teoría de la justicia de Rawls.
“como un mecanismo de representación que describe aquella situación en la cual las partes
tendrían que ubicarse para elegir los principios sin tener conocimiento alguno de aquello que
podría favorecerlos como agentes particulares en la sociedad futura. Todos debemos
participar en la elección de los principios de justicia, pero sin contar con ninguna información
3
que parcialice o tuerza dicha elección” .
“velo de ignorancia y lo define como la ausencia de información que se debe tener para que
la elección de los principios sea imparcial; describe que esa información hace referencia a
datos sobre su posición dentro de la sociedad, su posición de clase o status social, se
desconoce a su vez la distribución de los activos y habilidades naturales, inteligencia y
fuerza o cualquier habilidad que pueda parcializar la elección del principio de justicia, con
ello concluye que la elección de los principios se realiza tras un velo de ignorancia que
4
garantiza la imparcialidad en la elección de las reglas que van a regir la vida en sociedad” .
Dentro del análisis de la posición original, Rawls también aclara las condiciones en
las que se presenta la posición original y es el velo de ignorancia, pero a su vez
también presenta otras tres condiciones que son necesarias para la existencia de
la posición original estas son:
“Estas circunstancias pueden definirse como las condiciones normales sobre las cuales la
5
cooperación humana es tanto posible como necesaria” .
a) condiciones objetivas:
3
Jhon Rawls. Teoría de la justicia. Fondo de cultura económica, México, 2006 p. 129.
4
Ibíd, p. 130.
5
Brian Barry. Teorías de la justicia. Editorial gedisa primera reimpresión Barcelona 2001, p. 197.
5
“Estas se originan por la circunstancia de que en un mismo territorio geográfico coexisten
un grupo de hombres semejantes, en el sentido en que ninguno de ellos pueda dominar al
resto. Existe otra circunstancia muy importante dentro del análisis y se define como la
escasez moderada esta parte de la idea en la cual por un lado los recursos no son ni tan
escasos para que toda empresa destinada a la cooperación este condenada al fracaso, y
por otro, ni tan abundantes para que los individuos anulen toda posible cooperación entre
6
ellos” .
b) condiciones subjetivas:
“Estas son definidas como ciertas características especiales que poseen los sujetos que
van a cooperar entre sí, estas características tienen relación con planes de vida
diferentes y una amplia diversidad de creencias religiosas, filosóficas, políticas y
sociales, además presentando un conocimiento limitado y falta de juicio”7.
“ Esta parte del supuesto en el cual las partes en la posición original son racionales, esto
quiere decir que las partes a la hora de escoger entre los principios van a escoger los
principios de justicia que beneficien o promuevan sus intereses, esto se da un cuando los
sujetos no posean cierta información en cuanto a sus atributos personales, pero si poseen
una información más o menos generalizada de la sociedad y la naturaleza humana que le
va permitir inferir que debe procurar con la elección de los principios proteger sus
libertades y preferir tener más bienes primarios a tener menos de éstos”8.
“Esta restricción se presenta cuando los sujetos que escogen los principios de justicia que
van a regir la estructura básica de la sociedad, escogen entre las diferentes posibilidades
que se les presentan, teniendo en cuenta cinco rasgos fundamentales que deben tener los
principios para que se les considere justos, estos son: a) Los principios de justicia que se
adopten deben ser generales. b) Los principios deben ser universales en su aplicación,
esto quiere decir que se aplican para todos. c) los principios deben tener el carácter de
públicos, se parte del supuesto de que estos principios encarna en si una concepción
pública de la justicia. d) Una concepción de lo justo debe imponer una ordenación de las
demandas conflictivas. e) Las partes han de considerar el sistema de principio como
9
tribunal supremo de apelación en materia de razonamiento práctico” .
6
Op.cit. Rawls, p. 129.
7
Op.cit. Rawls, p. 131.
8
Op.cit.Rawls, pp. 132 - 133.
9
Op.cit.Rawls, p. 134.
6
A si, Rawls deduce que los sujetos estando en una situación que contenga las
características anteriormente descritas deberían escoger dos principios que se
enuncian de la siguiente manera:
1) Primer principio:
“Cada persona debe tener derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas
10
iguales compatibles con un esquema similar de libertades para otros.” En este punto se
debe aclarar que dichas libertades básicas se manifiestan principalmente en la libertad de
expresión, asociación, conciencia y pensamiento y que su enunciación en la práctica
constitucional, por lo general, se encuentran enunciados en el título concerniente a los
derechos fundamentales, por lo tanto, se les considera de primer orden y de vital
11
importancia dentro del marco de derechos constitucionales y libertades básicas” .
2) Segundo principio:
“Las desigualdades sociales y económicas deben resolverse de modo tal que resulten en el
mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad este principio es
llamado el Principio de diferencia; y a su vez, los cargos y puestos deben estar abierto para
todos bajo condiciones de igualdad de oportunidades esta concepción es llamada principio
12
de justa igualdad de oportunidades” .
10
Op.cit.Rawls, p. 136.
11
Op.cit.Rawls, pp. 136 - 137.
12
Op.cit.Rawls, p. 136.
7
II. LIBERALISMO Y DEMOCRACIA
8
También, encontramos en el análisis que si bien es cierto que un Estado que
garantiza la libertad de los asociados y una efectiva participación en las decisiones
públicas se puede considerar a grandes rasgos como un Estado constitucional,
que se establece como un Estado de derecho, también es cierto, que puede
presentarse una organización política totalmente contraria a los postulados
defendidos por un Estado constitucional, y de por sí, desconoce este tipo de
derechos basados en los principios liberales y democráticos. Modelos políticos a
los que se suelen llamar dictaduras o Estados autoritarios. En estos regímenes, se
desconoce la mayoría de libertades individuales y la tri- división de poderes
aferente a ella, puesto que dicha división se hace en aras de concretizar en la
realidad política y social la libertad de los asociados, la autoridad, y con ello el
poder, se concentra en el poder ejecutivo encarnando en el mismo a los poderes
legislativo y judicial.
Con todo esto, lo que buscamos es determinar si bajo la teoría de John Rawls,
que claramente se muestra como una teoría liberal fundamentada en las
directrices contractualistas en su aplicación práctica, puede dar origen al
establecimiento de un Estado autoritario, para ello, se hace evidente clarificar
ciertos conceptos que son de vital importancia para el estudio de la teoría en la
praxis y que nos presentan las reglas sociales y políticas en las cuales se va a
desarrollar dicha hipótesis, en este punto, precisamos que utilizaremos como
punto de referencia el caso colombiano pues consideramos que es un Estado
democrático, que posee una constitución que se basa en un Estado social de
derecho, que reconoce las libertades y derechos del conglomerado social y que
9
utiliza como pauta los principios encarnados en la democracia representativa,
cuenta al mismo tiempo con una división de poderes clara entre los tres
estamentos que actúan como detentadores del poder, presentado el plano ideal
donde las libertades del individuo son plenamente garantizadas a través de
mecanismos judiciales, que hacen efectiva la aplicación de la ley que se
manifiesta como expresión de la mayoría.
“La democracia como sistema político suele clasificarse en dos formas que adopta este
modelo en la práctica, por un lado, tenemos la democracia directa, en este tipo de
democracia el pueblo reunido en asamblea, delibera y toma las decisiones sancionando
leyes, y por otro lado, tenemos la democracia representativa en esta forma que adopta la
democracia el pueblo en consenso escogen a los representantes quienes éstos deliberan y
14
toman las decisiones y sancionan las leyes” .
13
Arthur Domike. Sociedad civil y movimientos sociales. Construyendo democracias sostenibles en América
Latina. Banco Interamericano de desarrollo, Estados Unidos de América 2008, p. 60
14
Norberto Bobbio. Liberalismo y democracia. Fondo de cultura económica edición Nº 4 México 1997 p. 37.
10
Algunos autores han considerado que existe un tercer tipo de democracia que
suelen definirla como democracia semidirecta, en este modelo se presenta una
combinación entre la democracia representativa y directa ya que se sigue
manejando la toma de decisiones por medio de representantes, pero algunas
determinaciones quedan en potestad del pueblo quienes por medio de unos
mecanismos se expresan directamente sobre el tema a decidir, aquí encontramos
figuras, como el plebiscito, referéndum, iniciativa popular, la revocatoria del
mandato.
Por ideología liberal entendemos que se presenta como un método que se basa
en proteger a toda costa al individuo en contra de la intromisión del Estado en la
vida económica y social de los sujetos, se garantizan derechos como la libertad de
expresión, libertad de conciencia, libertad de pensamiento, libertad de asociación;
entre otros derechos existe una igualdad formal ante la ley, pues todos los
ciudadanos son iguales ante el Estado, se garantiza la propiedad privada y se le
considera un derecho inviolable e inalienable que debe ser protegido por la ley;
existe al mismo tiempo una arraigada división de poderes entre los que ostentan
la autoridad que permite un control entre los detentadores del poder, ya que
facilita un control que se ejerce de unos hacia otros, logrando un equilibrio entre
éstos, consiguiendo con ello plasmar el principio fundamental de la ideología
liberar en la realidad social y es garantizar y asegurar la libertad del individuo
sobre la colectividad.
“Basados en esta noción existen dos tipos de liberalismo, por un lado. el liberalismo social,
que busca por medio de la división de poderes que el Estado no se inmiscuya en la esfera
individual y privada del individuo y, por otro lado, el liberalismo económico, que predica que
los detentadores del poder que integran y personifica al gobierno y al Estado no deben
entrometerse en las relaciones comerciales y económicas de los individuos respetando y
15
garantizando su pleno desarrollo bajo las leyes de la oferta y la demanda” .
“los jueces deben fallar sus casos siguiendo ciertos principios presentes en cada ideología
para que ella se haga efectiva en la realidad social en efecto, el juez basándose en las
directrices liberales debe realizar una aplicación formal de la ley en la cual no tiene ningún
poder de interpretación alguno y lo único que realiza es una aplicación silogística en la cual
está la ley como premisa mayor, el comportamiento del individuo que va hacer comparado
con la ley y si se encuentra que el acto en cuestión se encuentra descrito en el supuesto de
hecho de la norma se desencadena la consecuencia jurídica, que en este caso sería la
conclusión la cual determina si se da la libertad o la pena, aquí se plasma uno de los
principios más importantes del positivismo jurídico y es la estricta subordinación del juez o
16
del operador jurídico a la ley” .
“Por la ideología democrática el juez debe decidir siguiendo unos parámetros totalmente
diferentes a los planteados por el liberalismo, aquí el principio rector dice que los jueces
deben respetar de manera estricta las decisiones tomadas por los organismos
representativos de origen popular, con esto, en caso de controversia se dice que prima la
17
decisión legislativa sobre la judicial” .
16
Rodrigo Uprimny Yépez. Estado social de derecho y decisión judicial correcta en VV.AA “hermenéutica
jurídica” Bogotá universidad del rosario, p. 47.
17
Ibíd, p. 48.
12
Es de aclarar que en el caso colombiano se maneja la fórmula política llamada
Estado social de derecho, consideramos conveniente explicar de qué manera falla
el juez bajo los principios socialistas,
“ya que bajo los parámetros de esta ideología el operador jurídico puede romper la
aplicación silogística de la ley defendida por el positivismo jurídico y que defiende una
justicia formal, y en vez de ella haría un uso alternativo del derecho en el cual el juez se
aparta de los cánones del derecho formal y opta por realizar una decisión que permita un
equilibrio entre las partes para conseguir una justicia material, que corrija los desequilibrios
sociales en lo relacionado a la distribución de la riqueza que es ocasionado por una
aplicación formal del derecho, que origina una desigualdad entre las partes y que por lo
18
general beneficia al más fuerte dentro del conflicto” .
Entonces tenemos tres tipos de ideología y por ende tres formas diferentes de
aplicación del derecho que enmarcan la forma en que los principios jurídicos van
hacer utilizados, y a su vez, la manera en que los jueces deben fallar en sus
casos, estás serán las reglas jurídicas e ideológicas donde serán aplicado el
modelo de justicia de Rawls.
18
Ibíd, pp. 49 - 50.
13
III. CASO COLOMBIA
Con esto, tenemos todos los conceptos teóricos que serán utilizados dentro del
análisis, bajo este punto cerramos esta parte de la investigación que se centro en
definir y clarificar los conceptos sobre los cuales se va a regir el estudio, ahora,
nos dispondremos a empezar el análisis de la teoría de la justicia en el campo
social, jurídico y político, para ello, colocaremos el modelo teórico dentro de un
espacio geográfico, en el cual, va a estar acentuada una población que posee un
Estado democrático y sigue todas las reglas de organización política y social
aferente a los principios liberales y democráticos, y que a su vez, tiene una
constitución que determina los derechos de los individuos, y también especifica de
qué manera se organiza el Estado y de qué forma se encuentra distribuido el
poder; es importante aclarar, que es precisamente en este documento también
conocido como carta de derechos, donde se plasman los principios que
determinan la vida en sociedad y la relación que van a tener los individuos con los
detentadores del poder.
14
en 1991 por una asamblea constituyente pluralista, elegida democráticamente y presidida
19
por una triada a la cual pertenecía un ex guerrillero remplazó la constitución de 1886” .
“Colombia, tierra fértil para la droga, el café, las frutas y las flores, no la ha sido para los
golpes de Estado. Encontraste con la tendencia latinoamericana, Colombia no ha conocido
si no dos golpes efímeros en el siglo xx: en 1900 y en 1953. Uno y otro acabaron cuatro
años más tarde por una votación popular: por la elección de un presidente en 1904, y por el
plebiscito en 1957. Si Colombia no brilló por una transición democrática visible de lejos es,
simplemente, porque, al contrario de chile, Brasil, Argentina o Perú, no ha conocido
verdadera dictadura militar. Mas bien, tanto en tiempos de paz como de violencia, desde
20
1820 se efectúan elecciones competitivas periódicas” .
“También encontramos que su historia política ha sido dominada por dos partidos políticos
los liberales y los conservadores estos dos se encuentran entre los dos movimientos
políticos más antiguos del mundo han sobrevivido al nacimiento de los sindicatos, al
proceso de industrialización, a la urbanización, al colectivismo, a la modernización de la
sociedad, a la violencia, al caudillismo a la personalización mediática de la política. De
manera esporádica surgen movimientos de desafío al bipartidismo colombiano. En las
elecciones legislativas, el sistema proporcional les ha ayudado a existir, pero la elección
presidencial siempre ha sido ganada por un liberal o un conservador. Evidentemente la
tradición no es suficiente para explicar la supervivencia de los dos grandes partidos
históricos, ellos han edificado una apretada red de clientelismo, siguiendo la estructura
21
departamental y municipal estimulada por el sistema proporcional” .
21
Ibíd, p. 255.
16
Esta es una pregunta que no será resuelta en la presente investigación, sin
embargo, se menciona para dar una visión más profunda sobre la dimensión
social y política que se observa en el país, pues, lo que nos interesa en el
momento, es la pertinencia del modelo filosófico propuesto por Rawls en un país
donde los problemas coyunturales son cada día más diversos y distan mucho de
ser resueltos.
“que es aquel campo de batalla donde los diferentes grupos se disputan un lugar de
22
privilegio para el ejercicio del poder” .
Esto a su vez se verifica en nuestra realidad con la falta de compromiso de servidor púbico en su
función de impartir justicia en los diferentes estamentos estatales bien se dirimiendo controversia
jurídicas o en trámites administrativos, debido a que este mismo olvida la labor social de su
encargo publico y se contamina de una tendencia mediocre que carece de un verdadera posición
interdisciplinar, entonces se desconoce de facto la teleología de justicia y el derecho, donde el
hombre pasaría a ser un numero o una referencia más, perdiendo todas las cualidades
intrínsecas por el hecho de ser persona.
“El legislador positivista al observar que existen diferentes visiones de lo justo, y a su vez,
concluyendo que no puede generar una concepción de justicia universal que aplique para
todos, renuncia a un acto de verdad que consiste en la búsqueda de esa visón de lo justo
aplicable a todos, y realiza un acto de autoridad, que consiste en plasmar la visón del grupo
24
que ha conseguido el consenso de la mayoría” .
Podemos deducir a la luz de los elementos recogidos que la labor legislativa que
se considera como una de las más importantes dentro del ámbito político, es una
tarea muy compleja que requiere un alto grado de objetividad e imparcialidad por
parte de los sujetos a cargo de dicha labor, dicha dificultad se observa, en la
amplia gama de partidos y movimientos políticos que se encuentran en el seno
social y político; sumando a esto la diversidad socio cultural de la especie humana,
que representa a la sociedad como una cultura con valores y normas cada vez
más diversos, que expresan las diferentes visiones del mundo y de lo justo,
ocasionando muchas veces conflicto entre los diferentes principios que se
encuentran plasmados en la sociedad, y por ende, conflicto entre los distintos
23
Arthur kaufmann. Filosofía del derecho: Teoría pura del derecho” editorial universidad externado de
Colombia edición Nº 2 Colombia 2006, p. 51.
24
Gustav Radbruch. Relativismo y derecho edición Nº 2 editorial Temis, Bogotá, 1999, p. 41.
18
grupos que defienden dichos postulados y que esperan sean reconocidos en
forma de ley.
Con todo esto, concluimos que el problema al que se enfrenta el legislador es una
cuestión sociológica enmarcada en el conflicto, que se afianza en los
planteamientos positivistas de la teoría pura del derecho, pues el positivismo
afirmaba,
“Que la norma posee un carácter prescriptivo, que se encierra en el deber ser la norma, con
ello desterrando la filosofía, la política y la sociología, entre otros campos, de los estudios del
25
derecho” .
Aquí, podemos citar como ejemplo el caso del nacional socialismo en la Alemania
nazi, bajo los postulados del nazismo y por medio de la ley se realizaron acciones
que casi logran la extinción de un pueblo y la destrucción total de Europa. Los
juristas nazis utilizaron la teoría del derecho positivo a su favor y distorsionaron los
conceptos científicos que ésta contenía, la ciencia del derecho para aquel
entonces había cometido un error al desterrar la filosofía, y por ende, el estudio
de la justicia en el ámbito jurídico, pero sería en los estudios de posguerra que se
habrían de dar cuenta de las consecuencias tan funestas que se derivaron de la
creación y aplicación del derecho bajo los preceptos positivistas.
La pregunta que se realizaron los estudiosos del derecho fue ¿cómo por medio de
la ley los nazis realizaron todas sus acciones?
25
Op.cit. Kaufmann, pp. 51 - 52.
26
Edgar Bodenheimer. Teoría del derecho, traducción por Vicente Herrero. Edición Nº2, editorial fondo de
cultura económica, México, 1994, p. 187.
19
“La respuesta se encontraba en la manera en que se estructuró el derecho en aquel
entonces y más exactamente cómo los positivistas lo habían fundamentado, los nazis al
apropiarse de la teoría la tergiversaron en dos puntos importantes y que prácticamente
representaba la medula espinal del positivismo, el primero, era la teoría del mandato, y el
segundo, defendía el destierro de la justicia en los estudios del derecho, entonces, como lo
único que se necesitaba era la existencia de un Estado que tuviera el monopolio del poder, y
con ello, también la potestad de crear y sancionar leyes, sustentado científicamente por una
ciencia que desconocía los principios de la justicia, cualquier ley era válida sin importar su
contenido, lo cual permitió que sus actos fueran considerados por la opinión pública como
27
legítimos precisamente porque sus acciones tomaron forma de ley” .
27
Op.cit. Radbruch, p. 57.
20
acorde con las exigencias de la realidad que día a día se torna más compleja y
contradictoria.
A nuestro parecer, la labor legislativa que se configura como una labor de suma
importancia dentro del ejercicio de la política, pues reglamenta la conducta
humana y también legisla sobre los diferentes aspectos que hacen parte de la
estructura básica de la sociedad. Teniendo en cuenta lo anterior, concluimos que
es ilógico tomar decisiones concernientes a la escogencia de los principios o de
las normas jurídicas, sin tener en cuenta información en los aspectos sociales,
políticos, económicos y filosóficos del tema a tratar que en este caso sería la
creación del sistema normativo que va a regir la conducta de los individuos y la
vida en sociedad; por ello consideramos que en el caso de la creación de las
normas los legisladores deben al contrario de lo que afirmaba Rawls y el
positivismo tener la mayor información posible para que sus reglas jurídicas sean
acordes a la exigencias de la realidad, pues como ya vimos esa ausencia de
información puede desencadenar consecuencias negativas en la aplicación del
derecho, ya que si el legislador no tuvo en cuenta la información necesaria sobre
la situación que pretende reglamentar, puede llegar a tomar decisiones erradas
sobre el tema en cuestión.
De lo anterior puede suceder, que las normas se queden cortas ante los desafíos
que conlleva la vida en comunidad, y por otro lado, como ya vimos puede legitimar
intereses particulares que defienden causas extremas perjudiciales para la
humanidad.
22
IV. INAPLICABILIDAD DEL MODELO DE JUSTICIA
Es importante observar que las propuestas presentadas por el ejecutivo que van
hacer aprobadas en forma de ley por el congreso, tienen una gran posibilidad de
que sean ratificadas, debido, a que en la mayoría de casos el parlamento
pertenecen al mismo partido político del ejecutivo, cabe aclarar, que dicha
contradicción en la división del poder es un mal necesario, ya que si no existiera
esta alianza, el plan de gobierno propuesto por el órgano ejecutivo; y por el cual
fue elegido democráticamente por el pueblo, no se podría realizar, ya que por
lógica, encontraría muchas trabas para su ejecución pues no cuenta con la
mayoría en el ente legislativo.
Son evidentes las contradicciones del modelo planteado con la realidad y a su vez
se hace hincapié dentro del arquetipo, puesto que la manera en que se van a
resolver esas desigualdades es a través de los principios y si éstos deben estar
encaminados a beneficiar a los menos aventajados dentro de la sociedad,
entonces, nos preguntamos cómo harían los sujetos que escogen los principios o
normas para saber quiénes son los individuos que están en una posición
desfavorable? y también cómo diseñarían los principios que permitan solucionar
las desigualdades sociales y económicas si los sujetos que escogen los principios
no tienen ninguna información para hacerlo?, en efecto, la única manera que se
tiene para realizar de manera correcta e idónea la escogencia de los principios, es
atraves de la información que se obtiene por medio de investigaciones y estudios
24
sobre el tema a tratar, pero esto es totalmente ajeno al modelo presentado por
Rawls, ya que para éste es precisamente por medio del velo de ignorancia, que
se deben escoger los principios, y a su vez, lograr que éstos, solucionen las
desigualdades sociales y económicas entre los integrantes de la sociedad, por lo
que se concluye, concluimos que la eficacia de los principios se vería puesta en
tela de juicio, ya que los postulados serian escogidos sin el soporte necesario para
que estos sean efectivos , acordes con las necesidades del momento.
25
V. INTERPRETACION DE LOS PRINCIPIOS
26
“los magistrados de la corte constitucional serán elegidos por el senado de la republica para
periodos individuales de 8 años, de sendas ternas que le presentan el presidente de la republica, la
28
Corte Suprema de Justicia y el consejo de Estado” .
Se examina en este punto que aunque lo escoja el congreso, las ternas las
presenta el órgano judicial encarnado en el consejo de Estado, la corte suprema
de justicia y el ente ejecutivo encabezado por el presidente de la republica.
Por ende, concluimos que la independencia del aparato judicial se pone en duda,
ya que su elección la hace el órgano legislativo y como ya explicamos en la
mayoría de casos y más exactamente en el caso colombiano, la mayoría
legislativa encarna la misma filiación ideológica y de partido que representa el
cuerpo ejecutivo.
28
OCAMPO, Javier. En: Constitución Política de Colombia. Reformas y sus actos legislativos. De la
jurisdicción constitucional. Capitulo 4. Artículo 239, primera edición julio del 2004, Colombia,
p.122
27
Como podemos ver, estos dos conceptos, que provienen de las corrientes
ideológicas más utilizadas en el mundo presentan un gran desafío para el
operador jurídico a la hora de realizar la aplicación de la ley, en efecto,
“La manera en que se implanta el poder en occidente, es por medio de instituciones jurídicas,
pero dichas instituciones se hallan inmersas en un triangulo ideológico, que cumple sus
propuestas a través de decisiones judiciales, por ello, el juez al momento de resolver un
conflicto o controversia, que es relevante para el derecho debe atender unas directrices, que
le permitan por medio de su decisión, concretizar en la realidad social los modelos ideólogos
que están integrados en la pauta política, que en el caso colombiano conocemos como
Estado social de derecho, pero como ya vimos este modelo en sus elementos constitutivos
es divergente, ya que cada elemento es totalmente dispar al otro, entonces, nos
preguntamos cómo los jueces pueden llegar a cumplir todas las exigencias judiciales, que se
29
originan por cada corriente ideológica que integra este arquetipo ideológico” .
Esta dificultad no solo pone en disputa las pautas ideológicas que hacen parte de
la formula, también pone en conflicto los métodos de aplicación de la ley que se
derivan de la corrientes ideológicas que hacen parte del modelo, pues como ya
vimos en la primera parte por la ideología liberal, el juez debe atender los
principios jurídicos contenidos en la seguridad jurídica que pregona una estricta
subordinación del operador jurídico a la ley acá el método aplicado es el silogismo
jurídico el cual se divide en tres partes la premisa mayor que es la ley y es
manifestación de la voluntad popular, la premisa menor que es el comportamiento
del sujeto que va hacer comparado con la ley, de donde resulta la conclusión que
puede ser la libertad o la pena y por la ideología democrática el juez debe respetar
las decisiones políticas tomadas por los órganos representativos de origen
popular.
Con todo ello, encontramos otra dificultad y es en qué parámetros se basa el juez
para escoger cuando utiliza un método o cuando utiliza otro? al observar la
constitución política de 1991 y más exactamente su artículo 58 podemos hallar
parte de la respuesta, en donde se hace alusión a la propiedad privada y a la
función social de la propiedad.
29
Op.cit Uprimny Yépez, pp. 48 -49 - 50.
28
conflicto con el interés general, en este punto se especifica que siempre el interés
general prima sobre el interés particular, precisando que en estos casos será el
legislador quien define cuando habrá expropiación por motivos de utilidad pública,
en este punto observamos que el juez, siguiendo los parámetros dados por el
cuerpo legislativo, debe en estos casos, darle prioridad al interés general que
prima sobre el particular, pero aclarando que el operador jurídico lo único que
hace es aplicar las directrices dadas por el legislador pues es éste quien decide
cuando opera la expropiación.
“Debemos reconocer, que aunque se dan los parámetros para que el juez tome la decisión,
es el legislador quien las fija y con esto se demuestra el claro tinte positivista que se tiene en
la aplicación de la ley pues el juez bajo este supuesto no interpreta si no que hace la
30
verificación silogística y de allí se origina la conclusión” .
Ahora, habría que preguntarse ¿bajo qué motivos el legislador decide cuándo se
toman estas medidas? en esta situación también seria pertinente esta última
pregunta a saber ¿cómo legisladores a la hora de decidir sobre la utilidad pública
en verdad lo hacen siguiendo motivos referentes a ésta o motivados por razones
de utilidad particular disfrazada de interés general? estas interrogantes permiten
reflexionar sobre los principios que son escogidos y sobre los cuales se van a
resolver los conflictos entre los particulares y los que resulten entre éstos y el
Estado.
30
Op.cit. Uprimny Yépez, p. 48.
29
que hoy en día necesitas ser solucionados por vía legislativa y creemos
firmemente que su posición es a grandes rasgos una simple visión que sólo puede
ser considerada en un plano hipotético y sin ninguna posibilidad de ser llevada al
campo práctico.
“Entendemos que un gobierno dictatorial no está frenado por la ley, está por encima de la
31
ley, y traduce en ley su propia voluntad” “El ambiente más típico en los que se presenta los
regímenes dictatoriales es el de una sociedad recorrida por una profunda transformación
social y económica, lo cual activo el interés y la participación política de los estratos cada
32
vez más amplios de la población y hace emerger el principio de la soberanía popula.” .
“Desde esta perspectiva la dictadura está caracterizada por una contradicción de fondo, ya
que concentra el poder y transmite rígidamente la autoridad política desde arriba hacia
abajo, en una situación en la que predomina o se está afirmando el principio de la soberanía
popular, al cual ella misma debe remitirse de alguna manera para alimentar su propio
sostén, por eso las dictaduras tienden a presentarse como la expresión de las necesidades
y los intereses del pueblo de ahí todos los artificios que adoptan las dictaduras para cubrirse
del consenso del pueblo, de los plebiscitos a las reuniones en masa con el contacto directo
31
Norberto Bobbio, Nicola matteuci y Gianfranco Pasquino. VV.AA Diccionario de política Edición Nº 2, l
siglo XXI. Editorial p. 502.
32
Ibíd., p. 502
30
con el jefe o con sus representantes, hasta llegar a la imposición capilar y coercitiva de la
33
aceptación entusiasta del régimen a toda la población” .
“Se conoce con el nombre de dictadura autoritaria o simple ala que se funda en los medios
tradicionales del poder coercitivo (ejército, policía, burocracia, magistratura), y tiene por eso
escasas capacidades de propaganda y de penetración directa en las instituciones y en los
grupos sociales, reprimiendo la oposición abierta y contentándose con una masa política y
34
una clase dirigente dispuesta a colaborar” .
33
Op.cit. Bobbio, Matteuci y Pasquino, p. 504
34
Op.cit. Bobbio, Mateuci y pasquino, p. 502.
31
Se debe mencionar el problema de la legitimación de este tipo de regímenes
políticos,
35
Max weber. Economía y sociedad. Editorial fondo de cultura económica México, p. 342.
32
En este ejemplo que acaeció en Colombia en el periodo ya mencionado,
observamos la típica dictadura autoritaria o simple que ya estudiamos ya que
aunque se maneja un discurso de derecha, se reconocen ciertos derechos
individuales y colectivos propios de los Estados constitucionales, pero que en el
del ejercicio del poder se desconocen por medio de leyes que hacen más
restringido su ejercicio, en efecto, durante su gobierno intento tomar medidas vía
legislativa como el estatuto antiterrorista, que limitan el ejercicio de libertades
individuales y le otorgaba facultades judiciales a la fuerza pública demostrando un
claro tinte dictatorial justificado en los problemas de orden público que enfrentaba
el país en aquel entonces, a su vez, el discurso que manejo para su elección era
el más apropiado para el momento ya que Colombia atravesaba por uno de los
problemas más graves en materia de orden público que le permitió adquirir la
favorabilidad del pueblo y con ello legitimar su poder político por medio del
sufragio.
33
CONCLUSIONES
En este punto tan importante podría considerarse que Rawls en efecto podría
haber descubierto sin así saberlo que existen Dictaduras Democráticas, debido a
que todo se estructura como una máquina que gira en torno a un circulo vicioso,
donde de lo supranacional afecta hasta el individuo más pequeño de la sociedad.
Quizás es contradictorio pero lo que en la actualidad nos da el velo de la
ignorancia que nos habla Rawls, radica irónicamente en los medios masivos, y
esto a su vez nos lleva a una posición original, donde se une el conflicto o mejor
aun tendencia de alineación cultural para vapulear la vultuosidad del conocimiento
34
y la investigación, donde por cumplir protocolos de saberes, el conocimiento se
legitima desde un factor cuantitativo mas no cualitativo.
Es decir que podemos utilizar la democracia pero de una forma restringida, y cada
vez vamos a estar en una posición original con un velo constante de ignorancia.
35
BIBLIOGRAFÍA
DUHAMEL Oliver y Cepeda Espinosa, Manuel José. En: Las democracias. Entre
el derecho constitucional y la política. Primera edición TM, Editorial universidad de
los andes 1997, pp. 253, 254 y 255.
KAUFMANN Arthur. Filosofía del derecho: Teoría pura del derecho” editorial
universidad externado de Colombia edición Nº 2 Colombia 2006, pp. 51 y 52.
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