ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por enriquecimiento sin justa causa /

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Del Departamento del Tolima al fijar

a la sociedad comercial Fruver y Compañía Limitada. una base gravable
diferente a la señalada en el Estatuto de rentas para la producción y
distribución de licores / CONTRATO ESTATAL - Suscrito el 26 de junio de
1996 entre la sociedad comercial. y el Departamento del Tolima / CONTRATO
ESTATAL - Objeto producción, comercialización y venta de bebidas
alcohólicas en Departamento del Tolima

La empresa FRUVER Y CIA. LTDA., debidamente constituida como consta en el

certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio
de Ibagué, suscribió el contrato No. 170, del 26 de junio de 1996, con el
Departamento de Tolima, cuyo objeto lo constituyó la autorización “para producir,
comercializar y vender en el territorio del Tolima, de conformidad con los registros
sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud”, bebidas alcohólicas. (…) Las
pretensiones de la demanda giran en torno a obtener la declaratoria de
responsabilidad patrimonial de la entidad demandada: i) por “el hecho de cobrar y
recaudar, sin fundamento legal, la denominada participación departamental”; ii)
porque las entidades demandadas “fijaron una base gravable diferente a la
señalada por el Estatuto de rentas para cuantificar el monto de la participación”; y,
iii) porque ese cobro generó un enriquecimiento sin justa causa a favor de las
entidades públicas demandadas y el correlativo detrimento al patrimonio de la
sociedad demandante.

BASE GRAVABLE - Tarifa departamental cuya causación se derivó de los

diferentes contratos de introducción de alcohol extra neutro que
suscribieron el actor y el Departamento del Tolima

Como sustento fáctico de las pretensiones, la demandante afirmó, en primer lugar,

que el cobro de la referida participación sólo podría derivarse un contrato de
concesión para la producción de alcoholes y que, al omitir la suscripción del
referido contrato, el cobro de la participación departamental a la que hace
referencia sería abiertamente ilegal; en segundo lugar, consideró que las
entidades públicas demandadas incurrieron en “extralimitación de funciones”, por
cuanto fijaron “una base gravable diferente a la señalada por la Ordenanza
057/97, para calcular el gravamen que se cobró a cada compraventa de alcohol
realizada entre la Fábrica de Licores de Tolima y FRUVER Y CIA. LTDA.”, a lo
cual agregó que se trata de la determinación de “una base gravable arbitraria que
no podía fijar por cuanto la facultad para establecerla cuando se trata de tributos
departamentales, según el precepto constitucional corresponde a la Asamblea
respectiva”; finalmente, la parte actora estructuró su argumento acerca del
enriquecimiento sin causa de las entidades públicas demandadas en el hecho de
que éstas al modificar la base gravable de la participación departamental “con el
anómalo proceder [incurrieron en] una usurpación de funciones”.

FACTURAS - Pueden tener el carácter de actos administrativos las emitidas

por las empresas de servicios públicos

La jurisprudencia de la Corporación, en repetidas ocasiones, se ha encargado de

analizar la naturaleza jurídica de las facturas, considerando que ellas pueden tener
el carácter de actos administrativos si se dan los requisitos necesarios para su
configuración y negando tal naturaleza en otros eventos; así, en el ámbito de las
facturas emitidas por las empresas de servicios públicos. NOTA DE RELATORIA:
En relación con el carácter de actos administrativos de las facturas, consultar
sentencia de 31 de marzo de 2005, Exp.AG-1617, M.P. Ramiro Saavedra
Becerra.

DOCUMENTOS - Facturas / FACTURAS - No constituyen per se actos

administrativos / FACTURAS - Son actos administrativos cuando la entidad
crea, modifica o extingue una situación jurídica

Se puede afirmar que las facturas no constituyen per se actos administrativos; sin
embargo si por su virtud la entidad administrativa crea, modifica o extingue una
situación jurídica ostentarán esta calidad y podrán ser objeto de control, ya sea en
sede administrativa o en sede jurisdiccional.

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Inexistente por encontrarse vigente

tarifa permitida para producción, distribución y venta de licores /
ESCOGENCIA DE LA ACCION - No depende de la discrecionalidad del
demandante sino del origen del perjuicio alegado / FACTURAS - Actos
administrativos que debieron controvertirse en la demanda

Acerca del argumento que esgrimió la parte demandante en torno a un eventual

enriquecimiento sin justa causa, la Sala encuentra pertinente resaltar que en el
presente caso sí existió causa jurídica para el cobro, causa que se encuentra en
las facturas que le dirigió la Secretaría de Hacienda del Departamento, por
concepto de participación departamental en la venta de licores, a FRUVER Y CIA.
LTDA.; de manera que, la única manera de enervar el mencionado cobro era la
impugnación administrativa y/o judicial de los referidos actos administrativos, cuya
presunción de legalidad se mantiene vigente. En este orden de ideas, la Sala
puede afirmar sin duda alguna que la parte actora consideró como fuente del daño
antijurídico, que afirma haber sufrido, la emisión de las facturas referidas
contentivas de la liquidación y del cobro de la tantas veces mencionada
participación departamental. Enseña la jurisprudencia constante de esta Sala, en
el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, que la escogencia de la
acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del
perjuicio alegado. NOTA DE RELATORIA: En relación con la debida escogencia
de la acción, consultar auto de 13 de diciembre de 2001, Exp. 20678.

OPERACION ADMINISTRATIVA - No se asimila al acto administrativo /

ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTENIDOS EN FACTURAS DE COBRO - No
son una operación administrativa / ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTENIDOS
EN FACTURAS DE COBRO - Constituyen obligación dineraria

Aun cuando en la causa petendi se podría eventualmente inferir que el

fundamento de la demanda podría corresponder a una operación administrativa (el
cobro de una obligación dineraria sin que existiera fundamento legal para ello), lo
cierto es que ésta última constituye la expresión material o ejecución de los actos
administrativos contenidos en las facturas de cobro que le fueron remitidas a la
parte actora en los meses de marzo a junio de 1998. NOTA DE RELATORIA: En
relación con la calificación jurídica de operación administrativa y acto
administrativo, consultar sentencia de 17 de agosto de 1995, Exp. 7095.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Actor debió interponer acción de

nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la validez de actos
administrativos de liquidación y cobro de una participación departamental /
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control
procedente para impugnar facturas de cobro / FALLO INHIBITORIO - Juez
contencioso no decide de fondo por indebida escogencia de la acción /
ACCION DE REPARACION DIRECTA - No debió escogerse para controvertir
facturas de cobro

Mediante la presente acción la parte actora cuestiona la validez de los actos

administrativos contentivos de la liquidación y cobro de la participación
departamental por las actividades de comercialización de licores en el
Departamento del Tolima y por ello debió demandar su nulidad con el consecuente
restablecimiento del derecho, expresado en la devolución de los pagos que, en su
criterio, fueron injustamente efectuados, por lo cual se evidencia que escogió de
manera indebida el cauce procesal de la acción de reparación directa, razón por la
cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual el
Tribunal a quo se inhibió de pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones
de la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil trece 2013

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-00673-01(26733)

Actor: FRUVER Y CIA. LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 18 de
diciembre de 2003, mediante la cual se declaró inhibido para resolver de fondo las
pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda.

En escrito presentado el día 2 de marzo de 2001 (fl. 247 a 270 c 1), la Sociedad
FRUVER y Compañía Ltda., mediante apoderado judicial, formuló demanda de
reparación directa contra el Departamento del Tolima y la Fábrica de Licores del
Tolima, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los
perjuicios materiales ocasionados “por el hecho de cobrar y recaudar, sin
fundamento legal, la denominada participación departamental por cada litro de
alcohol potable que vendieron a mi representada en el lapso comprendido entre el
4 de marzo de 1998 y el día de hoy” (fl. 247 c 1).

Adicionalmente solicitó:

“SEGUNDA. Que las demandadas fijaron una base gravable diferente a

la señalada por el Estatuto de Rentas para cuantificar el monto de la
participación, hecho abiertamente ilegal y causante de perjuicios a mi
cliente.

“TERCERA. Que el cobro y recaudo de la ilegal participación

departamental en razón de las ventas de alcohol potable efectuadas por
la Fábrica de Licores del Tolima a mi patrocinada en el período
comprendido entre el 4 de marzo de 1998 y el día de hoy constituyen un
enriquecimiento sin causa para el Departamento del Tolima en perjuicio
patrimonial de mi mandante.

“CUARTA. Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores

pretensiones, se condene a las entidades públicas demandadas a pagar
a la demandante FRUVER Y CIA. LTDA., el monto de los perjuicios
causados, en virtud del beneficio obtenido sin causa legal, durante el
lapso comprendido entre el 4 de marzo de 1998 y el día de hoy, los
cuales estimo así:

“a) Por concepto de daño emergente la suma de sesenta y seis millones

setenta y un mil doscientos setenta y seis pesos M/L ($66’071.276.oo) o
el valor que resulte demostrado, correspondiente a la sumatoria de los
dineros recaudados ilegalmente a título de participación departamental
durante los dos años anteriores y

“b) Por concepto de lucro cesante, el reconocimiento de intereses

comerciales sobre las sumas recaudadas ilegalmente, liquidadas a partir
de la fecha en que ingresaron a las arcas del departamento del Tolima,
en el lapso arriba mencionado.

“QUINTA. Ordénese que la condena [de] que trata la pretensión cuarta,

se ajusta en su valor tomando como base el índice de precios al
consumidor o al por mayor como lo establece el artículo 178 del C.C.A.

“SEXTA. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de

cumplimiento dentro del término y acorde con lo preceptuado en los
artículos 176 y 177 del C.C.A.

“SÉPTIMA. Que se condene en costas a los demandados”.

2.- Los hechos.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora presentó los siguientes
hechos:

(…)

“2. FRUVER Y CIA LTDA., es productor nacional de bebidas alcohólicas y

para el desarrollo de su objeto social elabora sus productos al amparo de
los registros sanitarios que más adelante se detallan y cuya fabricación
ejecuta en sus instalaciones industriales de Ibagué.

(…)

“3. Para la fabricación industrial de las bebidas alcohólicas mencionadas

en el punto anterior, mi poderdante requiere alcohol etílico extrafino, el
cual dentro del Departamento del Tolima, lo suministra exclusivamente la
Fábrica de Licores del Tolima, al amparo del monopolio sobre alcoholes
potables que consagra la Ordenanza 057 de 1997.

“4. La Fábrica de Licores del Tolima, vendedora del alcohol extrafino es

una Empresa Industrial y Comercial del Departamento del Tolima.

“5. Las compras de alcohol extrafino realizadas por mi poderdante desde

el 4 de marzo de 1998 a la Fábrica de Licores del Tolima, hasta la
presente, así como los pagos a título de participación departamental por
cada compra se efectuó como se detallan así:

(Se presentan cuatro hojas con una tabla en la que se relacionan diversas
facturas correspondientes a la compra de alcohol etílico extrafino y del
pago de la participación departamental).

“6. FRUVER Y CIAL LTDA., suscribió en septiembre 5 de 1999 un contrato

con el Departamento del Tolima para la introducción de cuarenta mil litros
(40.000 lts) de alcohol potable, al territorio del Tolima y en ese caso, el
departamento utilizó una base gravable inferior a la que aplicó cuando las
ventas de alcohol las realizó la Fábrica de Licores del Departamento. Es
decir que arbitrariamente el Departamento cobra diferente participación
departamental según la actividad sometida a monopolio, lo cual no está
autorizado por la ley o la Ordenanza 057/97.

“7. FRUVER Y CIA LTDA., tiene suscrito un convenio con el Departamento

del Tolima cuyo objeto es la producción y distribución de licores destilados
bajo el régimen de monopolio de licores consagrado en la Ley 14 de 1983.
“8. El Departamento del Tolima durante el lapso comprendido entre el 4 de
marzo de 1998 y el día de hoy recaudó ilegalmente la suma de sesenta y
seis millones setenta y un mil doscientos setenta y seis pesos M/L
($66’071.276.oo) a título de participación departamental por las compras
 de alcohol extrafino que realizó FRUVER Y CIA LTDA., a la Fábrica de
Licores del Tolima.

(…)

“13. La demandante y las demandadas no han celebrado contrato estatal

alguno cuyo objeto sea autorizar la comercialización de alcoholes potables
dentro del territorio departamental, respecto de los adquiridos por las
compras realizadas por mi mandante a la Fábrica de Licores del Tolima,
en el período comprendido entre el 4 de marzo de 1998 y el día de hoy.

“14. En el mes de octubre de 1999 se presentaron discrepancias entre el

departamento jurídico y el Comité Técnico de la Secretaría de Hacienda
del Departamento del Tolima respecto de la determinación de la base
gravable para el cálculo de la participación departamental, diferencias que
surgieron por razón de la interpretación que cada dependencia le dio al
precepto contenido en el artículo 33 de la Ordenanza 057/97”.

En su criterio, la acción de reparación directa resulta procedente en el presente

caso concreto, por cuanto “el daño patrimonial causado a la demandante tiene su
origen en omisiones y hechos imputables a las demandadas, los cuales van desde
la abstención, como lo es la no celebración del contrato de concesión que
establece el Código o Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima y la Ley 80
de 1993, hasta el cobro de la participación departamental sin la realización del
hecho generador de la obligación tributaria y aplicando una base gravable distinta
a la fijada por la Ordenanza 057/97 de la Asamblea del Departamento” (fl. 256 c
1).

Para la parte actora, “la vía de hecho surgió como consecuencia de la omisión en
la que cayeron los entes administrativos demandados al abstenerse de autorizar y
celebrar el contrato de concesión con mi poderdante para concederle el ejercicio
del monopolio en la modalidad de comercialización dentro del territorio
departamental y a pesar de su omisión cobraron y recaudaron una participación a
la que no tenían derecho, a lo que se suma el no menos arbitrario, vale decir ilegal
proceder, al utilizar una base gravable distinta a la que establece el Estatuto de
Rentas del Departamento, habida cuenta que el DANE no certifica el precio
promedio semestralizado de los alcoholes potables” (fl. 259 c 1).

Agregó a lo anterior que las entidades públicas demandadas violaron el artículo 6

de la Constitución Política, por cuanto “el proceso que se surtió para el cobro y
recaudo de la participación departamental sobre el monopolio de alcoholes
potables, por parte de las entidades demandadas al exigir el pago de un gravamen
al cual no tenían derecho, mediante un procedimiento no previsto en la Ordenanza
057/97 y la extralimitación de funciones en que incurrió la administración
departamental al fijar una base gravable diferente a la señalada por la Ordenanza
057/97, para calcular el gravamen que se cobró a cada compraventa de alcohol
realizada entre la Fábrica de Licores del Tolima y FRUVER Y CIA. LTDA.” (fl. 261
c 1); añadió que no se observó el artículo 29 del texto constitucional, puesto que
“fue la administración departamental la que al final determinó una base gravable
arbitraria que no podía fijar por cuanto la facultad para establecerla cuando se
trata de tributos departamentales, según el precepto constitucional corresponde a
la Asamblea respectiva” (fl. 262 c 1).

En ese orden de ideas, la parte actora afirmó que “la administración desconoció el
precepto en comento [el artículo 33 de la Ordenanza 057/97] y por tratarse de una
facultad exclusiva de esa corporación de elección popular en modo alguno podía
cambiar, modificar o sustituir el ente departamental, configurándose con el
anómalo proceder una usurpación de funciones generadora de responsabilidad
constituyéndose en factor decisivo del daño causado a mi prohijada” (fl. 263 c 1).

Concluyó afirmando que en el presente caso concreto se configuró un

enriquecimiento sin causa a favor de la entidad territorial demandada, por cuanto
“no existió relación contractual ni legal alguna para el nacimiento de la obligación
de pagar la denominada participación departamental por razón de las compras de
alcohol potable realizadas por FRUVER Y CIA. LTDA., a la Fábrica de Licores del
Tolima, en consecuencia tales recaudos constituyen aprovechamiento patrimonial
carente de sustento jurídico y por lo tanto lesivos al patrimonio del demandante”
(fl. 264 c 1).

3.- Contestaciones de la demanda.

3.1.- La Fábrica de Licores del Tolima.

Notificada del auto admisorio de la demanda (fl 273 c 1), la Fábrica de Licores del
Tolima, actuando mediante apoderado judicial, la contestó para oponerse a las
pretensiones de la parte actora (fl. 279 a 281 c 1).

Afirmó que “[e]n este caso no puede hablarse del cobro de un impuesto, ya que no
existe el hecho generador de él; no existe el mandato autoritario; aquí la
participación se cancela por el Convenio que celebraron las partes en forma libre y
voluntaria. El 4.5% de participación lo cobra la Fábrica de Licores del Tolima por el
acuerdo entre el Departamento del Tolima y FRUVER Y COMPAÑÍA LTDA.” (fl.
280 c 1).

Propuso como excepción la de trámite indebido de la acción, por cuanto en su

criterio “no se trata de una acción de reparación directa, como se pretende por el
actor, sino que de acuerdo con lo ya antes señalado, se trata de una acción de
nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual” (fl. 280 c 1).

3.2.- El Departamento del Tolima.

Notificado del auto admisorio de la demanda (fl 274 c 1), el Departamento del
Tolima, actuando mediante apoderado judicial, la contestó para oponerse a las
pretensiones de la parte actora (fl. 295 a 299 c 1).

Señaló que el cobro que se realizó no tiene la naturaleza jurídica de un impuesto,

por cuanto “no hay un hecho generador de impuesto ya que lo que se cobra es
producto del convenio entre las partes, la participación que cobra la Fábrica de
Licores del Tolima y percibe el Departamento del 4.5%, certificado por el DANE,
no la impone el Departamento sino que se acuerda entre las partes contratantes”
(fl. 297 c 1).

Propuso como excepción la de trámite indebido de la acción, por cuanto en su

criterio “no se trata de una acción de reparación directa, como lo hemos anotado,
sino de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual” (fl. 297 c
1).

4.- Alegatos de conclusión en primera instancia.

4.1.- La parte actora presentó alegatos de conclusión en esta oportunidad procesal

(fl. 315 a 325 c 1). Señaló, en primer lugar, que “el supuesto fáctico sobre el cual
descansa la presente acción, se remite al cobro de participación por parte del
Departamento del Tolima por el hecho de las compras de alcohol que efectuó la
demandada a la Fábrica de Licores del Tolima, durante 1998 y parte de 1999,
siendo ajeno a la controversia el pago de las participaciones por causa de los
convenios de introducción, producción y/o destilación de alcoholes celebrados
entre FRUVER Y CIA. LTDA., y el Departamento del Tolima” (fl. 315 c 1).
La parte actora indicó, además, que “resulta claro que en materia de alcoholes, las
actividades monopolizadas son exclusivamente las de producción, introducción y
comercialización, como quiera que la actividad de comprar no quedó incluida
dentro del monopolio, obviamente el Departamento del Tolima no podía exigir el
pago de participación por causa de las compras que ejecutó FRUVER Y CIA.
LTDA., dentro del departamento, puesto que la actividad fiscal es una acción
pública reglada, sometida al principio de legalidad y la norma que consagra la
mencionada participación en ningún momento le confiere atribuciones al
departamento para cobrar el precitado gravamen cuando el comprador destina
alcohol a su propio consumo, como aconteció en el presente caso” (fl 321 a 322 c
1).

Agregó que “[l]a ilegalidad de la actuación cumplida en el caso presente adquiere

mayor entidad al examinar el procedimiento que se siguió para fijar el monto de la
participación sobre la introducción de alcoholes al departamento y que se aplicó
por analogía a las compras realizadas dentro del departamento, actuación
totalmente irregular por cuanto el valor de la participación la fijó un Comité Técnico
Económico, integrado por funcionarios de la Secretaría de Hacienda del
Departamento, incurriendo en usurpación de una función reservada a la Asamblea
Departamental, según consta en el acta del mentado comité, fechada el 5 de
octubre de 1999” (fl. 322 c 1).

4.2.- La Fábrica de Licores del Tolima señaló, en sus alegatos de conclusión, que
“[e]n el caso que nos ocupa la administración departamental del Tolima le permitió
a FRUVER Y CIA. LTDA., introducir alcohol extrafino [en el] territorio del
Departamento, desprendiéndose ocasionalmente el monopolio a cambio de una
participación, la cual fue pactada con fundamento en lo dispuesto en el estatuto de
rentas y cobrada y recaudada con fundamento en dicho estatuto y en el contrato
celebrado” (fl. 331 a 332 c 1).

4.3.- El Departamento del Tolima guardó silencio en ésta etapa procesal.

4.4.- El Ministerio Público presentó su concepto frente al caso sub lite en esta
oportunidad procesal (fl. 334 a 339 c 1), por intermedio del Procurador 27 Judicial
Administrativo para Asuntos Administrativos; el agente del Ministerio Público
solicitó al Tribunal a quo que accediera a las pretensiones de la demanda.
Frente al fondo del litigio planteado, el Ministerio Público consideró que “si la
Asamblea Departamental al regular las rentas del Departamento no incluyó las
ventas de alcohol que efectúa directamente el Departamento o la Fábrica de
Licores del Tolima, la Administración no puede llenar este vacío normativo
radicado en cabeza del órgano departamental de representación de la comunidad,
como es la Asamblea Departamental” (fl. 337 c 1).

Agregó a lo anterior que aun cuando no pueda predicarse la omisión de las

entidades demandadas de suscribir el contrato de concesión al cual se refiere la
parte actora, “[l]o que sí podría afirmarse es que se aplicó en forma extensiva la
norma del Estatuto de Rentas a eventos no contemplados en ella y que con esta
acción el Estado se enriqueció sin justa causa y, en consecuencia, causó
detrimento al patrimonio del demandante, el cual debe ser resarcido” (fl. 339 c 1).

5.- La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Tolima se inhibió de realizar un pronunciamiento de

fondo respecto de las pretensiones de la demanda (fl. 342 a 350 c ppal).

El fallador de primera instancia afirmó que “le asiste razón al excepcionante, toda
vez que como se aprecia de los hechos de la demanda, lo que se solicita es la
declaratoria de responsabilidad administrativa, derivada del cobro de una
participación porcentual al Departamento del Tolima, la cual tiene como
fundamento un acto administrativo por medio del cual, se ordenó el pago de la
mencionada contribución” (fl. 349 c ppal), a lo cual agregó que “es preciso declarar
la prosperidad de la excepción propuesta, procediendo la Corporación a inhibirse
de proferir un pronunciamiento de fondo, teniendo en cuenta que el libelista erró
en la escogencia de la acción, como quiera que se trató de una actuación
administrativa, que culminó con el cobro de una participación porcentual a cargo
del actor” (fl. 349 c ppal).

6.- La apelación.
Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso recurso
de apelación (fl. 352 a 360 c ppal), medio de impugnación que se concedió por el
Tribunal a quo mediante auto del 28 de enero de 2004 (fl. 363 c ppal) y se admitió
por esta Corporación en auto del 26 de marzo de 2004 (fl. 368 c ppal).

En su criterio, el fallador de primera instancia se equivocó en cuanto consideró

que existió indebida escogencia de la acción, puesto que el hecho dañoso devino
de una operación administrativa; en efecto, “la emisión que realizó el
departamento del Tolima de las citadas facturas comerciales en unos casos y
cambiarias de compraventa en otros se enmarcan en actuaciones materiales
tendientes a la ejecución de la decisión administrativa contenida en los artículos
32, 33 y 34 del Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima, es decir la
Ordenanza 057/97, actuaciones que carecen de respaldo en las normas
precitadas en la medida [en] que allí no está previsto el pago de participación
porcentual al departamento por causa de la venta de alcohol realizada por la
Fábrica de Licores del Departamento y menos aún ante la inexistencia de contrato
entre el comprador del alcohol y el departamento, requisito insoslayable para el
nacimiento de la obligación de pagar la tantas veces mentada participación
porcentual, cuyo pago generó un enriquecimiento sin causa para el departamento
y un detrimento patrimonial para FRUVER Y CIA LTDA., que debe ser reparado”
(fl. 357 c ppal).

Por lo anterior, solicitó se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acceda a

las pretensiones de la demanda.

7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

8. Intervención del Ministerio Público

El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal.

 II. C O N S I D E R A C I O N E S

Corresponde a la Sala decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la

parte actora y el Ministerio Público contra la sentencia del Tribunal Administrativo
del Tolima, proferida el 18 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró
inhibido para resolver de fondo las pretensiones de la demanda.

1.- Los hechos probados.

En el proceso se encuentran probados los siguientes hechos:

La empresa FRUVER Y CIA. LTDA., debidamente constituida como consta en el

certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio
de Ibagué (fl. 4 a 7 c 1), suscribió el contrato No. 170, del 26 de junio de 1996 (fl. 8
a 10 c 1), con el Departamento de Tolima, cuyo objeto lo constituyó la autorización
“para producir, comercializar y vender en el territorio del Tolima, de conformidad
con los registros sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud” (fl. 8 c 1), bebidas
alcohólicas.

En el período comprendido entre marzo de 1998 y junio de 1999, la empresa

FRUVER Y CIA. LTDA., adquirió de la Empresa de Licores del Tolima, miles de
litros de alcohol extraneutro, de lo cual dan cuenta 106 facturas cambiarias de
compraventa emitidas por la referida Empresa Industrial y Comercial del
Departamento (fl. 10 a 116 c 1); en el mismo lapso, la Secretaría de Hacienda del
Departamento del Tolima le cobró a la empresa demandante, el 4.5% del valor de
cada litro comprado a título de participación del Departamento en la explotación
del monopolio de licores, tal y como consta en 102 facturas aportadas en copia
auténtica al expediente (fl. 117 a 219 c 1), en algunas ocasiones el monto de la
participación se tasó en $295.67 por cada litro vendido, en otras en $332.89 y en
otras tantas en $329.69; según el dictamen pericial practicado en el curso del
proceso (c 3), el cual no fue objetado por error grave, el monto total del pago que
por concepto de participación departamental realizó la empresa demandadante
ascendió a $74’140.106.

El 8 de septiembre de 1999, la empresa FRUVER Y CIA. LTDA., suscribió el

contrato No. 111 con el Departamento del Tolima (fl. 242 a 243 c 1), cuyo objeto lo
constituyó la autorización “a la empresa FRUVER Y CIA. LTDA., para la
introducción de la cantidad de hasta 40.000 litros de alcohol extrafino” (fl. 242 c 1);
este convenio se perfeccionó en atención a que la Empresa de Licores del Tolima
no tenía reservas suficientes para cubrir la demanda de alcohol extrafino en el
territorio del Departamento, también se dispuso en el contrato que “[e]l contratista
pagará al Departamento una tarifa del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) sobre
el precio promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el
DANE por cada litro de alcohol introducido, conforme lo establecido en el artículo
33 del Estatuto de Rentas. La liquidación de la participación por la introducción
será por períodos mensuales y su pago se hará dentro de los cinco días
calendario siguentes al vencimiento de cada período” (fl. 242 c 1). Mediante los
contratos Nos. 147, del 1 de noviembre de 1999 y 015, del 8 de febrero de 2000,
se le autorizó a la sociedad demandante la introducción de 150.000 litros de
alcohol extrafino, en cada uno de los referidos contratos.

El 5 de octubre de 1999, el Comité Técnico Económico Extraordinario de la

Gobernación del Tolima (fl. 245 a 246 c 1), dispuso:

“Con el fin de dilucidar y resolver lo atinente al pago de la Participación

Departamental de los alcoholes introducidos al Departamento del Tolima,
autorizados a particulares.

“CONSIDERACIONES:

“1. Analizado el concepto jurídico de fecha octubre 05 de 1999, se observa

que no es acorde a la realidad por ser la consulta de carácter económico,
atinente a costos de producción.

“2. Lo anterior podría acarrear un mayor detrimento en las Rentas del

Departamento.

“3. Que a la fecha se está venciendo el término estipulado en los

convenios de introducción de alcohol con los particulares.

“4. Que el análisis versa sobre una materia prima, denominado alcohol y
no sobre un producto terminado como lo determina el artículo 33 del
Estatuto de Rentas Departamentales, por lo cual el caso es atípico.

“ANALÍSIS:

“1. El precio para la botella de 750 cc para los anizados es de $8.166.73,

certificado por el DANE para el segundo semestre de 1999. La
participación a pagar por litro de alcohol extrafino (materia prima) es de
$367.50, equivalente al 4.5% de $8.166.73.

“Según oficio No. 1026 del 05 de octubre de 1999 del Departamento

Administrativo de Asuntos Jurídicos, el precio base para liquidar la
participación de los alcoholes sería un promedio simple, entre $8.166.73 y
 $9.373.9, valores certificados por el DANE para los anizados y otros
licores respectivamente, que corresponde a $8.770.35.

“La participación a pagar por litro de alcohol extrafino es de $394.67

equivalente al 4.5% de $8.770.35.

“2. La materia prima, alcohol extrafino, es uno de los costos de

producción; por lo tanto técnicamente téngase la siguiente fórmula:

“CÁLCULO DE LA PARTICIPACIÓN A APLICAR:

“MATERIA PRIMA………………………….. $ XXX

“+ MANO DE OBRA DIRECTA………….... $-0-

“= COSTO DE PRODUCCIÓN………….... $XXX

“+ MARGEN DE UTILIDAD –EMPRESA .. $-0-

“+ MÁRGEN DE COMERCIALIZACIÓN… $-0-

“+ COSTOS POR FLETES……………….. $XXX

“= BASE PARA APLICAR TARIFA……… $XXX*=

“* ESTE RESULTADO SE MULTIPLICA POR LA TARIFA (4.5%)

“RESUELVE:

“Fíjase el valor de la participación como [ilegible] de aplicar la tarifa

establecida en el Artículo 33 del Estatuto de Rentas [ilegible] sumatoria de
los valores de la fórmula anterior; con fundamento a que el caso que nos
atañe es atípico, por cuanto se trata de una materia prima –alcohol
extrafino– y no de un producto terminado como lo estipula la norma, en
consecuencia ésta decisión es técnica”.

El Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima, contenido en la Ordenanza

No. 057 del 31 de diciembre de 1997 (c 4), en su artículo 33 dispuso:

“ARTÍCULO 33.- PARTICIPACIÓN EN LOS CONTRATOS DE

ALCOHOLES:

“Fíjase como participación departamental en desarrollo de los contratos de

producción, introducción y comercialización de alcoholes de que trata el
artículo anterior a un cuatro punto cinco por ciento (4.5%) del precio
promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el
DANE por cada litro de alcohol producido cualquiera que sea la
graduación alcohólica”.

Norma departamental que fue modificada mediante Decreto Extraordinario No.

258 del 17 de junio de 1999 (fl. 326 a 330 c 1), la cual quedó así:
 “ARTÍCULO 33.- PARTICIPACIÓN EN LOS CONTRATOS DE
ALCOHOLES:

“Fíjase como participación departamental en desarrollo de los contratos de

producción, introducción y comercialización de alcoholes de que trata el
artículo 32 de este Estatuto, un cuatro punto cinco por ciento (4.5%) del
precio promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el
DANE por cada litro de alcohol producido cualquiera que sea la graduación
alcohólica”.

“PARÁGRAFO: Exonérase a la Fábrica de Licores del Tolima del pago de la

participación departamental sobre alcoholes que produzca y comercialice”.

El Departamento del Tolima, en oficio del 19 de diciembre de 2000 (fl. 98 c 2),

aceptó haber cobrado la referida participación departamental por concepto de
venta de alcoholes, y que tomó como base gravable para su liquidación las sumas
de $6.750,49 (primer semestre de 1998) y $7.326,38 (segundo semestre de 1998).

2.- El objeto de la demanda y la acción procedente.

Las pretensiones de la demanda giran en torno a obtener la declaratoria de

responsabilidad patrimonial de la entidad demandada: i) por “el hecho de cobrar y
recaudar, sin fundamento legal, la denominada participación departamental”; ii)
porque las entidades demandadas “fijaron una base gravable diferente a la
señalada por el Estatuto de rentas para cuantificar el monto de la participación”; y,
iii) porque ese cobro generó un enriquecimiento sin justa causa a favor de las
entidades públicas demandadas y el correlativo detrimento al patrimonio de la
sociedad demandante.

A su vez, como sustento fáctico de las pretensiones, la demandante afirmó, en

primer lugar, que el cobro de la referida participación sólo podría derivarse un
contrato de concesión para la producción de alcoholes y que, al omitir la
suscripción del referido contrato, el cobro de la participación departamental a la
que hace referencia sería abiertamente ilegal; en segundo lugar, consideró que las
entidades públicas demandadas incurrieron en “extralimitación de funciones” (fl.
261 c 1), por cuanto fijaron “una base gravable diferente a la señalada por la
Ordenanza 057/97, para calcular el gravamen que se cobró a cada compraventa
de alcohol realizada entre la Fábrica de Licores de Tolima y FRUVER Y CIA.
LTDA.” (fl. 261 c 1), a lo cual agregó que se trata de la determinación de “una base
gravable arbitraria que no podía fijar por cuanto la facultad para establecerla
cuando se trata de tributos departamentales, según el precepto constitucional
corresponde a la Asamblea respectiva” (fl. 262 c 1); finalmente, la parte actora
estructuró su argumento acerca del enriquecimiento sin causa de las entidades
públicas demandadas en el hecho de que éstas al modificar la base gravable de la
participación departamental “con el anómalo proceder [incurrieron en] una
usurpación de funciones” (fl. 263 c 1).

La defensa de las entidades públicas demandadas giró en torno a que la

participación departamental, contenida en el artículo 33 del Estatuto de Rentas del
Departamento del Tolima, no constituye impuesto sino que se trata de una tarifa
cuya causación se derivó de los diferentes contratos de introducción de alcohol
extraneutro que suscribieron el demandante y el Departamento del Tolima.

Tanto en los alegatos de conclusión en primera instancia como en el memorial

mediante el cual se sustentó el recurso de impugnación, la parte actora fijó el
objeto de sus pretensiones al afirmar que “el supuesto fáctico sobre el cual
descansa la presente acción se remite al cobro de [la] participación por parte del
Departamento del Tolima por el hecho de las compras de alcohol que efectuó la
demandada a la Fábrica de Licores del Tolima, durante 1998 y parte del año 1999,
siendo ajeno a la controversia el pago de las participaciones por causa de los
convenios de introducción, producción y/o destilación de alcoholes celebrados
entre FRUVER Y CIA. LTDA., y el Departamento del Tolima” (fl. 315 c 1).

En criterio del Tribunal a quo, la parte actora escogió de manera indebida el cauce
procesal por el cual ventiló sus pretensiones, por cuanto en el presente caso
concreto se debió instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho
(fl. 349 c ppal).

El demandante impugnó el anterior proveído, fundamentando su inconformidad en

el hecho de que “[l]a emisión que realizó el Departamento del Tolima de las
citadas facturas comerciales en unos casos (fls. 119 a 169) y cambiarias de
compraventa en otros (fls. 200 a 221) se enmarcan en actuaciones materiales
tendientes a la ejecución de la decisión administrativa contenida en los artículos
32, 33 y 34 del Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima, es decir la
Ordenanza 057/97, actuaciones que carecen de respaldo en las normas
precitadas en la medida [en] que allí no está previsto el pago de participación
porcentual al departamento por causa de la venta de alcohol realizada por la
Fábrica de Licores del Departamento y menos aún ante la inexistencia de contrato
entre el comprador y el departamento, requisito insoslayable para el nacimiento de
la obligación de pagar la tantas veces mentada participación porcentual, cuyo
pago generó un enriquecimiento sin causa para el departamento y un detrimento
patrimonial para FRUVER Y CIA. LTDA., que debe ser reparado” (fl. 357 c ppal).

Por manera que el objeto de la litis que ahora se decide en segunda instancia se
circunscribe a determinar la legalidad del cobro que por participación porcentual
en la venta de licores imputó el Departamento del Tolima a FRUVER Y CIA. LTDA.

La jurisprudencia de la Corporación, en repetidas ocasiones, se ha encargado de

analizar la naturaleza jurídica de las facturas, considerando que ellas pueden tener
el carácter de actos administrativos si se dan los requisitos necesarios para su
configuración y negando tal naturaleza en otros eventos; así, en el ámbito de las
facturas emitidas por las empresas de servicios públicos, la Sala ha afirmado:

“… la Sala observa que la Jurisprudencia ha considerado que los actos de

facturación de una empresa de servicios públicos son actos
administrativos, en atención a los siguientes criterios:
“1. La facultad de las empresas de servicios públicos de definir
controversias frente al usuario, de declarar lo que es un derecho en un
momento determinado y de resolver los recursos de reposición
presentados en contra de sus decisiones, es en realidad el ejercicio de un
poder de autotutela.

“2. Los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que

decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y
facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del
servicio o la ejecución del contrato, son administrativos.

“3. El establecimiento por parte de la Ley 142 de 1994, de mecanismos de

defensa instituidos tradicionalmente a favor de los sujetos que acuden
ante la administración, hace suponer que la Ley le ha otorgado a las
empresas prestadoras de servicios públicos, las prerrogativas que poseen
ordinariamente las autoridades públicas.

“4. Al considerar que los servicios públicos son inherentes a la finalidad

social del Estado, se ha equiparado su prestación al ejercicio de una
función administrativa (Arts. 2, 209 y 365 C.P.)”1.

En el mismo ámbito normativo, pero haciendo referencia a la facultad de liquidar y

cobrar el impuesto de alumbrado público, la Sala señaló:
1Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de marzo de 2005, Exp. AG-1617, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra.
 “Identificadas las principales características del servicio de alumbrado
público, y determinada [e] identificada la causa que, de acuerdo con los
demandantes, es la generadora del daño, es menester entrar a precisar
cuál es la naturaleza de la facturación realizada por concepto de
alumbrado público, específicamente si se trata o no de un acto
administrativo o si como el agente del Ministerio Público sostiene en el
escrito que sustenta la apelación que presentó, se está frente a una
conducta fáctica. Lo primero que debe apuntarse es lo ya sostenido
respecto de las facturas, cuando de servicios públicos domiciliarios se
trata; si éstas reúnen la triple característica de cuenta de cobro, título
ejecutivo y acto administrativo, ¿por qué dicha condición no se puede
extender a aquella parte de la factura que se ocupa de la liquidación del
impuesto de alumbrado público?

“Se sostuvo en su momento que los actos de facturación se tenían como

manifestación del ejercicio de una función administrativa; si esto es así en
un marco en el que la actividad prestada tiene una clara connotación
económica, resultaría incoherente negarlo en un servicio público que,
como se vio, dadas sus características, escapa de la lógica empresarial y
al contrario se identifica más con la idea de “exclusividad” o
responsabilidad directa del sector público en su organización y prestación.

“El artículo 9 del decreto 2424 de 2006 establece que el cobro del
impuesto de alumbrado público puede ser llevado a cabo por los
municipios utilizando las facturas de los servicios públicos, regla que es
reiterada en el artículo 9 de la resolución No 43 de la CREG al señalar,
que el cobro del tributo puede realizarse directamente a los usuarios
utilizando la infraestructura de las empresas distribuidoras cuando se haya
celebrado con ellas el respectivo convenio. Es precisamente en el
supuesto descrito en el que se enmarca la labor adelantada por
ELECTROCOSTA S.A., en el municipio de Montería:

“CLAUSULA SEPTIMA: FACTURACION DOMICILIARIA Y

RECAUDO.- Las partes acuerdan que la electrificadora facturará
LA TASA DE ALUMBRADO PUBLICO, autorizada en un
porcentaje (15 por ciento) del consumo mensual a cada usuario,
indicado por el Honorable Consejo (sic) Municipal, mediante
acuerdo 050 de 1996, lo cual hará en el mismo recibo y de forma
conjunta con el servicio de energía eléctrica domiciliaria en todos
los sectores de consumo, discriminando en todo caso los valores
por separado, tal como lo establecen las disposiciones vigentes, el
recaudo lo seguirá realizando LA ELECTRIFICADORA, a través
del sistema financiero local, sin costo alguno hasta cuando LA
ELECTRIFICADORA lo determine. Los valores recaudados y no
recaudados por concepto de alumbrado público, se considera una
deuda del usuario para con EL MUNICIPIO, quien podrá ejercer
las acciones legales pertinentes para su cobro”. 2

“Para la sala, la tarea de liquidar mes a mes en las facturas de energía

el impuesto de alumbrado público es un claro ejemplo de una función

2 Cita textual del fallo: Folios 120 a 126 del Cuaderno 2.

 de carácter administrativo consistente en precisar, caso por caso, de
acuerdo con la base gravable, el monto de la obligación que
corresponde a cada uno de los sujetos pasivos del tributo. Debe
recordarse que en eventos como el estudiado la titularidad del servicio
continua siendo del municipio pero éste decide habilitar a otra persona
para que se ocupe de su prestación efectiva trasladando, en algunas
ocasiones, no sólo la gestión material sino también el ejercicio de
prerrogativas públicas, prerrogativas que se pueden concretar a través de
la toma de decisiones que poseen la calidad y efectos de todo acto
administrativo.

“La jurisprudencia de esta Corporación en varias oportunidades ha

reiterado que la liquidación de un impuesto constituye una verdadera
manifestación unilateral de la voluntad de la administración que
afecta situaciones jurídicas concretas. Un acto de carácter definitivo
que coloca fin a un procedimiento administrativo tendiente a determinar el
impuesto a pagar, frente al cual pueden interponerse los recursos de la vía
gubernativa, que en caso de no proceder habilitan el uso de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del
C.C.A.3 En otras oportunidades, se ha puesto de presente el carácter
ejecutivo de la liquidación al contener una obligación expresa, clara y
exigible que permite demandar por vía coactiva su cumplimiento, como lo
dispone el artículo 68 del C.C.A.4 También ha sostenido el juez que como
acto definitivo que es, surte efectos desde su notificación sin requerir acto
confirmatorio alguno.5 Finalizamos este aparte de la sentencia recordando
la posición de la sala frente a supuestos de hecho similares a los del
presente proceso:

‘En el caso concreto, los facturas mediante las cuales se cobraba

el impuesto de alumbrado público en el municipio de Ibagué y, en
particular, el valor correspondiente al mes de julio de 2000 eran
actos administrativos para esos efectos, en cuanto contenían la
liquidación de un tributo impuesto mediante un acto general, cuya
tarifa debía ser liquidada por la Electrificadora del Tolima S.A., en
cumplimiento del convenio suscrito con el Instituto para el
Fomento de Ibagué -INFIBAGUE y, por lo tanto, a través de esos
actos, la autoridad competente, por intermedio de la empresa
contratista expresaba su voluntad unilateral, que gozaba de
presunción de legalidad y de fuerza ejecutoria. Así las cosas, la
reparación del daño que se afirma causado con el pago de ese
tributo, requiere la anulación de los actos administrativos mediante
los cuales fue liquidado en relación con cada usuario, porque
mientras los actos permanezcan en el mundo jurídico, son legales,
firmes y ejecutivos y, por ende, sus efectos son jurídicos y no
comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado’6”7.

3Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia
de 11 de junio de 1998. Exp. AC- 5949. C. P. NAC-549.
4Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia
de 26 de Octubre de 1992. C. P. Miren de la Lombana de Magyarof. Exp. 0179.
5Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia
de 22 de febrero de 1991. Exp. 2701.
6Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia
de Marzo 6 de 2008. C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. AG- 01550.
La Corporación, en ocasiones anteriores, ya había afirmado que las facturas
podían llegar a constituirse en verdaderos actos administrativos; así, en sentencia
de 1985 se afirmó:

“De suerte pues que las resoluciones que se producen en este proceso
administrativo desarrollado en torno a la reclamación formulada contra la
facturación y cobro de los servicios por los usuarios de los mismos,
constituyen indudablemente actos administrativos creadores de
situaciones jurídicas individuales, actos expedidos en ejercicio del poder
legal de que está investida la Empresa Puertos de Colombia y con miras
a producir un efecto de derecho.

Es cierto que esos actos administrativos tuvieron su causa u origen en

“actos mercantiles como son las facturas por los servicios prestados
según se analizó antes, pero estos actos ciertamente que nada tienen
que ver con la declaración que de modo unilateral hace la Empresa
Puertos de Colombia en las resoluciones que definen las reclamaciones.
Y es que debe dejarse muy claro y en ello participa la Sala de la opinión
del señor apoderado de la Flota Mercante Grancolombiana, que la vía
gubernativa en el caso presente solamente se inició con el primer
pronunciamiento de la Empresa Puertos de Colombia al negar el reclamo
formulado contra las facturas que en detalle contenían la prestación de
un servicio mercantil, como se ha explicado, pues fue apenas en ese
momento cuando la Empresa comenzó a realizar una actividad o función
típicamente administrativa, a manifestar su voluntad de modo unilateral
en actos administrativos con todos los alcances jurídicos de los mismos y
que, luego, una vez culminada o concluida la vía gubernativa con los
recursos de ley, eran susceptibles de control jurisdiccional Contencioso
Administrativo como el que se ha buscado a través de la acción aquí
propuesta por la Flota Mercante Grancolombiana”8.

En similar dirección y atendiendo el contenido de las disposiciones establecidas en

las llamadas “facturas de venta”, la Corporación ha afirmado:

“Del texto de las facturas descritas, observa la Sala que su naturaleza

corresponde a la de un acto administrativo, que aunque se llame “factura
de venta” contiene una manifestación de voluntad administrativa con una
decisión que produce efectos en derecho, se encuentra suscrita por el
Tesorero General del Departamento y es susceptible de control
jurisdiccional.9

7Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de marzo de 2011, Exp. AG-0650, C.P.
Enríque Gil Botero.
8 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de abril de 1985, Exp. 4483, C.P. Samuel Buitrago
Hurtado.
9 Cita textual del fallo: En similar sentido, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 27 de mayo de 2004,

exp. 14235, M.P. Ligia López Díaz.

 “Sin embargo, y como se señaló anteriormente, si bien se trata de un acto
administrativo, para que dicho documento preste mérito ejecutivo, debe
contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible, debe gozar
también de carácter ejecutivo y ejecutorio, para que la Administración
pueda cobrarlo por la vía coactiva”10.

Por otro lado, la Sección Cuarta de la Corporación, en algunas ocasiones, ha

considerado que las facturas de cobro no constituyen actos administrativos si ellos
no contienen modificación alguna a la situación de un particular; en este sentido,
se ha afirmado:

“… la Sala considera que las facturas demandadas, en esencia, son actos

jurídicos derivados de un contrato de suministro de energía eléctrica y que
si bien en esas facturas se evidencia una decisión tomada por CORELCA
en ejercicio de la función administrativa que asigna la Ley a entidades
diferentes a las administradoras del tributo11, esto no implica que las
facturas cambien de naturaleza jurídica y se conviertan en acto
administrativo, pues, lo que determina la existencia de un acto
administrativo, no es el documento en el que se materialice la
decisión sino, la decisión en sí misma de la Administración de crear,
modificar o extinguir una situación jurídica concreta, se reitera,
independientemente del documento en donde se plasme esa
decisión.

“Tan es así que en el caso concreto está probado que CORELCA tomó la
decisión de liquidar y recaudar la contribución antes de la expedición de
las facturas demandadas12, pero sólo enteró a INTERCOR de esa decisión
cuando liquidó efectivamente la contribución en las facturas demandadas
y se las comunicó al demandante.

“Por lo tanto, bajo la consideración de que la decisión de liquidar y

recaudar la contribución también quedó evidenciada en las facturas y que
esa decisión, en cuanto creó una situación jurídica particular para el
demandante, era demandable, le asiste razón al a quo cuando precisó
que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada
porque si, en efecto, la última liquidación de la contribución se consignó en
la factura INTE-E-151 y esta fue comunicada el 2 de julio de 1996, era

10Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de agosto de 2007, Exp. 15235, C.P. Ligia López
Díaz.
11 Cita textual del fallo: “Mediante sentencia C-091 de 1997 la Corte Constitucional dio por sentado que
constituye una función administrativa asignada por ley, la de liquidación y recaudo del impuesto de registro a
cargo de las cámaras de comercio. En sentido análogo es aplicable tal calificativo al caso concreto”.
12Cita textual del fallo: “En efecto, en el Convenio No. C-450-96, suscrito entre CORELCA y la Electrificadora
de la Guajira, que obra en los folios 145 y 146 del cuaderno principal se dejó constancia en el No. 5 de los
considerandos de ese convenio, que en desarrollo del Contrato No. C-3308-94 y su otrosí, CORELCA le
cobraría a INTERCOR, a partir del 1º de enero de 1996, el valor de la contribución especial equivalente al
20% de la factura mensual de venta de energía y potencia de que trata la Ley 143 de 1994. Lo anterior para
que ,de ese porcentaje, que correspondía por derecho en un ciento por ciento a la Electrificadora de la
Guajira, CORELCA tomara cierto porcentaje para cubrir compromisos de pago que había adquirido la
Electrificadora con CORELCA”.
 evidente que al 10 de noviembre de 1997, fecha en que se presentó la
demanda, la acción estaba caducada. (art. 136 C.C.A)”13.

También se encuentra, admitiendo el carácter de acto administrativo respecto de

unas facturas emitidas por la Aeronáutica Civil, el siguiente pronunciamiento de la
Corporación:

“… se tiene que la Resolución Núm. 03929 de 16 de octubre de 2001,

expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial
Aeronáutica Civil, vista su motivación y lo dispuesto en ella, no crea,
modifica ni extingue situación jurídica alguna, o dicho de otra forma no
contiene decisión de fondo ni efecto jurídico directo sobre asunto
administrativo alguno, sino que mediante ella la entidad demandada se
limita a la mera consolidación o sumatoria del valor de las facturas en
mención y los intereses moratorios que las mismas habrían generado, y a
ordenar el cobro de su monto; de suerte que las obligaciones a que
alude no surgen de la misma, sino de las facturas que allí aparecen
relacionadas, por lo cual la verdadera fuente de las obligaciones que
se ordenan cobrar y, por ende, las creadoras de la respectiva
situación jurídica son esas facturas, que la Sección Quinta de esta
Corporación señaló como constitutivas de actos administrativos, y
ello explica justamente que la entidad demandada anteriormente hubiera
intentado su cobro mediante juicio de jurisdicción coactiva cuyo
expediente obra como prueba en este proceso”14.

De los precedentes jurisprudenciales transcritos se puede afirmar que las facturas

no constituyen per se actos administrativos; sin embargo si por su virtud la entidad
administrativa crea, modifica o extingue una situación jurídica ostentarán esta
calidad y podrán ser objeto de control, ya sea en sede administrativa o en sede
jurisdiccional.

En el presente caso, si bien es cierto que los argumentos esgrimidos a lo largo del
proceso por parte del demandante no perseguían la anulación del artículo 33 de la
Ordenanza No. 57 del 31 de diciembre de 1997, contentiva del Estatuto de Rentas
del Departamento del Tolima, no es menos cierto que sí se encaminaron a buscar
la nulidad de la liquidación y del cobro de la participación departamental en la
venta de licores, por cuanto no existía soporte contractual para realizar dichas
actividades o porque se realizaron mediante la “usurpación de funciones” a la
Asamblea Departamental, única habilitada para modificar el hecho generador (aun
cuando la parte demandante se refiere a la base gravable, la cual, bueno es
precisarlo, al parecer no fue objeto de la modificación aludida por la parte actora);
13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 2009, Exp. 16045, C.P. Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas.
14 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de abril de 2008, Exp. 0583-01, C.P. Rafael E. Ostau

de Lafont Pianeta.
liquidación y cobro que se realizó por parte de la entidad territorial demandada de
manera sucesiva en las diferentes facturas de compraventa o facturas cambiarias
que las partes aportaron al expediente, las cuales crearon en cabeza de FRUVER
Y CIA. LTDA., una deuda frente al Tesoro Departamental, es decir modificaron su
situación jurídica frente al Departamento del Tolima y, por lo tanto, deben tenerse
como verdaderos actos administrativos cuya nulidad por falta de competencia fue
cuestionada por la parte actora en los diferentes memoriales que arrimó al
expediente.

Acerca del argumento que esgrimió la parte demandante en torno a un eventual

enriquecimiento sin justa causa, la Sala encuentra pertinente resaltar que en el
presente caso sí existió causa jurídica para el cobro, causa que se encuentra en
las facturas que le dirigió la Secretaría de Hacienda del Departamento, por
concepto de participación departamental en la venta de licores, a FRUVER Y CIA.
LTDA.; de manera que, la única manera de enervar el mencionado cobro era la
impugnación administrativa y/o judicial de los referidos actos administrativos, cuya
presunción de legalidad se mantiene vigente.

En este orden de ideas, la Sala puede afirmar sin duda alguna que la parte actora
consideró como fuente del daño antijurídico, que afirma haber sufrido, la emisión
de las facturas referidas contentivas de la liquidación y del cobro de la tantas
veces mencionada participación departamental.

Enseña la jurisprudencia constante de esta Sala, en el marco de la estructura de la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establecida por el ordenamiento
jurídico colombiano, que la escogencia de la acción no depende de la
discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado; en esta
dirección se ha precisado:

“… la acción procedente para solicitar la indemnización de daños

generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en
la determinación de la acción procedente para reparar daños generados
por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la
causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por
fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla
práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para
que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo
 sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo
será posible con la declaración judicial de anulación del mismo 15.

Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo

86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su
naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho,
difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce
de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los
cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una
operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un
inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho
procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto
administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha
precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia misma del
acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de
ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación directa16”17.

Frente a las consecuencias de la indebida escogencia de la acción, la Sala afirmó:

“Cabe destacar que el artículo 85 del C.C.A., regula la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho para que, quien se crea lesionado en un
derecho amparado en una norma jurídica, pida la anulación del acto
administrativo que hubiere determinado la vulneración y a la vez pida
también el restablecimiento de su derecho, en el entendido de que la
prosperidad de sus pretensiones dependerá de las pruebas que se
aporten, oportuna y debidamente, para acreditar tanto la alegada
ilegalidad como el deprecado restablecimiento del derecho que se alegue
como vulnerado.

“Por tanto, no resulta procedente que se adelante un proceso en ejercicio

de la acción de reparación directa cuando el presunto daño proviene de la
alegada ilegalidad de un acto administrativo, máxime cuando la
correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, hubiere
caducado; este fenómeno no hace viable el ejercicio de una acción
diferente a la que por ley corresponde.

“La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A.,

está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un
hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal
o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos -o por
cualquiera otra causa-, siempre que esta última no consista en un acto
administrativo, porque cuando éste es fuente de un daño, se reitera, la ley
prevé como acción generalmente pertinente18, la de nulidad y
restablecimiento del derecho.
15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 13 de diciembre de 2001, Exp 20678.
16En este sentido ver, entre otros, auto de agosto 24 de1998, expediente 13.685 y sentencia AG-0832 del 16
de agosto de 2007.
17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 15906.
18 Cita textual del fallo: “Sin perjuicio de lo expuesto por la Sala respecto de la procedencia de la acción de
reparación directa para obtener la reparación del daño que proviene de un acto administrativo que se ajusta al
ordenamiento jurídico; al respecto cabe tener en cuenta, entre otras, lo considerado en las sentencias
proferida por la Sección Primera de esta Corporación el 22 de mayo de 1997, exp. 4207, actor: Las Mercedes
Ltda. Hnos. y Cía. S. en C.S., M.P. Dr. Libardo Rodríguez; el 8 de mayo de 1997, exp. 4208, actor: Sociedad
 “Por todo lo anterior, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia
de la acción, que hace improcedente un pronunciamiento de fondo
comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye
presupuesto de la sentencia de mérito”19.

Por otro lado, aun cuando en la causa petendi se podría eventualmente inferir que
el fundamento de la demanda podría corresponder a una operación administrativa
(el cobro de una obligación dineraria sin que existiera fundamento legal para ello),
lo cierto es que ésta última constituye la expresión material o ejecución de los
actos administrativos contenidos en las facturas de cobro que le fueron remitidas a
la parte actora en los meses de marzo a junio de 1998; la jurisprudencia de esta
Corporación ha distinguido los dos conceptos en aras de determinar la acción
procedente:

“Y no puede aceptarse la calificación jurídica que hace el demandante

“de operación administrativa” a esa conducta de la Administración (acto
administrativo) por lo siguiente: La jurisprudencia del Consejo de Estado
después de la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo
por el decreto ley 2.304 de 1989 advirtió la forma diferencial de tratamiento
que el legislador dio a las conductas de operación administrativa y de
acto administrativo; así en sentencia dictada el 17 de agosto de 1995
precisó:

‘Aunque ya en el derecho administrativo colombiano, a partir de la

vigencia del art. 13 del decreto ley 2.304 de 1.989, la operación
administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo
hacía el art. 82 in fine del C. C. A., sino que más bien se trata
como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un
acto administrativo, sigue pesando en la definición de la figura la
concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los
hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el
punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su
ilegalidad, o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o
actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse,
en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno o algunos
de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la
decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución
irregular de la misma. Y existen casos, aún más excepcionales,
en que el daño se produce pese a la legalidad del acto
administrativo.

Operaciones Bursátiles S.A. Comisionista de Bolsa, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa y del 8 de mayo de
1997, exp. 4291, Actor: Kokorico Ltda., M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; como también la sentencia proferida
por la Sección Tercera el 27 de abril de 2006, exp. 16.079, actor: María del Rosario Arias Vallejo; C.P. Dr.
Ramiro Saavedra B”.
19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 17811.
 En otras palabras, en la actualidad, la operación administrativa es
comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias
decisiones administrativas, sin que aquéllas puedan considerarse
desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o
contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio
nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto
administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción
deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la
irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad,
la acción será de reparación directa y deberá centrarse su
cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la
decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el
alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los
poderes de ejecución de la administración; como será de
reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal
pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del
principio de la igualdad ante las cargas públicas.’ 20

‘La confusión que se observa en estos asuntos se deriva de la

errónea interpretación que se le está dando a la figura de la
operación administrativa, la cual en el derecho colombiano, en
unas hipótesis, se tiene como el conjunto de hechos de ejecución
de un acto o decisión administrativa, que permite o justifica,
cuando causa daños, una acción de reparación directa; y en otras,
que compartan un acto administrativo y que admiten el ejercicio de
una acción de nulidad y restablecimiento. ‘La operación
administrativa’ para los efectos del antecitado artículo 86, no es
otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos
tendientes a la ejecución de una decisión administrativa.
Excepcionalmente la doctrina ha aceptado también la figura de la
‘operación’ frente a actuaciones administrativas fallidas o que se
dejan sin culminación. En la actualidad, pues, subsiste la noción
de operación de los sentidos anotados, los cuales aparecían ya en
la Ley 167 de 1941. Y es tan cierto ese alcance multicomprensivo
que el Decreto 2304 de 1989 subrogó el artículo 83 del C. C. A.
que establecía la equivalencia entre operación administrativa y
acto administrativo, por no corresponder ni a realidad ni a los
alcances que la doctrina le había dado a dicha figura.

“Por consiguiente como la Resolución que reprocha el actor no comprende

un hecho o conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo,
sino que recae en un acto administrativo, es obvio jurídicamente que no
se trata de conducta de operación administrativa pues ella no versa sobre
medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sino, se
repite, de la medida decisoria (la expresión de voluntad administrativa)”21.

En este sentido, no existe argumento alguno, de los múltiples que formularon las
empresas demandantes, encaminado a cuestionar o evidenciar la posible
existencia de una irregularidad en el hecho mismo del cobro de los referidos actos

20 Cita textual del fallo: “Expediente No. 7.095; Actor: Sociedad DURAN MUÑOZ Y COMPAÑIA LTDA”.
21Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 2005, Exp. 28454, C.P. María Elena
Giraldo Gómez.
administrativos, máxime si se tiene en cuenta que de manera voluntaria la
sociedad demandante realizó dichos pagos a favor de la Secretaría de Hacienda
del Departamento del Tolima.

En conclusión, mediante la presente acción la parte actora cuestiona la validez de

los actos administrativos contentivos de la liquidación y cobro de la participación
departamental por las actividades de comercialización de licores en el
Departamento del Tolima y por ello debió demandar su nulidad con el consecuente
restablecimiento del derecho, expresado en la devolución de los pagos que, en su
criterio, fueron injustamente efectuados, por lo cual se evidencia que escogió de
manera indebida el cauce procesal de la acción de reparación directa, razón por la
cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual el
Tribunal a quo se inhibió de pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones
de la parte actora.

4.- Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la
Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando
alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna
actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima, el día 18 de diciembre de 2003.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de
origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA