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LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO DEL POSEEDOR MEDIATO

El autor analiza la adquisición de propiedad a través de la prescripción, de quien tiene la posesión mediata del bien, sus
alcances, las corrientes doctrinarias y jurisprudencia sobre el particular.
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO DEL POSEEDOR MEDIATO.
Héctor Enrique Lama More[1]

I.- Introducción.

La prescripción adquisitiva de dominio es uno de los cinco modos de adquirir la propiedad que nuestro sistema jurídico
prevé. Pareciera que estamos ante una institución respecto del cual no habría mayor complicación, sin embargo tal
apreciación no resulta coherente con lo que sucede en nuestra doctrina local y la jurisprudencia.

Solo como referencia es bueno aludir a algunas de las inquietudes que, sobre este tema, comúnmente se presentan en
comentarios y debates tanto en sede judicial como en el ámbito académico:

- ¿Se adquiere la propiedad por prescripción con el solo cumplimiento objetivo de los requisitos de posesión que prevé la
ley o será necesaria la sentencia judicial que así lo declare?; o expresada dicha preocupación en palabras propias del
derecho procesal civil: ¿ La sentencia que declara propietario al demandante por usucapión es meramente declarativa o
es constitutiva?. Un sector mayoritario –a la que el suscrito se adhiere- sostiene que habiendo el poseedor
adquirido el bien antes de ir al juez, la sentencia que éste dicte será de mera declaración.

- El poseedor que habiendo cumplido los requerimientos que prevé la ley para adquirir el bien por prescripción: ¿puede
oponer válidamente su derecho –de haber adquirido el bien por usucapión- al demandante en un proceso de
reivindicación a efecto de que la pretensión sea desestimada o requiere, para ello, de sentencia que formalmente lo
declare propietario?. Una tendencia no poco numerosa, sostiene que el tal supuesto el demandado requiere sentencia
declarativa, mientras otra corriente –a la que el suscrito se adhiere- sostiene que si el demandado acredita
–sin formular reconvención- haber adquirido por prescripción –sin contar con sentencia declarativa de
propiedad-, la demanda de reivindicación resulta improcedente.

- ¿Puede adquirir un bien por prescripción quien lo posee como precario?. Un sector –y con él cierta jurisprudencia-
sostiene que no; otro, en el que se incluye el suscrito, sostiene que, en nuestro país, quien posee sin titulo alguno
–poseedor precario-, se encuentra en aptitud para usucapir el bien que posee.

- ¿Puede una asociación –persona jurídica- adquirir un bien por prescripción?. Aunque parezca extraño, cierta
jurisprudencia a señalado que no. Vinculado a este punto surge otra inquietud: ¿Pueden las personas jurídicas tener
animus domini?

- ¿Quién adquirió la propiedad de un bien, en virtud de un contrato celebrado con su anterior propietario, pero que tiene
dificultades para acceder al Registro Público, puede ser declarado judicialmente propietario por usucapión?. La doctrina
–en abrumadora mayoría- sostiene que no; sin embargo no poca jurisprudencia sostiene que si.

- Existen ideas diversas respecto de los requisitos para usucapir un bien; así por ejemplo: Si el poseedor es emplazado
judicialmente por quien invoca derechos posesorios sobre el bien, ¿se interrumpe el plazo prescriptorio o simplemente
se pierde el requisito de posesión pacifica?; ¿Qué es “justo título!”?, ¿es el llamado “titulo
putativo” el “justo título”?, etc., o

- ¿Puede el arrendador –no propietario- adquirir por prescripción el bien arrendado?, o expresado en otras palabras
¿Puede el poseedor mediato adquirir el bien –que esta en poder el poseedor inmediato- por prescripción?.

Se pueden encontrar otras inquietudes, no obstante, en esta oportunidad centraremos nuestra atención en la última de
las indicadas líneas arriba, es decir en la prescripción adquisitiva del poseedor mediato. Veamos.

II.- Jurisprudencia vinculada al tema.

En la Casación N° 1907-2004-Juliaca, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto del 2007, la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha expedido
pronunciamiento respecto de la pretensión propuesta por el demandante con el objeto de que se le declare propietario
por prescripción de un fundo que al parecer había entregado a otra persona, calificando al accionante como poseedor
mediato; en el cuarto considerando de dicha ejecutoria señala que: “en el predio que es objeto de la demanda, el
actor construyó canchones para ganado, se dedicó a la crianza de animales de diversas especies y desarrollo labores de
naturaleza agrícola lo cual sin lugar a dudas son signos irrefutables del ejercicio de hecho de las facultades y
atribuciones propias de quien detenta un derecho de propiedad sobre un bien, explotándolo económicamente y
comportándose en consecuencia como tal, conclusión que en modo alguno puede verse enervada por el hecho de que
sus labores agrícolas las haya desarrollado por intermedio de terceros como lo postula la emplazada pues como se ha
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destacado precedentemente también esta es una forma de ejercicio del derecho de propiedad vía la posesión mediata
que en este caso incluso se ve ratificada con el propio reconocimiento público del demandante como propietario”
(subrayado es nuestro).

Antes del análisis de fondo, resulta necesario realizar algunas precisiones sobre el texto y contenido del citado
fundamento casatorio. Si se afirma que el demandante desarrollo sus labores agrícolas “por intermedio de
terceros”, no estaríamos en estricto frente a la denominada concurrencia horizontal de posesiones[2], pues si la
referida labor agrícola expresa el interés económico del demandante respecto del bien materia de usucapión, resulta
evidente que los citados terceros no serían en realidad poseedores, sino instrumentos de la posesión[3] respecto del bien
entregado por el demandante, que nuestro sistema jurídico[4] denomina servidores de la posesión –tenedores o
detentadores-, pues su actividad en el predio se habría hecho siguiendo instrucciones del demandante; en tal caso solo
estaríamos frente a un solo poseedor, que sería el demandante, quien, como es lógico, podría de igual forma adquirir el
bien por prescripción.

Por otro lado, si los mencionados terceros han desarrollado actividades económicas de labores agrícolas en el predio
materia del proceso, en interés propio, en virtud a la entrega del predio que recibieron del demandante, quien en todo
caso obtendría los provechos económicos del predio por fuente diversa –frutos civiles u otro medio previsto en título
conferido-, en tal caso estaremos frente a la presencia de mediadores posesorios, es decir, poseedores inmediatos; en
tal supuesto el demandante sería el denominado poseedor superior o poseedor mediato.

Normalmente se tiene la idea que la adquisición de la propiedad por prescripción solo puede ser viable cuando el poseedor
tiene el bien en su poder físicamente, es decir, cuando se sirve del bien en forma directa. Tal idea no resulta del todo
exacta o compatible con nuestro sistema civil patrimonial en materia posesoria pues, como se expresa líneas arriba, es
posible que alguien ejerza la posesión con voluntad de dueño y haya conferido, de modo temporal, la posesión del bien a
otra persona en virtud de un título[5].

III.- Importancia de establecer la naturaleza jurídica de la posesión.

La definición que nuestra norma civil tiene sobre la posesión -ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes de la
propiedad- no resulta suficiente para explicar algunos fenómenos que se presentan en esta materia. Es preciso además
indicar que la posesión, en nuestro sistema civil, es un derecho subjetivo[6] que permite al poseedor de un bien el
derecho a no ser perturbado ni privado de la relación posesoria por actos de particulares, hasta que el órgano jurisdiccional
determine la legitimidad del ejercicio de tal derecho en caso que alguien invoque similar derecho.

Por otro lado debe entenderse que –con relación a la posesión-, se trata del ejercicio relativamente estable de un
derecho –aun cuando fuere temporal-, no puede ser circunstancial, accidental o momentáneo; así, no es
poseedor de la carpeta el alumno que la usa en la Universidad para escuchar la clase; tampoco posee la revista el que
la recibe solo para ser leída en un lugar determinado –compañero de viaje, en consultorio médico, etc.-.

Además el poseedor debe tener el bien –para usarlo o disfrutarlo- en interés propio, es decir, como lo refiere
SALEILLES[7], para su aprovechamiento económico, debiendo tener en cuenta la circunstancia de conducirse u obrar
como dueño. No se trata del animus domini que postulaba SAVIGNY, ni el animus tenendi de IHERING, el verdadero
poseedor debe contar con animus possidendi; es decir la posesión es la realización conciente y voluntaria de la apropiación
económica de las cosas.

La idea que SALEILLES expone sobre la posesión, dentro del marco de la teoría objetiva de la posesión que expuso
IHERING, es mi opinión, la que mejor permite una idónea y más completa comprensión del fenómeno posesorio. Con tal
idea se descartan como poseedores quienes ejercen de hecho poderes sobre bienes pero en interés de otro, quienes,
obviamente, no serán poseedores, no porque el legislador lo señale, sino porque no corresponde a su naturaleza. Con
ello se supera la deficiente calificación expuesta por Ihering sobre la posesión[8].

Nuestro sistema civil vigente, en materia posesoria, se ha afiliado, desde el Código Civil de 1936, a la teoría objetiva de la
posesión, al igual que el Código Civil Brasilero y el del D.F. de México. Precisamente, solo en un sistema como el nuestro
en esta materia es posible explicar la existencia del fenómeno denominado mediación posesoria, también conocido como
concurrencia horizontal de posesiones. Similares reglas en asuntos vinculados al derecho posesorio aparecen en el
Derecho Civil alemán vigente. Tal fenómeno posesorio no es posible concebirlo en los sistemas afiliados a teoría del
animus domini de Savigny.

IV.- La mediación posesoria en nuestro país.

Nuestro Código Civil, en su artículo 905, ha establecido que “es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud
de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título”. Tal figura tuvo una regulación similar en el
artículo 825 del Código Civil de 1936; en aquella norma se señaló: “el poseedor temporal en virtud de un derecho es
poseedor inmediato, correspondiendo la posesión mediata a quien le confirió el derecho”.

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La diferencia no es meramente formal o didáctica; contiene un cambio significativo que permite un concepto preciso
sobre la figura de la mediación posesoria. El uso de la palabra “título” en la actual norma sustantiva, en vez
de la de “derecho” que aparece en la anterior, despeja cualquier duda sobre la naturaleza de la relación
jurídica existente entre el mediador posesorio –poseedor inmediato- y el poseedor superior –poseedor
mediato-.

La relación posesoria que se produce entre ambos –poseedor mediato y poseedor inmediato- no tiene que ser
necesariamente válida respecto del propietario o titular del bien; puede existir sin que exista autorización de éste; sin
embargo el vínculo jurídico que se produzca entre ellos debe ser de aquellos compatibles con nuestro sistema jurídico; así
el que posee un bien en virtud de un contrato de arrendamiento, será poseedor inmediato, en virtud del título posesorio
conferido por el arrendador, emanado del arrendamiento; éste último será poseedor mediato; existirá, sin lugar a
dudas mediación posesoria entre ambos, aún cuando el arrendador no sea el propietario ni tenga autorización alguna de
su titular para celebrar contrato alguno respecto del bien. En tal caso la posesión del arrendatario será -obviamente-
ilegítima y el título posesorio recibido del poseedor mediato no podrá serle opuesto al propietario o al titular del derecho.

El poseedor inmediato no recibe –necesariamente- el bien del poseedor mediato en virtud de un

“derecho”, pues como se ha indicado quien entrega el bien –poseedor superior- puede no tener
derecho alguno; no obstante estaremos frente a una mediación posesoria regulada por el derecho; la posesión que ejerce
el poseedor inmediato, como se ha indicado, no tiene que ser una posesión legítima, es decir arreglada a derecho, puede
no serlo, pese a ello tendrá una obligación de entrega –devolución- del bien al poseedor mediato.

Esto resulta ser relevante para el caso que nos ocupa, pues si quien entrega el bien lo hace como si fuera el dueño y
sin contar con autorización alguna, entabla con quien lo recibe una relación posesoria en la que ambos son poseedores,
con la diferencia que quien entrega el bien puede estar imbuido de la voluntad de propietario -animus domini- mientras
que quien lo recibe –poseedor inmediato- carece por completo de tal animus, no pudiendo por ello oponerle al
otro la presunción de propiedad, como lo dispone el artículo 912 del actual CC peruano.

Significa ello que, entre ambos, solo el poseedor mediato esta en condiciones de usucapir a su favor el bien materia de
posesión.

HERNANDEZ GIL, con sutil precisión ha señalado que la dicotomía posesión mediata/inmediata es propia del derecho
alemán vigente; refiere, con razón, que en ella puede apreciarse la influencia del régimen romano y de la gewere[9]
germánica. Así mismo reconoce que esta figura de la concurrencia horizontal de posesiones no tiene cabida en el
derecho civil español.

Wolff[10], comentando el derecho civil alemán, sostiene que la posesión mediata es la que se tiene por mediación de la
posesión de otro; agrega que entre el poseedor mediato y la cosa media aquel que –en contraposición al servidor
de la posesión- tiene la posesión misma. Así mismo, sostiene que la posesión mediata es susceptible de varios grados, por
ejemplo se considerarán series de la posesión: arrendador, sub arrendador; sub arrendatario; en este caso habrán dos
poseedores mediatos y un poseedor inmediato, ello en razón de que –como lo refiere Albaladejo- la posesión
mediata siempre es una posesión de derecho, nunca de hecho. La doctrina reconoce una serie mayor de grados.

Arias-Schreiber[11] señala que así a quedado claramente establecido en la doctrina germánica; efectivamente
Wolff[12] sostiene que el poseedor mediato es quien tiene una pretensión válida de entrega. No hace falta
–agrega- que dicha pretensión sea incondicional ni que este exenta de excepciones; ni tampoco necesaria,
finalmente, la validez de la relación de arrendamiento, usufructo, porque la ley no presupone que el mediador sea
arrendatario, usufructuario, sino sólo que posea como arrendatario o como usufructuario.

Las reglas que se conocen como mediación posesoria no resultan compatibles con los sistemas jurídicos que se adhieren,
en materia posesoria, a la teoría del animus de Savigny; en los países donde impera este sistema[13], si una persona
entrega a otro el bien de su propiedad, en usufructo, arrendamiento o comodato, éstos no son poseedores, son
tenedores, y se encuentran privadas o restringidas en su derecho de hacer uso de las acciones de defensa posesoria;
en este caso el propietario –que entrega el bien- es el único poseedor del bien, y posee a través del
usufructuario, arrendatario o comodatario. Por el contrario en un sistema como el que rige en nuestro país, en tales
casos estaremos frente a una concurrencia de posesiones, pues es tan poseedor el que entrega el bien como el que lo
recibe.

V.- La posesión mediata y la prueba de la posesión como propietario –animus domini-.

Una de las dificultades que tiene quien concurre al juez para que se le declare propietario por prescripción del bien que
ha venido poseyendo, es la prueba del animus domini, es decir que ejerció la posesión como propietario.

Normalmente la prueba del ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad –por ejemplo usar
o disfrutar el bien-, no reviste mayor complicación por tratarse de un asunto objetivo de fácil verificación documental o
testimonial. Para acreditar el animus domini se recurre comúnmente a la prueba del pago del impuesto al patrimonio
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predial –autoavaluo-, que como se sabe es una obligación del propietario del bien. Tal prueba resulta en la
actualidad cada vez mas difícil, debido a la existencia de sistemas informáticos que cuentan los Municipios, y a la
identificación –en el catastro municipal- de los propietarios del bien, a efectos de editar los formatos para el pago
del citado impuesto consignando en ellos el nombre del titular del predio.

Precisamente, quien teniendo un bien en su poder, y sin ser propietario, lo entrega a otro para que lo posea
temporalmente en virtud a un título, mantiene la posesión del bien, pero además –y esto es lo mas importante-
realiza una actividad que sólo es atribuida al propietario. Con ello resulta relativamente sencilla la acreditación del requisito
arriba citado.

En la Casación citada líneas arriba, se aprecia que el demandante quedó identificado como poseedor mediato, en la
medida que acreditó que en bien se realizaron labores agrícolas por terceros –a quien identificó como poseedores
inmediatos- y que en tal situación el demandante se había poseído el fundo como propietario.

VI.- Conclusiones.

a) Quien posee un bien como poseedor mediato se encuentra en aptitud para adquirir el bien por prescripción, pues en tal
situación puede poseer como propietarios. Similar situación se presenta quien posee un bien sin título alguno.

b) Quien posee un bien como poseedor inmediato, no se encuentra en aptitud para adquirir el bien por prescripción; pues
nadie que se encuentra vinculado jurídicamente a otro con una obligación de entrega del bien, o abonando alguna suma
por el uso, puede poseer como propietario.

c) El ejercicio de la posesión mediata respecto de un bien, permite al poseedor hacer evidente que posee como
propietario.

d) La mediación posesoria o concurrencia horizontal de posesiones, es una figura que solo es compatible con los
sistemas jurídicos que se han adherido a la teoría objetiva de la posesión postulada por Ihering y mejorada por Saleilles;
tal figura es incompatible con los sistemas que postulan la teoría del animus de Savigny.

[1] Profesor universitario –de la UNMSM y de la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magíster en

Derecho con mención en Derecho Civil por la PUCP; Estudios concluidos de Doctorado en Derecho por la UNMSM.
Magistrado del Poder Judicial.
[2] HERNANDEZ GIL, Antonio. “La posesión”. Primera edición. Editorial Civitas S.A. Madrid 1980. Pág. 134-
135. El autor español denomina “fenómeno de la concurrencia horizontal de posesiones” a la posesión
superpuesta, es decir a la que se ejercen dos personas sobre un mismo bien, figura que nuestro Código reconoce como
posesión mediata y posesión inmediata, y que el autor reconoce como propia del derecho civil alemán vigente.
[3] OVEJERO, Daniel. “La Posesión”. Compañía Impresora Argentina, S.A., Buenos Aires. 1942. Pág. 95.
El ilustre jurista argentino citando a Saleilles –quien comenta el artículo 855 del CC alemán- refiere que los
criados y los empleados de la industria y el comercio están al servicio de la posesión de otro, que son los que Bekker
llamó “servidores”, Besitzdiener denominó “empleados de la posesión” o los “gerentes de
la posesión” de Endemann.
[4] Art. 897 del CC – 84: “No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a
otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”
[5] LAMA MORE, Héctor Enrique, “El titulo Posesorio en el Derecho Civil Peruano”, Artículo publicado en la
Revista N° 107, del mes de agosto del 2007, de “Dialogo con la Jurisprudencia”, editada por “Gaceta
Jurídica”, Pág. 89.
[6]En el debate producido en el siglo XIX entre Savigny y Ihering sobre la naturaleza jurídica de la posesión, en primero de
ellos, siguiendo a las fuentes romanistas, sostuvo que la posesión era hecho –un quid facti-, mientras que el otro,
por el contrario, sostuvo que la posesión era un derecho –un quid iuris-; según OVEJERO, existe un tercer grupo
que distingue la tenencia de la posesión civil , señala que la primera es un hecho y la segunda un derecho.
Según MESSINEO –citado por Diez-Picazo en la Pág. 556, del Tomo III de la obra Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, Editorial Civitas, cuarta edición, 1995- “la vieja disputa (que no tiene razón de ser) sobre si la
posesión es un hecho o un derecho subjetivo se resuelve observando que la misma nace como relación de hecho
(aprehensión, uso o entrega), mas apenas nacida se convierte en relación de derecho, en cuanto es súbitamente
productora de efectos jurídicos, toda vez que el poseedor como tal, es admitido a continuar poseyendo, y es tutelado (si
bien en forma provisional), aún cuando no este asistido de un título de adquisición de la posesión” . El mismo autor
refiere que Savigny luego de un a evolución de su pensamiento en esta materia, llegó a sostener finalmente, a partir de la
sexta edición de su obra “Tratado de la posesión” , que la posesión no es solo un hecho, es además un
derecho, por las consecuencias legales que de ella derivan. En la actualidad DOMENICO BARBERO, autor italiano, y
mucho juristas argentinos, mantienen la idea que la posesión no puede ser reconocido mas que como un hecho, nunca
como un derecho.
[7] OVEJERO, Daniel, Op. Cit. Pág. 49. Citando a Saleilles, el autor gaucho refiere: “En una palabra, obrar como
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dueño no es únicamente realizar actos de dominio, pretender el señorío de la cosa; no es solamente disfrutar, sino
hacerlo de un modo independiente”
[8] Ihering al exponer su famosa expresión algebraica, que le permitía una didáctica comparación entre la teoría objetiva de
la posesión, que él postulaba, y la teoría subjetiva que postulaba Savigny, sostuvo que en su opinión no hay diferencia
entre poseedor y tenedor, pues ambos tienen corpus y animus, la diferencia la establece la ley y ella es la que señala en
que caso quien tiene un bien en su poder será tenedor y no poseedor;
[9] Con relación a la gewere, Perez-Prendez Muñoz- Arraco señala que se trata de una institución que constituye uno de
los fundamentos básicos del régimen germánico de derechos sobre las cosas; agrega que tal figura evolucionó
desprendiéndose progresivamente del principio de materialidad, y llegó a establecerse que la gewere puede ser
“corporal” como “ideal”, la primera cuando se disfruta materialmente de la cosa, y la
segunda cuando representa ella misma un derecho.
[10] WOLFF, Martin. “Tratado de Derecho Civil” Tercer Tomo, “Derecho de Cosas” Volumen
I; Editorial Bosch, Casa editorial Barcelona, 1970. Pág. 55.
[11] ARIAS-SCHREIBER PESET, Max. Op Cit. Pág. 140.
[12] ENNECCERUS, Ludwing; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Op Cit. Pág. 58
[13]En Argentina, el Código Civil de Vélez Sársfield, al igual que la mayoría de los Códigos Civiles de la época, se afilió a
la teoría subjetiva de la posesión. OVEJERO –op cit Pág. 92 y 93-, comentando las diferencias existentes entre el
sistema posesorio argentino, y el que se inspira en la doctrina de Ihering, señala, refiriéndose a una propuesta de
modificación legislativa que pretendía introducir la figura de la posesión mediata y posesión inmediata en el derecho civil
argentino, lo siguiente: “Todas las personas que, de acuerdo al Código actual (argentino), se denominan tenedores,
y que en calidad de tales se encuentran privadas o restringidas en su derecho a valerse de las acciones posesorias , se
declaran –en la propuesta- titulares de la posesión, verdaderos poseedores”; agrega que el jurista
argentino que “los principios doctrinarios en que se inspira esta disposición se encuentran en la teoría de Ihering.
Recordemos que para éste hay posesión en donde quiera que se encuentre el corpus, sino existe un obstáculo de
orden legal que impida a aquella surtir sus efectos propios. Según esta manera de encarar el asunto, la protección
posesoria comprende a todos los que se encuentran de hecho en la tenencia de la cosa. Suprimido el animus domini
como factor constitutivo de la relación posesoria, desaparece toda diferencia esencial y de principio entre el tenedor y el
poseedor.”

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