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Regimen de Insolvencia Empresarial
Regimen de Insolvencia Empresarial
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2017
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 1
LIQUIDACIÓN JUDICIAL 9
CONCLUSIONES 14
BIBLIOGRAFÍA 16
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INTRODUCCIÓN
La producción jurídica, fruto de procesos evolutivos nos han demostrado que, a pesar de la
improvisación y los accidentes, el derecho concursal en Colombia ha venido obteniendo el
resultado a su esfuerzo. Actualmente llamarse pionero e innovador en la creación de leyes
no es una descripción común al referirse al ejercicio normativo.
“Si bien el país demuestra importantísimos avances en el indicador de Doing Business del
Banco Mundial para 2012, nuevamente logrando colocarse dentro de las naciones más
reformadoras del planeta, persisten lunares negros en la medición que ameritan una
detenida reflexión.” (Vélez Cabrera, 2011) Son estos análisis los que nos han permitido
investigar a fondo con respecto a esas reflexiones de innovación jurídica en el caso del
régimen de insolvencia empresarial; si bien es cierto desde 1940 se habla de la insolvencia
empresarial, es hasta hoy que podemos iniciar un balance comparativo en cuestiones
temporales, y jurídicas en el país.
El presente trabajo investigativo tiene como objetivo fundamental analizar si la finalidad
del régimen de insolvencia empresarial ha sido eficaz en cuanto a evitar la liquidación de
las empresas en Colombia.
Por otra parte, explicar las dificultades, facilidades, ventajas y desventajas con respecto al
régimen de insolvencia empresarial que poseen las empresas, la superintendencia de
sociedades, cada uno desde su óptica. Analizando además el contexto jurídico e histórico
acerca de la sostenibilidad como reto empresarial contemplado por la Superintendencia de
sociedades.
ABSTRACT
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The legal production, as a result of an evolutionary processes have shown us that, despite
improvisation and accidents, law in Colombia has been obtaining the result to its effort.
Currently to be called pioneer and innovator in the creation of laws is not a common
description when it is referred to the normative exercise.
"While the country demonstrates very important progress in the World Bank's Doing
Business Indicator in 2012, once again placing itself among the most reforming nations on
the planet, black polka dots persist in the measurement that merit careful reflection." (Vélez
Cabrera, 2011) It is these analyzes that have allowed us to investigate in depth referring to
these reflections of legal innovation in the case of the insolvency business, although it is
true that since 1940 it has been spoken about business insolvency and it is until today that
we can start a comparative balance in temporal, and legal issues in the country.
The main objective of this research is to analyze whether the purpose of the corporate
insolvency regime has been effective in the liquidation of companies in Colombia.
On the other hand, to explain the difficulties, facilities, advantages and disadvantages with
regard to the business insolvency regime owned by companies, the Superintendence of
Society, each one from its point of view. Also analyzing the legal and historical context
about sustainability as a corporate challenge contemplated by the Superintendence of
Society
Para hablar del régimen de insolvencia debemos iniciar contemplando los antecedentes e
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historia con relación al tema, si bien sabemos que el ordenamiento jurídico colombiano
durante varias décadas ha regulado dicho régimen, en el transcurso del tiempo la norma ha
evolucionado, recopilando temas, opiniones y posturas, examinando los pro y los contra de
la norma ya mencionada, por ende, esto ha permitido el mejoramiento y la construcción del
régimen de insolvencia para los ciudadanos, encaminado al desarrollo del actual sistema
económico Colombiano. Para entender mejor sobre el surgimiento y los primeros indicios
del régimen de insolvencia, partiremos de antecedentes históricos, los cuales se han
dividido en tres etapas:
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la cúspide del intervencionismo de estado en Latinoamérica, donde casi todas las naciones
y Colombia no fue la excepción, implementaron el modelo de sustitución de importaciones
como motor de desarrollo’’ (Cabrera, 2011). En esta etapa, por medio de un fallo del 29 de
mayo de 1969 el cual fue expedido por la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el
Decreto 750/1940, frente al gran vacío que se había generado en régimen se debía expedir
una nueva regulación, es así como surge el Decreto 2264 de 1969, en el que se exponía dos
nuevos mecanismos para la época, uno de ellos era el concordato preventivo obligatorio y
por otro lado el concordato potestativo, es así, que dichos concordatos se crearon con el
objetivo claramente recuperatorios de la empresa. Para entonces Colombia sufre una fuerte
crisis económica a mediados de 1982 -1986, por ende el Decreto 2264 no fue lo suficiente
efectivo para dicha situación y adicionalmente no contribuyó a que los comerciantes para la
época salieran victoriosos, por ende este decreto fue derogado y es allí donde se establece el
Decreto 410 de 1971 el cual se expide el Código de Comercio, donde todavía se resguarda
el concordato preventivo potestativo y obligatorio, gracias a este nuevo decreto la
Superintendencia de Sociedades obtiene mayores facultades, como se evidencia en su Art.
1929 donde explica que la administración procesal de los concordatos preventivos se lo
arrebata a los jueces, también en el Art. 1936 dicta: ´´A las actuaciones de los jueces o de
cualquier otro funcionario en detrimento de las funciones atribuidas a la Superintendencia
de Sociedades.’’ No obstante, como ya lo había nombrado la crisis que se vivió a mediado
de los ochenta estas leyes eran patentemente ineficaces para lidiar con situaciones de riesgo
sistémico en la economía, es así, que a finales de los ochenta se buscaba un paradigma de
integración global económica donde no hubiese una mayor intervención del Estado, de tal
modo que se expide el Decreto 350/1989 el cual dio paso al derecho concursal y que se
preocupa por primera vez, en la protección del empresario, donde se comienza hablar de
insolvencia nacional, se emplea el concordato preventivo que busca la recuperación de la
empresa y conservación. Finalmente en el desarrollo histórico del régimen de insolvencia,
se da inicio a su última etapa.
ETAPA APERTURISTA. Para finalizar con esta etapa que se da a comienzos de (1990) donde
se da inicio con la promulgación de la Constitución Política, si bien el gobierno liberal de
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Virgilio Barco dio paso a una ola de reformas que llevarían en 1991, ya con un nuevo
ajuste en el ordenamiento jurídico a los principios de la nueva constitución, es así como la
Ley 222 de 1995 comienza a dar pie con grandes reformas, puesto que dicha ley, comienza
a unificar el concurso aplicable a todos los deudores, iniciando el tránsito del mismo
ofreciéndole dos posibilidades al empresario, ya sea la recuperación de la empresa o la
liquidación obligatoria, además constituye finalmente al proceso de la figura de quiebra con
mecanismos menos drásticos para los comerciantes, es decir, se despenaliza por completo
la detención preventiva para el deudor. Es claro, que sustituye toda normatividad
concordataria que estableció su decreto anterior (Decreto 350/1989).
En 1998, nuevamente Colombia comienza atravesar una crisis económica, lo cual la Ley
222 a pesar de que sus aportes fueron muy importantes para la época, dicha ley comienza a
quedarse corta frente a la crisis, debido a que surgen problemas con la gran cantidad de
sociedades que comenzaron a quedar en insolvencia, de este modo es indispensable la
expedición de un nuevo régimen de insolvencia, por ende, se debía establecer un
procedimiento para poder agilizar a la gran crisis que se tornaba para ese entonces, es así
como la Ley 550 de 1999 se expide para la época, si bien la Ley 550 fue la norma concursal
más utilizada y más efectiva, dicha ley suspende para ese entonces el concordato de la Ley
222, remplazándolo por un tiempo limitado con el acuerdo de restructuración, planteándose
inicialmente para poder aliviar la crisis que se vivía para ese entonces, fue como una ley
transitoria que ayuda a sobrepasar la crisis de 1998. La ley 550 solo tuvo una vigencia de
cinco años, es decir surtirá efectos hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales se le dieron
una prórroga de 2 años más solo para el sector privado, Hoy en día dicha ley todavía tiene
vigencia, pero solo será aplicada de forma permanente las entidades territoriales, las
descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o
territorial. Dicha norma: ´´Ha sobresalido como la norma más efectiva en la historia en los
procesos de insolvencia, precisamente por la agilidad de su trámite, ya que la norma ha
atribuido un indiscutible éxito en términos de empresas recuperadas’’. (Cabrera, 2011).
Finalmente con el término ya cumplido de esta maravillosa ley, aparece en el derecho
concursal la Ley 1116 de 2006 régimen actual sobre el proceso de insolvencia, Su alcance,
más ambicioso que las demás, incluye la reorganización y la liquidación judicial, la
validación judicial de acuerdos privados y la insolvencia transfronteriza, pero hubo un gran
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problema con las personas naturales no comerciantes debido a que estas personas quedaron
sin un régimen de insolvencia aplicable, puesto que esta nueva Ley en su Art. 3 numeral 8
los excluye por completo, siendo así, la Corte Constitucional por medio de Sentencia C-
699/2007, expide la Ley 1380 de 2010, el cual establece el proceso concursal para personas
naturales no comerciantes en estado de insolvencia, pero esta ley no tuvo una gran vigencia
debido a que se declara un años después inexequible por medio de la sentencia C-685/2011,
puesto que se encontraron vicios en procedimiento en trámite legislativo, ya que la ley
1380/2010 presentó un vicio que resulta insubsanable y que acarrea la inexequibilidad por
razones de forma de todas y cada una de las leyes acusadas, por cuanto en todos los
procedimientos se presentó la situación irregular, de este modo nuevamente deja a las
personas naturales no comerciantes sin algún régimen que los cobijara; Finalmente por
medio del Código General del Proceso ( Ley 1564/2012) se incluye el procedimiento de
negociación de deudas a personas naturales no comerciantes.
Se concluye brevemente que la Ley 1116: ´´Fue inspirado en un ambiente diferente que
recopila la experiencia obtenida con la normatividad anterior, busca propiciar y preservar
las sanas relaciones comerciales y patrimoniales, sancionando las prácticas que sean
contrarias a este principio’’. (https://www.sectorial.co/articulos-especiales/item/50283,
2011)
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En nuestro país el marco normativo de insolvencia menciona dos regímenes, uno referente
a la persona natural no comerciante, regida por la ley 1564 de 12 julio de 2012, desde el
artículo 531 al artículo 576. Por otra parte, el régimen de insolvencia empresarial, regulado
por la ley 1116 de 2006.
La ley 1116 de 2006 dispone de dos procesos básicos: el de reorganización y el de
liquidación judicial; además, regula la insolvencia transfronteriza, bajo el modelo de la
comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional. (CNUDMI,
2014) Esta ley tiene como argumento principal para su creación la preservación de las
empresas viables y la normalización de sus relaciones comerciales y crediticias, mediante
reestructuración operacional, administrativa y de activos y pasivos. De acuerdo con la
exposición de motivos de esta ley. (CASCANTE CHAVES & DUQUE DE HERRERA,
2015).
Esta ley fue motivada porque la ley que le antecede, es decir, la ley 550 de 1999, fue creada
con urgencia por la crisis económica que enfrentó Colombia en el año de 1998; era un
mecanismo transitorio; no fue eficaz en los resultados obtenidos; la ley fue prorrogada por
dos años por el acuerdo 922 de 2004. Por ello se creó la presente ley objeto de este artículo
investigativo. Para obtener una nueva propuesta que cubra las expectativas de acreedores,
deudores, jueces y en general de la comunidad económica empresarial, que garantice un
proceso seguro, ágil y efectivo, soportados en lo observado en el trámite de los acuerdos de
reestructuración, en el régimen concordatario y liquidatorio de la Ley 222 de 1995, fue
estudiada una propuesta legislativa referente a un régimen general de insolvencia que
sustituya, tanto al sistema temporal de la citada Ley 550 de 1999,como al concordato y la
liquidación obligatoria regulados en la Ley 222 de 1995. El proyecto establece un régimen
de insolvencia unificado, aplicable a las personas naturales, las personas jurídicas y las
sucursales de sociedades extranjeras. (Proyecto de ley 207 de 2005., 2005)
Ahora bien, son muchos y muy diversos los intereses que tienen que atender esos
mecanismos; en primer lugar, los de las partes afectadas por el procedimiento, entre ellas el
deudor, los propietarios y los administradores de la empresa de éste, los acreedores que
estén respaldados por garantías de diverso grado (incluidas las administraciones tributarias
y otros acreedores públicos), los empleados, los garantes de la deuda y los proveedores de
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bienes y servicios, así como las instituciones jurídicas, comerciales y sociales que tienen
interés en la implementación del régimen de la insolvencia.
En general, estos mecanismos no sólo deben compaginar los distintos intereses de las partes
directamente interesadas, sino también conjugar esos intereses con las consideraciones
sociales, políticas y formativas pertinentes que repercuten en los objetivos económicos y
jurídicos del procedimiento de insolvencia. (CNUDMI, 2014).
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empresas que directamente deberían extinguirse a través de procedimiento de adjudicación
o en dado caso liquidación judicial. “Con la ley 1116 de 2006 se sustituyen los procesos de
concordato y liquidación obligatoria regulados por ley 222 y el proceso de promoción de
acuerdos de reestructuración de la ley 550 de 1999”. (Muñoz Montoya Juan, 2013).
La finalidad de esta ley es referirse a los procedimientos que les permitan a las empresas
con deudas a superar sus dificultades, para poder continuar con sus operaciones o
funcionamiento. En estos aspectos debemos tener en cuenta que en muchas ocasiones
también se hace por el bienestar de los trabajadores, precisamente para no generar más
desempleo y lograr un bienestar para todos.
Pero debemos tener en cuenta los requisitos para lograr una reorganización. La sociedad o
el deudor entiende o supone la existencia de las siguientes situaciones:
1. Cesación de pagos.
2. Incapacidad de pago inminente. Pero se puede se puede presentar la situación de
liquidación judicial la cual consta de generar ante el juez que se dispongan de los bienes de
esta empresa o sociedad, para que con estos pueda darse un pago a los acreedores.
Esto se puede hacer mediante subasta privada, transformado los bienes a dinero, a través de
la venta o con un acuerdo de adjudicación entre los acreedores.
Suele concluir con la extinción de la sociedad, la cual tendrá que tener personería jurídica
mercantil y la exoneración a personas naturales. Con excepción a que dentro del proceso se
negocie un acuerdo de reorganización.
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En Colombia preceptuado por los artículos 5° y 84° de la Ley 1116 de 2006: ´´la
Superintendencia de Sociedades es competente para tramitar los procesos de reorganización
y de liquidación judicial y la validación judicial de los acuerdos extrajudiciales de
reorganización, de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades
extranjeras y, a prevención en el caso de deudores personas naturales comerciantes’’
(Sociedades, 2006). También cabe resaltar que la Superintendencia de Sociedades tiene
otras competencias al tocar temas como procesos de insolvencia frente a deudores respecto
a que haya un vínculo de subordinación o control
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reorganización de la misma y su finalidad es rehabilitar, o sea, transformarla en una
empresa sustentable’’. (ESTUDIO DE DERECHO EMPRESARIO, 2016). Se entiende que
la reorganización es un método o alternativa, para poder salir o arreglar su crisis económica
por medio de una reorganización las empresas que así lo soliciten. ´´El proceso de
reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar
sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional,
administrativa, de activos o pasivos. El régimen de insolvencia, además, propicia y protege
la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las
conductas que le sean contrarias’’. (Revocatoria de auto de admisión a proceso de
reorganización, 2016)
Una de las innovaciones más importantes en cuanto al proceso de liquidación en la ley 222
de 1995,) fueron las limitantes de tiempos para dar por terminado el proceso liquidatorio,
pues ‟los términos para el agotamiento de las etapas en la liquidación judicial son más
breves y el procedimiento garantiza que tales términos se cumplirán, a diferencia de la
liquidación obligatoria la cual era considerada larga e inoperante‟ (Superintendencia de
Sociedades y Min. Comercio, Industria y Turismo, 2006) En efecto, la disminución de los
tiempos en las etapas del proceso de liquidación judicial, favorece a los acreedores
reconocidos, ya que evita que los gastos de administración aumenten y existan más
posibilidades de pago.
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liquidación de la empresa. Con respecto a este artículo para su interpretación es necesario
tener en cuenta las modificaciones a los artículos 29 y 30 de la ley 1116 de 2006,
introducidas por los artículos 36 y 37 de la ley 1428 de 2010, “por la cual se expide la ley
de Formalización y generación de empleo, que eliminaron la facultad del juez del concurso
de aprobar el inventario de bienes del deudor en el trámite de un proceso de reorganización.
(Secretaria del Senado de la República, 2006)
Según el artículo 47 de la ley 1116 de 2006, se determina que el inicio del proceso de
liquidación judicial, tiene lugar cuando se presenta ‟incumplimiento del acuerdo de
reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de
reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999. Además, de las causales
consagradas de manera taxativa en el artículo 49 de la misma Ley, y que se refieren al
incumplimiento del concordato, el abandono de los negocios por parte del deudor, o la
apertura del proceso de liquidación de oficio por parte de la Superintendencia de
Sociedades, se agregaron causales adicionales a la anterior ley 222 de 1995, que se
relacionan con la posibilidad, de que el mismo deudor, la autoridad administrativa, un
número plural de acreedores, una autoridad o representante extranjero, puedan solicitar la
apertura del trámite de liquidación judicial, ratificando la importancia de tener al día los
pasivos pensionales, las obligaciones de carácter fiscal, los descuentos a trabajadores y los
aportes a seguridad social, pues, el vencimiento de estos, también fue considerado como
causal para la apertura al trámite de liquidación judicial.
Al referirnos al régimen de las sociedades extranjeras las cuales están reguladas en los
artículos 469 y siguientes del código de Comercio Colombiano, es claro que no resulta
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legalmente posible la aplicación de una norma que establezca la disolución de la sociedad
por la ocurrencia de pérdidas que afecten su patrimonio, debido que, al tratarse de
sociedades constituidas conforme a las leyes de otro país y con domicilio en otro país, la
norma Colombiana si puede lograr establecer que el capital asignado a la sucursal
extranjera disminuya en más de un cincuenta por ciento, lo cual le corresponde al
representante legal reintegrar el capital dentro de un término que se considere razonable a
solicitud de la Superintendencia de Sociedades, en caso de responder solidariamente por las
operaciones de la sociedad. En Colombia, por medio de la cooperación y colaboración con
autoridades extranjeras se venían manejando antes de la expedición de la Ley 1116 de
2006, alguna de estas figuras son como el exhorto y las cartas rogatorias que se venían
manejando con el Derecho Internacional, las cuales son opciones muy utilizadas en materia
de insolvencia transfronteriza; en groso modo la normatividad anterior se puede evidenciar
en la siguiente manera: ´´a) el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Comercial
Internacional, ya mencionado; b) la Resolución 2201 de 1997 del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, que dispuso que todo documento otorgado en el extranjero, para
que tuviera validez en Colombia, requería legalización por parte del Ministerio de
Relaciones Exteriores y autenticación del cónsul de Colombia en el país de origen del
documento; c) la Convención de La Haya de 1961 sobre abolición del requisito de
legalización para documentos públicos extranjeros, ratificada mediante la Ley 455 de 1998,
y el Decreto 106 de 2001; y d) la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas
Rogatorias, adoptada en Panamá en 1975 en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado, y el protocolo adicional a dicha convención, hecho en
1979 en Montevideo, los cuales fueron ratificados por Colombia mediante la Ley 27 de
1988, que entró en vigor en 1995, y que fueron promulgados mediante Decreto 652 de
2000’’ (Durán, 2009. Pág 12 - 13). De este modo, en la actualidad la ley modelo el cual se
ciñe el régimen de Insolvencia Transfronteriza es la del CNUDMI la cual incorporó la Ley
1116/ 2006 donde se convierte en el referente al cambio de siglo donde se dan los primeros
avances por regular la materia sobre dicho régimen en Colombia; un breve caso el cual se
puede evidenciar lo anteriormente dicho expresa: ´´Una sociedad con domicilio y centro
principal de sus intereses en Bogotá, pero con bienes, contratos y acreedores en varios
Estados del mundo, se ve en situación de insolvencia y es admitida a un proceso de
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reorganización por la Superintendencia de Sociedades de Colombia, además de ser objeto
de un proceso de cobro ante una corte en Nueva York (EE. UU.) Lo que vale la pena
resaltar de este caso es que, para resolverlo, hay que tener en cuenta que se han promulgado
leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza en
diferentes países’’(Durán, 2009. Pág 20 - 21). Finalmente, con el caso ya expuesto se puede
concluir que los acreedores de países que han incorporado la ley modelo de la CNUDMI a
sus ordenamientos internos, los créditos podrán hacerse válidos tanto en Bogotá como en
Nueva York, según como estos escojan. ´´ Se entiende que los acreedores norteamericanos
inician un proceso de cobro ante una corte en Nueva York. Sobre el particular, hay que
precisar, en primera instancia, que el proceso de reorganización adelantado ante la
Superintendencia de Sociedades, es un proceso local para los acreedores colombianos y a
partir del momento en que el promotor colombiano solicite y obtenga el reconocimiento del
mismo como proceso extranjero ante una corte de Estados Unidos, para hacer viables
medidas cautelares en ese país, el proceso de Bogotá es reconocido en Estados Unidos
como un proceso extranjero principal y los acreedores norteamericanos pueden hacerse
parte ante dicha corte norteamericana y gozar de todos los derechos que tienen los
acreedores colombianos en Colombia.’’ (Durán, 2009. Pág. 22)
CONCLUSIONES
16
así, que gracias a la Ley 1116 de 2006 se ha logrado la conservación de la empresa, de igual
forma la empresa es viable como unidad de explotación económica y fuente generadora de
empleo, a través de procesos de reorganización y de liquidación judicial.
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y siendo ejemplo de las nuevas perspectivas y prácticas empresariales amigables con el
medio ambiente.
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2010.
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