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Y FORMALIZACIÓN DE TIERRAS
Como advertencia previa de orientación, debe ponerse de presente que el acercamiento que aquí
se hace de la estructura formal que debe respetar toda sentencia de restitución de tierras es
netamente propositiva, que parte y se nutre de la aproximación que desde la práctica judicial se
ha tenido en los procesos adelantados por los Jueces y Magistrados Especializados en Restitución
de Tierras. Por tanto, la estructura, redacción y contenidos que aquí se plantean operan a modo
ejemplificativo y no cierran el debate.
Así, se propone como punto de partida una sentencia de restitución de tierras que contenga,
como mínimo, la siguiente estructura, a partir de un contenido que puede dividirse en cuatro
partes claras y bien definidas: I) titular o de encabezamiento, II) expositiva, III) considerativa y IV)
resolutiva o dispositiva.
Antes de examinar cada una de las partes propuestas, como precisión general, debe aludirse a
ciertos aspectos de fondo que, perfilados hacia un modelo de justicia transicional, además de
servir como aproximación al tema, irradian cada una de las partes estructurales planteadas, de
modo que de ellos depende el proceso y un logro satisfactorio del resultado “final” de la decisión
judicial objeto de este trabajo: la sentencia.
Así entonces, aunque parezca obvio, no sobra recordar que el idioma que debe emplearse en las
sentencias de restitución de tierras debe ser, por supuesto, el castellano. Esto conforme al art. 10
de la Constitución Política de 1991.
Mismo idioma que se mantiene en aquellos procesos que versen sobre solicitudes de restitución
de tierras y/o derechos territoriales de víctimas pertenecientes a los Pueblos y Comunidades
indígenas, Rrom o Gitanos o a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; pero
que no obsta para que, siguiendo los parámetros del artículo en cita y del 104 del Código General
del Proceso, se considere conveniente realizar las audiencias en la lengua o dialecto de tales
comunidades, para lo cual debe valerse de auxiliares de la justicia si es del caso, pues ayudará a
entender de mejor manera la dimensión del proceso y el sentido de la decisión final.
Ahora bien, la sentencia opera, en un primer momento, como medio de comunicación entre la
Jurisdicción y el ciudadano que reclama la protección de sus derechos. Adecúa unos supuestos
fácticos a un amplio plexo normativo y probatorio a través de un proceso lógico, logrando la
solución jurídica más “adecuada” a las particularidades que presenta el caso.
Por ende, las sentencias que se emiten en los procesos de restitución de tierras, debe tener en
cuenta los destinatarios de las mismas: población campesina vulnerable víctima de la violencia
ocurrida con ocasión del conflicto armado interno, en la mayoría de las veces, con bajo nivel
académico, lo cual impone a los Jueces (as) y Magistrados (as) de Restitución de Tierras ser
capaces de transformar toda la recopilación y fundamentación de la técnica y teoría jurídica a un
lenguaje amigable, fluido y claro, que sea realmente accesible a la comunidad a la que va dirigida.
En otras palabras, debe evitarse atiborrar la sentencia de frases y contenidos rimbombantes,
oscuros o exageradamente técnicos que la tornen inaccesible e indescifrable, garantía propia,
además, de la labor jurisdiccional de administración de justicia, de la transparencia y del control
por los interesados en la decisión.
Cuanto más porque, en un segundo momento, la sentencia se vuelve “bien público”, se permite el
acceso de la sociedad en general.
Importa destacar acá que la apreciación de las pruebas debe hacerse conforme al principio de la
buena fe establecido en el artículo 5º de la ley 1448 y de la presunción iuris tantum de
fidedignidad determinada por el artículo 89 ejusdem.
Así mismo, para decidir sobran las argumentaciones superfluas o redundantes, deben eliminarse
aquellos argumentos que nada tienen que ver con el asunto que se decide, buen ejemplo de ello
es tener en cuenta que si elimino el argumento que “motiva” la decisión, ésta seguirá siendo la
misma y no se altera; así como aquellos que iteran lo mismo sin conducir a nada útil. Debe
erradicarse la idea que una buena sentencia entre más páginas tenga es mejor.
Así entonces, a continuación se describirán cada una de las cuatro etapas propuestas y sus
elementos característicos o sobresalientes:
Permite identificar rápidamente quién profiere la sentencia judicial, en qué lugar y en qué fecha.
Así mismo, brinda identidad de la causa que se trata, quién o quiénes intervinieron en la misma
como parte accionante o accionada, cuáles fueron los temas tratados y cuál será el sentido de la
decisión.
En cuanto a la fecha, con la vigencia del Código General del Proceso se eliminó la exigencia
de tener que ser expresada en letras, es decir, bien puede indicarse solo con letras,
números o ambos. De cualquier forma, se recomienda expresarla, como mínimo, con
letras, para evitar posibles errores aritméticos.
1. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.
Indicar la tarea que se acomete en el escrito. No existen frases solemnes para ello.
Es aconsejable, en todo caso, precisar e identificar plenamente las partes del
proceso.
A modo de ejemplo:
2. ANTECEDENTES.
1. COMPETENCIA.
La competencia es reglada, no se presume ni se aplica por analogía. De allí que en
este pasaje se reseña por qué y cuál es fundamento legal y jurídico que habilita al
Juzgado o Tribunal a proferir la sentencia.
Puede haber un solo problema jurídico o varios, a la par que pueden ser
principales o derivados de éstos. Los derivados se estudian y analizan solo en la
medida que haya prosperidad del principal al que están sujetos.
El problema jurídico no son los temas jurídicos que se abordan para resolverlo, la
sentencia se fundamenta en el estudio y análisis de diversos temas que le sirven
de soporte, robustecen y consolidan la decisión a adoptar, en términos de la
doctrina constitucional, es lo que se conoce como el obiter dicta.
Antes de pasar a la siguiente etapa, no está por demás advertir de la validez del
proceso que permite adoptar la decisión de fondo. Si existen irregularidades en el
trámite que no afecten de invalidez lo actuado, no pasarlas inadvertidas, e indicar
el por qué ello es así, es decir, por qué se ajusta a un trámite adecuado respetuoso
del debido proceso o de garantías constitucionales, o de ser el caso por qué se ha
saneado la irregularidad.
CASO CONCRETO.
Luego de toda esta construcción teórica que le da fundamento a la decisión, debe
abordarse el caso concreto. Aquí, deben analizarse los presupuestos axiológicos
para la prosperidad de la pretensiones de la demanda, que en el caso de
restitución de tierras son cuatro concurrentes, es decir, todos deben satisfacerse
de cara a emitir una sentencia estimatoria, ellos son: i) la condición de víctima de
quien accede a la tutela de sus derechos, ii) su calidad jurídica de propietario,
poseedor u ocupante, iii) la ocurrencia de un daño sufrido por despojo o
abandono forzado de las tierras y iv) la relación de causalidad entre ese daño y la
situación de violencia ocurrida en el marco del conflicto armado interno.
En cuanto la condición de víctima, es pertinente recordar que en la sentencia C-
253A de 2012 la Corte constitucional constató que la ley 1448 establece una
noción operativa de víctima, es decir, sin modificar el concepto y los estándares
generales de la concepción de víctima, la delinea e identifica dentro del universo
de víctimas que existen, acoplándola a los efectos y propósitos perseguidos por la
ley y que las identifica como destinatarias de las medidas especiales que establece
la misma.
Finalmente, no basta la existencia del daño, pues el mismo debe ocurrir con
ocasión del conflicto armado interno.
En esta sentencia, la Corte dejó claro que la expresión “con ocasión del conflicto
armado” envuelve una concepción amplia del mismo como garantía para brindar
atención adecuada y oportuna a las víctimas y asegurar el goce efectivo de sus
derechos: “la noción de conflicto armado interno al que han hecho referencia
tanto el Ejecutivo, como el Congreso y los jueces recoge un fenómeno complejo
que no se agota en la ocurrencia confrontaciones armadas, en las acciones
violentas de un determinado actor armado, en el uso de precisos medios de
combate, o en la ocurrencia del hecho en un espacio geográfico específico, sino
que recogen la complejidad de ese fenómeno, en sus distintas manifestaciones y
aún frente a situaciones en donde las actuaciones de los actores armados se
confunden con las de la delincuencia común o con situaciones de violencia
generalizada. También surge de lo anterior, que a pesar de los esfuerzos del
legislador por fijar criterios objetivos para determinar cuándo se está ante un
situación completamente ajena al conflicto armado interno, no siempre es posible
hacer esa distinción en abstracto, sino que con frecuencia la complejidad del
fenómeno exige que en cada caso concreto se evalúe el contexto en que se
producen tales acciones y se valoren distintos elementos para determinar si existe
una relación necesaria y razonable con el conflicto armado interno”.
Una vez esto, en caso de encontrar que prosperan cada uno, de forma
concurrente, los presupuestos axiológicos acabados de referir, en aquellos
eventos donde existe oposición, en este acápite de la sentencia debe entrarse a
valorar el contenido de la oposición.
Así, las oposiciones no pueden proponerse de cualquier manera, pues conforme al
artículo 88 de la ley 1448, quienes resisten la pretensión, deben atacar el valor del
derecho del solicitante, esto es, tachar su calidad de víctima de despojado o
desplazado por la violencia; o su obrar con buena fe exenta de culpa; o el justo
título de su derecho.
Contiene la solución y decisión expresa que se da al caso concreto, con las órdenes
que fueron motivadas en la parte considerativa.
Según la Ley Estatuaria de Administración de Justicia, Ley 270, debe ir precedida de las
siguientes palabras: “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley”.
A continuación, se tratará de sistematizar, en cinco grandes grupos, todas las órdenes que
deberían incluirse en este acápite de la sentencia, lo que facilitará el control pos fallo y la
congruencia de la sentencia.
i) GRUPO UNO
RESTITUCIÓN DEL PREDIO: Especificar la que en cada caso corresponda, y que puede ser,
material, jurídica o simbólica. Es necesario tener en cuenta que a veces concurren varias,
por ejemplo la jurídica y material, y otras solo una como la simbólica en los eventos en que
la víctima fue desplazada y abandonó el predio pero luego retornó sin el acompañamiento
institucional. O solo la material cuando la víctima a pesar del desplazamiento no ha
mutado su condición de propiedad respecto del predio.
Acá es necesario tener en cuenta que cuando se trate de comunidades indígenas o afro,
reviste unas condiciones especiales, pues habría que ordenar planes de retornos masivos.
En este tema es necesario tener en cuenta también que dada la casuística propia de los
procesos judiciales, y de los nuestros en especial, hemos encontrado situaciones que ante
la presencia de segundos ocupantes que han demostrado su condición también de
víctimas de desplazamiento y por estar en una situación de evidente vulnerabilidad y por
tanto de especial protección constitucional, aunque no demuestren la buena fe
cualificada, se han ordenado compensaciones a la víctima reclamante, dejando al segundo
ocupante en el predio.
Estas situaciones, tal cual no fueron previstas por la Ley 1448, pero al día de hoy, la Corte
Constitucional se pronunció recientemente en la sentencia C-330 de 2016, declarando la
exequibilidad condicionada de la expresión “exenta de culpa” contenida en los artículos
88, 91, 98 y 105 de la Ley 1448, en el “entendido de que es un estándar que debe ser
interpretado por los jueces de forma diferencial, frente a los segundos ocupantes, que
demuestren condiciones de vulnerabilidad, y no hayan tenido relación directa o indirecta
con el despojo, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de esta providencia”.
Hasta ahora solo está el comunicado de prensa, falta esperar a que se publique la
sentencia completa.
Especial atención llama en este tema decisiones que se han conocido de la especialidad
que habiendo ordenado la restitución jurídica y material mediante sentencias ya
ejecutoriadas, luego se han ordenado compensaciones, o viceversa. Importante
profundizar en este tema, pues se entendería que por circunstancias sobrevivientes ello
pueda estar justificado (con reparos fundados), pero cuando las circunstancias existían
antes del fallo, requiere una mirada más especial; pues no podemos olvidar el efecto
vinculante de las decisiones judiciales y más cuando de sentencias se trata.
En este punto es bueno que todas las órdenes que van dirigidas a las Oficinas de Registro
de Instrumentos Públicos se condensen en un solo numeral para evitar confusiones y
reprocesos.
iii) GRUPO TRES
b- Vivienda o auxilio de vivienda: Aunque la ley prevé que es un auxilio para mejoramiento
de vivienda, la experiencia nos ha demostrado que casi el 100% de las viviendas no
cumplen normas de cismo resistencia, entonces no es posible mejorarlas con los subsidios,
dado que esa es una condición ineludible. La idea es entonces que al respecto se aporten
o soliciten las pruebas respectivas para establecer si los predios tienen o no vivienda, y de
tenerla en qué condiciones se encuentra, para poder dar al respecto una orden precisa.
Pues en la mayoría de los casos simplemente se ordena que la víctima sea “priorizada”
para obtener el subsidio, pero sin ningún análisis en particular.
Este es de los temas más lamentables en términos de ejecución hoy en día, por tanto los
Jueces y Magistrados deben actuar proactiva y decididamente. Para ello, es vital fijar
plazos al respecto y exigirle a los destinatarios de las órdenes que presenten un
cronograma de actividades y fechas en que se concretará la solución de vivienda. Una idea
puede ser otorgar un término de hasta 15 días para que la Unidad de Tierras priorice al
beneficiario a los programas de subsidio de vivienda, y a partir de allí, vincular y dar la
orden directamente al Banco Agrario para que presente en el término máximo de 1 mes el
cronograma con las actividades y fechas específicas en que se hará efectivo el subsidio, el
cual, en todo caso, no exceda de los 15 meses.
En los casos donde se ordenan compensación, cumple ordenar desde el fallo que si el
predio compensado no tiene vivienda, la Unidad de Tierras priorice a los solicitantes al
programa de subsidio.
En este punto vale retomar los argumentos referidos para los proyectos productivos, es
decir si sólo es posible un subsidio de vivienda por víctima o familia, o lo debería ser por
los predios restituidos? Yo insisto en que si los predios contaban con vivienda antes del
abandono o despojo, pues debe restituírseles con su vivienda, sin importar que sea el
mismo reclamante.
c- Pasivos e impuestos: Desde la presentación de las solicitudes se deben aportar todos los
elementos de juicio que permita en la sentencia tomar decisiones concretas en este
aspecto, y si no en la etapa de instrucción debe solicitarse dicha información. Pues la
orden no debe ser genérica. En la sentencia se debe determinar cuáles de esas
obligaciones se ordena condonar, cuáles compensar y cuáles no y por qué no. Es necesario
tener en cuenta que cuando se trata de entidades financieras a pesar de que se pueden
ordenar su pago a través del Fondo de la Unidad, en todo caso el Juez o Magistrado
debería evaluar la responsabilidad social que también corresponde asumir a la entidad
frente a las víctimas y desplazados e general, pudiendo en la sentencia exigirles algunas
condonaciones bien de intereses o incluso de parte del capital, para que el Fondo no tenga
que asumirlo todo. Incluso cuando la obligación no es procedente que la asuma el Fondo,
el Juez podría ordenar que se le den a las víctimas algunas condiciones especiales, como
por ejemplo condonar intereses, reestructurar la obligación con un periodo de gracia al
menos mientras el proyecto productivo se implementa. Etc.
También es necesario precisar el tema de los servicios públicos, no solo para ordenar la
condonación si es entidad pública o el pago por el Fondo. Pero en este caso lo más
importante es que muchos predios les han desconectado estos servicios o nunca los han
tenido. Es necesario que en la sentencia de adopten medidas puntuales en este aspecto,
siempre mirando la restitución transformadora!.
Hay un tema especial y es cuando los predios están en manos de los despojadores y tienen
algunas de estas obligaciones pendientes (Impuestos y servicios públicos), no debería,
pienso yo, en principio, ordenarse la condonación dado que eso favorecería es al
despojador que es el real deudor, no obstante cada casa hay que examinarlo a la luz de
sus particularidades, y de ese modo, cuando el no pago de estas deudas sea una cortapisa
para el goce efectivo de los derechos de las víctimas, ordenar la condonación, con base en
el principio de restitución transformadora y atendiendo a que en el tema de impuesto
predial ya muchos de los municipios han expedido los acuerdos de condonación y eso
facilita las cosas.
d- Vías de acceso: En este tema se suministra muy poca o casi ninguna información por la
Unidad, es necesario acopiarla dado que estamos haciendo restituciones de predios que
luego las víctimas no pueden acceder o lo hacen enfrentando muchas dificultadas.
Importantísimo el tema de las servidumbres que en la misma sentencia se debería definir,
o al menos ordenar lo pertinente para que en el postfallo y en proceso aparte con asesoría
de la Unidad y la Defensoría se adelanten dichos procesos.
En todo caso cuando el predio tenga destruidas las vías de acceso (Puentes, caminos, etc.)
debe ordenarse en la sentencia lo pertinente.
iv) GRUPO CUATRO:
v) GRUPO QUINTO:
Por último, recordar que es vital señalar puntualmente la o las entidades que quedan vinculadas
con cada una de las órdenes y dar plazos concretos y razonables para que las órdenes en efecto se
cumplan.
Sugiero hacer una llamado especial a los abogados que representan las víctimas en el sentido que
ellos siguen vinculados también en el postfallo y deben ser los primeros en orientar a las víctimas,
explicarles en qué consisten los derechos reconocidos en la sentencia y de que efectivamente todo
lo allí dispuesto se cumpla. Que el abogado siga siendo su primera fuente de información y
orientación; pues lo que hemos visto es que después de la sentencia a las víctimas s eles
abandona.