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Libro Procesal Penal CABA Cevasco
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INDICE
PARTE GENERAL
PARTE ESPECIAL
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PARTE GENERAL
CAPITULO I
EL CONTRATO SOCIAL Y LAS INSTITUCIONES PROCESALES
Es importante comenzar este libro con una posible explicación de un proceso jurídico-
institucional confuso, que provoca fuertes controversias al momento de entender y aplicar las normas procesales.
La confusión tiene que ver, entre otros aspectos, con la adopción de institutos de diversos orígenes y la pretensión
de encuadrarlos en nuestro marco constitucional, no obstante las contradicciones intrínsecas existentes entre la
concepción filosófica de éste y aquellos.
En efecto, aunque entre nosostros y en los círculos jurídicos europeos se recurra al
fundamento filosófico del derecho natural y del contrato social, el derecho natural no es unívoco y el contrato social
tiene sus particularidades. Por ello, es necesario establecer algunas precisiones.
El tan mentado contrato social es, obviamente, una abstracción tendiente a justificar el
vínculo de los integrantes de una comunidad entre sí y con el Estado. El concepto tiene una raíz claramente
occidental y surgió hacia finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII, desarrollado por filósofos como
Thomas Hobbes, Montesquieu (Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu), Jean J.
Rousseau, Voltaire (François Marie Arouet), Condorcet (Jean Antoine Nicolas Caritat, Marqués de Condorcet) y
otros, en sus intentos por invertir la justificación del poder absoluto de los reyes desplazando la soberanía hacia el
pueblo.
Así, sea que se considerase al hombre originalmente malo y socialmente mejorado (Hobbes,
“Leviatán”) u originalmente bueno y socialmente deformado (Rousseau, “El Contrato Social”), se coincidió en que
el poder derivaba del pueblo, que debía ser limitado y controlado con la división de sus roles y por la gente
mediante el voto periódico (Montesquieu, “El Espíritu de las Leyes).
La idea central del contrato social, es que los hombres nacen libres e iguales (condiciones
esenciales para contratar ) y con facultades innatas hacia el progreso1, aunque condicionados en su desarrollo por la
necesidad biológica y psicológica de vivir en sociedad. Por tal causa, el individuo cede algunos aspectos de su
libertad natural a fin de conformar la estructura social que le permita el mejor desarrollo posible. El pueblo
soberano otorga así un mandato a los órganos de gobierno, cede el uso de la fuerza y se somete a la ley emergente
de la voluntad general (“el dulce yugo de la ley” según Rousseau).
Obviamente, el sistema descripto no responde exactamente a leyes de la naturaleza ni a la
esencia universal del ser humano. Fue producto de un momento histórico en una comunidad particular y no se ha
reproducido automáticamente en otros lugares del planeta (África, Asia, Oceanía y América pre-colombina), donde
los seres humanos han vivido desde siempre bajo otras formas de organización totalmente disímiles. Pero su
validez como hecho social y condicionante de la cultura occidental es indudable y, por ende, las leyes de ese
sistema no pueden desconocerse en nuestro ámbito sin consecuencias profundas.2
En nuestro país, a comienzos del Siglo XIX tuvo una fuerte inserción el ideario iluminista,
con las ideas de John Locke, J.J. Rousseau (traducido por Mariano Moreno) y Montesquieu, inspirando a los
ideólogos de la Revolución de Mayo y de la declaración de la independencia, según se desprende claramente de los
documentos institucionales, como los Reglamentos de 1811, 1813, 1815, las constituciones de 1.819 y 1826 y,
finalmente, de la Constitución Nacional.
Tal es, entonces, la raíz filosófica de nuestras instituciones y la impronta que pretendieron
darle a la nueva nación sus padres fundadores, aunque el devenir histórico no resultara fiel a los postulados
sistemáticos de aquella idea, especialmente en el ámbito jurídico penal.
El ideario de los filósofos derivó en la Revolución Francesa, que produjo un fuerte cimbronazo
en las otras monarquías europeas y en sus estructuras sociales, provocando un movimiento de contra-reforma (el
romanticismo) tendiente a suplantar el concepto de revolución por el de evolución, sustentado en pensadores como
Saint Simon (Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon), Auguste Comte, Herbgert Spencer, etc., que a su
vez dieron sustento al denominado “positivismo” y al “evolucionismo”, a partir de los descubrimientos científicos y
la teoría de la evolución de Charles Darwin, adoptándose métodos de estudio paralelos para las ciencias naturales y
las ciencias sociales.
En general, nuestra formación académica ha recibido fuertes improntas del positivismo
científico3 y del funcionalismo sociológico4, que tuvieron su auge en el S. XIX y primera mitad del S. XX. Así, se
asumió como paradigma epistemológico la formulación de modos de investigación propios de las ciencias
naturales, con la consecuente deducción de presuntas leyes generales sobre funcionamiento del hombre en
comunidad. Una de sus consecuencias fue generar y pretender aplicar formulaciones jurídicas pensadas desde una
perspectiva “objetiva”, para sociedades estáticas e ideales caracterizadas por las reglas morales de Europa
Occidental.
Como agudamente lo percibió en su momento Giuseppe Bettiol5, por consecuencia de las
1
En este último aspecto no coincidía plenamente Rousseau, que otorgó al azar la causa de algunos cambios substanciales en las estructuras sociales.
2
La moderna formulación del contrato social se puede encontrar ampliamente desarrollada por John Rawls en su “Teoría de la Justicia” y en la “La
Justicia como Equidad”.
3
Lombroso, Ferri, Garófalo
4
Durkheim, Comte.
5
Instituciones de Derecho Procesal y Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, introd..
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abstracciones dogmáticas se dejó de lado un concepto fundamental: “el Derecho está hecho para el hombre y no el
hombre para el Derecho”. Pero este precepto, que parece de perogrullo al ser obvio que el Derecho es una creación
humana y, por ende, un elemento cultural, fue soslayado como consecuencia de aquellos paradigmas científicos
positivistas, fuertemente etnocentristas (en realidad, eurocentristas) y autoritarios6, que llevan a pensar el mundo
desde una cultura en particular (la occidental y cristiana y, más específicamente, europeo-continental) y considerar
que todos los seres humanos deberán ajustarse “naturalmente” a una única escala de valores.
Bajo esa perspectiva, se consideró que determinadas instituciones son inherentes al ser
humano desde una única visión ( conceptos como derecho natural, libertad, seguridad, integridad personal,
propiedad, calidad de vida, progreso material) y se establecieron instituciones jurídicas para protegerlas. Pero se
dejó de lado el aspecto más importante, que es la realidad del hombre en su contexto, caracterizada por las
especiales formas que en cada cultura y en cada tiempo las instituciones adquieren significación.
Ello, no obstante algunas advertencias de sociólogos funcionalistas como E. Durkheim, quien
ya había señalado que “Las reglas morales se desarrollan dentro de la sociedad y están del todo vinculadas a las
condiciones de vida social correspondientes a una época y lugar determinados” y que “donde quiera que exista
una forma estable de vida social, las normas morales llegarán un día a codificarse en forma de leyes”, aunque
pueden existir conflictos entre las costumbres y las leyes cuando el derecho “ya no coincide con el estado presente
de la sociedad y no obstante se mantiene sin razón por la fuerza del hábito”7-8
Por otra parte, siguiendo el viejo esquema de la comunicación expuesto por Roman Jakobson
(funciones del lenguaje), cabe recordar que todo acto de comunicación debe ser bien formulado para su adecuada
recepción por el destinatario. Para ello, demanda un emisor y un receptor, que se comunican a través de un canal
(auditivo u otro). Emisor y receptor deben compartir un código, que les permita entenderse, y a través del canal y
con referencia al código circulan una serie de mensajes, siempre en el marco de un contexto.
Contexto
Procesal Penal de 1881 en el ámbito federal – no varió mayormente con el de 1.992 13 - y el vigente Código Penal
de 1.921, en cuanto a sus objetivos y fines, respondía en gran medida a concepciones ideológicas románticas y
autoritarias provenientes de la Europa continental reaccionaria ante los principios de la Revolución Francesa, que
no se correspondían plenamente con la ideología de la Constitución Nacional. Pese a ello, tal esquema tuvo una
fuerte aceptación en la sociedad que se mantuvo hasta que, en los últimos veinte años, la reacción a los excesos
provocados por su autoritarismo y las respuestas espasmódicas y contradictorias del poder político le generaron un
paulatino descrédito.
Las raíces filosóficas de la constitución Nacional y del sistema implementado son, en efecto,
profundamente diferentes: mientras la Constitución Nacional responde a una filosofía contractualista (iluminista-
racionalista) en virtud de la cual el pueblo soberano cede al estado el derecho individual a la autotutela para
permitir la resolución pacífica de los conflictos, quedándose con el derecho a la acción como herramienta para
provocar la actuación del órgano jurisdiccional predispuesto, la estructura traída de Europa Continental deriva de
entender el proceso penal como un medio para la aplicación de la ley punitiva, tendiente a la restauración del
orden jurídico violado y su escala de valores universal, con independencia del conflicto entre las partes y aún por
sobre sus intereses.
Tal sistema, con profundas raíces inquisitivas, funcionó razonablemente durante gran parte
del siglo XX, en el marco de concepciones políticas autoritarias no exentas de apoyo en las clases intelectuales,
fundamentalmente en la clase media, y aún en sectores populares que no cuestionaban el manejo del Estado en su
faz represiva.
Sin mayores críticas se admitían las largas incomunicaciones de los imputados (hasta diez
días) que establecían las leyes procesales, ciertas formas de apremios ilegales 14 y de persecución política, la
generalización de la prisión preventiva, los poderes inconstitucionales asumidos por la policía como ente de
“control social”, a través de los denominados “Edictos Policiales”15 que permitían, sin respeto al debido proceso
legal, encarcelar a los alcohólicos, detener a los menores que circulaban por la calle después de las 22 hs,
encarcelar prostitutas, desocupados y mendigos hasta treinta días, y hasta cortarle el cabello a los jóvenes que
imitaban a los hippies en los años sesenta.
Como consecuencia de los excesos del último gobierno militar en la persecución de la
subversión16, se reformularon algunas significaciones en la sociedad, especialmente al “descubrirse” el paradigma
del Estado de Derecho y su relación con las garantías individuales, señalarse toda actuación policial ante desmanes
públicos como “represión” e identificarse a ese término con la persecución ilegal desatada por el proceso militar.
Se pusieron límites a la actuación del sistema penal en general, al reducirse notablemente los plazos de
incomunicación, prohibirse las declaraciones de imputados en sede policial, judicializarse las contravenciones en la
Ciudad de Buenos Aires, ponerle límites a la prisión preventiva y surgir en el ámbito jurídico en general el
concepto del derecho como herramienta para la resolución de conflictos, aún en cuestiones de naturaleza penal,
más que como instrumento de restauración del orden jurídico.
Paralelamente, nuevas y viejas circunstancias fueron variando otros aspectos de la cultura que
produjeron notorios cambios de significación frente al sistema jurídico penal:
1) La vuelta de la democracia en 1.983 trajo una mayor tolerancia hacia
situaciones vinculadas con la pobreza, como la admisión de la instalación y reinstalación de barrios de emergencia
(villas) en los centros urbanos y conurbanos, aunque sin la necesaria acción para mantener la inserción de sus
habitantes en el sistema social y económico hegemónico. Sumado a ello el crecimiento del desempleo, la
disminución de la tasa de escolaridad, la desnutrición, la instalación de bocas de expendio y distribución de
estupefacientes en dichos ámbitos, la falta de educación para el control de la natalidad y el desmedido crecimiento
de la brecha entre ricos y pobres, se constituyeron elementos que provocaron un nuevo polo cultural con escalas de
valores e identidad propias y substancialmente diferentes a los de la clase media tradicional, lo que derivó en una
trama normativa real muy distinta de la formal y en una profunda brecha cultural.
2) Las políticas erráticas y espasmódicas en materia de legislación penal,
como la disminución de las penas impuestas en condenas firmes o la modificación de leyes de excarcelación con la
sola finalidad de superar situaciones de superpoblación carcelaria, sin el marco socio económico, jurídico e
institucional que permitiera ejercer algún tipo de gestión para prevenir delitos, ni la reforma del sistema jurídico
para tornarlo acorde con la filosofía de los cambios señalados; y las contra corrientes tendientes a derogar leyes de
disminución de penas o tiempos de detención, restricción de excarcelaciones y aumento de penas para delitos,
provocaron tensiones entre distintos sectores sociales y situaciones de muy difícil solución para la estructura
judicial.
3) El descrédito de las estructuras policiales por culpas propias y ajenas.
Propias, vinculadas al soporte a las diversas formas de corrupción, desde las socialmente “toleradas” como el
“manejo” de la prostitución y el juego clandestino, hasta las socialmente repudiadas pero sufridas por los más
pobres, como la vinculada a la intervención espúrea en los sumarios judiciales, o sus vínculos con la distribución
13
El Código de Procedimientos en Materia Penal tuvo su base en una ordenanza procesal española del S. XIX y el actual Código Procesal Penal de la
Nación en el de la Italia de Mussolini.
14
Hasta 1.981, con el dictado del fallo Montenegro, Luciano por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se admitían como pruebas válidas
contra el imputado las obtenidas bajo tortura.
15
El fallo “Mouviel” de la C.S.J.N. declaró inconstitucional que los Edictos los dictara el Jefe de Policía, pero su aplicación siguió en manos de la Policía
Federal hasta 1.998.
16
1976-1983
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de drogas y bandas de delincuentes comunes. Ajenas, relativas la escasa remuneración y mala selección y
preparación del personal; a la errática crítica formulada desde los medios de difusión, montados en modas
circunstanciales, a la gestión policial: si se reprimían desmanes (en manifestaciones, espectáculos deportivos, etc.),
era la maldita represión; si no se los reprimía: la inoperancia. En tales condiciones, diversos sectores de la
población le temen a la policía por ser víctimas de la corrupción, otros la desconocen como representación de
autoridad y, finalmente, otros le reclaman funciones que no está en condiciones de prestar por cuestiones
instrumentales, de capacitación o de gestión (resolución de delitos complejos, tratamiento de situaciones
multitudinarias, control interno).
4) También, provoca que se desconozca a la institución judicial como el
ámbito de resolución adecuada de los conflictos un sistema judicial desactualizado, incapaz de dar respuesta a los
problemas que la gente no puede solucionar por simple interacción.
5) Una forma de ejercicio del poder por el poder mismo, que pasa por encima
de las instituciones jurídicas, como el mentado caso de los “piqueteros” y la orden política de no reprimir sus
desmanes, aunque en sus manifestaciones cometan claros y específicos delitos contra particulares.
Es decir, que más allá de los vicios de origen imputables al sistema, por responder a una
concepción europea positivista para su aplicación en la América contractualista, y su disonancia con la filosofía
que inspiró a la Constitución Nacional, ha cambiado claramente el marco de referencia que inicialmente unía al
emisor y al receptor del discurso.
En algunos casos, inclusive, cambió también el código, porque no se usa la misma lengua en
toda la sociedad, aunque siempre suene como idioma español, según puede advertirse entre las substanciales
diferencias idiomáticas que separan el lenguaje de las clases altas y bajas. Y ello no es secundario si consideramos
la relevancia que la lengua tiene en la visión del mundo para el sujeto.
Como también han cambiado los paradigmas de la ciencia y ya no se reclaman aquellas leyes
universales del positivismo, sino que la evolución epistemológica pretende acercarnos a la idea de que la verdad es
relativa, que depende del ángulo de abordaje y del modo en que el observador enfoque su estudio, parece claro que
nos estamos quedando fuera de contexto cuando desde el Derecho Penal nos planteamos que el sujeto debe motivar
su conducta en la ley y desde el Derecho Procesal Penal apuntamos al descubrimiento de una única verdad.
Hacen ya casi treinta años desde que G. Bettiol17 nos recordaba que las leyes deben derivar del
consenso social en un momento dado. Evidentemente, el momento de nuestro sistema actual ya pasó y éste no tiene
consenso, razón por la cual nos debemos plantear seriamente cómo y por cual reemplazarlo. Es decir, cómo
encuadrarlo de nuevo en el contrato social.
En punto a ello, sea que consideremos que la cultura está compuesta por la trama de
significaciones que determinan la conducta (Clifford Geertz) o que asumamos una postura de tipo organicista “La
sociedad no es simplemente un agregado de individuos, sino que es un ser que ha existido antes que los que hoy
la integran y que los sobrevivirá; que ejerce sobre ellos más influencia que la que recibe de ellos, y que tiene su
propia vida, conciencia, destino e intereses” 18, lo cierto es que puede sostenerse la existencia “material” de un
substrato cultural que caracteriza a cada sociedad en un momento histórico dado.
Tanto desde el análisis de nuestros precedentes constitucionales (Reglamentos de 1.811, 1813
y 1815, proyectos de 1.819 y 1826), como desde nuestra Constitución Nacional y los pactos que le dieron sustento,
incluídas las guerras civiles previas a la institucionalización, es evidente que, no obstante la raíz cultural
monárquica hispana que ha moderado algunos de sus alcances, hemos nacido bajo la filosofía contractualista y es
acercándonos a esta perspectiva que debemos encaminar las soluciones institucionales. Es decir, volviendo sobre la
Constitución Nacional.
En punto a ello, hay dos aspectos claramente relevantes que deben ser rescatados: El rol del
estado como responsable de determinadas políticas sociales (art. 14 bis) y el respeto por el programa institucional
de la Constitución, que implica asignar a cada Poder sus funciones.
El primero de tales aspectos me parece central, porque el sistema demanda determinadas
condiciones de funcionamiento para que se restituya una hegemonía moral de la cual deriven las leyes que deben
regir en la sociedad. No es posible pensar una Nación conformada por divisiones cada vez más profundas en sus
pautas culturales, sin traer a colación las naciones africanas inventadas tras la descolonización con sus guerras
interminables y su institucionalización imposible.
Es imperioso reconocer, entonces, que las profundas diferencias económicas, la exclusión de
crecientes sectores de la población tanto de la actividad productiva como del acceso a la educación e inclusive a la
alimentación básica, están ocasionando en nuestro país – y en el resto de América Latina – fuertes divisiones
culturales y provocarán en un futuro próximo violentos enfrentamientos sociales.
No se puede olvidar que tales diferencias llevan a modificar las pautas de identidad y
pertenencia, al desconocimiento del otro como integrante del mismo grupo, y de allí a la justificación de la
imposición violenta existe sólo un pequeño paso.
En lo que respecta al rol de la instituciones republicanas, parece claro que el descrédito actual
tiene mucho que ver con la pérdida de identidad, motivada en su desnaturalización conceptual desde ideologías
ajenas a la filosofía constitucional, la dilución de sus límites y el ejercicio irresponsable del poder.
El primero de tales aspectos, remite al cambio de rol y estructura del Poder Judicial respecto
del previsto en la Constitución Nacional en materia penal, que pretendía una institución predispuesta a resolver
17
Op. cit.
18
Albert Schäfle, citado por Giddens, op cit.
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conflictos, con juicios con jurados, y derivó en una estructura inquisitiva, con proceso total o parcialmente escrito,
jueces técnicos y predispuesta a la protección de la ley por sobre el conflicto, con sustento en la lógica formal del
expediente por sobre las personas reales.
Así quedó el pueblo apartado de la solución de sus conflictos y se distanció el derecho de la
gente, que no comprende el alcance de los fallos judiciales; por consecuencia del principio de indisponibilidad de
la acción penal – para la “protección” de la ley – se efectuó la peor selección de los casos que llegan a sentencia,
con la prescripción de los considerados de poca importancia por el sistema, pero que son los más trascendentes
para la gente común – usurpación, lesiones leves, amenazas, etc. -, y la tramitación interminable de los casos de
cierta complejidad. Y todo ello sin mencionar que el actual Código Procesal Penal de la Nación ha perdido toda
sistematicidad, al punto que explicarle de manera sencilla a un alumno universitario como comienza un proceso
penal y quien lo dirige es una de las tareas más difíciles para un docente. Imaginemos entonces qué puede esperar
el habitante común ante semejante galimatías.
La pérdida de roles también se manifestó en el consentimiento del sistema judicial con las
interrupciones del orden constitucional y con la dilución de los límites, al admitir avances concretos del Poder
Ejecutivo sobre el Judicial – vgr. la admisión de la jurisdicción administrativa – y el Legislativo – por ej. la
admisión de indultos en casos sin sentencia -.
La dilución de los límites de los poderes constitucionales tiene que ver con las competencias
difusas. Para cualquier persona que habite o circule por nuestro país, no debe haber custión más difícil en este
momento que determinar a quien acudir frente al más nimio problema. El tiempo y esfuerzo que significa dilucidar
si los problemas de vecindad, convivencia y/o seguridad competen a la jurisdicción administrativa (faltas), judicial
local (contravenciones), criminal ordinario o federal, supera toda capacidad de comprensión.
Piénsese en una plaza o en una zona comercial o turística de la Ciudad de Buenos Aires donde
hay venta ambulante, ruidos molestos, patotas y comercialización de estupefacientes. Quién se ocupa?: el Gobierno
de la Ciudad, la Justicia Contravencional de la Ciudad y el Poder Judicial de la Nación en sus fueros ordinarios y
federal. El juzgamiento de conductas vinculadas al régimen cambiario, al contrabando y al lavado de dinero tienen
difusos límites entre las competencias administrativas y judiciales, en algunos casos mezclados (cuando el órgano
judicial es tribunal de alzada del administrativo), pese a la tajante prohibición del art. 99 de la Constitución
Nacional.
Consecuentemente, no es necesario arribar a un nuevo pacto social o contrato social. El
contrato social es una abstracción que parte de concebir un sistema adecuado a la trama normativa de una
sociedad. Cuando las leyes formales toman un curso errático, dejan de convertirse en límites para los ciudadanos,
ocupen el rol que ocupen, y el sistema penal es buscado como la vía de solución para los problemas sociales, la
cuestión no está en la trama normativa de la sociedad sino en la trama normativa legal.
“Delito es un acto que conculca sentimientos “universalmente aprobados” por los miembros
de la sociedad...El predominio del derecho penal dentro del sistema jurídico de una sociedad determinada
presupone ... necesariamente la existencia de una “conscience collective” firmemente definida, de creencias y
sentimientos compartidos conjuntamente por los miembros de una sociedad” 19.
En las condiciones apuntadas de distanciamiento social, nada puede hacer nuestro sistema
penal, bueno o malo en su formulación, mientras no se modifiquen las cuestiones señaladas y pretender solamente
más aplicación del derecho penal para solucionar los graves problemas sociales que nos acucian, importará
únicamente profundizar los conflictos.
Cabe entonces retrotraernos al contrato existente: la Constitución Nacional. Desde esa
perspectiva se proyectó el actual Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la intención
de que, contemplandose un procedimiento acusatorio, ágil, desformalizado, predominantemente oral en todas sus
etapas, con alternativas para la solución de conflictos y una vigorosa participación de la víctima los casos se
resuelvan conforme el real tenor del conflicto, para que las instituciones funcionen para la gente. Recordando,
simplemente, que el derecho está hecho para la gente y no la gente para el derecho.
19
A. Giddens, siguiendo a Durkheim, op. cit., págs. 140/141. La bastardilla y las comillas son del original
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CAPTITULO II
EL DERECHO PROCESAL
seguridad jurídica, pues la controversia no podrá ser reeditada. Como se comprenderá rápidamente, no parece a
primera vista compatible con el fin inquisitivo antes expuesto, que pretendía la aplicación ineludible del derecho de
fondo, sino que responde a otra finalidad del ordenamiento jurídico, cual es garantizar la solución pacífica de los
conflictos, dentro del marco de interés de las partes.
Así las cosas con el derecho privado, cabe analizar si la misma concepción es aplicable al
Derecho Penal. Entiendo que tras las aventuras y utopías totalitarias del siglo XX, con su resultado de sangre y
desolación, no es posible sostener que la “sociedad” es un ente distinto de sus individuos y que es aceptable
sacrificar a unos en favor de la seguridad de la mayoría, pues ésto nos lleva al problema de discernir a quien le
daremos semejante poder, con qué criterios será utilizado y, finalmente, quiénes serán los seres perjudicados.
Indefectiblemente tales criterios han llevado a situaciones de injusticia más graves que los males que se
pretendieron soslayar, de manera que, en mi criterio, partiendo del concepto de que la soberanía del pueblo incluye
absolutamente a todos los habitantes, debemos aceptar que todo ser humano es único e irrepetible, merecedor de
todos los derechos individuales fuere cual fuere el tenor de los conflictos a resolver.
Por lo tanto, el derecho penal no es un derecho privilegiado en su condición de protector
social, dado que los conflictos que involucran delitos tienen igual entidad que cualquier otro reclamo de actuación
jurisdiccional. Considerar lo contrario implica apartarse de las raíces del Estado de Derecho concebido en los
términos de nuestra Constitución Nacional de orígen americano.
Dentro de tal concepción cobra mayor valor el modo de resolución del conflicto que la
"realización del derecho material", porque en el Estado de Derecho, las leyes de fondo son básicamente
herramientas para la solución de las controversias y no objetos de adoración.
Esta premisa, que necesitó de una evolución larga y controvertida en el derecho europeo
continental, no debió seguir la misma vía en nuestro país y, conforme la constitucón que nos rige y sus
antecedentes desde los primeros reglamentos de 1.811, nunca debieron arraigarse los principios inquisitivos que
aún imperan en la concepción de nuestros tribunales.
Es que resulta claro del texto constitucional que hay cuestiones mucho más importantes que
condenar a un delincuente. Para llegar a dicha condena no será posible afectar el debido proceso legal adjetivo, ni
aplicar torturas, invadir sin causa previa la privacidad del domicilio, de la correspondencia y papeles privados -ello
incluye las comunicaciones telefónicas u otras formas modernas de comunicación privada directa -; en fin, se
deberán asegurar una serie de derechos del indiviudo frente al poder punitivo del Estado, que en muchos casos
derivará en la impunidad.
Por otra parte, al reclamar la Constitución Nacional la implementación del juicio por jurados
(arts. 24, 75 inc. 12, 118) indica claramente que el sistema de resolución de conflictos debe contemplar la forma
acusatoria - esto es que la acción debe estar en manos del damnificado y/o del Ministerio Público- y con
intervención directa del pueblo, quien en definitiva juzgará si el caso en debate deberá someterse o no a las
previsiones de la ley de fondo.
De tales principios se desprende, entonces, que el órgano jurisdiccional tiene límites que le
impedirán llegar en muchos casos a la verdad histórica, pues deberá respetar ante todo el sistema de garantías
individuales asegurado por la Constitución Nacional y, al mismo tiempo, que resulta incompatible con dicho
ordenamiento básico cualquier estructura inquisitiva.
Pero, fundamentalmente, deriva de aquellas premisas la más importante: el concepto de
justicia del preámbulo de la Constituciön Nacional (...afianzar la justicia...) está directamente vinculado al sistema
de resolución de conflictos, por parte de un órgano jurisdiccional independiente de los otros poderes y del ejercicio
de la acción, con intervención del pueblo y en base a las reglas del debido proceso legal adjetivo.
Es decir, que el sistema procesal tiene en la Constitución Nacional pautas precisas que no
pueden ser soslayadas y, por ello, su respeto y resguardo es más importante que la "realización del derecho
material".
Las normas procesales serán entonces reglamentarias de la Carta Fundamental, de lo cual se
deriva que deben ser interpretadas a la luz de ésta y no pueden ser sometidas a un fin ajeno a las previsiones
constitucionales, como la mera aplicación de una ley de rango inferior (v.gr. la ley penal).
Los argumentos precedentes, permiten explicar el motivo por el cual resultan obligatorias
sentencias que no nos satisfacen por no ajustarse a la verdad real. Puede ocurrir que las pruebas reunidas no sean
suficientes para vencer el estado jurídico de inocencia, o que quien tenga la carga de probar los hechos (el acusador
en sede penal, el que los alega en sede civil) no pueda hacerlo o pierda las posibilidades procesales para
presentarlas, o que la ley prevea otro resultado para los hechos probados; pero aún en tales casos la sentencia será
obligatoria para las partes involucradas y no podrá ser revisada agotados los recursos previstos en el sistema
procesal.
Es uno de los riesgos asumidos por la concepción republicana del estado, aunque la
reglamentación debe tender con sus previsiones a minimizarlo, lo cual es posible en la medida que se comprendan
los alcances de la estructura procesal.
Los principios enunciados, también explican el motivo por el cual no es posible alterar el
sistema de garantías procesales en favor de una mayor “eficacia” en la investigación. Generalmente, la “eficacia”
suele ser un argumento que con mayor o menor claridad encubre un pensamiento totaliario o un interés político
coyuntural para violar la Constitución, pues se lo invoca ante situaciones difíciles donde es necesario extremar la
imaginación para resolver conflictos sin alterar el Estado de Derecho. Y así como nos resulta inconcebible recurrir
al criterio de la eficacia para cerrar los órganos legislativos, evitar elecciones o violar las leyes de fondo, aunque en
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determinados casos las soluciones fueran así más fáciles, rápidas o baratas, ante la importancia que en la
concepción del nuestra carta fundamental tiene el proceso para la seguridad jurídica y personal, es del mismo modo
inaceptable relativizar sus principios sólo para condenar un delincuente, por grave que sea su delito.
Como consecuencia de las premisas sentadas hasta el momento, es posible sostener que el
derecho procesal es el conjunto de normas reglamentarias de la Constitución Nacional, que tienen por
finalidad regular el ejercicio de la acción, la oposición a la pretensión, los derechos de las partes en el
proceso y la actividad de éstas y del órgano jurisdiccional, que sea necesario desplegar para resolver los
conflictos que le sean sometidos.
condenados, que agotan en aquella condición el tiempo de detención y no reciben por lo tanto tratamiento
carcelario en busca de la resolcialización, como debería ser conforme el sistema constitucional. El modo de evitar
tales siuaciones y compatibilizar las espectativas de respuesta al conflicto con los derechos fundamentales, es llegar
a un juicio rápido; pero la condescendencia de los gobernantes con la concepción inquisitiva, permite derivar las
asignaciones presupuestarias hacia otros fines y se entra así en un círculo vicioso, que termina por provocar
soluciones coyunturales que agravan el descreimiento, como leyes que posibilitan la reducción de condenas para
aliviar la sobre carga en los institutos de detención.
Buenas estructuras procesales, que adopten claramente la concepción acusatoria eliminando la
inconstitucional y morosa institución del juez de instrucción, permitiendo al Ministerio Público llevar a juicio
aquellos casos que lo justifiquen o que exista verdadero interés por el damnificado, con participación del pueblo a
través de los jurados en las decisión de los conflictos, con tribunales de menor cuantía que permitan dar rápidas
respuestas a las querellas más comunes, sumadas a adecuadas estructuras materiales para dar cabida a todos los
procesos que se planteen y la implementación de sistemas alternativos de pena, son en mi criterio las herramientas
adecuadas para que la concepción de la Constitución Nacional no se desnaturalice y se puedan compatibilizar la
seguridad jurídica con el debido proceso.
El modo de provocar que se modifique aquel estado de cosas, es mantener, a través de
decisiones jurisdiccionales independientes y valientes, la preeminencia de las normas procesales constitucionales
sobre cualquier otra espectativa, real o provocada, en casos concretos, para de tal modo poner a los organismos
políticos en la necesidad de dar respuesta a los reclamos de la población, asignando el presupuesto adecuado y
dictando las normas formales necesarias que adecuen la realidad con lo pretendido por la Constitución Nacional.
Es evidente que al violarse la constitución, privándose de la libertad arbitrariamente a las
personas, posibilitando los apremios ilegales, afectándose la privacidad del domicilio, de la correspondencia o de
las comunicaciones, se descubrirán más delitos, Pero también lo es que, como lo enseña la historia reciente, sin el
amparo del Estado de Derecho todo ello nos llevaría a regímenes de terrorismo de Estado y terminaría poniendo en
crisis el sistema de libertades individuales. El equilibrio entre libertad y seguridad siempre exige esfuerzos físicos y
presupuestarios; no tienen fin como el que demanda la eliminción de la maleza y los parásitos en los cultivos, pero
se encuentran plenamente justificados por los resultados y la experiencia enseña que cuando se pretendió
minimizarlos con atajos inconstitucionales, el remedio fue peor que la enfermedad. Cuando consideremos que los
costos del Estado de Derecho son excesivos o inadecuados, no mereceremos la libertad que asegura nuestra
dignidad individual.
debe confundirse a la acción con su contenido, esto es la pretensión. La pretensión define el reclamo por el cual se
recurre ante los estrados judiciales; es el planteamiento concreto del conflicto frente a la otra parte, que da orígen a
lo que denominamos el debido proceso legal adjetivo.
Las características de la pretensión, sus alcances, su posibilidad de desarrollo y las
consecuencias de su planteamiento, son entonces otro aspecto que integra el derecho procesal.
c) La estructura del "debido proceso legal adjetivo", es esencial para el resguardo de los
derechos en el proceso. Su raigambre constitucional se desprende, en primer lugar, del comienzo del art. 18 cuando
reza: "Nadie podrá ser penado sin juicio previo...", en segundo término cuando el art. 17 reclama la existencia de
una "sentencia" para restringir el derecho de propiedad, pues al estar amparado por el siguiente artículo el derecho
de defensa en juicio de la persona y los derechos, es evidente que aquella sentencia debe ser concecuencia de un
proceso en toda la regla.
De las previsiones constitucionales y el análisis la jurisprudencia, se puede concluír en que el
debido proceso legal adjetivo está compuesto por: una acusación concreta por hechos determinados (o una
pretensión precisa y determinada), posiblidad de respuesta a la acusación o a la pretensión, oportunidad cierta para
las partes de probar los hechos y circunstancias alegados y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un
tribunal imparcial, conforme los hechos probados y el derecho aplicable.
d) La composición de los órganos del Poder Judicial es una cuestión ajena al derecho procesal,
pero necesariamente lo integran todos los aspectos vinculados a su funcionamiento en el proceso, la actividad
jurisdiccional propiamente dicha, sus facultades, poderes y deberes frente a las partes, el alcances de sus decisiones
definitivas o provisionales, la competencia para entender en determinados asuntos, la posibilidad de recusación y el
modo, tiempo y circunstancias en que podrán los jueces alterar determinadas garantías constitucionales ( libertad,
privacidad, propiedad) en el curso del proceso.
e) Finalmente, el modo en que se estructure el proceso propiamente dicho, es decir en que se
reglamente en forma orgánica el acceso a la justicia y toda la actividad consecuente.
CAPITULO III
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO PROCESAL PENAL
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
CAPTIULO IV
GRANTIAS CONSTITUCIONALES
para el ejercicio de los roles ejecutivos, legislativos y judiciales. Entonces, en una estructura caracterizada por
frenos y contrapesos entre los poderes, la legislación constitucional establece algunos límites rígidos para proteger
a los individuos del abuso de poder y de los desvíos de todo sistema en su contacto con la realidad.
Dentro de la concepción del sistema aparece un concepto fundamental: su preservación es más
importante que la sanción de un delito. Por lo tanto, para arribar a la imposición de una sanción a una persona
determinada por la comisión de un hecho delictivo en particular, es necesario desplegar una serie de actos que
conforman el debido proceso legal, cuya forma y alcance están previstos en la Constitución Nacional y
reglamentados por las normas procesales dictadas en su consecuencia, caracterizados por algunos principios que
protegen especialmente a los habitantes del País, como el estado jurídico de inocencia y el que establece que toda
duda debe despejarse a favor del imputado.
Es un grave error confundir el sistema judicial con el concepto de justicia en términos
absolutos. La idea de justicia varía en cada cultura y tiempo, pues está conformada en cada caso por el vínculo con
las escalas de valores que que la rijan, y por lo tanto pertenece al campo de la ética. En nuestra estructura culural
occidental y judeo-cristiana, el sistema judicial aparece como un modo humano de resolución de conflictos, teñido
obviamente por la escala de valores que impregnan ese ámbito cultural, pero el concepto de Justicia está en manos
de Dios, al momento del Juicio Final.
En esa perspectiva se ha desarrollado un espacio de ideas, no siempre homogéneas, que dio
lugar al denominado Derecho Natural, con orígenes en la cultura helenística, pero impregnado de la occidental y
cristiana a partir del Siglo XVI, que dio lugar a los principios del iluminismo y sirvió como marco de referencia
filosífico para nuestra estructura constitucional.
Sin embargo, una de las características del Derecho Natural – y su hijo directo: el Derecho de
Gentes – es la falta de homogeneidad, pues cada uno de sus mentores le dio sus matices y alcances, aún dentro de
un similar marco ideológico donde el ser humano aparece como merecedor de la protección de sus derechos y de
los abusos del poder. Por ello, el Derecho Natural y el Derecho de Gentes, solamente tendrán vigencia en los países
que lo tomen como referencia el marco que cada Constitución le asigne, atento que su vaguedad demanda
precisiones y estas precisiones sólo pueden surgir del derecho positivo.
Desde la perspectiva expuesta hasa el momento – Capítulos I y II – nos encontramos con que,
con fundamento en el derecho natural pero bajo una determinación legal específica, tenemos dos tipos de sujetos
amparados por el sistema: el imputado y la víctima, que son los artífices naturales del conflicto.Sólo
tangencialmente aparece algún órgano estatal como titular de la acción – el Ministerio Público Fiscal -, con la
finalidad de demandar ante los tribunales la satisfacción del interés social.
Y es necesario entender ese reparto de roles procesales para comprender la naturaleza de
nuestro sistema, que rechaza las formas inquisitivas, donde el juez se involucra en el ejercicio de la acción, tanto
como una sobreprotección de la ley de fondo tendiente a convertirla en un objeto de protección autónomo.
En ese contexto filosófico y jurídico, el imputado aparece como un sujeto especialmente
protegido, pues para sancionárselo por un delito será necesario llevar a cabo un proceso que deberá sortear varias
vallas jurídicas y solamente si lo logra se podrá imponer la pena. Y la víctima resulta ser un sujeto procesal
también amparado en su derecho de obtener una respuesta de los órganos jurisdiccionales.
Pero, el ámbito procesal no es un aspecto aislado de la realidad económico social y es
necesario recordar que el sistema constitucional presumpone una serie de pautas económico-sociales que le dan
sustento a la estructura cultural para el cual fue contemplado.
Recordando que los países con menor índice delictivo, entendido este término como
transgresión voluntaria de las normas, son los de mayor cohesión cultural, es pertinente asumir que la Constitución
Nacional contiene un programa de gobierno tendiente a garantizar a todos los habitantes del país determinadas
pautas mínimas de desarrollo y convivencia (arts. 14, 14 bis y 17), que permitan una suficiente inclusión social y
con ella una cultura hegemónica en la cual del Derecho Penal aparezca como una rareza y su aplicación como una
medida extrema.
Cuando el apartamiento del programa constitucional por parte de los poderes políticos genera
amplios ámbitos de exclusión social, como las villas de emergencia, aparecen situaciones de violencia cuya génesis
debe encontrarse en la colisión de escalas de valores antagónicos, propios de situaciones contra-culturales.
Pero, ello no justifica en modo alguno el apartamiento del sistema constitucional en su aspecto
procesal, sino que muestra dónde debe ponerse el acento de la acción de gobierno para reinsertar a los sectores
marginados y permitir una adecuada convivencia.
La respuesta que puede y debe dar el sistema procesal, es profundizar su democratización,
permitiendo que el conflicto se manifieste límpidamente en el proceso, mediante una fuerte oralización,
desformalización, concepción acusatoria cojn principio de oportunidad y una rápida respuesta, en lo posible con la
participación de jurados populares en la decisión. En cambio, el mantenimiento de estructuras inquisitivas,
procedimientos formales y decisiones sustentadas en valores jurídicos perimidos que desconozcan la raíz de los
conflictos, solamente servirá para profundizar la brecha cultural y ahondar las situaciones de violencia.
Pero, por otro lado, la invocación del Derecho Natural para la resolución de los conflictos, no
debe llevarnos al extremo de desconocer que éstos deben resolverse conforme el derecho positivo, porque se corre
el riesgo de disolver el marco jurídico hasta el punto de desnaturalizar el plexo de garantías. Es lo que ocurre
cuando en el juzgamiento de delitos muy graves, algunos de lesa humanidad, se dejan de lado las garantías
procesales individuales mediante a una remisión a principios generales abstractos o a un derecho internacional que
no estaba vigente al momento de los hechos.
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No se trata de justifica con ello la impunidad, sino de defender un principio superior y que
está contemplado para proteger a todos los habitantes: la seguridad jurídica y el debido proceso legal. Porque si
uno no está dispuesto a que el sistema de garantías rija aún para el peor ser humano, para el peor enemigo
personal o del sistema, no cree en sus fundamentos.
Es por ello que no es admisible en nuestra concepción Constitucional el denominado “derecho
penal del enemigo”, que limita las garantías respecto de determinados delincuentes transnacionales, como los
terroristas o los genocidas. En la medida que los principios procesales constitucionales no rijan para todos, junto
con la idea de que no hay coyuntura que admita apartarse de la Constitución Nacional la, la seguridad jurídica y la
seguridad individual dependerán de la voluntad del poder de turno. Pues, no debe olvidarse, la rueda de la historia
cambia periódicamente el signo del poder de turno y la única protección contra la arbitrariedad es la vigencia de
las instituciones.
Ello, porque, vale recordarlo, si bien el sistema procesal tiende a canalizar la venganza dentro
de un ámbito de racionalidad, la respuesta judicial no siempre importa castigo, porque la preservación del sistema
general es más importante. La frase “juicio y castigo” debe ser reemplzada por “juicio” solamente, pues al adosarle
al juicio un resultado necesario se está condicionando el funcionamiento del sistema.
Por lo tanto, hay que tener extremo cuidado en no violar derechos constitucionales específicos
con la invocación de concepciones filosóficas genéricas y no homogéneas, bajo pretexto de sancionar a quienes
individual o colectivamente violaron derechos humanos. Ello es conceptualmente tan inaceptable como admitir la
tortura para imponer la pena a un delincuente.
Serán analizados a continuación, de manera ogánica con lo establecido repecto de cada una de
las garatnías procesales por la Constitución Nacional, los pactos internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22
- puesto que de ellos surge actualmente la interpretación auténtica de sus alcances, con una puntillosidad no
contenida por las normas constitucionales originales y de modo que ya no se pueden admitir interpretaciones
restrictivas o acepciones diferentes – y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
cuanto demanda la tipicidad de la acción imputada, pues implica que para la imposición de una pena la conducta
reprochada tiene que haber estado prevista como punible antes del hecho, tiene esencial importancia en materia
procesal penal.
En efecto, conjuntamente señala el art. 18 de la Constitución Nacional que el juicio previo
deberá estar fundado en ley anterior al hecho del proceso. Es decir que vincula dos aspectos fundamentales como
la tipificación previa de toda conducta como presupuesto de la condena y la exigencia de que el proceso, y por ende
la sentencia, se sustenten en un hecho, entendido como una modificación palpable de las circunstancias que
pudiera haber causado un perjuicio a terceros. Además ese hecho deberá exceder la esfera de reserva individual
amparada por el art. 19 de la Ley Fundamental.
Así, en lo que hace al aspecto puramente procesal, el principio de legalidad aparece como la
llave que permite sustentar un proceso penal, pues la conducta que motiva su promoción no solamente debe ser
considerada delito, sino que debe ser perseguible, ya sea porque se la consideró delictiva desde el hecho hasta la
sentencia, sin solución de continuidad, como que no exista una causal que lo impida, como la prescripción,
amnistía o indulto, como que el sujeto imputado resulte penalmente reprochable.
Si bien, como veremos, la cuestión de la prescripción tiene un aspecto procesal, en tanto se
vincula con el ejercicio de la acción, las normas que contemplan los plazos de prescripción integran el principio
penal de legalidad, desde que conforman una única estructura con el concepto de punibilidad objetiva. Es entonces
materia procesal y por ende regulable por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el contenido de
los actos intrruptivos; pero, es materia propia del Derecho Penal el establecer objetivametne los plazos de
prescripción, pues están directamente relacionados con la vigencia objetiva de la pena prevista.
Será, por lo tanto, en consonancia con tales consideraciones la significación que cabrá otorgar
al principio de legalidad cuya vigencia reclama para el proceso el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
De modo similar al previsto en la Constitución Nacional, fue receptada esta garantía por la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11 inc. 2), la Convención Amerciana de Derechos Humanos
(art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), todos los cuales vinculan la posibilidad de
sanción penal a la positiva comisión de un hecho y su previa tipificación; y por el Art. 13 inc. 3 de la Constitución
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que expresamente establece para el proceso los principios de legalidad y
determinación.
Consecuencia de tal previsión, es que al tiempo que en nuestro derecho penal no es aceptable
la tipificación de circunstancias indefinidas o punir personalidades peligrosas, tampoco es posible la iniciación de
un proceso penal sin el sustento fáctico esencial. Es decir que el proceso debe tener por fin primordial: la
investigación de un hecho concreto que la ley repute delito o falta.
Este es justamente el fundamento del concepto de cuerpo del delito, que se convierte en objeto
del proceso y consiste en uno de los aspectos a demostrar en forma integral, constituído por el conjunto de
circunstancias y accidentes que hacen a la comisión de un hecho delictivo. No deber ser, entonces, confundido
con la prueba material, pues se trata de un aspecto complejo cuya existencia las pruebas materiales demostrarán o
no.
De lo expuesto se desprende que hecho a probar, el cuerpo del delito, es el objeto del proceso,
el sustento ineludible para su substanciación; se vincula directamente con el principio de determinación,
presupuesto necesario para el normal ejercicio de la defensa en juicio que demanda la imputación concreta por
hechos determinados y el fundamento del denominado principio de congruencia, conforme el cual el hecho
expuesto en determinados actos procesales debe mantenerse incólume en los actos vinculados subsecuentes.
Por los motivos expuestos, el principio de congruencia cobra particular relevancia en los
procesos escritos predominantmente inquisitvos como el previsto en el Código Procesal Penal de la Nación y debe
observarse en el requerimiento de instrucción, en el acto de la declaración indagatoria, en el auto de
procesamiento, en el requerimiento de elevación a juicio y en la sentencia. La conjunción existente entre la
extrema formalidad del sistema y el derecho de defensa demanda que en tales actos exista identidad en los hechos
descriptos.
El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires es considerablemente más
desformalizado y las decisiones judiciales se toman en audiencias orales, por lo cual la congruencia entre el auto de
determinación del hecho – art. 92 -, la intimación al imputado -art. 161-, el requerimiento de juicio -art. 206-, la
apertura del debate – art- 27 - y la sentencia -arts. 248 y 249 – es relevante pero no tiene la misma sacralidad,
atento que la vinculación entre los distintos actos procesales es menos permanente.
En efecto, como se verá oportunamente, el acto de intimación del hecho no tiene la misma
relevancia que la declaración indagatoria del proceso federal, pues no tiene entidad probatoria permanente y no se
incorpora al debate, mientras que el requierimiento de juicio puede ser modificado con mayor aplitud en el proceso
local que en el nacional (art. 230). Consecuentemente, como la rigidez del principio de congruencia se vincula
estrechamente con el grado de formalidad del proceso, en el marco de un sistema desformalizado y en la medida
que el derecho de defensa resulte respetado en las audiencias, tal rigor rituario pierde entidad.
Consecuentemente, el proceso debe estar sustentado en una hipótesis fáctica verificable, el
respeto al principio de determinación habilitar una posibilidad cierta de defensa y la congruencia debe responder a
las características del sistema.
Señala el art. 18 de la Constitución Nacional, que nadie podrá ser juzgado por comisiones
especiales ni sacado de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho de la causa.
Ello implica en primer lugar, que nadie puede ser sometido a tribunales diferentes de los
comunes para todos los imputados de igual delito.
Por otra parte, importa que el Estado tiene la obligación de prever los tribunales antes del
conflicto, para asegurar que efectivamente todo habitante tenga posibilidad de contar con órganos jurisdiccionales
predispuestos, para resolver todas las controversias y declarar los derechos y obligaciones de las partes.
En tal sentido, los pactos internacionales de jerarquía constitucional contemplan
expresamente la obligación de asegurar la existencia de tribunales competentes, independientes e imparciales,
creados por ley antes del conflicto para juzgar las causas penales y fijar los derechos y obligaciones de las partes en
los procesos de derecho privado o público ajenos al criminal, así como para brindar amparo contra acciones del
Estado que afecten derechos fundamentales (art. 8 inc. 1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
arts. 18 y 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, art. 3 incs. "a" y "b" y 14 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
El art. 13 inc. 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla expresamente al respecto
que debe regir el principio del juez designado por la ley antes del hecho de la causa.
Otro aspecto que hace a la garantía del juez natural, no previsto originariamente en la
Constitución Nacional, pero contemplado expresamente en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13 inc.
3) es la de la doble instancia. Es decir la existencia de un órgano jurisidiccional competente, independiente,
imparcial y preexistente, para revisar las sentencias y las penas.
Su implementación constitucional surge de la incorporación al art. 75 inc. 22 de la Carta
Magna, de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
políticos, pues la primera en su art. 8 inc. 2 punto "h", contempla como derecho esencial en el proceso, el de las
partes de recurrir el fallo ante un tribunal superior; y el segundo en su art. 10 inc. 5, agrega que tal posibilidad
debe brindarse al imputado respecto del fallo y de la pena.
Es decir, que la sentencia en todas sus partes debe ser revisable en forma amplia por un
órgano jurisdiccional de superior jerarquía funcional que el la dictó y, en consecuencia, las leyes reglamentarias no
podrán cercenar de ningún modo esta garantía constitucional, sin violar además el art. 28 de la Constitución
Nacional.
Por otra parte, el derecho asignado al imputado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos se entiende como el del doble conforme para la sentencia condenatoria. A diferencia del establecido en
la Convención Americana de Derechos Humanos y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que
deben entenderse como el derecho al recurso para todas las partes agraviadas cualquiera fuera el resultado del fallo,
el doble conforme se vincula con que toda sentencia condenatoria pueda ser recurrida por el condenado, aunque
haya sido dictada por un tribunal de alzada.
Finalmente, aunque esté contemplado en otro artículo de la ley Fundamental (el 24), no puede
dejarse de lado al jurado en la consideración del juez natural en materia penal.
Está previsto precisamente en la primera parte de la Constitución Nacional, relativa a las
declaraciones, derechos y garantías, de manera imperativa, pues además de la importancia institucional de tal
sistema de juzgamiento, importa claramente una garantía individual relativa al derecho del imputado de ser
juzgado por sus pares.
Este instituto fue contemplado por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en su art. 81 inc. 2, como una de las leyes que debe dictar la la Legislatura.
comunicarse libre y privadamente con el defensor, para todo acto de defensa entre los que cabe incluír la
declaración indagatoria (art. 8 inc. de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 14 inc. 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que
prohíbe las declaraciones de imputados en sede policial (art. 13 inc. 5).
En punto a esto último, la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanos o Degradantes, incorporó al sistema constitucional en forma expresa la doctrina del "fruto del árbol
envenenado", conforme la cual el Estado no puede aprovechar en materia probatoria la obtenida ilegalmente, al
establecer en su art. 15 que ninguna declaración que se demuestre haber sido obtenida bajo tortura, pueda ser
utilizada como prueba en un ningún proceso, salvo en contra del torturador. Partiendo de tal norma, cabrá
considerar nula cualquier declaración obtenida en esas circunstancias, según lo establecido en el art. 13 inc. 3 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:”Son nulos los actos que vulneran garantías procesales y
todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”.
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): arts. 8 y 25; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos: arts. 3 inc. b y 14.-
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla expresamente el derecho
al acceso a la justicia (art. 12 inc. 6) y la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 13 inc. 3), aspectos que fueron
específicamente receptados por el Código Procesal Penal, al garantizar el derecho a la querella y de la mera
víctima a promover la revisión del archivo, mientras que la defensa debe ser asegurada desde el comienzo del
proceso (arts. 10, 38 inc. f y 28 inc. 4).
conclusiones a las constancias emergentes del proceso, que podrán coincidir o no con la verdad histórica, pero
serán necesariamente el sustento de sus sentencias. Esta será la verdad formal de la cual derivará la resolución
del conflicto.
Con el fin de evitar en lo posible que la verdad formal se aparte de la histórica o real, el
sistema debe proveer a las partes de las mayores posibilidades de defensa en el proceso, para el planteamiento de
sus posturas, el ofrecimiento de pruebas y libertad para sus alegatos. El buen o mal uso que las partes hagan de
tales derechos y facultades tendrá clara incidencia en el resultado del proceso y sobre sus consecuencias para los
sujetos involucrados. Pero lo trascendente, desde el punto de vista institucional, es que el conflicto tenga
respuesta conforme a derecho.
Que una demanda tenga respuesta favorable o no, que una persona sea condenada o absuelta
por grave que sea el delito imputado, son cuestiones de relativa trascendencia para el sistema jurídico en general;
pero no es irrelevante que el resultado en cuestión sea obtenido con violación a las garantías constitucionales,
aunque fuera para arribar a la verdad histórica.
La sentencia justa desde el punto de vista jurídico es aquella que resulta ser la consecuencia de
los hechos probados, conforme las posibilidades brindadas por la Constitución y las leyes, y el derecho aplicable.
Si no se somete a tales pautas la sentencia será arbitraria, aunque se ajuste a la verdad real.
Este concepto es fundamental para el Estado de Derecho, pues es un límite racional
establecido por el sistema al poder dado a los seres humanos encargados de resolver conflictos de otros seres
humanos. En efecto, los jueces no son inquisidores buscadores de verdades ni la mano vengadora de Dios, sino
sujetos que cumplen con un rol en el marco del Estado de Derecho.
Por otra parte, como reiteradamente ha interpretado la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos "Mattei, Antegl" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y 307:1030), integra el derecho
constitucional de defensa en juicio el de obtener una rápida resolución del conflicto, pues si bien el derecho a la
acción es inalienable, debe ser reglamentado de modo tal que se contemple la situación de los sujetos que pueden
verse afectados por ella, quienes no pueden permanecer permanentemente sometidos a los embates de su titular.
Entonces, como toda potestad constitucional, el derecho a la acción tiene límites racionales y
temporales que le ponen coto y los armonizan con el ejercicio de las otras garantías individuales.
Consecuentemente, el principio que ampara la situación de "cosa juzgada" deriva de la raíz
misma del sistema Constitucional, pues es una de las consecuencias necesarias y naturales del pacto social que dio
orígen al Estado de Derecho, en el aspecto vinculado a la cesión de los ciudadanos de su derecho de auto-tutela en
favor del Estado. Su finalidad es otorgar seguridad jurídica al mantener incólume la decisión judicial sobre el
conflicto y el carácter de ley individual que caracteriza a la sentencia definitiva.
También se deriva de lo expuesto, que la situación de cosa juzgada está claramente vinculada
a la naturaleza y formas del proceso en que se trata, pues como veremos más adelante, los habrá de conocimiento
superficial y de conocimiento acabado.
La diferencia entre unos y otros, es básicamente que en los primeros -de conocimiento
superficial- hay cuestiones que por distintos motivos legales se dan por supuestas (por ejemplo no se discute la
causa de la obligación en la ejecución de pagarés) y se permite que en otros procesos posteriores se discuta la
cuestión de fondo.
Así nos encontramos con una clasificación de la situación de cosa juzgada en "formal" y
"material", según se refiera a los procesos de conocimiento superficial y a los de conocimiento acabado,
respectivamente. Pero en realidad, no son más que aspectos de una misma cuestión, puesto que en la primera de
ellas no se podrá discutir nuevamente aquello que fue materia de discusión en el primer proceso (por ejemplo la
validez formal del pagaré), y en el otro se discutirán los aspectos pendientes (vinculados al orígen y legitimidad de
la deuda, por ejemplo). Habrá, por lo tanto, cosa juzgada cuando exista identidad de objeto y de sujetos
involucrados en el proceso en el que se dictó la sentencia.
Sólo se admite la alteración de la situación de "cosa juzgada" cuando se determina con
posterioridad a la sentencia que hubo una clara actitud maliciosa de una de las partes para llevar a engaño al juez,
tergiversando u ocultando las pruebas fundamentales, o aparecieren nuevos elementos que demostraran la
inocencia de un condenado o circunstancias que pudieran atenuar su condena, por ejemplo mediante la acción de
revisión (art. 297 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En estos casos la solución apuntada se debe a que se encuentran en juego derechos más
importantes que la seguridad de un determinado fallo, como el no permitir que se aproveche del derecho un acto
delictivo o poner en crisis el derecho a la liberad, que es esencial en la estructura del sistema constitucional. Pero
no deben confundirse tales casos excepcionales, posteriores al fallo y sin malicia del beneficiario, con hipótesis
vinculadas a la inacción procesal o mal ejercicio de la defensa. Cualquiera de estas últimas cuestiones puede tener
remedio en el proceso, antes de la sentencia definitiva, y allí deben plantearse. Si resulta del incumplimiento de tal
carga la perdida del juicio, tal resultado será inconmovible.
Desde otro perfil, se ha considerado que el principio que nos ocupa alcanza la imposibilidad
de la reiteración de actos procesales aún cuando no exista sentencia definitiva, cuando, por ejemplo, por
consecuencia de un recurso de descalifica una sentencia de primera instancia. Se invoca en favor de tal postura que
el Estado tiene una sola oportunidad de someter a juicio a una persona y si existieron fallas en el trámite del
proceso, éste no puede ser reeditado.
Sin embargo, en nuestro sistema constitucional no está especificada de tal manera la garantía
que impide el doble juzgamiento, sino como la imposibilidad de reeditar judicialmente un proceso en el que
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hubiera recaído sentencia absolutoria o condenatoria firme (art. 8 inc. 4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poíticos, art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional). Entonces, en la medida que la ley no lo contemple de otra manera, solamente podrá considerarse que
viola garantías constitucionales la reedición de actos procesales en cada caso concreto, cuando ello importe una
excesiva demora en la resolución del conflicto, en los términos del citado fallo “Mattei, Angel” de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Al considerarse este punto, no puede soslayarse también que el derecho a la acción es una
potestad de la víctima y que la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público el rol de promoverla en pos de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120), a todo lo cual debe sumarse que en la de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires se le otorga el control sobre la legalidad del proceso (art. 125), de manera que el
recurso de quien ejerce la acción, denominado “recurso acusatorio”, es un aspecto comprendido en la estructura
constitucional y sus consecuencias pueden derivar en la realización de un nuevo debate, situación que deberá
conjugarse con los derechos del imputado en el marco del principio de celeridad.
El principio que rechaza la doble persecución fue previsto en el art. 4, segundo párrafo, del
Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de manera amplia: “Nadie podrá ser perseguido
ni encausado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o el grado del delito
o la forma de participación atribuidos.”
CAPITULO V
PRINCIPIOS PROCESALES
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ejerce la acción pero su titular es el Estado en general, de modo que no puede hacer cesar su ejercicio sin la
conformidad del órgano judicial. También se lo ha denominado acusatorio tutelado y, en realidad, el único que
aspecto que reconoce del sistema acusatorio es que formalmente el impulso está en manos del Ministerio Público,
pero sin reconocérsele los demás atributos de la acción y limitando la legimidad de la querella, de manera que se
trata de un disfraz del sistema inquisitvo bajo una terminología que pretende enmascarar su naturaleza específica.
Vinculados con los principios exopuestos, se encuentran el llamado principio de legalidad o
indisponibilidad y el de oportunidad.
El primero de ellos, se refiere a la imposiblidad del Ministerio Público Fiscal de desistir de la
acción penal una vez iniciada legalmente, salvo en los casos predeterminados previstos en la ley formal
(sobreseimiento por prescripción, inexistencia de delito, inimputabilidad del procesado o inocencia o desestimiento
de recursos).
El segundo permite al Ministerio Público Fiscal abandonar la acción por otras cuestiones,
aunque el imputado pudiera ser autor responsable del delito, como los casos de poca monta (bagatela), casos
complejos donde la persecución integral resulta antieconómica (muchos hechos similares imputados a la misma
persona) e irrelevante (por algunos hechos se le impondrá una pena muy alta que no modificaría la persecución por
todos), cuando hubo perdón de la víctima o reparación integral del perjuicio, etc.
La indisponibilidad de la acción está vinculada a la concepción inquisitiva del proceso, pues
se refiere a la necesidad de que todos los delitos sean investigados como modo de protección del sistema legal; en
tanto el principio de oportunidad está relacionado con el criterio acusatorio, otorgando prioridad a la resolución de
los conflictos.
En nuestro sistema institucional importa un error conceptual el considerar que la definición
sobre la disponibilidad de la acción corresponde al Código Penal, pues tratándose de una cuestión claramente
procesal las provincias están facultadas para legislar sobre tal punto (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional).
Consecuentemente, aún cuando en el Código Penal distinga los delitos de acción pública de los de acción privada,
nada impide que las provincias o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regulen el modo en que la acción será
ejercida y dispuesta en ambas categorías.
CAPITULO VI
NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO
John Rawls en su obra "Teoría de la Justicia", si bien debemos aceptar, por obvio, que el contrato social en cuanto
acuerdo específico no existe, pero la invocación del concepto contractual del sistema jurídico es la forma más
adecuada de explicar el sentido de nuestras instituciones.
Es cierto que existió una "convención" de representantes que adoptó la Constitución Nacional,
de raíz contractualista y republicana y, con ello, la filosofía racionalista que motivó al sistema y a sus instituciones,
partiendo del concepto de soberanía del pueblo, siguiendo por el establecimiento de principios fundamentales que
los ciudadanos consideran esenciales para el reconocimiento de su dignidad humana, por la renuncia a la
autogestión y la auto-tutela en favor de instituciones integradas por representantes de distinto grado, limitadas en
su funcionamiento por las grantías individuales, la periodicidad y el control de gestión.
Dentro de tal esquema, al renunciar a la auto-tutela los contratantes adhieren a un sistema de
resolución de conflictos con las características ya enunciadas: órganos jurisdiccionales independientes y
preexistentes al hecho, principio de legalidad, principio de sustantividad del proceso - sólo puede sustentarse en
hechos concretos-, debido proceso legal adjetivo, inviolabilidad del derecho de defensa en juicio - tanto para el
ejercicio de la acción como para su oposición-, estado jurídico de inocencia anterior a la sentencia, derecho del
imputado de negarse a declarar en su contra, abolición de la tortura, inviolabilidad de la libertad, salvo por orden
escrita de autoridad competente en el marco del proceso, la privacidad y la propiedad y, como consecuencia de todo
ello, el concepto de verdad formal como característica esencial del sistema.
Partiendo de tales principios, el derecho procesal y el derecho material serán herramientas en
manos del juez para dirimir el conflicto. El primero señalará cómo precisar los hechos y el segundo sus
consecuencias jurídicas.
Es entonces evidente, dentro de ese esquema, que la naturaleza jurídica del proceso es
contractualista, pues sus instituciones y consecuencias tan particulares derivan del contrato social del que emana el
Estado de Derecho vigente. Éste es anterior a la Constitución Nacional, pues es el pacto que le dio orígen, y el
proceso está limitado por el contenido de la Carta Fundamental donde se plasmaron sus características, condiciones
y consecuencias.
Sólo buscando allí la naturaleza jurídica del proceso podremos advertir la trascendencia de
instituciones procesales tan importantes como la verdad formal, la cosa juzgada y la inalterabilidad de las formas
procesales fundamentales que tienden a evitar la desnaturalización del sistema. Quienes no lo han entendido en su
verdadera magnitud dando preeminencia al derecho material sobre el procesal y en tal cometido llevado el
principio de economía en su aspecto de saneamiento a límites tales que desvirtuaron totalmente la estructura del
proceso, pusieron en crisis los derechos fundamentales y generaron la peor de las inseguridades jurídicas: la del
ciudadano que desconoce el sistema de resolución de conflictos al que deberá someterse, tanto en pos de su derecho
como en la defensa contra la pretensión de otro.
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta plenamente los
principios contractualistas expuestos. Es de vital importancia para interpretar el sentido de sus insitutos el art. 1,
que considera al Código como un reglamento de la Constitución Nacional y de la Constitución local, al tiempo que
su art. 91 dice “El Ministerio Público Fiscal practicará la investigación preparatoria con la finalidad de arribar
a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas o promover o desechar la realización
del juicio”, lo que demuestra su finalidad tendiente a la solución de los conflictos por vías alternativas a la pena o
con el dictado de la sentencia que disponga la absolución o condena, descartando que esté destinado exclusiva y
fundamentalmente a ser un instrumento sujeto a la ley penal de fondo.
CAPITULO VII
LA DINAMICA DEL PROCESO
Judicial para que, conforme los procedimientos previstos en la ley, se dirima un determinado conflicto aplicando la
legislación sustantiva al caso concreto.
Tal potestad no debe ser confundida con la pretensión, que es el contenido de la acción y donde
se delimitan el reclamo y el objeto del proceso.
Especificamente en su art. 18 y en los pactos internacionales con igual jerarquía según su art. 75
inc. 22 -ver Capítulo II-, la Constitución Nacional también receptó el derecho que nos ocupa, al establecer la
inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y los derechos. Esta garantía no se refiere solamente a los
derechos del imputado en el proceso, pues la forma genérica con que la cláusula fue redactada señala que abarca toda
defensa de personas y derechos, comprendiendo la facultad de protegerse o resarcirse de cualquier agravio patrimonial
o personal recurriendo a los órganos jurisdiccionales.
En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires remite a la Nacional
y los pactos referidos, pero además afirma el derecho al acceso a la justicia y a la defena en juicio (arts. 10, 12 y 13
inc. 3).
23
Ver al respecto los fallos “Llerena … “ y “Quiroga …” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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pueden caber dudas acerca de la concepción acusatoria del proceso en la ley fundamental y de la carencia de
facultades del Poder Judicial sobre el ejercicio de la acción, en cualquiera de sus aspectos.
Ello es evidente, además, por la propia esencia de las intituciones, pues si la función del
órgano jurisdiccional es resolver conflictos concretos, sólo mantendrá vigente su actividad procesal en la medida
que exista una controversia llevada a los Estrados. Pero si ha sido dirimida entre las partes o el actor lo dio por
concluída, carece de sentido cualquier pronunciamiento al respecto.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el mandato constitucional en favor del
procedimiento acusatorio fue receptado con amplitud por el Código Procesal Penal, que otorga al Ministerio
Público Fiscal amplias facultades de disposición por aplicación de criterios de oportunidad (art. 199).
En punto a este tema, también es necesario aclarar otro aspecto controvertido: si la
reglamentación de la disponibilidad de la acción corresponde a la Nación o a las Provincias. La cuestión está
controvertida porque el Código Penal, cuyo dictado compete al Congreso Nacional, contempla algunos aspectos de
la acción, como la determinación de cuales delitos serán de acción pública, dependientes de instancia privada y
privada (arts. 71 y 72) y, a partir de allí, se ha sostenido que los aspectos que hacen al abandono de la acción deben
ser regulados por el mismo órgano legislativo.
Pero, en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional se contempla que los aspectos
procesales son competencia de las Provincias – y por ende de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129) -, de
manera que siendo la cuestión de la acción de naturaleza claramente procesal compete a las legislaturas locales
establecer la reglamentación de su ejercicio.
CAPITULO VIII
LA EXTINCIÓN DE LA ACCION
I) El modo normal de extinción de la acción es la decisión judicial que pone fin al conflicto: la
desestimación de la pretensión, el sobreseimiento o la sentencia defintiva y el archivo del Ministerio Público Fiscal
en los procedimientos acusatorios. Los modos anormales son los previstos en el art. 62 del Código Penal, que serán
expuestos más adelante.
En el supuesto de extinción por decisión jurisdiccional mencionados opera uno de los
principios esenciales del ordenamiento jurídico, cual es el de la "cosa juzgada" y que significa que una vez
finalizado el conflicto a través de todas las instancias permitidas por las leyes procesales, no puede ser reeditado y
la sentencia definitiva será ley para las partes (ver Capítulo IV).
También puede establecer la ley procesal situaciones de extinción de la acción por
desistimiento del Ministerio Público Fiscal o de la querella, como en los casos de archivo por parte del Ministerio
Público Fiscal en el marco de un proceso acusatorio puro o adversarial, del tipo de los previstos en el art. 199 del
Código procesal de la Ciudad de Buenos Aires, en los cuales la imposibilidad de nueva persecución surge de una
decisión legislativa.
Debo aclarar también que Código Penal en el mismo capítulo se refiere a dos cuestiones
radicalmente distintas, la prescripción de la acción y la prescripción de la pena (arts. 62 y 65). Ésta última no será
tratada este trabajo, por exceder su objeto y pertenecer al Derecho Penal.
Yendo entonces al tema de la prescricipción de la acción en materia penal, nos encontramos
conque comienza a correr desde las 24 hs. del día en que se cometió el delito o desde el día en que dejó de cometerse si
fuere contínuo (art. 63 del Código Penal). Este aspecto es claro en la ley, como las causales de suspensión de la
prescripción, en aquellos supuestos en que no es posible avanzar en el proceso porque existen cuestiones pre-judiciales
que lo impiden, como en ejercicio de cargos públicos con inmunidad de arresto o la necesidad de declarar el divorcio
previo por adulterio cuando existía éste delito (art. 67 ídem) o por imposibilidad material en casos de usurpación del
poder.
También está claro que se interrumpe la prescripción por la comisión de un nuevo delito. En esta
hipótesis volverá a correr el término íntegramente desde las 24 hs. desde que dejó de cometerse el segundo delito y así
sucesivamente en caso de reiteración delictiva. En este último caso, el plazo de prescipción correrá
independientemente para cada delito y no por acumulación de penas según las leyes del concurso (art. 55 ibidem), ya
que cada acción es independiente aunque pudieran tramitarse en un mismo proceso.
El punto que ha generado la apuntada controversia es el vinculado con la interrupción de la
prescripción por la "secuela del juicio" (art. 67). Originariamente la ley no definía el concepto y los tribunales han
hecho las interpretaciones más dispares, tanto sobre lo que significa "secuela", como sobre el significado de "juicio",
fundamentalmente por confundir en la mayoría de los casos los conceptos básicos vinculados con la naturaleza de sus
funciones y la naturaleza de la acción.
Recordemos, que en el sistema republicano de gobierno la función de los órganos jurisdiccionales
no es otra que la de resolver los conflictos que las partes llevan a sus estrados en el ejercicio de la acción.
Es evidente, entonces, que es ajena a toda concepción reprublicana cualquier hipótesis de otorgar
el ejercicio de la acción a los órganos jurisdiccionales, que por su naturaleza sólo pueden tener potestad decisoria, pero
no facultades para integrarla, impulsarla y darle contenido. Por ende, no pueden caber dudas que en el juicio previo
contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional el Poder Judicial sólo tiene facultades decisorias.
Por otra parte, surge también de la estructura de la Ley Fundamental el concepto de acción como
potestad de reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales para la resolución de los conflictos. No solamente por
la mera existencia de tales órganos como consecuencia de la forma republicana de gobierno y la consecuente
limitación a la venganza privada, sino explícitamente de los arts. 14, 18 y 33, en cuanto señalan el derecho de
peticionar en forma amplia, el derecho de defender en juicio la persona y los derechos y las facultades implícitas
emergentes de la soberanía del pueblo y la forma reprublicana de gobierno; y de los tratados internacionales
incorporados en su art. 75 inc. 22, que exigen se asegure el acceso a los tribunales de justicia, al igual que la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 12 inc. 6).
Dicha potestad de todo habitante de la nación no debe ser confundida con su contenido, esto es la
pretensión planteada ante los tribunales. Aquella es una potestad objetiva y general que no puede ser cercenada sino
meramente acotada por vía reglamentaria que no desnaturalice su ejercicio (art. 28); la segunda podrá ser o no
razonable y será el objeto de la decisión jurisdiccional.
En consecuencia, sólo la pretensión debidamente ejercida por un sujeto ajeno al órgano
jurisdiccional es la que hace nacer el juicio previo previsto en la Constitución Nacional y, por ende, es a partir de ella
que puede hablarse técnicamente de "juicio", o sea de la etapa controvertida del proceso.
Ello no quiere decir que antes no puedan existir actos procesales trascendentes conforme las
leyes reglamentarias, pero serán preparatorios del juicio; pues, no habiéndose formulado la pretensión el ejercicio de la
acción será incompleto y provisional, pendiente de concresión. Servirán como investigación preliminar o para asegurar
el eventual resultado del proceso, con medidas de cautela personal y real.
Tampoco significa que las partes no tengan derecho al debido control de tales actos preliminares,
porque es evidente que en la medida que puedan ser invocados por el actor o afectar derechos esenciales aún en forma
provisoria, es necesario permtir a la contraparte el derecho de oponerse o verificar su legalidad, sin que ello importe
que estén ante el verdadero juicio ya que la acción no ha sido perfeccionada con su contenido, que pondrá límites a la
decisión.
Y es evidente que estableciendo las normas procesales, reglamentarias de la Constitución
Nacional, tales procedimientos preliminares, deben hacerse extensivos los derechos y garantías propios del juicio,
porque de lo contrario se podría tornar ilusoria la protección constitucional; mas tal extensión no importa en modo
alguno modificar la naturaleza de las instituciones mencionadas, confundiendo el jucio con las actuaciones anteriores
(preliminaries, cautelares, prevencionales, sumarias o como quera llamárselas).
señalando que tal régimen tuvo "dos consecuencias beneficiosas extraordinarias: a) ha hecho que los magistrados del
fuero criminal y correccional intensificaran singularmente su labor a fin de evitar la prescripción de las acciones en los
procesos cuyos trámites rigen y b) la certidumbre casi absoluta que es posible tener hoy respecto si una acción penal
determinada está prescripta o no". Y agregó con excepcional visión de futuro: "Excepción hecha de algunos delitos de
impreciso momento consumativo o de algunos casos complejos de concurso material es posible saber hoy, con
exactitud y de inmediato, si la acción que corresponde a determinado delito está prescripta o no. Esta cuestión se
convertiría en un problema pavoroso e insoluble, de aprobarse la reforma sancionada por el Senado en l933, o el
Proyecto Coll-Gómez de 1937 o que se tornará harto dificultoso de resolver, si prospera la reforma sancionada por el
Senado de l938, lo que es hoy un verdadero juego de niños".
Jiménez de Asúa, por su parte, señalaba "jamás me cupo en la cabeza que se prescriba una
acción en movimiento...Yo no hubiera transigido con la vivencia argentina, favorable a la imprescriptibilidad por
actos de procedimiento, so pretexto...de no favorecer la inercia y la mora de los jueces, ya que la celeridad y la rapidez
en la tramitación de los procesos se puede corregir por otras vías, incluso con la caducidad de la instancia imputada al
juez o a la cámara, de las que aquél o ésta serían responsables".
Así, sintetizado un debate que tuvo importante intensidad, es interesante -aunque penoso-
contemplar a la luz de 60 años de experiencia judicial argentina cuanta razón tenía Alfredo Molinario en sus
preocupaciones. No solamente se perdió con la reforma del art. 67 del Código Penal aquella preocupación de los jueces
para que las acciones no prescribieran, sino que el concepto de "secuela del juicio" efectivamene se convirtió en un
problema "pavoroso e insoluble" para la jurisprudencia y, lo que es más grave, para las partes que quisieran saber
anticipadamente cuando una acción penal había prescripto.
Los alcances de tal concepto se han extendido y acortado en la jurisprudencia como una goma de
mascar en manos de un niño, conforme los criterios del intérprete de turno, apartándose en la mayoría de los casos de
los preceptos del sistema institucional en su integridad y en gran parte de ellos, como un modo de soslayar la
morosidad, incompetencia e inactividad de los tribunales, que nunca fueron tachados por la responsabilidad a que se
refería Jiménez de Asúa.
La reforma de 1949, al incorporar el concepto de “secuela del juicio”, dio vía libre a una
concepción inquisitiva en sentido puro que permitió desnaturalizar el alcance de la acción penal, con la única finalidad
de castigar al presunto culpable aún en desmedro de las instituciones fundamentales de la república; puesto que más
allá de un código procesal inquisitivo en su etapa sumarial como el entonces vigente, derivó en el otorgamiento a los
tribunales de facultades intolerables vinculadas al ejercicio de la acción.
Como Alfredo Molinario había predicho, se comenzó por considerar "secuela del juicio" a los
actos de la investigación preparatoria – sumario -, que por su naturaleza preparatoria y carentes de pretensión
propiamente dicha, no pueden considerarse como idóneos para habilitar la controversia. Pero, además se consideró
interruptivo de la prescripción a cualquier medida de investigación ordenada de oficio por los jueces de instrucción o
se discriminaron sin sentido cuales podían ser interruptivas y cuales no, otorgándose tal carácter a los peritajes y
retringiéndolo por exclusión a otros medios probatorios. Finalmente, se acotó en gran medida a actos como el llamado
a prestar declaración indagatoria, el auto de prisión preventiva el requerimiento de juicio o la declaración de rebeldía.
La cuestión fue zanjada con el dictado de la ley 25.990, modificatoria del art. 67 del Código
Penal, que precisó cuales son los actos procesales que deben consierarse interruptivos de la prescripción. Establece la
norma: "La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la
legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo."
Los problemas substanciales que genera la ley 25.990 son que, en primer lugar, el Congreso
Nacional legisló sobre cuestiones procesales, que según lo establecido en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional
compete a las provincias y, por reenvío tácito de su art. 129, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, circunstancia
que pone en crisis su constitucionalidad 1; y, en segundo término, no todos los ordenamientos rituarios provinciales
tienen los mismos institutos.
Por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no contiene el
instituto de la “declaración indagatoria”, que tradicionalmente consiste en el acto por el cual el juez interroga al
imputado sospechoso sobre el hecho investigado. En el ordenamiento rituario local, solamente se contempla el acto de
intimación del hecho (art. 161), que es efectuado por la fiscalía y puede ser delegado en el Secretario del organismo.
Es decir, que en caso de considerarse constitucional la actual redacción del art. 67 del Código
1
En mi criterio las causales procesales interruptivas de la prescripción introducidas por la ley 25.990 sólo serían constitucionales respecto del sistema
procesal federal. Si bien podrá argumetarse que la seguridad jurídica demanda uniformidad en materia penal, lo cierto es que el sistema federal ha
privilegiado otros aspectos y la misma situación variable podemos encontrar en los distintos modos de reglamentar la excarcelación o las facultades del
juez en el proceso. De hecho, durante muchos años la jurisprudencia de las provincias no era coincidente sobre los alcances y modos de interpretación del
concepto de secuela del juicio, generando distintas respuestas para situaciones similares según la provincia donde se substanciara el proceso y ello no fue
cuestionado desde la seguridad jurídica porque el modo federal adoptado por nuestro país asume que ese tipo de situaciones puedan presentarse.
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Penal, su aplicación seguirá dependiendo en algunos casos de interpretaciones judiciales y se mantendrá la situación
de desigualdad en las provincias, en la medida que los distintos códigos procesales no contengan iguales institutos.
Por otro lado, al estar vinculado el instituto de la prescripción con la mora en el ejercicio de la
acción, no pueden considerarse interruptivos actos procesales emanados de los órganos jurisdiccionales – como la
citación a juicio -, en tanto el ejercicio de la acción compete a las partes, y en el caso de la declaración indagatoria no
es admisible que el acto que representa un acto de defensa material resulte perjudicial para el imputado por tener
entidad para interrumpir la prescripción.
Cabe también destacar que el mismo Código Penal distingue las etapas de instrucción y juicio en
su art. 64, de manera que cuando en el art. 67 se refería a la secuela del juicio excluía los actos de la instrucción.
Ahora, la reforma introducida por la ely 25.990 aumenta la confusión sobre el tema, al considerar secuela del juicio
actos propios de la investigación preparatoria, como la declaración indagatoria o el requerimiento de juicio. De los
dos, el único que podría admitirse como intrruptivo de la prescripción es el requerimiento de juicio en tanto importa
claramente la promoción de la acción y el fin de la investigación preparatoria. Ello, en los procedimientos de
estructura acusatoria donde el órgano jurisdiccional no tiene potestades para convalidar o rechazar por su voluntad la
promoción del debate, porque de lo contrario estaríamos nuevamente ante una invasión de roles en el ejercicio de la
acción.
III) LA AMNISTIA
Esta facultad, otorgada por la Constitución Nacional al Congreso de la Nación (art. 75 inc. 20),
de borrar los efectos del delito en modo general, tiene como consecuencia en los casos particulares impedir que
continúe el ejercicio de la acción sustentada en la pretensión de perseguir la condena de una determinada persona, por
un hecho cuya tipicidad se encuentre alcanzada por la amnistía.
En rigor de verdad no extingue la acción, puesto que la potestad de reclamar la actuación de los
órganos judiciales es intangible. La amnistía impide que los delitos alcanzados por ella integren la pretensión y por
ende, extingue cualquier proceso iniciado con esa finalidad o impide que el proceso se inicie, pues el juez deberá
desestimar la acción con tal contenido. Como se verá más adelante, la ley procesal prevé el modo de provocar la
finalización del proceso por esta causal.
No impide la amnistía el ejericio de la acción sustentada en los mismos hechos, cuando la
pretensión tiene un contenido civil resarcitorio.
IV.- EL INDULTO
El Art. 99 inc. 5 de la Constitución Nacional, otorga al Presidente de la Nación la potestad de
indultar, es decir otorgar el perdón a personas condenadas en el ámbito federal. Por sus características, facultad no es
aplicable a los procesados, aunque cirta jurisprudencia y doctrina actuales entienden que sí, con el argumento de que
resulta lógico que quien tiene la potestad de perdonar la condena, tiene implícita la de terminar con el proceso antes de
su imposición.
Sin embargo, este argumento que parece tan simple es un sofisma, porque en el juego
institucional el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en el conocimiento y decisión de causas judiciales (art. 99 de la
Constitución Nacional) y su potestad en este sentido es la del perdón tras la condena, tras un procedimiento
determinado por la misma Ley Fundamental. Ello, implica responsabilidades políticas determinadas pues el perdón de
un condenado no puede otorgarse por cualquier motivo sino por los contemplados en la Constitución e, inclusive,
afecta el derecho del imputado a tener un juicio justo en el que pueda ser declarado inocente
Su aplicación a casos en trámite judicial importará, por lo tanto, un modo anormal de terminar
con la acción por parte de una decisión del Poder Ejecutivo y que, de acogerse la doctrina criticada precedentemente,
podrá ser usada con discrecionalidad por el Presidente de la Nación, aunque su racionalidad quedará sujeta a control
judicial.
Ello, porque la lectura lata de la norma parecería acoger la primera de tales hipótesis, es decir
que sólo sería aplicable a los delitos cuya pena máxima prevista no supere los tres años de prisión.
Tal conclusión obedece a que, con criticable técnica legislativa, se pretendió estructurar el
sistema desde sus distintos ángulos en un mismo artículo y paso por paso, contemplándose primero los aspectos
objetivos - delitos que lo admiten -, luego los subjetivos - pedido de aplicación, ofrecimiento de reparación del
perjuicio -, y luego condiciones mixtas de procedibilidad - procedencia en el caso de la condena condicional y
conformidad del fiscal -.
Pero, al mismo tiempo se mencionó, en el citado primer párrafo, a los delitos que contemplen
pena de “reclusión”, que no admiten la condena condicional (art. 26 del Código Penal), circunstancia que abre la
vía interpretativa relativa a que respecto de delitos cuya pena máxima prevista supere el tope señalado también se
puede aplicar el instituto.
Y, partiendo de tal hipótesis, el cuarto párrafo del art. 76 bis del Código Penal, que
originariamente se refiere a las condiciones mixtas, objetivas y subjetivas, admite una interpretación autónoma en el
sentido que será posible la suspensión del juicio a prueba, ante cualquier supuesto de condena condicional.
Es decir que, como primer recaudo legal objetivo, es imprescindible que el hecho reprochado
admita la condena condicional.
* La pena de inhabilitación: Excluye expresamente la ley la posibilidad de suspender a prueba
los juicios por hechos reprimidos con pena de inhabilitación.
Sólo puede justificarse técnicamente la excepción mencionada en que éste tipo de pena aparece
como alternativa o conjunta con la de prisión en los tipos culposos; y tiene por finalidad inhibir al autor para
realizar alguna actividad riesgosa para la sociedad, que desplegó en forma desaprensiva provocando el resultado
dañoso.
Pero siendo una medida constitutiva de una restricción a un ámbito de decisión individual,
sólo puede imponerse como pena por consecuencia de una sentencia, de modo que sería inconstitucional aplicarla
como condición para la extinción de la acción por esta vía (art. 18 de la Constitución Nacional).
Sin embargo, podría haberse soslayado ese obstáculo previendo que el imputado ofreciera
inhibirse de realizar la actividad en cuestión, de manera que no sería una imposición del tribunal sino una
autolimitación que no violaría la norma constitucional mencionada.
De todas maneras, la prohibición que nos ocupa ha generado en la práctica situaciones
absurdas e injustas, pues el autor de lesiones culposas, por ejemplo, no podría acceder a éste procedimiento y sí el
autor de lesiones dolosas. Por lo tanto y sin perjuicio de la solución esbozada en el párrafo anterior, hubiera sido
más adecuado confiar en la responsabilidad y experiencia de fiscales, dejando librado a su criterio la procedencia de
la suspensión del juicio, en los casos de pena de inhabilitación.
En algunos fallos se entendió, para evitar las situaciones injustas referidas, que la ley sólo se
refiere a los delitos que tienen prevista sólo pena de inhabilitación. Mas éste criterio que a primera vista se adecua a
la interpretación restrictiva de la ley penal, por el principio de legalidad, pierde consistencia a poco que se analice
la norma, porque también prohíbe la suspensión del juicio cuando el imputado es funcionario público. Y los delitos
que tienen prevista sólo pena de inhabilitación en el Código Penal, únicamente pueden ser cometidos por
funcionarios públicos, de modo que el obstáculo en cuestión sería redundante si se adoptara el criterio restrictivo.
* La pena de multa: Cuando la pena fuere exclusivamente una multa, la extinción de la acción
se obtiene por el pago del mínimo legal durante el sumario y del máximo previsto en la etapa de juicio (art. 64 del
Código Penal).
Siguiendo el mismo principio, el art 76 bis de la ley material reclama que cuando la multa sea
una pena conjunta o alternativa, deba pagarse su monto para obtenerse la suspensión del juicio a prueba.
* El agente: Excluye también la ley, sólo como una cuestión de política criminal, que los
funcionarios públicos puedan acceder a la aplicación del instituto.
Esta limitación fue concebida por el legislador a modo de prevención específica, para dar un
mensaje a la comunidad en el sentido que será más estricta la aplicación de la ley penal para los funcionarios
públicos corruptos.
Sin embargo, es muy criticable desde que puede generar situaciones de desigualdad ante la ley,
por ejemplo cuando son autores de similares delitos contra su empleador, el agente de un banco privado y el de uno
estatal. El primero podrá obtener la suspensión del juicio y la extinción de la acción, mientras que el segundo no.
Nunca es aconsejable tal tipo de distinción y, al igual que en el caso de las penas de
inhabilitación, bastaba con dejar la cuestión en manos de la discrecional facultad del fiscal, para conceder o no la
suspensión del juicio, según el caso concreto-
* El ofrecimiento: Es preciso que el imputado solicite, personalmente o por su defensor, la
suspensión del juicio a prueba y ofrezca la reparación del daño material causado por el delito. La ley aclara al
respecto que la reparación debe ofrecerse “en la medida de lo posible”, circunstancia que apunta a que el daño sea
reparable materialmente y a que el imputado esté en condiciones reales de efectuar la reparación material.
* La conformidad del fiscal: es imprescindible la conformidad del titular de la acción pública,
el Ministerio Público Fiscal, para que quede habilitada la decisión jurisdiccional. La ley no distingue sobre la
motivación que puede esgrimir la parte acusadora oficial para oponerse, lo que demuestra que estamos ante una
modalidad de principio de oportunidad.
Entonces, en la medida que la oposición del Ministerio Público sea razonablemente
fundamentada, aún en meros principios de política criminal o en las características especiales del caso que
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justifiquen el juicio, el órgano jurisdiccional carecerá de facultades para revisar los motivos esgrimidos. Así lo
reglamenta expresamente el art. 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Este es uno de los aspectos más controvertidos del instituto, pues existen posturas que afirman
que existe un derecho del imputado a obtener la suspensión del proceso a prueba y por lo tanto el órgano
jurisdiccional puede soslayar el consentimiento del Ministerio Público Fiscal.
Pero, esta postura carece totalmente de asidero en el sistema jurídico vigente. Para sostener tal
premisa, cabe recordar que en los textos constitucionales que nos rigen no se establece un derecho a la obtención de
esta vía alternativa, de manera que se trata de una construcción leyes infra-constitucionales.
A partir de allí, la naturaleza del instituto debe analizarse desde el texto legal y los argumentos
que pretenden encntrar en ellos un derecho no tienen un anclaje serio:
• Se ha afirmado, con base en la denominada tesis amplia de interpretación del art. 76 bis del Código Penal, que
se contemplan dos situaciones: una para los delitos correccionales ( primero y segundo párrafos) y una distinta para los
criminales en los cuales cupiera la aplicación de la condena condicional (cuarto párrafo) y en ese caso solamente sería
requisito la conformidad fiscal en la última categoría. Esta interpretación resulta muy forzada, pues para arribar a ella
en necesario hacer una disección de la norma que evidentemente desnaturaliza el instituto, cuando además su simple
lectura – y del debate parlamentario – surge a que no fue es la intención del legislador. Además, una consecuencia de
tal interpretación sería que el ofrecimiento sobre la reparación del perjuicio solamente deberá formularse para los
delitos más graves, cuando es en los menores donde es más sencilla la composición del conflicto y, por otra parte, no
tiene fundamento señalar que la conformidad del Fiscal será un requisito vinculante para unos casos y no contemplarlo
para otros, cuando en ambas situaciones se trata de avanzar hacia la extinción de la acción.
• También, se ha pretendido encontrar el fundamento de que se trata de un derecho, la circunstancia de que la
ley establece que el imputado podrá pedir la suspensión del proceso. Pero, tal postura deja de lado que la misma ley
establece como requisito complementario que el juez la concederá si existiese conformidad del fiscal, de manera que la
facultad de pedir la aplicación del instituto no tiene el alcance pretendido. En realidad, la ley contempla que la
aplicación de la suspensión del proceso debe partir del imputado, porque importa el sometimiento a una serie de reglas
de conducta que significan restricciones patrimoniales – abandonar los efectos y reparar el perjuicio – y a su libertad;
en consecuencia, solamente pueden imponerse partiendo de la manifiesta intención del interesado al respecto.
Sin embargo, la ley procesal local ha establecido pautas sobre las cuales la fiscalía podrá
sustentar su negativa: principios de política criminal y la necesidad de que el caso se debata en juicio (art. 205).
Respecto del primero de tales puntos, es relevante destacar que el principio que lo sustenta se
vincula estrechamente con el rol del Ministerio Público en el sistema acusatorio adversarial vigente, pues en el
marco de sociedades dinámicas donde las demandas de respuesta penal varían, el órgano referido tiene la potestad
de decidir en que casos profundizar y en cuales suavizar la persecución, mediante la aplicación de las diferentes
variantes del principio de oportunidad. Así se desprende de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, cuando le otorga el rol de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses
generales de la sociedad, además de procurar la satisfacción del interés social (art. 125), al tiempo que establece un
sistema procesal acusatorio (art. 13 inc. 3). Es en ese marco que sus integrantes pueden definir las pautas de
persecución en forma individual o a partir de criterios generales de actuación (arts. 3, 4 y 18 inc. 5 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público) y en consecuencia oponerse con fundamentos a la suspensión del proceso a
prueba.
Por otra parte, en casos específicos, con fundamento, por ejemplo, en las circunstancias
probatorias, en las consecuencias del hecho y en la necesidad de que la víctima encuentre una respuesta jurisdiccional
para una mejor solución del conflicto, la fiscalía podrá oponerse a la suspensión a prueba para que se realice el juicio.
En el caso que la postura negativa del Fiscal fuera evidentemente arbitraria, por carecer de
fundamento, al tribunal sólo le quedará la posibilidad de anular el dictámen e intimar a que se ese u otro expida
adecuadamente, pero no suplir la potestad de decisión del Fiscal sobre la acción (art. 120 de la Constitución Nacional,
arts. 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Sin embargo, para ello no alcanza el mero
disenso con los argumentos de la fiscalía, sino quie éstos deben ser inexistentes, pues si fueran razonables resultarán
vinculantes para el órgano jurisdiccional.
En punto a ello, es necesario destacar que siendo el Ministerio Público Fiscal un prgano dotado
de autonomía funcional, los jueces no pueden suplir la conformidad exigida por la ley ya que ello importaría una
intromisión en el ejercicio de la acción. Entonces, una situación es el control de razonabilidad y la descalificación del
acto en caso de ser arbitrario o meramente voluntarista y otra distinta el usurpar el rol constitucional (arts. 120 de la
Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
De ello se concluye en que el acceder a la suspensión del proceso a prueba no es un derecho
intrínseco del imputado, aunque pueda convertrirse en uno en expectativa recién cuando ha obtenido la conformidad
del Ministerio Público Fiscal. Por lo tanto, la facultad de los jueces de revisar su oposición está limitada al análisis
precedentemente señalado y no a la resolución de una controversia entre el imputado pretendiente y el Fiscal
refractario.
La querella sólo podrá manifestar su opinión, no vinculante para el órgano jurisdiccional, aunque
de importante peso moral para la decisión del Fiscal. En punto a éste aspecto legal, cabe aclarar que la ley menciona a
la “parte” afectada por el delito, es decir que para la ley de fondo la obligación es escuchar a quien se ha constituído
legalmente en tal carácter y no al mero damnificado que no ejerció la acción.
Pero, ello no imide que las legislaciones procesales locales lo amplíen e la mera víctima, como
ocurre en el Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 205), ordenamiento en el cual la simple víctima
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tiene múltiples roles admitidos – como cuestionar el archivo - aunque no alcance el carácter de parte.
Finalmente, siendo un instituto creado por la ley infra constitucional, no sería contradictorio
con la Carta Magna si el legislador entendiera que la fiscalía o la víctima solamente pudieran dar una opinión no
vinculante y la decisión quedara en manos del Juez.
c) La decisión judicial: El tribunal, una vez habilitado por la conformidad del Fiscal, analizará en primer
término si se cumplen los requisitos objetivos, como el monto de la pena prevista para el delito. Y si éste permite no
supera en su máximo los tres años de prisión o admite la condena condicional, según la postura asumida, analizará a
continuación si en caso de condenar al requirente, le correspondería, en su criterio y en el caso puntual -arts. 26, 40 y
41 del Código Penal-, condena de ejecución condicional. Luego, la razonabilidad del ofrecimiento de reparación del
perjuicio y, finalmente, la condiciones de cumplimiento que resulten adecuadas (art. 27 bis de la ley material).
Es necesario aclarar que así como el órgano jurisdiccional se encuentra vinculado por la
oposición del fiscal, su conformidad no lo obliga y puede rechazar el pedido de suspensión del proceso a prueba si
entiende que las condiciones objetivas o subjetivas no resultan adecuadas.
d) Naturaleza jurídica: La cuestión de la naturaleza jurídica de este instituto no es cuestión menor, pues de cómo
se lo entienda surgirán distintas formas y efectos en su aplicación y se justificará o no su existencia.
En primer lugar, cabe reiterar que – como se expuso precedentemente - no se trata de una
garantía constitucional, de manera que la ley puede prever o no un sistema de suspensión del proceso a prueba.
Consecuentemente, el legislador puede optar por considerarlo de manera amplia como un derecho acordado al
procesado o más restringida, como una variante del principio de oportunidad en manos del Ministerio Público
Fiscal.
Estaríamos ante la primera de tales posibilidades, si el sistema contemplara que ante el pedido del
procesado la intervención de la fiscalía se agota en la mera opinión que el tribunal puede adoptar o no; y ante la
segunda si la opinión negativa del fiscal resulta vinculante para el órgano jurisdiccional. Esta última es la adoptada
por la legislación vigente y, por ende, todos los esfuerzos tendientes a soslayar la oposición del Ministerio Público
Fiscal chocan con el derecho positivo (art. 76 bis del Código Penal, 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires).
En ese contexto legal, ante la negativa del Fiscal lo único que puede revisar el órgano
jurisdiccional es si no está sustentada en un fundamento arbitrario, en cuyo caso podrá disponer que se realice un
nuevo dictámen, pero no subrogarse en la voluntad del representante del Ministerio Público y conceder el beneficio,
en tanto dicho órgano está dotado de independencia funcional. Entonces, en la medida que la oposición resulte
mínimamente razonable deberá ser aceptada, aún cuando el tribunal no comparta los fundamentos.
Por otra parte, es necesario analizar la naturaleza jurídica del instituto de suspensión del proceso
a pruebadesde el momento en que sin sentencia previa resulta el imputado sometido a una serie de restricciones y
reglas de conducta muy similares a la imposición de una pena.
Como se señaló, el art. 18 de la Constitución Nacional reclama el juicio previo para la
imposición de una pena; pero es evidente que el sistema constitucional no rechaza el sometimiento voluntario del
imputado a las consecuencias de la ley penal, si en forma libre se reconoce autor del delito investigado.
Para ello, será necesario que el hecho aparezca mínimamente acreditado, que la confesión
concuerde con sus circunstancias y accidentes, es decir que resulte verosímil pues al Estado no le interesa condenar
a inocentes, y que la manifestación del imputado sea libre. De allí que sea admisible la transacción con el Fiscal
sobre la pena, aunque con control jurisdiccional para su convalidación, como ocurre con el denominado juicio
abreviado o avenimiento.
Pero, en el modo como fue previsto el sistema de suspensión de juicio a prueba, el pedido de su
aplicación por parte del imputado no implica aceptación de responsabilidad, de manera que la hipótesis no es la
misma que la desarrollada en el párrafo precedente. Es decir, que solicitará someterse al pago del perjuicio causado
por el hecho delictivo, sin posibilidad de reclamar su devolución, a reglas de conducta muy especiales y con
consecuencias gravosas, como la posibilidad de perder el derecho a una condena en suspenso, todo a cambio de la
extinción de la acción.
Para compatibilizar el instituto con la Constitución Nacional, sólo es posible admitir que
importa un derecho del imputado el elegir libremente plantear la vía procesal que estime más conveniente para su
situación entre las que el sistema ofrezca; y, desde este perfil, las consecuencias de la concesión de lo pedido serán
el resultado del ejercicio de una decisión libre inherente al sujeto pasivo del proceso, no una pena. Facultad que,
como se señaló, no opera de pleno derecho sino cuando se conjuga con la conformidad del Ministerio Público Fiscal
que, como titular objetivo de la acción, la acordará como una aplicación del principio de oportunidad.
Como se trata de un instituto de naturaleza procesal, su regulación en el Código Penal aparece
como una intromisión en las facultades propias de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts.
75 inc. 12 y 129 de la Constitución Nacional), de manera que sería legítima una regulación del instituto diferente
por parte de alguna provincia o la Ciudad de Buenos Aires.
e) CONSECUENCIAS.-
La consecuencia natural de la suspensión del juicio a prueba, como se expuso, es la extinción
de la acción si el imputado cumple regularmente las condiciones impuestas.
Pero, para el caso de incumplimiento voluntario el proceso continuará en legal forma,
perdiendo el imputado el derecho a la condicionalidad de la pena en caso de ser condenado, Tampoco tendrá
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derecho a la restitución de lo que hubiere pagado como indemnización y sólo podrá obtener los bienes - o su
equivalente- vinculados al hecho que, al solicitar la suspensión del juicio, hubiere abandonado a favor del Estado
(art. 76 ter del Código Penal).
El incumplimiento puede operarse por la mera abstención de responder a las obligaciones
asumidas e impuestas o por la comisión de un nuevo delito. En este último supuesto, será necesaria la sentencia
condenatoria por el nuevo hecho para quese disponga la prosecución del juicio.
CAPITULO IX
LA PRETENSIÓN
administración de justicia, que entiende en las cuestiones previstas en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.
Al mismo tiempo, en los territorios provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires coexisten los
tribunales locales con los federales, cada uno estos ultimos con su propia competencia material y con una
competencia territorial que no se ajusta a los límites provinciales.
Así, en el territorio de la Nación tenemos la justicia federal con su propia distribución de
competencia territorial; y los tribunales provinciales, que sólo actúan dentro de su territorio y , dentro de éste,
tienen también su distribución departamental.
* POR LA INSTANCIA EN QUE INTERVIENEN O DE GRADO: Hay tribunales de
primera instancia, que son los de competencia plena inicial y que intervienen de lleno en los asuntos asignados y
tribunales de segunda instancia, que son los revisores por vía de recurso de apelación o de casación, que entienden
sólo en las cuestiones que han sido materia de recurso.
Como instancia de excepción, en el ámbito nacional existe la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, conforme la reforma constitucional de 1994, que le asignó esa función específicamente en el art. 117, salvo
en las causas de competencia originaria allí definidas. En los ámbitos provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires,
como instancia previa a la Corte Nacional están los Superiores Tribunales locales.
* POR EL TURNO: Dentro de los mismos ámbitos de competencia material y territorial,
cuando hay más de un juzgado se dividen su posibilidad de intervención por turnos temporales o mediante sistemas
de sorteo, que aseguran la imparcialidad del tribunal y la distribución equitativa de tareas.-
CAPITULO X
LA DEFENSA
Este es uno de los aspectos más interesantes del proceso y especialmente del proceso penal,
porque en la concepción de los legos existe una controversia aparentemente insoluble entre la ética y el derecho de
defensa que se otorga a presuntos violadores de la ley o de sus obligaciones.
Sólo pude entenderse en su verdadera magnitud esta institución, si se comprende
acabadamente cuanto hemos expuesto sobre las características del sistema jurídico. Así se comprenderá que no
deben confundirse estamentos de valoración distintos y que en el sistema jurídico el proceso cumple una función
que, si bien tiene vínculos estrechos con la ética, no se confunde con los criterios de valoración moral general.
Creo necesario destacar algún un dato de la realidad que suele olvidarse en el discurso
jurídico. La sociedad moderna se desenvuelve en general dentro del marco jurídico sin consciencia de ello, porque
la gente actúa según pautas culturales, que han sido en gran medida receptadas por las leyes, pero que no son
impuestas por el legislador y a veces son contradictorias.
Cuando alguien compra cigarrilos en un kiosko no piensa en celebrar un contrato formal de
compra-venta, cuando sube a un ómnibus no piensa en el contrato de adhesión, cuando denuncia un delito piensa en
una transgresión ética más que en la tipicidad de la conducta, cuando se casa lo hace por amor u otros fines pero no
por el contrato de matrimonio, cuando tiene hijos no piensa en las consecuencias de la filiación, cuando se emplea
no tiene mayor conciencia del contrato de trabajo y así en casi todos los órdenes de la vida social.
Sólo cuando aparecen los conflictos salta el derecho a escena, pues hay que buscar el modo de
resolverlos. Y el derecho no es más que una creación humana, discrecional en gran medida, falible y mutable, que
la sociedad otorga a los jueces como marco de referencia al cual deben ajustarse.
Además, una vez planteado el conflicto se analiza puntualmente el hecho o el suceso histórico
que se pueda probar y de allí se derivan las consecuencias jurídicas. Salvo previsiones específicas de la ley, no se
estudia la historia de las partes, las motivaciones inconscientes que llevaron a una de ellas a la transgresión, su
situación social y demás aspectos con los cuales un Dios omnipotente y omnisciente evaluaría íntegramente la
conducta para, con absoluta y divina justica, resolver.
Entonces, los jueces resuelven la controversia con los hechos que se pudieron conocer y las
leyes imperfectas mencionadas. Es tan imperfecto el sistema como necesario para la paz social, de manera que en
tal situación los constituyentes dotaron a la defensa de las mayores garantías posibles. Porque uno puede jurar y
cumplir que nunca violará la ley, pero jamás puede asegurar que nunca estará sometido a un proceso, ya que las
circunstancias pueden hacerlo apararecer vinculado a hechos controvertidos o el ejercicio malioso de la acción
puede aparecer.
Son humanos los legisladores, humanos los actores, humanos los jueces y humanos los
demandados y en tal conglomerado actúa el enorme poder estatal de resolver sobre la libertad, honra y fortuna de
las personas. Frente a ello, la decisión constitucional es inobjetable, por más que la decisión resultante en un
proceso puntual no se adecue al criterio de justicia absoluto que alguien pudiera considerar.
La Teoría de la Justicia de John Rawls opera aquí en su plenitud, porque los operadores que
establecieron el sistema previeron la hipótesis de la sumisión injusta al proceso -quizás hartos del abuso de poder
más que bajo el velo de la ignoracia desarrollado por el autor citado- y privilegiaron la defensa. Es uno de los
riesgos de vivir en sociedad, el verse sometido a proceso en cualquiera de sus formas y el único modo de aventarlo
es asegurando el estado jurídico de inocencia y la defensa en juicio.
El derecho de defensa es, entonces, un aspecto esencial de un sistema y se manifiesta como la
oposición a la prentesión, que se ha definido como el derecho a ser oído. Es decir, la oportunidad de contestar la
pretensión en tiempo oportuno para evitar sus consecuencias y de probar libre y ampliamente lo alegado con tal fin.
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finalidad probatoria o de decomiso, que demanden ratificación judicial, en que la defensa pública sin contacto
previo con el imputado requieriera su devolución y tuviera éxito, lo que obligaría a la búsqueda del encartado para
la entrega y, eventualmente, la disposición de comparendo por la fuerza pública si fuera reticente a presentarse. Es
decir, se provocaría una decisión restrictiva de la libertad cuando quizás la estrategia del interesado pase por otra
idea.
Similar situación podría ocurrir con la presentación de un pedido de eximición de prisión sin
conocimiento o consentimiento del interesado, que podría provocar algún pronunciamiento jurídico prematuro, que
lo termine perjudicando.
Por otra parte, en nuestro sistema jurídico no se admite el juzgamento en rebeldía en materia
penal, pues es uno de sus principios el sometimiento del imputado a los requerimientos del proceso, de manera que
reiterada y pacíficamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado la improcedencia de recursos en su
favor cuando el beneficiario no se encuentra “a derecho”, es decir con una situación regular la presencia y
disponibilidad a los fines procesales.
Bajo tales conceptos, se ha reglamentado en la ley procesal el ejercicio de la defensa en juicio
penal, garantizándose el debido control de los actos de la investigación preparatoria, el derecho de oposición a la
persecución infundada, el de respuesta en los de imputación y el de participar en las distintas alternativas a la pena
para la solución del conflicto, como se verá en los capítulos propios de la parte especial.
LA DEFENSA OFICIAL
Las normas procesales y la tradición forense en nuestro país, habían interpetado el derecho de
defensa en juicio en forma amplia, asegurando al imputado la asistencia letrada gratuita en todo proceso penal,
aunque no designara letrado particular.
Ese criterio fue confirmado con jerarquía constitucional, con la incorporación a la Carta
Fundamental de los pactos internacionales de derechos humanos, (Convención Americana de Derechos Humanos
en sus arts. 8 y 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos en sus arts. 3 y 14, Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 18 y 26 y Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11) y,
obviamente, con la institucionalización del Ministerio Público de la Defensa, bajo la dirección del Defensor General
de la Nación en el ámbito nacional y el Defensor General en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 120 de la
Constitución Nacional y art. 124 de la Constitución local)
No es necesario abundar demasiado, para entender que tan diferente es su rol respecto del
Procurador General de la Nación y del Fiscal General de la Ciudad, como trascendente en las complejas sociedades
modernas.
Está claro que la concepción del Ministerio Público de la Defensa no puede tener las mismas
notas de estructura jerárquica que el Ministerio Público Fiscal, porque cada defensor oficial se debe a los mandatos
e intereses de su patrocinado, con lo que deberá cambiar su argumentación, de ser necesario, conforme las
necesidades de cada caso.
Por otra parte, la institución debe asumir un rol protagónico en la defensa de sectores
desprotegidos necesitados de respuesta judicial, como los menores e incapaces desamparados o en peligro material o
moral, o los pobres y ausentes en materia civil, la asesoría en materia familiar, etc., cuestiones estas últimas que la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus leyes reglamentarias (ley 1903) asignan a la Aseoría
General Tutelar.
Es decir, que en estructuras sociales complejas, de gran litigiosidad como ocurre en nuestras
grandes urbes y con una función tuitiva creciente por parte del Estado, al haber adquirido el Ministerio Público de
la Defensa la jerarquía institucional que le brindó el art. 120 de la Carta Fundamental, su desarrollo tendrá en un
corto lapso un carácter trascendente y difícil de precisar, no menor que el del Ministerio Público Fiscal.
CAPÍTULO XI
EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
La reforma constitucional de 1994, dió jerarquía institucional como cuarto órgano del
Gobierno Nacional al Ministerio Público.
En el denominado “Pacto de Olivos”, que diera sustento a la reforma de la Carta Fundamental,
se pensó en otorgar al Ministerio Público una categoría de órgano “extra-poder”, para que no tuviera dependencia
funcional respecto de ninguno de los poderes tradicionales. Tal categoría, extraña a nuestro sistema republicano, no
fue receptada por los constituyentes porque directamente crearon un cuarto capítulo en la segunda parte de la
Constitución, relativa a los poderes del Gobierno, colocando en él con características de independencia tajante al
Ministerio Público.
Lamentablemente, la técnica legislativa fue muy mala, dado que es el único de los poderes
emergentes de la Constitución Nacional que no tiene prevista la forma de desginación y remoción, ni precisa la
duración del mandato. Ello se debió a que el tema del Ministerio Público fue definido a último momento en la
Comisión de Redacción, el último día de sesiones y ya sonando el timbre que llamaba a los constituyentes para la
sesión final de la Convención Constituyente, en circunstancias en las que no se habían alcanzado los consensos
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órgano respecto de los otros poderes del Estado. Ello, porque una ley puede fijar, por ejemplo, seis años de duración
en el cargo y otra posterior reducirlo a tres años o a seis meses. Evidentemente, en tales condiciones la
independencia sería ilusoria y no puede dejarse librada a la conyuntura política este esencial aspecto de la
institución.
La Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 24.946) en su art. 70 interpretó la cuestión de
igual manera al señalar que había una continuidad en la estabilidad constitucional de los magistrados del Ministerio
Público, que se mantenía con el dictado de la ley orgánica y en su art. 13 contempla que duran en sus cargos
mientras dure su buena conducta, hasta los sesenta y cinco años de edad, aunque la permanencia puede ser
prorrogada indefinidamente por períodos de cinco años.
En cuanto al modo de designación, la omisión del constituyente debe completarse con la
interpretación armónica del sistema institucional. Es decir que, no siendo cargos electivos, atento el rol vinculado al
sistema de justicia debe asimilarse a la de los jueces y, por ende, fuere cual fuere el procedimiento de selección que
contemple la ley, será necesario que en la designación final participen el Poder Ejecutivo y el Senado.
Independencia: No solamente establece, al igual que la Constitución Nacional (art. 120), que el Ministerio Público es
un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, sino que agrega que actuará en coordinación
con las demás autoridades de la República sin sujeción a instrucciones o directivas de órganos ajenos a su estructura
(arts. 1, 21 y 22)).
La independencia funcional aparece además garantizada por la estabilidad mientras dure su
buena conducta y hasta los sesenta y cinco años de edad (art. 13); las inmunidades de arresto, facultad de delcarar por
escrito, no perturbación en sus funciones y exensión de costas (art. 14), inmunidad de traslado compulsivo (art. 15),
intangibilidad de las remuneraciones (art. 120 de la Constitución Nacional, 12 de la ley orgánica) y equiparación en
materia previsional, tributaria, jerarquía, protocolo y trato con los jueces.
Para asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público cuenta con crédito presupuestario
propio, atendido con cargo a rentas generales y con recursos específicos. El Procurador General de la Nación y el
Defensor General de Nación, elaboran el proyecto de presupuesto y lo remiten al Congreso para su consideración por
intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (art. 22).
En la administración y ejecución financiera del presupuesto asignado, se deben observar las
previsiones de las leyes de administración financiera del Estado, con las atribuciones y excepciones conferidas por los
artículos 9, 34 y 117 de la ley 24.156. El control de la ejecución del presupuesto está a cargo de la Auditoría General de
la Nación y la Comisión Bicameral del Congreso creada por la ley Orgánica deberá expedirse se expedirá acerca de la
rendición de cuentas del ejercicio.
La relación del Ministerio Público con el Poder Ejecutivo se canaliza por intermedio del
Ministerio de Justicia y la ley prevé que con el Poder Legislativo se efectúe mediante una Comisión Bicameral cuya
composición y funciones deben fijar las cámaras del Congreso (art. 23).
Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, pueden requerir informes a
los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando
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corresponda, recabar la colaboración de las autoridades policiales para realizar diligencias y citar personas a sus
despachos para prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deben prestar la colaboración
que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas y destinar el personal y los medios necesarios a su
alcance (art. 26).
También las fuerzas de seguridad deben actuar bajo la dirección de los fiscales ante la justicia
penal cuando demanden actividades de prevención ante la noticia de un hecho delictivo (art. 26).
Establece la ley una organización jerárquica bajo el principio de unidad de actuación, que
significa que cada miembro del Ministerio Público en funciones lo representa, sin perjuicio de la autonomía funcional
que compete a cada magistrado (art. 1), que aparece reforzada en tanto los titulares de cada rama sólo podrán dar
instrucciones generales (art. 33 inc. “d” y 51 inc. “m”) que podrán objetar los destinatarios (art. 31) y con la
disposición de que en caso de designarse comisiones deberá respetarse el criterio funcional del fiscal que inicialmente
estuvo a cargo de la investigación (art. 33 inc. “g”).
Cabe aclarar que ello no importa establecer el concepto de “fiscal natural” equiparable al de “juez
natural”, sino un límite a la injerencia de la estructura jerárquica para evitar que decisiones políticas condicionen la
pesquisa.
Designación: Esablece la ley que el Procurador General y el Defensor General serán designados por el Poder Ejecutivo
con acuerdo del Senado, con el voto de dos tercios de sus miembros presentes (art. 5). El resto de los magistrados de
ambas ramas del Ministerio Público serán designados mediante un concurso de oposición de antecedentes, del cual
surgirá una terna que el Procurador General o el Defensor General remitirán al Poder Ejecutivo, el cual eligirá un
candidato y se remitirá al Senado, que brindará acuerdo con el voto de mayoría simple de los miembros presentes (arts.
5 y 6).
Para ser designado Procurador General o Defensor General se requiere ser ciudadano argentino,
abogado con ocho años de ejercicio y reunir las demás calidades requeridas para ser senador nacional. Para presentarse
a concurso por los demás cargos descriptos en los arts. 3 y 4, se requiere una edad que va de los treinta a los veinticinco
años y ser abogado con una antigüedad en la profesión entre los seis y dos años (art. 7).
El tribunal del concurso estará integrado por cuatro magistrados del Ministerio Público, con
preferencia pertenecientes al lugar y fuero correspondientes al cargo vacante, y deberá estar integrado por el
Procurador General o Defensor General, según el caso, cuando la vacante corresponda a cargos que se ejercerán ante la
Corte Suprema o tribunales de segunda instancia (art. 6).
Al tomar posesión de sus cargos, los integrantes del Ministerio Público prestarán juramento de
desempeñarse bien y legalmente y de cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes de la República. El
Procurador General y el Defensor General prestarán el juramento ante el Presidente de la República y los demás
integrantes del Ministerio Público ante el titular de cada una de sus ramas (art. 8).
competente. La sentencia podrá ser recurrida por el Fiscal o el imputado ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de
Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta días de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deberá elevar el
recurso con las actuaciones a la Cámara mencionada, dentro de los cinco días de interpuesto.
(art. 20).
Como medida cautelar y según las circunstancias del caso, el tribunal podrá suspender al
imputado en el ejercicio de sus funciones y, de estimarlo necesario, adoptar otras medidas preventivas de seguridad que
considere pertinentes. Durante el tiempo que dure la suspensión, el imputado percibirá el setenta por ciento (70%) de
sus haberes y se trabará embargo sobre el resto a las resultas del juicio. Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido, se
lo reintegrará inmediatamente a sus funciones y percibirá el total de lo embargado, atendiendo al principio de
intangibilidad de las remuneraciones (art. 20).
Estructura.
La Ley Orgánica estableció una equivalencia de cargos entre el Ministerio Público y el Poder
Judicial, que se manifiesta también en la equiparación en las remuneraciones, jerarquía, protocolo, trato y sistema
provisional (arts. 3, 4 y 12). De ese modo, el Procurador General y el Defensor General están equiparados a los
miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y los demás integrantes a los jueces de cámara, de primera
instancia y secretario de cámara, con alguna categoría intermedia.
Esta estructura no resulta del todo funcional con la dinámica que demanda en la actualidad la
función polifacética del Ministerio Público, pero se justifica en la necesidad de evitar que el poder político tienda a
premiar o castigar a alguno de los dos poderes vinculados, mejorando las retribuciones de uno y congelando las de otro.
En este caso, el criterio prevaleciente fue el de preservar la autonomía a partir de anclar ambas las estructuras.
CAPITULO XII
EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
General y la Defensoría General, lo integra como tercer estamento la Asesoría General Tutelar. Por otra parte, si bien
tiene las referidas cualidades de autonomía e independencia funcional, se lo ha integrado institucionalmente al Poder
Judicial.
Consecuentemente, el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se se ha integrado
con tres estructuras autónomas entre sí: el Tribunal Superior de Justicia, el estamento jurisdiccional administrado por
el Consejo de la Magistratura y que comprende a los jueces de cámara y demás tribunales inferiores y el Ministerio
Público (arts. 111, 114, 116 y 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
De lo expuesto, se desprende que el Ministerio Público no se debe encontrar sometido a la
administración del Consejo de la Magistratura, atento que en el art. 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires se lo dota de autarquía, lo que significa la facultad de ejecutar el presupuesto, dictar y ejecutar sus
reglamentos internos y designar sus empleados y ejercer sobre ellos las facultades disciplinarias. En punto a ello, cabe
destacar que la Constitución local no restringe la autarquía al mero aspecto financiero, por lo que debe entenderse que
con ese término se ha pretendido dotarlo de las mismas facultades que en su art. 114 atribuyó al Tribunal Superior de
Justicia.
Corrobora la interpretación precedente la circunstancia de que el Fiscal General, el Defensor
General y el Asesor General actúan ante el Tribunal Superior de Justicia y deben ser designados de la misma forma que
sus integrantes, contando entonces con igual consideración, jerarquía y trato, mientras que en la integración del
Consejo de la Magistratura los integrantes del Ministerio Público carecen de representación al igual que el más alto
órgano jurisdiccional (arts. 115 inc. 2 y 126 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Adviértase también, que en la integración del Consejo de la Magistratura se contemplan jueces de
jerarquía inferior al Tribunal Superior de Justicia, de manera que no tiene sentido pensar que éstos podrán controlar la
gestión de los titulares del Ministerio Público, que están equiparados a los integrantes de dicho tribunal y excluídos del
tribunal de enjuiciamiento.
La interpretación esbozada es compatible con la discusión parlamentaria en la Convensión
Constituyente, de la que surge la decisión de contar con un Ministerio Público equivalente al previsto en el orden
Nacional, pero integrado al Poder Judicial para proteger al instituto de los avatares políticos y dotado de autarquía e
independencia funcional. En consecuencia, no es razonable someter su gestión a los jueces, abogados y representantes
de la legislatura que podrían asfixiarlo y determinar su gestión con el manejo del presupuesto, el dictado de
reglamentos y la designación del personal.
Concordatemente con lo expuesto, cabe resaltar que tampoco tiene sentido considerar que el
Ministerio Público estará sometido a las facultades reglamentarias y de ejecución presupuestaria del Consejo de la
Magistratura en lo que hace a la gestión ante el ámbito jurisdiccional, pero tendrá a su cargo la dirección de la Policía
Judicial (art. 125 inc. 3)
CAPÍTULO XIII
EL ORGANO JURISDICCIONAL
respecto hasta siendo el último el ante-proyecto de Código de Procedimientos de Julio B. Maier, que llegó a tener
estado parlamentario a fines de la década de 1980, y se han frustrado sin motivos valederos. Y resulta tan
incomprensible que el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, que entró en vigencia en l992, se apartara de ese
camino, como que el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no lo haya contemplado.
El sistema de juicio por jurados debe ser analizado desde varios puntos de vista. Desde una
perspectiva institucional, implica una garantía esencial para los habitantes de la Nación, relativa a ser juzgados por
sus pares, y por tal motivo está incluído el mandato constitucional para establecerlo en el capítulo de declaraciones,
derechos y garantías (art. 24).
También, desde la misma óptica, representa el cierre perfecto del sistema de frenos y
contrapesos, pues al ser el pueblo quien participe en la aplicación de las leyes a los casos concretos, permite a los
órganos políticos conocer su opinión derivada de la forma en que se resuelven cientos de conflictos similares en
igual sentido, en un momento histórico determinado. Con ello se evita, además, el divorcio, como el existente en
nuestro país, entre la realidad que vive y siente la gente y respuesta la jurídica emergente de las leyes y sentencias.
La no implementación de tal sistema, por el contrario, trajo enormes males a la estructura
institucional que ahora, con la vigencia plena del sistema democrático, están aflorando. La concepción judicial
inquisitiva y con juicios escritos, en lugar de los orales y públicos en materia penal, que durante décadas imperó la
República Argentina y especialmente en la órbita federal, llevó a la situación actual en que el descrédito del Poder
Judicial ha llegado a su mayor grado histórico.
Ello obedece a que con la injerencia natural de la pensa libre en el conocimiento de los casos
judiciales y el desconocimiento de la población general sobre el funcionamiento del sistema, ocurren las siguientes
circunstancias: en algunos supuestos la prensa genera espectativas que no podrán cumplirse por no coincidir con las
constancias del proceso y buenos fallos técnicos no son entendidos y aceptados por la ciudadanía; en otros casos,
sencillamente se equivocan como cualquier mortal. La cuestión es que el juez cuestionado lo será en lo sucesivo y
deberá resolver en tal condición cientos de casos bajo su competencia, provocando desconfianza que, aunque la
mayoría de las veces es injusta, alcanza al resto de los magistrados. Si ocurre que los cuestionados son varios, basta
para que todo el sistema entre en crisis de confianza. En cambio, los jurados cambian su constitución para cada
juicio.
El otro riesgo que ello entraña es que los jueces, permeables como cualquier persona a las
presiones de la prensa en casos de mucha repercusión pública, o como consecuencia de cuestionamientos aún
injustos por casos anteriores, se ven compelidos a fallar contra la esencia del sistema, por ejemplo denegando
excarcelaciones viables, o fijando cauciones excesivas, o lo que es más grave, ignorando la objetividad necesaria en
la apreciación de las pruebas y fallando por su única, propia y subjetiva impresión.
Si en lugar de jueces técnicos con todo el peso de la decisión en sus manos, tuviéramos una
estructura acusatoria con fiscales y jurados compartiendo con aquellos la resolución de los casos, quizás no se
evitaría un mal fallo pero la mala decisión no afectaría al sistema judicial, porque el jurado no se repetiría nunca
con la misma integración.
Tampoco incidiría el hecho de tener que seguir en el cargo pese a una decisión difícil al ser
ésta consecuencia de la gestión dividida entre el Juez, el Fiscal y el Jurado. Y, finalmente, la participación activa y
contínua de los ciudadanos en las decisiones jurisdiccionales, llevará necesariamente al conocimiento del sistema,
sus fines y alcances.
Las objeciones fundadas en la falta de idoneidad, desconocimiento del derecho y permeabilidad
de los ciudadanos legos, no son aceptables desde que, por un lado, el jurado sólo se expide sobre cuestiones de
hecho, la idoneidad se vigila con la selección para cada caso, con directa intervención de los interesados y la
permeabilidad es igual para los jueces que para la gente del pueblo, pues obviamente pertenecen al mismo género
humano.
Consecuentemente, el nuevo sistema judicial sigue siendo irracionalmente inconstitucional y,
como he sostenido en su momento como Juez de Sentencia al hacer lugar a peticiones de la defensa para que se
forme un jurado – fallos revocados por la Cámara de Apelaciones -, es un derecho de los ciudadanos el reclamar ser
juzgados por jurados cuando lo consideren necesario. Las resoluciones de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional que los revocaron no dieron más respuesta a tan importente petición de los imputados con
decir que las disposiciones constitucionales eran "programáticas" - clasificación inexistente en la Constitución- y el
Congreso Nacional debía evaluar la oportunidad de su establecimiento; por el contrario, como se vio, la previsión
del jurado es esencial para la estructura institucional.
* EL RESGUARDO INSTITUCIONAL: La otra función de los jueces, el velar por la
intangibilidad del sistema constitucional, es esencial para el Estado de Derecho y ésta, por ser netamente técnica,
les compete por entero en el proceso, sin perjuicio de lo que las partes pudieran plantear al respecto.
Entiendo tan trascendente su función en tal sentido, que en mi criterio en los procesos en que
intervengan los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de las leyes de oficio, aún cuando las partes no lo
plantearan, y poner de manifiesto cualquier violación a las garantías individuales rechazando las pruebas obtenidas
por esta vía, porque no puede quedar librado a la intención de los particulares el mantener o no una violación a la
Constitución Nacional.
Así surge del tratado contra la tortura (art. 15) de entidad constitucional, en cuanto a la no
recepción de pruebas así adquiridas (ver capítulo II); y en lo que hace a la aplicación de las leyes, más de un siglo
antes lo han entendido de ese modo los legisladores, cuando en el art. 3 de la ley 27 -aún vigente-, estableció el
Congreso Nacional que al dirimir los conflictos los jueces deben apartarse de las normas inconstitucionales y en el
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art. 248 del Código Penal que sanciona a dichos magistrados, en tanto funcionarios públicos, que apliquen leyes
inconstitucionales cuando conforme su leal saber y entender así las interpreten.
Al respecto, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece
específicamente que “son nulos los actos que vulneran garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren
obtenido como resultado de los mismos” (art. 13 inc. 3).
Deben conducir entonces el proceso y dirimir los conflictos, enfocando siempre su actividad
bajo el prisma de la Constitución Nacional y la estructura del Estado de Derecho que es su consecuencia. Sólo así se
puede despojar el ser humano Juez de sus propios prejuicios y pasiones, para actuar con la imparcialidad que el
pueblo, al cederle con fines tan determinados parte de su soberanía, le demanda. Y así solamente podrán verse
amparados de los cuestionamientos que la incomprensión de la prensa y de la ciudadanía, generen sobre sus fallos.
*GARANTIAS QUE HACEN A LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES.
Como los jueces representan órganos y funciones constitucionales, su modo de designación y
remoción deben ajustarse a lo establecido en la Constitución Nacional y en cada una de las constituciones provinciales.
En el ámbito federal, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación deben ser
designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y el mismo procedimiento rige en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires para la integración del Tribunal Superior, pues sus miembros se designan por propuesta del Jefe de
Gobierno con acuerdo de dos tercios de la Legislatura. En ambos casos, la remoción se produce por juicio político.
Los jueces nacionales de segunda y primera instancia se designan por el Poder Ejecutivo, que
debe elegir entre los componentes de una terna emergente de un concurso ante el Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado. Sui remoción se produce por decisión del Tribunal de Enjuiciamiento.
Los jueces de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se designan a propuesta del Consejo de la
Magistratura, previo concurso de oposición y antecedentes, con el acuerdo de la mayoría absoluta de la legislatura. Su
remoción se produce por decisión del Tribunal de Enjuiciamiento.
Otra garantía importante es la intangibilidad de las remuneraciones, lo cual significa que éstas no
pueden ser disminuidas por ningún concepto (art. 110 de la Constitución Nacional, art. 110 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Ello no se refiere solamente al monto nominal de la remuneración, pues la
garantía también abarca la intangibilidad frente a la depreciación monetaria (C.S.J.N,, in re: “Bonorino Peró, Abel y
otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”).
Estas disposiciones tendientes a resguardar las remuneraciones de los jueces – e integrantes del
Ministerio Público en el orden nacional y local -, pretenden proteger su independencia y estabilidad frente a los poderes
políticos, Legislativo y Ejecutivo, que son los encargados de aprobar y ejecutar el presupuesto.
Entre las inmunidades funcionales, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
contempla expresamente que los jueces – e integrantes del Ministerio Público – gozan de las mismas que los
legisladores, esto es la inmunidad por expresiones volcadas en ejercicio de sus funciones y de arresto, salvo caso de
flagrante delito (arts. 78 y 110).
PARTE ESPECIAL
CAPITULO I
LOS ACTOS PROCESALES
Concepto.
Los actos procesales son acciones significativas que tanto las partes como los órganos
jurisidiccionales realizan en el marco del proceso. Por acciones significativas, corresponde entender actos voluntarios
destinados a una finalidad específica que, en este caso, se desarrollan dentro de los límites y bajo las formalidades que
la ley procesal contempla.
Por ello, es necesario distinguir dos aspectos: por un lado el acto en sí mismo, como hecho
material producto de la acción voluntaria y, por otro, el modo en que el acto quedará registado y tendrá el carácter
procesal previsto (prueba, acto decisorio, acto impulsivo, notificacion, etc.). Esta distinción es importante, pues en
muchas situaciones el incumplimiento de las formas tornará ineficaz al acto y en otras se admitirá que la ocurrencia del
acto se pruebe por otros medios.
Como ejemplos de lo expuesto en primer término, podemos señalar la incautación de elementos
probatorios, situación que deberá quedar documentada en un acta en los términos del art. 50 de la ley formal. Los
defectos del acta privarán de valor probatorio a este instrumento, pero la materialidad del acto puede probarse por los
dichos de los testigos. En cambio, el secuestro de elementos probatorios en un domicilio sin autorización válida del
interesado o sin orden judicial, no podrá ser valorado de ningún modo en el proceso, aunque pueda ser probada su
ocurrencia real, porque están en juego formas sustanciales que hacen a preservar garantías constitucionales
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expresmente protegidas. Del mismo modo, una decisión jurisdiccional tomada por un funcionario que no reviste la
condición de juez, carecerá de todo efecto por un vicio en la calidad de la persona. Pero, una notificación realizada en
forma defectuosa, podrá considerarse válida si tal acto de comunicación surtió su efecto.
Es entonces importante analizar en el marco de cada sistema procesal particular, en cada caso,
cual fue la naturaleza del acto procesal y cuáles las formas en que quedará registrado, las oportunidades en que podrá
llevarse a cabo y la fatalidad o permisividad respecto de sus formas.
La cuestión de no confundir el acto procesal con su modo de registro, cobra particular
importancia cuando se distinguen los modos procesales de recolección de pruebas según el grado de formalización que
reclamen para su resguardo. En el modo tradicional inquisitivo, el expediente se convierte en el elemento donde se
reservan los actos del proceso, de manera formal y, en principio, definitiva, de modo que cobran particular relevancia
los recaudos legales de validez del registro, pues la interpretación de los actos escritos debe ser preservada de
distorsiones en la medida de lo posible para que la interpretación sea unívoca. En cambio, en un proceso
desformalizado y oralizado, donde el concepto de “expediente reservorio de pruebas” desaparece, la actividad
probatoria cobra trascendencia en las audiencias, de manera actuada y personalizada, de modo que los registros deben
reflejar lo ocurrido en tales oportunidades, para permitir que se verifique la coherencia de la interpretación con lo
ocurrido.
Aspectos Generales
La idea central del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es la
desformalización del proceso y la toma de decisiones jurisdiccionales en audiencias orales; por lo tanto, desde esa
óptica debe ser entendido el sistema. No obstante lo cual, se consideró necesario establecer pautas relativas a las formas
que deben guardar algunos actos procesales imprescindibles, pues de ese modo se determinan los roles de los sujetos
del proceso y se resguarda la posibilidad de control.
En primer lugar, se establecen pautas vinculadas a la utilización del idioma nacional y a la
designación de intérpretes cuando ello sea necesario. Con tales criterios se resguarda la comprensión de los actos por
todos los sujetos vinculados (art. 40).
De seguido, se establece la pauta general relativa a que los actos procesales deben realizarse en
días hábiles, entendiendose por éstos a los que no sean declarados expresamente feriados por las autoridades
competentes o inhábiles judiciales por el Consejo de la Magistratura. Esta norma tiene por finalidad evitar sorpresas
para las partes o dificultar su comparecencia y se establecen excepciones para los actos de investigación preparatoria
que no demanden su presencia o los casos urgentes y para aquellos en los que deban debatirse medidas cautelares o
contracautelares, como de prisión preventiva o la excarcelación (art. 41).
En lo que se refiere a la formalización de los actos procesales, el Código trata especialmente los
propios del órgano jurisdiccional y no los del Ministerio Público Fiscal, pues la regla de la investigación preparatoria es
la informalidad. En efecto, los fiscales solamente deberán formalizar por escrito algunos actos procesales determinantes
del impulso procesal y del manejo del caso, como el decreto de determinación de los hechos (art. 91), las delegaciones
de funciones (art. 94 y 161), la determinación sobre el secreto de la investigación (art. 102), el planteo de prórroga del
término de investigación (art. 104), el requerimiento de juicio (art. 206) y las decisiones de archivo (art. 199 y ccs.).
No resulta de la ley procesal, por consecuencia de la desformalización, que deban escribir
decisiones que se demuestran por sí solas, como la de librar un oficio del que quede copia o la de escuchar
informalmente a un testigo o formular una petición al tribunal, por ejemplo para una audiencia de prisión preventiva,
respecto de lo cual bastará con dejar constancias en el legajo de investigación, como copias o meras anotaciones, al solo
efecto de mantener el control del caso. En este tipo de situaciones la fiscalía actúa como cualquier Abogado con su
carpeta del caso y no se demandan formalidades que devienen redundantes.
En punto a esto, no cabe tener reparos respecto de la defensa, pues la ley establece que la fiscalía
deberá investigar tanto los aspectos relativos a la imputación como los de descargo y no puede ocultar pruebas a la
defensa (arts. 5 y 206). En realidad, lo relevante para la defensa es la prueba que se sustente o invoque en las
audiencias orales ( arts. 173, 177 y 186) y especialmente en la prevista en el art. 210, referente a las pruebas que se
incorporarán en el debate.
Sí exige el Código determinadas formalidades para las decisiones de los órganos jurisdiccionales,
pues generalmente están referidas a la resolución de situaciones de conflicto en el proceso o sobre el fondo del caso y
en tales circunstancias surge una necesidad diferente de control en favor de las partes, que deberán contar los los
elementos necesarios para evaluar el acto y decidir sobre posibles impugnaciones.
Por otra parte, debe garantizarse que los actos judiciales que importan afectación de derechos
constitucionales o dirimen el conflicto sean emanados de los magistrados constitucionalmente asignados, en este caso
los jueces, y es por ello que se exigen formalidades mínimas como su firma, lo que implica que deban constar por
escrito, y la reserva de copias protocolizadas (art. 42).
Se distinguen tres tipos de actos judiciales: las sentencias, que son aquellas decisiones que
dirimen el conflicto luego de la íntegra y normal substanciación del debate, expidiéndose sobre el fondo de la
pretensión punitiva; los autos, que son decisiones sobre distintos aspectos de conflicto que pueden poner o no fin al
proceso, que se pueden producir en audiencias orales o durante el debate, pero no son consecuencia de su íntegra y
normal substanciación; y los decretos, que son decisiones relativas a cuestiones de mero trámite que se considere
necesario dejar constancia. La ley establece que las sentencias y los autos deben ser fundamentados, es decir que el juez
debe exponer las razones que sustentan la decisión respetando los principios de la lógica y bajo las reglas de la sana
crítica, demanera que con el conocimiento de las razones que la motivaron las partes puedan cuestionarla.
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En virtud del principio de economía procesal, la ley establece que los decretos deben ser dictados
en el día en que las actuaciones estén disponibles, los autos dentro de los cinco días si no hubiera otro término previsto
y las sentencias en las oportunidades especialmente previstas. Las decisiones en las audiencias orales se deberán
adoptar de inmediato, sin afectar la continuidad entre el debate y la deliberación (artl 43).
En caso de incumplimiento de los términos, las partes podrán instar el pronto despacho con
recurso ante el tribunal superior que corresponda sin con ello no se obtuviera respuesta dentro de los tres días (art. 46).
En un proceso tan desformalizado como el contemplado en el Código Procesal Penal de la Ciudad
de Buenos Aires, son muy pocas las circunstancias en que los órganos jurisdiccionales deberán expedirse fuera de las
audiencias orales. Puede citarse, al respecto, la conformidad que reclama la ley para determinados casos de archivo
dispuesto por el Fiscal (art. 199 incs. “b” y “c” ), de no ser declarada inconstitucional semejante injerencia sobre las
facultades propias de los fiscales respecto de la disponibilidad de la acción; las condiciones de realización de los actos
definitivos e irreproducibles contemplado en la última parte del art. 98; la decisión sobre el secreto de la investigación
(artl 103) o de la prórroga del término para su finalización (art. 104); la orden de allanamiento (art. 108); la de
interceptación de comunciaciones (arts. 115 y 117); la decisión que admita el reconocimiento de personas (art. 138); la
intervención ante fueros constitucionales del imputado (art. 149); la declaración de rebeldía (art. 158); la disposición
sobre la detención del imputado (art. 172) y la vista a las otras partes cuando las excepciones no se substancien en el
marco de una audiencia (art. 196).
En cuanto al registro de los actos jurisdiccionales, corresponde remitirse a lo establecido en los
arts. 50 y 51, relativos a las actas y sus formalides. En el primero de ellos se señala que pueden labrarse por escrito o
docuentarse por grabación o filmación y, en el segundo, que cuando la naturaleza del acto lo indique, la forma grabada
o filmada podrá completarse con un acta escrita. Es decir, que las decisiones judiciales tomadas en audiencia pueden, y
en algunos casos deben, documentarse por los modos de registro oral – grabación de voz y/o filmación -, sin perjuicio
de que el juez o jueza firme un acta comlementaria donde se haga referencia a como y donde se registró el acto, si
considera que ello garantizará la autenticidad del instrumento donde quedó asentado. Este modo de documentación no
afecta el requisitos de fundamentación, porque la expresión oral de los fundamentos, debidamente registrada, tiene el
mismo valor que la escrita en la medida que pueda ser conocida y criticada por las partes, ni el requisito de que deba
ser firmada, porque la firma del acta complementaria por parte del magistrado que emitió el acto es suficiente.
Es tales aspectos, lo esencial es que el acto lo pronuncie quien tiene legitimación y que se
cumplan los recaudos substanciales y formales que garantizan el conocimiento, la crítica y el reconocimiento de
autenticidad, de modo que pudiéndose cumplir con tales requisitos en el marco de las desformalización oral del modo
en que lo prevén los arts. 50 y 51 del Código Procesal Penal, exigir que la decisión conste íntegramente por escrito es
redundante e innecesario.
EXHORTOS Y MANDAMIENTOS
Se denomina exhorto al pedido de celebración de actos procesales que deban cumplirse fuera de
la competencia territorial del magistrado (fiscal o juez) que tiene la faculta de producirlos, dirigido a un magistrado
competente en el lugar donde deba realizarse.
Tradicionalmente, los exhortos se dirigieron de juez a juez; pero en el marco de nuestro sistema
institucional que otorga a los miembros del Ministerio Público una jerarquía equivalente a la de los jueces, que implica
considerarlos magistrados – como se los denomina en el Código Procesal y en la ley orgánica del Miniseterio Público -
por tener un rol específicamente asignado por la Constitución, y les asegura una total independencia de los órganos
políticos ((arts. 120 de la Constitución Nacional, 110 y 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires) no hay objeciones para que tales requerimientos los formulen directamente los fiscales que tienen a su cargo la
pesquisa, respecto de los actos procesales que les competen.
En efecto, no son muchos los países en los que los miembros del Ministerio Público tienen el
estatus institucional que se les asigna en el nuestro, pues en el derecho comparado generalmente los fiscales son
funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo, y en tales condiciones los exhortos deben dirigirlos los jueces, que
representan con exclusividad al sistema judicial.
La diferencia entre un exhorto y un oficio es una cuestión de estilo. En el exhorto se reconoce la
potestad del magistrado al que se lo dirige para efectuar un control de legalidadad y legitimidad, propios de su
jurisdicción y competencia consecuente, que puede sustentar el rechazo del pedido. En cambio, el oficio puede contener
un requerimiento perentorio, que la persona a la cual está dirigido no tiene facultades para cuestionar y debe somegerse
al imperium del requirente.
Es por tales fundamentos que el art. 47 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires faculta a los fiscales y jueces a dirigir exhortos, cuestión que competerá a cada uno conforme el acto
procesal de que se trate y las competencias que surjan de la situación procesal que motive el pedido y tales magistrados
deberán dirigirse por exhorto a los órganos jurisdiccionales de otros ámbitos de competencia territorial y por oficio a
los organismos administrativos o privados, esto último siempre y cuando los convenios pertinentes no dispongan lo
contrario.
Por otra parte, en el ámbito local los magistrados del Miniserio Público y los jueces podrán
efectuar sus requerimientos directamente, es decir aún de manera informal, a los organismos administrativos y éstos
deberán responder dentro de los tres días o dentro del plazo que el magistrado peticionante fije (art. 48). Es evidente
que este artículo distingue el modo del requerimiento según esté destinado a funcionarios del mismo ámbito de
competencia territorial del magistrado que lo efectúa, que los dirigidos a organismos administrativos de una
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competencia territorial ajena; pues, por un lado la norma no tendría sentido cuando en el artículo anterior se prevé el
pedido por oficio u, por otro, la legislación local solo puede imponer las condiciones en que debe darse la respuesta a
los organismos sometidos a su competencia.
Como contrapartida de la facultad de dirigir exhortos, la ley procesal impone el mandato de dar
curso a los pedidos provenientes de otras jurisdicciones, siempre que se ajusten a los pactos pertinentes y no afecten
principios de orden público del derecho argentino (art. 49). Para el cumplimiento de estos pedidos, los magistrados
deberán ajustarse a los tratados vigentes y a los reglamentos, que para los jueces dicte el Consejo de la Magistratura y
para los fiscales el Fiscal General.
Como se señaló al comenzo de este capítulo, es necesario documentar algunos actos procesales
esenciales, para permitir su control, valoración y, en su caso, impugnación. La ley procesal que nos ocupa denomina
genéricamente actas a los instrumentos que contienen la protocolización de los actos procesales que deban ser
merituados de alguna manera durante el proceso, señalando que deberán confeccionarla los funcionarios públicos que
deban dar fé de los actos que realicen o que fueron efectuados en su presencia (art. 50). La norma se refiere a los
funcionarios públicos en general, que comprenden tanto a los miembros de las fuerzas de seguridad como a los
magistrados judiciales, pues existen diversos tipos de actos y están asignados a diversos actores del proceso (actas de la
prevención – art- 87 -. actos definitivos e irreproducibles, audiencias orales, etc.).
La ley asigna igual carácter a las actas escritas que a los modos de documentación por medio de
imagenes y sonido, lo que importa un claro avance en favor de la desformalización del proceso, en el sentido de
simplificar la realización de los actos, con el agregado de mejorar la percepción de lo ocurrido cuando deban ser
analizados y evitar cuestionamientos formales.
Al igual que otros códigos (vgr. el Código Procesal Penal de la Nación, art. 138), el de la Cuidad
Autónoma de Buenos Aires exige que cuando el funcionario que realiza el acto pertenezca a alguna de las fuerzas de
seguridad, deberá ser asistido por dos testigos mayores de 18 años de edad y en estado de lucidez (art. 53), que no
deberán pertenecer a la repartición, cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles, secuestro de pruebas,
inspecciones oculares o requisas personales. La imposibilidad circunstancial de obtener los testigos, no impedirá la
realización y documentación del acto, pero tal circunstancia y el valor probatorio deberán ser evaluados posteriormente
conforme las reglas de la sana crítica, es decir por las tradicionales que gobiernan la lógica (no contradicción,
identidad, tercero excluído, razón suficiente) en su cotejo con otros elementos sometidos valoración.
Con relación a los actos definitivos e irreproducibles, es preciso aclarar que en general deben ser
practicados con noticia de las partes y, si fuera solicitado, bajo las condiciones que establezca el Juez (art. 98), de
manera que no será común que los practiquen integrantes de las fuerzas de seguridad pues la pesquisa está a cargo del
Fiscal (arts. 4, 77 inc. 2, 79 y 86). Sin embargo, no puede descartarse que determinados actos iniciales que deban
practicarse en casos de flagrancia o urgencia, puedan convertirse en definitivos e irreproducibles, por su propia
naturaleza, como la toma de muestras, huellas o rastros del hecho.
Por ello, es necesario que los funcionarios encargados de la prevención policial conozcan los
recaudos legales, a fin de garantizar la eficacia del procedimiento.
El código contempla una serie de formalidades en su art. 51 3, relativas a la identificación de los
sujetos intervinientes y a la información sobre la circunstancias y el contenido del acto, que serán determinantes para
la utilización del acta solamente cuando la omisión de alguno de los recaudos previstos no pueda ser reemplazada por
otro medio probatorio (art. 52). Esta disposición indica claramente que el acta, escrita o documentada de otro modo, no
3
Art. 51. Contenido y formalidades de las actas y otros actos de documentación.
Las actas escritas deberán contener:
1) Lugar, fecha y hora en que se labre.
2) El nombre y apellido de las personas que intervengan y el motivo que haya impedido, en su caso, la
intervención de las personas obligadas a asistir;
3) La indicación de las diligencias realizadas y de su resultado;
4) Las manifestaciones verbales recibidas y las realizadas a requerimiento del/la funcionario/a interviniente.
5) La firma, previa lectura, de todos los intervinientes. Cuando alguno no puede o no quiere firmar, se hace
mención de ello. Si tiene que firmar una persona que por cualquier circunstancia se encuentra impedida de
leer, se le informa que el acta puede ser leída y, en su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que
se hace constar.
Cuando se utilicen imágenes y sonidos para documentar total o parcialmente actos de prueba o audiencias,
deberán cumplirse los requisitos precedentemente previstos en la medida que la naturaleza del acto lo permita.
Queda prohibida toda forma de edición, tratamiento o modificación de los registros y se deberá asegurar su
autenticidad e inalterabilidad.
Cuando se utilicen registros de imágenes o sonidos, se deberá reservar el original en condiciones que aseguren su
inviolabilidad hasta el debate, sin perjuicio de la obtención de copias que podrán utilizarse para otros fines del
proceso. Las formalidades esenciales de los actos deberán surgir del mismo registro y, en caso de no ser posible,
de un acta complementaria.
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es un medio probatorio insustituible ni único, como tampoco una formalidad ineludible, sino una modalidad que
contempla la ley con la finalidad de indicar la forma más simple de proceder en determinadas situaciones que deberán
ser probadas, en una aplicación del principio de economía procesal.
Como ejemplo del concepto expuesto, puede tomarse una situación fáctica como el secuestro de
elementos presenciado por testigos, hecho que puede reconstruirse con las declaraciones testimoniales de los testigos y
los preventores, más la exhibición de los efectos incautados. Sin embargo, su documentacion por los medios indicados
en los arts. 50 y 51 del Código permitirá evitar una multiplicidad de actos procesales como los indicados
precedentemente.
NOTIFICACIONES
Las multiples disposiciones que contempla el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires relativas a las notificaciones (arts. 54 a 64), deben ser leídas a la luz de dos previsiones particularmente
relevantes: la primera parte del art. 54 en cuanto establece que cualquier medio fehaciente es idóneo para notificar y el
art. 64 que otorga validez a la notificación, aún cuando fuera irregular, si no obstante sus vicios el interesado conoció
su contenido o a partir de que lo conozca de cualquier otra forma.
Como en otros aspectos del sistema, la regla de la desformalización se conjuga con la real
posibilidad de control y la ley tiende a evitar controversias meramente formales que solo redundan en la repetición
innecesaria de actos procesales formales o en que el rito prevalezca sobre el conflicto.
Con ello aclarado, puede destacarse del sistema previsto que las notificaciones pueden estar
dirigidas a sujetos constituidos como parte en el proceso (fiscal, querella, actor civil, imputado o civilmente
demandado), para que conozcan deciciones o para obtener su comparecencia (citaciones), o a personas físicas o
jurídicas de las cuales se requiere alguna participación especial (testimonios, aporte de información, etc.).
Respecto de los primeros, la ley establece que las partes sujetos procesales no oficiales, es decir
aquellos que no integran el Ministerio Público, deben constituir domicilio a los fines del proceso en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires y pueden brindar para ser notificados una dirección de correo electrónico u otro medio de
similar eficacia.
Una vez constituido el domicilio o brindada la opción de notificación por medios electrónicos las
citaciones y notificaciones les serán allí dirigidas. Pueden ser notificadas personalmente en la sede judicial pertinente
(fiscalia o juzgado), con constancia en el legajo correspondiente, por cédula a sus domicilios constituidos con entrega
de copias o por medios electrónicos.
Las citaciones y notificaciones se deben dirigir a los domicilios constituídos expresamente o a los
conocidos por otro medio, que pueden ser el domicilio real (vivienda) o uno transitorio, e inclusive puden ser
efectuadas donde el destinatario sea encontrado. Muchas citaciones se realizan, por ejemplo, al momento de emitirse el
voto en elecciones para cargos públicos. Cuando sea necesario notificar una decisión o citación a una persona cuyo
domicilio se desconoce, se hará mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.4
Para los integrantes del Ministerio Público se considera que el domicilio procesal está en las
oficinas que se les hubieran asignado y deben ser notificados personalmente en ellas (arts. 56 y 57). Esta disposición
obedece a que tanto los fiscales como los defensores oficiales tienen una carga de trabajo impuesta por el sistema, que
no pueden rehusar, con múltiples obligaciones funcionales que pesan sobre ellos y para evitar que se cometan
omisiones por errores atribuibles a la burocracia de sus oficinas o la delegación de funciones la ley procesal contempla
esa modalidad.
Las notificaciones las practicará materialmente el secretario de la fiscalía o el tribunal que la
disponga, pero puede ser delegada formalmente en otras personas (empleados o policías, por ejemplo) o en
funcionarios del sistema judicial expresamente designados al efecto como los oficiales notificadores (art. 55).
CITACIONES
Todas las citaciones que se cursen a testigos, peritos, intérpretes y depositarios judiciales se harán
bajo apercibimiento de disponer el comparendo por la fuerza pública y en caso de incomparecencia injustificada deberá
disponerse lo necesario para obtenerse la presencia forzada del citado reticente (art. 65). Esta disposición se
corresponde que las que establecen que el ser testigo es carga pública, que no puede ser rehusada, y tiende a prevenir a
las personas citadas en el carácter antes enunciado sobre las obligaciones al respecto (arts. 50 último párrafo, 121 y 127
del Código Procesal, art. 275 del Código Penal).
4
Art. 63. Notificación por edictos.
Cuando se ignore el lugar donde reside la persona que deba ser notificada, la resolución se hará saber por edictos que se publican durante cinco (5) días
en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de las medidas convenientes para averiguarlo.
Los edictos deberán contener, según el caso:
1) la designación del Tribunal y/o Fiscalía que entendiere en la causa;
2) el nombre y apellido del destinatario de la notificación;
3) el delito que motiva el proceso;
4) la transcripción del encabezamiento y parte dispositiva de la resolución que se notifica;
5) en su caso, el término dentro del cual deber presentarse el/la citado/a.
6) la fecha en que se expide el edicto y la firma del/la Secretario/a.
Un ejemplar del número del Boletín Oficial en que se publicó se agregará a las actuaciones.
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VISTAS
Se llama “vista” al traslado que se corre a las partes sobre el planteo efectuado por otra, para que
opine antes que el órgano pertinente resuelva. La ley establece que solamente se pueden correr las vistas expresamente
previstas, pues el sistema no admite un ida y vuelta permante de cualquier planteo que a las partes se les ocurra
formular. En efecto, la etapa de investigación preparatoria es desformalizada y se concreta respecto de las partes en
determinados momentos procesales (auto de determinación del hecho, intimación del hecho al imputado, requerimiento
de juicio), de manera que solamente se contemplan vistas ante situaciones específicas que demandan una actividad
ineludible.
Se contempla expresamente la vista sobre las excepciones (art. 196) y respecto del requerimiento
de juicio (art. 208), porque son situaciones formales en las cuales las partes deben conocer el planteamiento con tiempo
para ofrecer pruebas antes de las audiencias donde se resolverá la cuestión. En otras situaciones, donde debe prevalecer
la celeridad por estar en juego garantías vinculadas a la libertad, como la prisión preventiva y excarcelación, se ha
previsto que las partes comparezcan directamente a audiencias sin vista previa, fundamentalmente porque la carga de
la prueba corresponde a la acusación.
Se establece que al correrse vista de algún planteo, debe entregarse a la otra parte copia de las
actuaciones en las que fuera formulado, para garantizar el conocimiento exacto de la pretensión y sus circunstancias. Si
se hubieran entregado actuaciones originales, se podrá disponer el secuestro cuando no se devolvieran en tiempo y
forma, sin perjuicio de otras sanciones expresamente contempladas en el art. 67.
Un aspecto importante, es que no obstante las vistas escritas, la cuestión siempre se resolverá en
audiencia, de modo que la parte a la cual se corrió la vista no deberá responderla por escrito, pues ello no tiene sentido
en el marco de la oralidad, sino limitarse a informar que tomó conocimiento y ofrecer la prueba pertinente, o
simplemente concurrir a la audiencia.
Salvo disposición en contrario, toda vista se concede por tres días, término que es perentorio
como se verá más adelante (arts. 66 y 70).
PLAZOS Y TÉRMINOS
No obstante que la ley formal trata como sinónimos a los plazos y los ´terminos, en la teoría
procesal existe una distinción. Se llaman plazos al tiempo que la ley otorga a los órganos judiciales para la realización
de los actos procesales, como los previstos para el dictado de los autos o las resoluciones. También son plazos los
contemplados para la prescripción de la acción o la perención de la instancia.
Los términos son, en la terminología procesal, los lapsos otorgados a las partes, actoras o
defensoras, para la realización de los actos procesales que les competen en cuanto tales.
Pero, el art. 68 del Código Procesal Penal trata como sinónimos a los plazos y los términos como
se desprende de su redacción: “Los actos procesales deberán practicarse dentro de los plazos fijados en cada
caso. Cuando no se fije término, se practicarán dentro de los tres (3) días. Los plazos correrán para cada
interesado a partir del día hábil siguiente a la notificación o, si fueran comunes, a partir del día hábil
siguiente a la última que se practique”.
Como puede advertirse en el texto transcripto precedentemente, el plazo o término general es de
tres días, salvo que la ley establezca específicamente otro para determinados actos procesales.
De acuerdo como la ley los contemple, los términos pueden ser prorrogables o improrrogables y
perentorios o no perentorios. El carácter perentorio de los términos está dado por la ineludible caducidad del derecho o
facultad de ejecutar el acto procesal por el solo transcurso del tiempo previsto en la ley; en cambio, será no perentorio
cuando la caducidad esté sujeta al reclamo de la caducidad por la otra parte o a su declaración por parte de un órgano
jurisdiccional, antes que el que deba ejecutar el acto lo realice. En los términos no perentorios, la realiazación del acto
– por ejemplo el impulso procesal – antes del reclamo de caducidad por la otra parte o su declaración por el órgano
jurisdiccional, admite que se lo considere válido.
Sin embargo, la ley puede contemplar que los actos perentorios sean prorrogables, lo cual
significa que si se solicita la prórroga antes de su vencimiento los efectos de la perentoriedad se producirán cuando
venza la prórroga concedida.
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece expresamente que
los términos son en principio perentorios e improrrogables, salvo que expresamente se contemple lo contrario (art. 70).
Y al tratarse como sinónimos a los plazos y los términos, el principio debería regir tanto para los actos de las partes
como para los jurisdiccionales.
Pero, en el sistema procesal que nos ocupa los actos jurisdiccionales están previstos para la
resolución de situaciones de conflicto, de manera que llevar a tal extremo el concepto de perentoriedad, importaría
dejar los conflictos inconclusos y ello desvirtuaría el sentido del proceso. Por esa razón en el art. 46 se prevé de manera
genérica una distinción, que relativiza la perentoriedad de los plazos previstos para los actos jurisdiccionales, al
contemplar un procedimiento para promover su dictado: el pedido de pronto despacho y la denuncia por retardo de
justicia.
Así, cuando el órgano jurisdiccional no se pronuncie en el término previsto, las partes pueden
reclamar la producción del acto mediante un pedido de pronto despacho, que deberá ser respondido dentro de los tres
días. En caso de que no se dé respuesta en ese término, la parte podrá plantear ante el órgano jurisdiciconal superior la
cuestión, denunciando el retardo de justicia.
La ley señala que el órgano superior proveerá lo que corresponda, que en situacione regulares
será intimar al inferior a que se pronuncie en un término determinado, que esta vez si será perentorio, pues no es
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CAPITULO II
NULIDADES
CONCEPTO E IMPORTANCIA
En materia procesal, no obstante la importancia de las cuestiones en juego, no varía el concepto
de nulidad propio de los actos jurídicos, de manera que en su consideración cabe atenerse, en primer lugar, al
desarrollo general de los principios que, en el ámbito jurídico, rigen el tema.
Estos principios se encuentran genéricamente en el Código Civil y especialmente en los códigos
procesales, de manera que hemos de encontrar en ésta materia nulidades absolutas y relativas y actos que podrán
considerarse inexistentes.
Las primeras son aquellas sustentadas en violaciones a normas privilegiadas, como las derivadas
de manera directa o indirecta – reglamentaria - de la Constitución Nacional, o en la omisión de formas esenciales
reclamadas por la ley para que el acto en cuestión pueda surtir efectos.
Las segundas, son aquellas que derivan también de la omisión de formas legales, pero que al no
resultar esenciales permiten que el acto pueda surtir efectos bajo determinadas condiciones: a) Que igualmente el acto
hubiera surtido sus efectos; b) Que por obra de la preclusión, perimiera la posibilidad de reclamar la nulidad.
Finalmente, los actos inexistentes son aquellos que por sus grotescas deficiencias jurídicas no
tienen entidad para producir efecto alguno sobre su objeto o finalidad, aunque pudieran traer consceuncias colaterales
para los involucrados, como los hechos delictivos.
Erróneamente, se ha entendido que la declaración de nulidad es una sanción en sentido punitivo,
cuando en realidad es la declaración de la existencia del vicio en el acto en cuestión y la determinación de sus
consecuencias. Es decir, que no se trata de un castigo o una retribución como consecuencia de un acto ilegítimo, sino la
mera declaración sobre su pérdida de efectos jurídicos. Es en tal sentido que debe entenderse la ley cuando impone el
cumplimiento de determinadas formas o condiciones del acto "bajo pena de nulidad". Por ello, para evitar el error
conceptual, en el Código Procesal Penal de la Ciudad la fórmula señalada precedentemente se ha cambiado por la que
reza: “bajo consecuencia de nulidad”.
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Para comprender en toda su magnitud el tema de las nulidades, cabe comenzar por recordar que
las formas son el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo
de la formación del acto jurídico (art. 973 del Código Civil).
También, que en materia procesal algunas formas tienen particular relevancia en tanto esta rama
del derecho es básicamente reglamentaria del sistema de resolución de conflictos y de los derechos y garantías
consecuentes que surgen directamente de la Constitución Nacional y, por lo tanto, los vicios formales afectan la esencia
del sistema institucional.
Por esto, es absolutamente equivocado el concepto que tiende a relativizar la importancia de los
vicios en los actos esenciales del procedimiento señalando que lo substancial es la averiguación de la verdad y la
"realización del derecho material".
Como ya se expuso en la parte general, el derecho en general no se agota en los códigos de fondo,
como el Código Penal, el Código Civil o el Código Comercial. En la escala jerárquica, antes que éstos están la
Constitución Nacional, los pactos internacionales de jerarquía constitucional, la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y las leyes directmente reglamentarias de éstos, entre las que se encuentran las que denominamos
"procesal-constitucionales" (arts. 18, 31, 75 inc. 22 de la Constitución Naional, arts. 10 y 13 inc. 3 de la Constitución
de la Ciudad Autónoma de BuenosAires).
Dentro de tal estructura, aunque sea importante llegar en el proceso a la averiguación de la
verdad, ello no es lo esencial dado que la finalidad del proceso no es la declamación de un hecho histórico sino dirimir
el conflicto conforme a derecho. Por lo tanto, deben respetarse las disposiciones legales que lo regulan, establecidas
para que el sistema no sufra mutaciones y degeneren sus fines. Entonces, la "realización del derecho" se logra con la
resolución del conflicto dentro de su marco regulatorio y el "derecho material" no pasa de ser una herramienta en poder
de los jueces para lograr ese cometido; no es un fin en si mismo.
En algunos sistemas procesales, la extema formalidad del procedimiento demanda que se
establezcan rígidos parámetros de validez, como en el Cóedigo Procesal Penal de la Nación, donde se preven
expresamente la nulidad de los actos que se aparten de sus regulaciones específicas, como las vinculadas a las
formalidades de las actas (art. 140, 230, etc.), a la participación de la defensa en los actos irreproducibles (arts. 200,
201 y ccs.), la configuración del objeto procesal y demás aspectos del proceso que el legislador ha cuidado de modo
especial.
En otros sistemas, como el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde la investigación
preparatoria está prevista de una manera desformalizada, en la cual desaparece el concepto de expediente en tanto
reservorio autónomo de pruebas, sobre el concepto de validez intrínseca del acto prevalece el de admisibilidad de las
pruebas; pero aún en su estructura existen actos cuya validez depende del cumplimiento de normas que tienden a
preservar el ejercicio de determinados derechos y cuya violación sanciona con la consecuencia de nulidad.
De allí que también sea erróneo el concepto descalificador de la importancia del tema, tan
arraigado en nuestra jurisprudencia, que rechaza la que se denomina como "nulidad por la nulidad misma" o la
"nulidad en solo beneficio de la ley", para soslayar de ese modo la anulación de actos que pueden y deben ser
reproducidos debidamente. Efectivamente, cuando la ley contempla que la omisión de determinadas formas acarrea la
nulidad del acto procesal, es necesario declararlo y promover su repetición dentro del marco regulatorio pertinente, de
ser posible, aunque parezca que en en el proceso en particular ello carece de sentido o es meramente dilatorio, porque
de ese modo la ley protege a la ley. La nulidad en beneficio de la ley es un fin querido y buscado por el legislador, para
evitar la deformación del sistema y tan es así que en el art. 125 inc. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires se impone al Ministerio Público el deber de velar por la normal prestación del servicio de justicia y,e n su
consecuencia, en el art. 268 del Código Procesal Penal se establece que el Fiscal podrá siempre a fin de velar la
legalidad del procedimiento.
La experiencia ha demostrado que ese modo, quizás docente, es el más adecuado para que los
sujetos procesales no incurran en errores procesales fundamentales y cuando los tribunales han soslayado
reiteradamente la declaración de nulidad en determinados actos, se ha generalizado la práctica viciosa que terminó con
la irremediable deformación del sistema procesal. Así ocurrió con el derogado Código de Procedimientos en Materia
Penal, donde la letra de la ley en aspectos fundmentales quedó en mera expresión de voluntad, como con el plazo para
la recepción de la declaración indagtoria (el art. 234 lo fijaba en 24 hs. y se llevó al máximo de la incomunicación);
con la incorporación sistemática de las confesiones extrajudiciales cuando la ley establecía que era el juez quien debía
interrogar al imputado (arts. 8, 237, 316 inc. 1); con la aceptación general de la intervención de un solo perito y sin
noticia previa de la defensa, cuando la ley reclamaba que fueran dos y establecía el derecho de designar peritos de
parte; con la no precisión de los hechos en el auto de prisión preventiva, etc.
Es decir que los órganos jurisdiccionales, especialmente los jueces instructores y las cámaras de
apelaciones, en el ámbito criminal y correccional, convertidos en verdaderos titulares de la acción, pasaron a ser jueces
de sus propios errores procesales o directamente de las violaciones a la ley formal, acuñando conceptos ajenos al
sistema para convalidar los actos viciados y de ese modo, el sistema varió substancialmente respecto de las intenciones
del legislador, resultando en la práctica el viejo código sensiblemente más inquisitivo que en su letra.
Y los fiscales también confundieron su rol, porque pese a señalar claramente el art. 117 inc. 4 de
la ley 1893 -ahora reiterado en el art. 25 de la ley 24.946 - que debían ser custodios de la legalidad del procedimiento,
se convirtieron en custodios de la validez de actos viciados, en pos de la condena del imputado como si éste fuera el fin
último de la ley.
Es preciso resaltar, sin embargo, que la excesiva formalidad del sistema demanda una aplicación
rigurosa y en tales casos existe una tendencia natural a soslayar las consecuencias de su violación, razón por la cual es
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preciso tener presente que en tales estructuras procesales es preciso respetar sus principios de manera rígida para evitar
la inseguridad jurídica que genera la incertidumbre sobre el modo en que la ley rituaria será interpretada.
Por otra parte, los sistemas que solamente otorgan valor a las pruebas incorporadas a las
audiencias, donde se puede discutir su admisibilidad y alcance probatorio, tienden a ser menos burocráticos y celosos
en la validez de los actos que no han sido invocados como evidencia específicamente en un ámbito de debate.
Entonces, es necesario tener presente que cada sistema procesal responde a una lógica en la cual
se inserta el modo en que el legislador ha protegido la forma en que han de aplciarse o cumplirse las normas relativas a
las garantías constitucionales, sean éstas específicamente vinculadas con alguna garantía expresa o genéricamente
referidas a la conservación de la estructura del proceso.
Consecuentemente, el sistema de nulidades de un código procesal no es una traba para el avance
del proceso sino una garantía de funcionamiento del sistema. Las trabas para el avance del proceso aparecen en la
medida que los sujetos procesales cumplen mal sus respectivas funciones y obvian las formas obligatorias prescriptas
por la ley, de modo que los responsables no son quienes advierten y quienes declararn las nulidades, sino los primeros.
Y así como debemos entender que los derechos constitucionales no están previstos para amparar
delincuentes, aunque de hecho en algunas ocasiones resulten beneficiados, las formas del proceso no están previstas
para dificultarlo. Ambos son distintos aspectos de la misma estructura constitucional, destinada a preservar la dignidad
del individuo; de tal manera que, de ser necesario, debe prevalecer el respeto del sistema procesal sobre el
descubrimiento de la verdad en el proceso y la eventual condena del delincuente.
La ley no exige el cumplimiento de formas o la contemplación de circunstancias imposibles y los
resguardos para la defensa en juicio son absolutamente razonables, de manera que jamás se justifica su violación; y,
como el sistema procesal es reglamentario de la constitución, no hay coyuntura que justifique apartarse de sus
previsiones fundamentales. Si por el cumplimiento de tales principios un grave delito quedara impune la
responsabilidad deberá caer con todas sus consecuencias sobre el funcionario o magistrado que hubiere violado la ley
procesal; pero jamás deberá admitirse que se viole el sistema para provocar la condena, pues nos apartaríamos de la
estructura de garantías rompiendo una valla que, como la historia reciente nos indica, es muy difícil de reparar.
Entonces, el verdadero valor de los fiscales y los jueces se demuestra defendiendo la ley constitucional, no sucumbiendo
a la tentación conyuntural de asumir las funciones de Dios y violar la ley para hacer justicia absoluta. Porque, como no
son dioses carecen del poder de controlar las consecuencias futuras del quiebre institucional provocado.
El equilibrio que demanda semejante mandato debe estar sustentado en un profundo
conocimiento del sistema, que permita a los jueces discernir adecuadamente al admitir o rechazar la validez de un acto
procesal cuestionado o de una prueba invocada y establecer las consecuencias de su rechazo; pues, en algunas ocasiones
puede haberse violado una garantía constitucional pero ello no acarreará neceariamente la nulidad de todo lo ocurrido
sin más, sino de las consecuencias específicas del mandato legal incumplido. Así, por ejemplo, puede haberse omitido
la lectura de derechos en el acto material de detención de una persona, o faltar elementos necesarios al acta – como la
firma de los participantes - pero ello no acarreará la nulidad del acto material de la aprehensión si ésta fue legítima,
sino de las pruebas que se hubieran colectado por información aportada por el detenido como consecuencia directa de
no conocer sus derechos o será necesario reconstruir las circunstancias fácticas para establecer adecuadamente aquello
que el acta debía demostrar, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales que pudieran corresponder para
quien no cumplió adecuadamente con su función.
El punto central es, entonces, comprender que la nulidad no es una especie de castigo procesal,
sino la declaración de inhabilidad de ciertos actos procesales mal concretados o la manifestación de una violación a
garantías constitucionales, cuyas consecuencias para con el proceso y la situación de las partes en éste deberán ajustarse
a la trascendencia que el acto viciado tendría si fuera válido o si no hubiera existido.
Así, volviendo al ejemplo anterior, si una persona fue legítimamente detenida en flagrancia pero
se omitió la lectura de derechos o el acta estuvo mal confeccionada, se podrá mantener para la pesquisa el acto material
que la motivó y se podrán reconstruirlos actos de documentación viciados, quizás por la declaración testimonial de las
personas que participaron, al tiempo que se excluirán las pruebas producidas por manifestaciones del encartado en sede
policial o sin conocimiento de sus derechos o sin asistencia jurídica. Pero, si la detención se produjo sin causas
objetivas que la justificaran, aún cuando el acta fuera perfecta o se hubieran leído los derechos al encartado, el acto
material en sí mismo podrá anularse y no cabrá reconstrucción alguna por haberse violado desde la génesis de la
intervención el derecho a la libertad de circulación o a la intimidad si hubo una requisa sin causa.
procesal.
Por ello, el art. 71 del Código Procesal Penal contempla que “la validez de los actos procesales
solo se podrá cuestionar cuando se pretendiera su utilización por las partes” y respecto de determinados
incumplimientos formales, la ley ha desplazado el criterio de prever la nulidad para establecer que carecerán de valor
probatorio y no podrán ser usados en la causa (arts.52, 89, 99, 123), lo cual implica una definición relativa a la
inadmisibilidad.
NULIDADES EPECÍFICAS
El art. 71 dice que los actos procesales serán nulos cuando no se hubiesen observado las
disposiciones expresamente prescriptas consecuencia de nulidad (segundo párrafo).
Serán entonces y en principio nulos cuando no se cunplieran sus disposiciones, los casos previstos
en los arts. 40 (uso del idioma nacional); 42 (motivación de los actos jurisdiccionales); 163 (afectación del derecho de
abstención de declarar del imputado), 206 (requisitos del requerimiento de juicio); 216 (oralidad del debate); 230
(explicación y traslado a la defensa sobre la ampliación del requerimiento de juicio); 245 (temporaneidad del acta de
debate); 251 (lectura de la sentencia y prórroga de fundamentos).
Como puede apreciarse, los casos de nulidad mencionados expresamente por la ley son los casos
que el legislador ha querido proteger sin lugar a dudas o para evitar interpretaciones que permitieran soslayar la
declaración de nulidad y con ello, evitar la deformación del sistema, aunque se trata de situaciones en las que está en
juego el derecho dederfensa o la intervención necesaria del tribunal.
NULIDADES GENÉRICAS
El art. 72, indica que al margen de los actos específicamente protegidos, siempre lo estarán
aquellos en los que no se hubieran observado las disposiciones relativas al nombramiento, capacidad o constitución del
tribunal o ministerio público fiscal; a la intervención de éstos y el querellante en los actos en que su presencia fuere
obligatoria; la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas requeridos por la ley.
Es decir, que aún cuando, por ejemplo, no hubiese expresa sanción de nulidad para la ausencia
del fiscal en algunos actos procesales, -como en las declaraciones testimoniales formales- o en el debate, deberá
entenderse siempre que en los supuestos mencionados en el párrafo precedente la omisión de las formas acarrea la
nulidad del acto.
Esta norma tiende a evitar que un extremo casuismo pudiera llevar a omisiones inadecuadas o a
interpretaciones restrictivas injustas, y al mismo tiempo proteger el cumplimiento de las pautas fundamentales del
sistema, en lo que hace a la integración de los sujetos procesales y el respeto de las garantías individuales.
Cabe con ello concluír que el legislador ha pretendido, que los tribunales custodien en todo caso
el respeto estricto al sistema procesal emergente de la Constitución Nacional y la de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Y esta conclusión fundada en la terminología de la ley, dado que justamente la actuación legítima del órgano
judicial y del ministerio público, incluídos los aspectos vinculados a su constitución, y el debido respeto al derecho de
defensa en juicio, son puntualmente aspectos esenciales de nuestra estructura constitucional en la materia.
NULIDADES ABSOLUTAS
Para la ley proceal son nulidades absolutas aquellas que no pueden ser subsanadas y por ende no
existen grados o momentos del proceso que impliquen caducidad para el planteamiento futuro, por la jerarquía del
derecho involucrado o la naturaleza y gravedad institucional del vicio que afecte al acto procesal en cuestión.
Como principio rector, debemos recordar que las garantías constitucionales no son renuciables,
de manera que los actos formales ocurridos en el proceso que resulten violatorios de tales derechos esenciales, serán
insanablemente nulos aunque la ley formal no lo prevea expresamente. Así deberá declararse ante cualquier violación
genérica al derecho de defensa en juicio, a los distintos aspectos del debido proceso legal adjetivo y la la alteración del
sistema procesal básico emergente de las normas de jerarquía constitucional, como la precisión de la imputación en
todos sus pasos, la posibilidad cierta de respuesta, el respeto a la titularidad de la acción, la imparcialidad del tribunal,
el principio de reserva, etc.
Un claro ejemplo de lo expuesto es el ya mencionado fallo "Tarifeño, Francisco" de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que declaró la nulidad de la sentencia condenatoria cuando ello no había sido pedido
por el recurrente, porque el Fiscal había solicitado la absolución en lugar de acusar, señalando que la acción no había
sido debidamente promovida.
Por ello, no es taxativa la enumeración del art. 71, último párrafo, de la ley rituaria, cuando
señala que deberán declararse de oficio en cualquier estado y grado del proceso las nulidades de los actos que
impliquen violación de garantías constitucionales.
Pero cobra mayor trascendencia la protección normativa que nos ocupa, con la atribución de
jerarquía constitucional a las disposiciones de los tratados internacionales incorporados al art. 75 inc. 22 de la Ley
Fundamental (ver arts. 10 y 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), puesto que éstos
determinan la interpretación y alcance de los principios procesales que nos rigen con gran puntillosidad.
No solamente ya no es admisible la colisión entre las normas que tales tratados contienen, sino
que su violación en el proceso provocará irremediablemente la declaración de nulidad del acto viciado. En punto a esto,
el sentido impertivo de la frase precedente deviene también de la terminología del Código de rito, cuando dice que tales
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nulidades "deberán" ser declaradas de oficio, con lo que no deja margen para omitir el reconocimiento del vicio y la
declaración de su consecuencia natural.
OPORTUNIDAD DE OPOSICIÓN
Las nulidades pueden ser planteadas y/o declaradas en cualquier momento,etapa y grado, del
proceso, es decir hasta que quede firme la sentencia definitiva (art. 73).
Como las únicas nulidades contempladas son las absolutas, no existen términos de caducidad más
allá del señalado precedentemente.
FORMA DE OPOSICIÓN
Las cuestiones de nulidad deben substanciarse en audiencia cuando sean formuladas por alguna
de las partes (art. 73), por lo que a falta de otra regulación específica, se debe concluír en que quien la oponga deberá
formular el planteo por escrito y deberá darse vista a la otra parte para que lo conozca, pero la controversia deberá
discutirse en el debate que se substanciará al respecto, del mismo modo que fue previsto para las excepciones (arts 196
y 197).
Cuando la declare el tribunal de oficio, lo hará directamente por auto.
CAPITULO III
COMPETENCIA
La jurisdicción, en cuanto potestad propia de los jueces de resolver los conflictos en el caso
concreto aplicando el derecho, tiene su límite en la competencia, que está conformada por el ámbito territorial,
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material, de grado y temporal que las leyes determinen para cada tribunal. Es decir, que todos los jueces tienen el poder
jurisdiccional, pero pueden ejercerlo en los casos y dentro de los límites que las leyes reglamentarias determinen.
La competencia penal ordinaria en la Ciudad de Buenos Aires, desde la ley de capitalización y
hasta la reforma constitucional de 1994, fue ejercida por juzgados que integraban el Poder Judicial de la Nación.
Pero, decretqada constitucionalmente su autonomía, de conformidad con lo establecido por el art.
129 de la Constitución Nacional, respecto de que la Ciudad de Buenos Aires tiene facultades propias de legislación y
jurisdicción, sin otro tipo de limitación, cabe concluír que sus jueces tienen habilitado su poder jurisdiccional para
entender en la denominada competencia ordinaria, que otorga a las provincias su art. 75 inc. 22.
Ello, porque de interpretarse el citado artículo 129 de manera literal y autónoma, resultaría que la
Ciudad de Buenos Aires podría hasta dictar sus códigos de fondo, cuestión que no resulta razonable ni lógica. Y
tampoco lo es pretender que las facultades jurisdiccionales se remitan a aspectos estrictamente vinculados al poder de
policía, puesto que ello importa una limitación que la Constitución Nacional no establece y que no se compadece con la
autonomía que le otorga.
En consecuencia, la única interpretación racional de la norma referida indica que en materia
jurisdiccional la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene las mismas potestades que las provincias.
Sin embargo, la ley 24.588 dictada para “resguardar los intereses del Estado Nacional” en la
Ciudad de Buenos Aires, por reenvío del art. 129 de la Constitución Nacional, limitó la competencia a las materias
contravencional y de faltas y contencioso administrativo y tributario. Este criterio fue, sin embargo, modificado por dos
acuerdos de traspaso progresivo de competencias penales desde los fueros nacionales a la Ciudad de Buenos Aires
(leyes … ) y respecto de los delitos así transferidos sus tribunales la ejercen plenamente.
Respecto de las cuestiones de competencia, surge del Código Procesal Penal de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que pueden plantearse de oficio por los jueces o ser introducidas por las partes.
Establece la ley rituaria que tanto la competencia material como la territorial con improrrogables
y ambas deberán ser declaradas, aún de oficio, en cualquier estado del proceso (art. 17).
Ello significa que los jueces deberán declararse incompetentes directamente en cuanto adviertan
la causal que lo justifique y las partes podrán plantear la cuestión como excepción (art. 195) mientras el proceso esté en
trámite, es decir antes que quede firme la sentencia definitiva. Respecto del momento en que las partes pueden plantear
la cuestión de competencia, si bien el citado art. 195 se refiere a la introducción de excepciones durante la
investigación preparatoria, el art. 17 del mismo cuerpo legal extiende el momento a cualquier etapa del proceso,
mientras que el único modo previsto para efectuar el planteo de competencia es el contemplado para las excepciones.
Cuando un juez se declare incompetente y el que reciba el caso no esté de acuerdo, existirá una
contienda negativa de competencia y deberá ser resuelta por la Cámara de Apelaciones (art. 18). En caso de que la
contienda negativa de competencia se plantee entre jueces de distinta provincia o entre jueces nacionales y
provinciales, la contienda la resolverá la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( art. 17 de la ley 48).
El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no establece la división entre planteo de
“declinatoria”, esto es cuando se pide a un juez que se declare incompetente, y de “inhibitoria”, cuando se pide al un
juez que se declare competente y pida a otro que le remita el caso, pues impone al Ministerio Público Fiscal que plantee
la declinatoruia cuando corresponda (art. 7), lo que simplifica el sistema.
En cuanto al trámite cabe distinguir la situación de la declaración de oficio de cuando se produce
por un planteo de parte. En el primer caso se hará por escrito, de manera directa y sin consulta previa por parte del juez
que decline su intervénción, mientras que en el otro supuesto deberá existir una previa substanciación y la realización
de una audiencia oral en la cual se tomará la decisión (arts. 17, 196 y 197).
Las cuestiones de conexidad, son aquellas que modifican la competencia por razones de economía
procesal y para permitir una mejor apreciación de situaciones que, de alguna manera, aparecen vinculadas, como la
graduación de la pena de un imputado vinculado a distintos procesos o la multiplicidad de víctimas por hechos
conectados materialmente.
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adptó un criterio que abarca
ambas hipótesis, al establecer que la conexidad se producirá cuando exista concurso real (conexidad subjetiva) o ideal
(conexidad objetiva) de delitos (art. 19). En caso de unificación de casos, establece la ley que entenderá el tribunal que
hubiese conocido primero y la fiscalía que surja de la reglamentación.
En lo que hace a la unificación de las actuaciones, señala la norma que el legajo de cada
investigación preparatoria no se unificará materialmente, a fin de mantener el criteriod de despormalización; y, sobre
los juicios, que se llevarán a cabo de manera separada cuando la unificación importe un grave retardo para alguno de
los casos (arts. 19 y 20).
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CAPITULO IV
Investigación penal preparatoria
Objeto y finalidad
Conforme se desprende de los principios enunciados en la primera parte de este libro, en las
sociedades modernas y pluriculturales el objeto del proceso es, esencialmente, dirimir conflictos.
Bajo esa premisa, la investigación penal preparatoria debe ser entendida como el primer
ámbito vinculado al sistema judicial formal, donde, con intervención de los órganos predispuestos, se determine la
existencia de un conflicto que resulte abarcado por la previsiones de la ley penal.
Su objeto, entonces, está fundamentalmente caracterizado por determinar la existencia de un
hecho típico, establecer quienes son sus autores, cómplices o encubridores y reunir los elementos que permitan
discernir cuales es la solución más adecuada al caso (art. 91), pues la existencia del conflicto penal es la premisa
ineludible para el ejercicio del rol judicial.
Que el objeto principal de la actividad del Ministerio Público Fiscal es establecer si existió un
hecho delictivo y determinar quienes pudieron haber sido sus autores, cómplices o encubridores es un principio
emergente de la Constitución Nacional (art. 120) y de la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 125), en
tanto su rol institucional es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses
generales de la sociedad. Así, fue entonces receptado por el art. 91 inc. 1 del Código local.
La actividad de pesquisa debe ceñirse a una reconstrucción histórica de lo ocurrido, respetando
el principio constitucional de determinación, previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional (...hecho del
proceso) y en el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que no es ni
puede ser facultad del Ministerio Público Fiscal iniciar investigaciones respecto de personas determinadas, que
carezcan de un asidero fáctico concreto, denominadas “excursiones de pesca”, pues el proceso penal sólo es
admisible cuando se ha exteriorizado de algún modo un hecho del que pueda presumirse fundadamente que es
típico.
Por eso es que la ley formal exige que se precise el hecho en distintos actos, como en decreto
de determinación del hecho (art. 92), la intimación al imputado (art. 161), en la audiencia para resolver sobre la
prisión preventiva (art. 170), en el requerimiento de juicio (art. 206) y en la apertura del debate (fs. 227).
En cuanto a la finalidad de la investigación penal preparatoria, la ley local plantea un fuerte
cambio de paradigma, pues en el sistema que contempla prevalece la idea de la solución del conflicto por las
distintas vías previstas (art. 199, 204, 266 y ccs.) o, en su defecto, promover o desechar la realización del juicio (art.
91, primer párrafo). Prevalece la informalidad (art. 94) y las actuaciones que le labren en su marco no se
incorporarán al debate, excepto cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles.
Fácilmente puede advertirse la diferencia con el Código Procesal Penal de la Nación, donde
prevalece la formalidad de los actos procesales y se admite la incorporación de pruebas por lectura (arts. 355, 356,
391 y ccs.).
En virtud de ello, es necesario asumir que la pequisa debe tener un sentido de trascendencia,
por la necesidad de probar los hechos en los debates sobre medidas cautelares o de juicio y en otras decisiones
vinculadas al principio de oportunidad, pero los datos que funden la decisión y las pruebas colectadas no
necesariamente se volcarán en un expediente tradicional, sino en un legajo de la fiscalía (art. 101) donde
simplemente se ordenará la colección de pruebas.
El legajo podrá ser conocido por las otras partes, especialmente cuando deban ejercer actos de
defensa, pero no será remitido al juez en ningún caso y menos para el juicio, ante quien se deberá producir toda la
prueba (arts. 93, 94, 96, 102, 103, 161 y 199, 209 – sólo recibe el requerimieto - y 210) y la fiscalía no podrá
ocultar prueba a la defensa.
Es, entonces, necesario recalcar que el Ministerio Público Fiscal deberá dirigir la pesquisa de
manera activa y desformalizada, para cumplir con el objeto y finalidad de la investigación preparatoria, en lugar de
protocolizar un expediente que cristalce sus actos.
MODOS DE INICIACIÓN
La acción, en términos procesales, es el derecho a reclamar la actuación de los órganos
jurisdiccionales, para la resolución de un conflicto determinado. Responde a las garantías constitucionales que
aseguran la posibilidad efectiva de peticionar a las autoridades y la defensa en juicio de la persona y los derechos
(arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional -ver Capítulo VII de la Parte General).
El viejo Código de Procedimientos en Materia Penal en el ámbito de la Nación, dividía el
ejercicio de la acción -en los delitos de acción publica-, pues en la etapa sumarial estaba a cargo del mismo Juez de
Instrucción -aunque con determinado control del Fiscal y la querella, que podían proponer medidas de
investigación, participar de los actos probatorios y recurrir los que pusieran fin al sumario- y el plenario en manos
de los acusadores privado -querella- y público –fiscal -.
Mientras las modernas corrientes doctrinarias, aconsejan eliminar la figura del Juez de
Instrucción y otorgar la titularidad plena de la acción pública al Ministerio Fiscal, en lo que se llama "sistema
acusatorio", el Código Procesal Penal de la Nación, que entró en vigencia el 5 de septiembre de 1.992, prevé un
sistema de iniciación del proceso que podemos llamar "inquisitivo delegado" o “acustorio tutelado”, ya que pese al
predominio de la actuación del Fiscal en algunos aspectos en la etapa sumarial y en algunos sumarios según el
delito investigado o la situación del imputado (arts. 196 ter y 353 bis), no es totalmente acusatorio al contemplar
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excepciones de corte inquisitivo en cuanto al ejercicio de la acción de oficio. Como su formulación no es simple, es
preciso armonizar el articulado para desentrañarla.
Por un lado, señala que el Ministerio Público será el titular de la acción penal (arts. 5 y 65),
exige que el Agente Fiscal la promueva, mediante el requerimiento especifico (arts. 180, 188 195 y 213) o deja la
pesquisa directamente en sus manos (arts. 196 ter y 353 bis). Por otro, y en aparente contradicción, indica al Juez
de Instrucción que deberá proceder a investigar directa o inmediatamente los hechos cometidos en su
circunscripción judicial (art. 194) y en principio las fuerzas de seguridad tienen facultades para iniciar las
actuaciones en caso de flagrancia o inmediatamente después de cometido el delito pudiendo, aunque por breve
lapso, detener por sí e incomunicar a las personas sospechosas (arts. 184, 186, 283, 285 y ccs.).
En la ley procesal local, encuadrada en un sistema acusatorio puro, la decisión sobre la
iniciación de la investigación preparatoria y la promoción de la acción siempre está en manos de las partes (arts. 3,
4, 5, 10 y 199), al tiempo que los jueces solamente intervienen en situaciones de controvertidas.
Esto último es adecuado al sistema de la Constitución Nacional que, como consecuencia de la
forma republicana de gobierno y especialmente al imponer el juicio por jurados (arts. 24, 67 inc. 11 y 102),
demanda la implementación de la forma acusatoria o adversarial del proceso, ya que es inimaginable la inquisitiva
junto con los jurados.
Tal conclusión es congruente con el art. 120 de la Constitución Nacional, que otorga al
Ministerio Público el ejercicio de la acción como encargado de promover la actuación de los órganos
jurisdiccionales, y con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos"Tarifeño … ", "García
… ", "Catonar … ", “Quiroga … ” y otros, en los cuales reconoció a tal órgano la exclusividad al respecto.
Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demanda expresamente
la forma acusatoria (art. 13 inc. 3).
Consecuentemente, más allá de la responsabilidad política y administrativa que pudiera
acarrear al Fiscal el mal o deficiente ejercicio de sus funciones, o la asunción de las consecuencias penales en caso
de dolo, los órganos jurisdiccionales no pueden suplirlo en el ejercicio de la acción. Es por ello que, además de las
facultades propias ya expuestas como titular de la acción, la querella puede promoverla y continuarla aún contra la
voluntad del Ministerio Público Fiscal (art. 10) en la medida que el órgano jurisdiccional coincida con su pretensión
de provocar el debate (art. 210).
De todas maneras, la ley contempla expresamente la consulta con las estructuras jerárquicas del
Ministerio Público, como el viejo Código de Obarrio, para el abandono de la acción por parte del Fiscal (art. 199).
Ello, porque ante el mandato constitucional que demanda un procedimiento de corte acusatorio,
la opinión de los jueces en contra de un desistimiento por parte de la fiscalía importaría una injerencia inaceptable
en el rol constitucional de otro órgano independiente (ver cap II y III )
Consecuentemente, la investigación preparatoria podrá iniciarse con base en:
a) DENUNCIA O QUERELLA: Ante el Ministerio Fiscal o, excepcionalmente ante las fuerzas de seguridad
(art. 79).
b) PREVENCION POLICIAL: en los casos de urgencia, siempre que sea necesario para preservar la integridad
física, la libertad o los bienes de las personas o la prueba de los hechos y en casos de flagrancia (art. 86 última parte).
c) De oficio por el Ministerio Público Fiscal (art. 77).
A) Quien realice una investigación penal o contravencional, no deberá olvidar nunca su objeto y finalidad, por lo
cual debe circunscribirse a la recolección de elementos necesarios y útiles para tales objetivos.
B) Al no ser la declaración del imputado un medio de prueba sino básicamente uno de defensa y por cuanto, como
se verá, la restricción a la libertad individual debe ser excepcional, es conveniente realizar la investigación objetiva
del hecho antes de citar al imputado para formularle la intimación.
Es obvio que en muchos casos la recolección de pruebas coincidirá con la detención, como en los de
flagrancia o de aprehensión rápida con relación al hecho; mas en muchos otros que requieren una pesquisa previa,
el consejo precedente es útil para no complicar el tramite del proceso y porque el límite temporario de la
investigación preparatoria, comienza desde el acto de intimación al imputado.
C) Desde el comienzo deben quedar claros los hechos investigados. Descritos con precisión en el auto de
determinación (art. 92); deben surgir con claridad del interrogatorio al imputado - es necesario que su relato,
aunque sea breve, quede plasmado con todos los aspectos relevantes en el acta - y en el requerimiento de juicio (art.
206).
Tales exigencias tienen que ver con el debido proceso legal adjetivo, específicamente con el
principio de determinación a que se refiere el art. 13 inc. 3 de la Constitución local, que demanda una imputación
por hechos concretos y determinados que permita el adecuado ejercicio de la defensa. Y, desde el aspecto práctico,
no debe olvidarse que aquello que se dio por sobreentendido o presupuesto durante algún acto de la investigación
preliminar (por ej. en la intimación al imputado), podrá ser cuestionado posteriormente o materia de dudas
importantes sobre sus alcances en otros actos posteriores, de manera que se ahorrará tiempo y esfuerzo aclarando
debidamente los hechos en todos los pasos procesales antes apuntados, que son los que irán conformando el objeto
del juicio propiamente dicho.
D) Es preciso tener en cuenta la participación de la defensa en todos los actos definitivos e irreproducibles (art 98.).
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La consecuencia de inadmisibilidad de la prueba para el debate por tal omisión, puede finalmente desbaratar todo el
esfuerzo de la investigación y llevar a la impunidad del sujeto investigado, de manera que este recaudo formal hay
que contemplarlo desde el comienzo mismo de la pesquisa.
Como no puede generalizarse el concepto de urgencia, cabe recordar algunos puntos importantes:
1) Los peritajes en sede prevencional deben ser excepcionales y en todos los casos con intervención del defensor
designado si lo hubiere o del oficial en caso contrario. Hay que recordar que no pude invocarse urgencia en favor
del imputado (en caso de detención, por ej.) y restringirle con ello un derecho de defensa legalmente reconocido
sobre aspectos de importancia para el futuro del proceso.
Si se tratare de extracción de sangre y orina, análisis de estupefacientes, substancias tóxicas,
dermotest, armas y proyectiles que puedan resultar inutilizados, etc., es preferible guardar las muestras hasta que se
notifique a la defensa, una vez obtenidas en legal forma o sea mediante actas ante dos testigos imparciales y
debidamente redactadas o resguardadas (arts. 50 y 51).
Y, si por la naturaleza del peritaje, por ejemplo la posible desaparición de huellas en caso de
accidentes de tránsito o de otro tipo, volatilidad de substancias y casos similares, deberán adoptarse los recaudos y
colección de datos, que permitan asegurar la su evaluación posteriormente.
También, es necesario recordar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polícitos, de
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), en su art. 14 inc. 3 punto e), establece el derecho del imputado
de interrogar personalmente o por medio de su defensor a los testigos de cargo, con lo que es necesario notificar a la
defensa en el caso de disponerse la recepción formal de declaraciones de tal tenor, para posibilitar que se incorporen
por lectura en el debate si el acto se convirtiera en definitivo o irreproducible, en caso de no lograrse la
comparecencia de los testigos al mismo.
E) Es necesario verificar, aún informalmente, lo actuado en la prevención por las fuerzas de seguridad, inclusive
cuando las formas han sido debidamente guardadas, para evitar sorpresas en las audiencias orales. Al efecto, es
conveniente que de designe personal para que tome contacto con las personas intervnientes y verifique la
concordancia de sus dichos con las actuaciones.
disposición emana del mandato expreso y tajante establecido al respecto en el art. 13 inc. 5 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Más allá de los antecedentes históricos que derivaron en tan contundente prohibición, esta
disposición cobra sentido ante el sistema probatorio de la sana crítica y las facultades del tribunal en su evaluación,
pues una manifestación volcada por la prevención sin resguardo de los derechos constitucionales, puede en su
momento determinar la colección de elementos probatorios y eventualmente condicionar a los jueces que dicten la
sentencia, en la evaluación e interpretación de las pruebas.
En este punto, es preciso recordar que la disposición legal referida tiene una importante historia en
nuestra jusriprudencia, dado que el Código de Procedimientos en Materia Penal que perdió vigencia el 5 de
septiembre de 1992, claramente establecía que era el Juez de Instrucción quien debía escuchar al imputado dentro
de las 24 hs. de detenido (arts. 8, 237, 316), no obstante lo cual la práctica autoritaria llevó a autorizar la recepión
de declaraciones del imputado en sede policial con el argumento falso de que si no estaba prohibido estaba
permitido -usurpando un principio que hace a la afirmación de garantías y no a su restricción- y a refundir el plazo
para la recepción de la declaración indagatoria con el del máximo de la incomunicación (que con el tiempo se fue
reduciendo de diez a seis días). Frente a tal panorama, en 1987 se introdujo una reforma en el art. 316 inc. 1 de
dicho Código y se dispuso que las manifestaciones confesorias ante la prevención, carecerían de valor probatorio y
no podrían ser usadas en la causa. En el debate parlamentario se expuso claramente que se pretendía con ello
eliminar la delegación de funciones por parte de los jueces en favor de la policía; pero pese a la claridad de la
norma, contundente con su frase final "no podrán ser usadas en la causa", la jurisprudencia mayoritaria volvio a
torcer la intención de la ley y a aceptar que se usaran tales confesiones extrajudiciales como "hilo conductor de la
investigación", argumentando que no podían ser usadas como prueba de confesión pero sí como fuente de datos.
Aún más, se llegó al desatino de afirmar que cuando tal confesión se volcaba en los dichos de un
policía, al que “espontáneamente” y casi siempre en el móvil policial el imputado o sospechoso reconocía su
responsabilidad, ya no se trataba de la actuación prohibida, sino de una declaración testimonial válida. No hace
falta mucha imaginación para advertir la facilidad que tal criterio importaba para provocar confesiones en el ámbito
que la ley pretendía excluír.
Por tales causas, es que en el Código Procesal Penal de la Nación se extremaron los recaudos de
redacción, a fin de evitar que muevamente se torciera la pretensión del Congreso, de evitar la delegación de
funciones esenciales en favor de las fuerzas de seguridad (art. 184) y la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires estableció expresamente la prohibición que nos ocupa.
Como puede advertise, existe un cambio substancial en los parámetros tradicionales de
investigación, porque en principio las fuerzas de seguridad tienen fuertes restricciones para actuar autónomamente
en la investigación de los delitos, pero ello no significa que se tienda a un abandono del rol persecutorio del Estado,
sino que ahora estará en manos del Mnisterio Público Fiscal, a quien se subordinan los medios necesarios, incluída
la policía. Es decir que los órganos constitucionalmente asignados ejercen sus funciones propias, restringiendose al
Poder Ejecutivo las de prevención y asignándose a los del Poder Judicial la pesquisa de los hechos ocurridos.
Por ello, puede sostenerse que los defensores de la investigación autónoma por parte de las
fuerzas de seguridad son nostálgicos de la delegación de funciones o laxos con lo principios republicanos, en tanto
privilegian el ejercicio de semejante poder por parte de órganos dependientes del Poder Ejecutivo, con riesgo de
reiterar las graves violaciones a los derechos humanos ya sufridas por los habitantes de nuestro país, en ejercicio de
una concepción inquisitiva para la que es más importante el descubrimiento de delitos que las esenciales garantías
que caracterizan el Estado de Derecho.
No debe olvidarse que bajo el prisma de la Constitucion Nacional, es inaceptable la utilización
de medios repugnantes a ella para resolver el conflicto de un proceso en particular. Y con medios repugnantes a la
Constitución Nacional no me refiero sólo a la tortura o los apremios ilegales, que son delictivos, sino a las
alteraciones del derecho de defensa en juicio y la dignidad individual en todos sus aspectos.
Finalmente, cabe destacar que así como la seguridad no es un tema propio de los órganos
jurisdiccionales, sino del Poder Ejecutivo, el juzgamiento de los delitos le es ajeno a éste por completo, de manera
que es preciso alejar lo más posible del proceso las instituciones que de aquél dependen.
a) EL ORGANO JURISDICCIONAL.
No debe llamar la atención que se incluya entre los sujetos del proceso al tribunal, porque aún
cuando el el sistema procesal de la Ciudad de Buenos Aires le ha quitado el protagonismo inconstitucional que le
asigna el sistema federal, por sus facultades inquisitivas que lo convierte en factor decisivo en la colección de pruebas y
por ende, en la delimitación de la materia a evaluar en la sentencia, el Juez es el referente necesario y esencial en la
resolución de las controversias.
Si bien los jueces locales no tienen facultades para dar contenido a la acción, son los garantes del
debido proceso legal a través de su intervención para la afectación de determinadas garantías, como la privacidad del
domicilio o de las comunicaciones, y tienen el poder de decisión en las audiencias celebradas en su presencia, cuando
le son sometidas las situaciones de conflicto, sean meramente procesales o en el debate sobre el caso.
Al apartarse a los jueces de las potestades inquisitivas, se ha preservado su imparcialidad y cobra
con ello relevancia el rol esencial asignado por la Constitución a estos Magistrados: el de ser garantes de la legalidad y
la preservación del orden constitucional.
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El Código Procesal Penal contempla la intervención de un Juez que actúa como garante de los
derechos constitucionales y habilita las medidas de investigación invasivas en la etapa de investigación preparatoria y
otro Juez que deberá entender en el caso una vez que se lo remite a juicio. Según la etapa del proceso en que sea
planteada, cualqueira de ellos puede resolver cuestiones como la suspensión del proceso a prueba o el avenimiento.
Para la conducción del debate, el Juez tendrá facultades para disponer sanciones disciplinarias y
para resolver las controversias procesales que se planteen, pero no podrá involucrarse interrogando a las partes, las que
deberán actuar bajo la perspectiva adversarial para convencerlo de sus respectivos planteos. Recibirá juramento a los
peritos y testigos, concederá la palabra a una y otra parte impidiendo la desnaturalización o desvío del interrogatorio;
resolverá en única instancia las incidencias que se plantearen; usará de la fuerza pública e impondrá sanciones para
mantener el orden y el decoro o asegurar la comparecencia del imputado y demás personas citadas; dispondrá que se
retiren determinadas personas o el público en general, si el decoro o la salud moral de menores lo reclamasen; la
suspensión y reanudación del debate cuando las circunstancias lo reclamaren y ordenará su calusura tras los alegatos
* EL QUERELLANTE
Asumiendo que el derecho a la acción es una potestad de todos los habitantes del país (arts. 14 y
18 de la Constitución Nacional y pactos internacionales que lo garantizan), el Código Procesal Penal otorgó a la
víctima la posibilidad de ejercerla de manera autónoma y amplia respecto del Fiscal (art. 10), de modo que la querella
puede promover el juicio, aún en los delitos de acción pública, cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera desistido.
Nótese al respecto, que esta potestad de reclamar la actuación del órgano jurisdiccional, deviene
directamente del art. 18 de la Constitución Nacional (la defensa en juicio de la persona y los derechos) y de los pactos
internacionales incorporados a ella, que preven el libre acceso a los tribunales para dirimir los conflictos (Pato
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 3 inc. b; Convención Americana de Derechos Humanos –Pacto de
San José de Costa Rica- art. 8 inc. 1, etc.).
Además, como ya se expusiera en la parte general, es la consecuencia directa de haber cedido el
pueblo su derecho natural a la auto tutela en favor del Estado, que como contra-partida debe garantizar la posibilidad
cierta de reclamar ante los óroganos jurisdiccionales la resolución de los conflictos. Entonces, el hecho de que el
Ministerio Público Fiscal ejerza la acción pública en nombre de la sociedad, no debe impedir que promiscuamente
accione el particular damnificado y aún que lo haga cuando el Fiscal la desiste, porque la reglamentación de este
derecho esencial jamás puede derivar en impedir o desnaturalizar su vigencia (art. 28 de la Constitución Nacional).
Por último, entiendo que ese es precisamente el modo republicano de controlar el regular ejercicio
de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal, en caso de abandono injustificado, pues al continuarla el
querellante se podrá llegar a la decisión jurisdiccional pretendida por la vía natural. Este procedimiento es
evidentemente más congruente con el sistema constitucional, que otorgar facultades en el ejercicio de la acción a los
órganos jurisdiccionales cuando, por motivos políticos, se desconfía de la imparcialidad del Ministerio Público.
al actor de las responsabilidades procesales o penales en que hubiera incurrido. Solo el querellante puede ejercer la
acción civil.
En la investigación preparatoria tendrá derecho a proponer pruebas (art. 96) y a requerir el
juicio, a participar en los actos definitivos e irreproducibles y a recurrir las medidas cautelares y contracautelares.
En el juicio tendrá oportunidad de interrogar a las personas citadas, plantear incidentes,
excepciones, participar de la recepción de pruebas fuera de la sede del tribunal y alegar antes que el fiscal, sin perjuicio
de todo lo cual el querellante podrá ser citado a declarar bajo los mismos recaudos que cualquier otra persona, salvo en
los procesos por delitos de acción privada, en que si bien se mantiene la obligación de declarar, no se le recibirá
juramento.
Nada impide que el querellante amplíe el requerimiento de juicio en los delitos de acción pública
o dependientes de instancia privada, pues comparte la titularidad de la acción con el fiscal; y podrá hacerlo,
obviamente, en los de acción privada, donde tiene las prerrogativas que en los otros se otorgaron al Fiscal.
* EL ACTOR CIVIL
El querellante puede ser legitimado como actor civil y deberá ejercer la pretensión conjuntamente
con el requerimiento de juicio, mientras esté vigente la acción penal para procurar la restitución de la cosa obtenida
por medio del delito o la reparación pecuniaria por el daño material o moral causado por el mismo.
Regirán respecto de la acción civil las reglas procesales previstas en el Código Procesal Penal y se
podrá dirigir contra terceros civilmente responsables solamente cuando también el reclamo se efectúe contra el
imputado penal.
El abandono expreso o tácito de la acción penal implicará el de la civil y si se hubiera iniciado en
sede civil, no se podrá iniciar o continuar en sede penal.
c) SUJETOS PASIVOS
* EL IMPUTADO
Se lo considera a una persona vinculada formalmente al proceso a partir de la intimación del
hecho por parte del Fiscal, como el sujeto pasivo por excelencia, calidad que cesará con el archivo, el sobreseimiento o
con la sentencia definitiva.
Los derechos que a tal sujeto le otorga la ley formal, son parte de la reglamentación de los
derechos constitucionales del debido proceso legal y de defensa en juicio y con tal criterio y amplitud deben ser
entendidos. Sin importar cuan grave, socialmente rechazado o repugnante sea el delito investigado, ni la contundencia
o relatividad de las pruebas existentes contra el sospechoso, tales derechos deben ser siempre protegidos hasta sus
últimas consecuencias, pues no están previstos para amparar delincuentes sino a los inocentes que pudieran verse
sometidos a proceso.
Porque siempre hay que recordar que una persona puede jurar no cometer un delito y
cumplirlo; pero nadie que viva en sociedad puede asegurar que, aunque no haya cometido delito agluno, jamás
estará sometido a proceso.
Ello, por cuanto -también conviene recordarlo- el derecho es una creación humana y por lo tanto
discrecional e imperfecta, que toma aspectos parciales de la vida de las personas en su relación con los demás; por lo
tanto es continua la posibilidad de conflictos que pueden terminar ante los tribunales, planteados de buena o mala fe
por las partes involucradas.
De tales circunstancias se desprende el principio "in dubio pro-reo" (art. 2) y surgen todas las
facultades del imputado y su representación -el defensor- en el proceso, que pueden resumirse en el derecho de
participar en todos los actos susceptibles de control (art. 98 y ssgtes.), ser informado de aquellos practicados sin su
participación, de recurrir las resoluciones que no lo conformen, de declarar o no, sin ningún tipo de presiones, sin la
presencia de otras personas que no sean el defensor y el fiscal o el secretario durante la intimación del hecho, de
hacerlo cuantas veces quiera, tanto en la investigación preparatoria como en el debate y de tener la última palabra antes
de la sentencia.
En todos los casos deberá contar con un abogado defensor, que será su representante en todos los
actos no personalísimos, como las declaraciones personales, del proceso (arts. 28, 29 y ccs.). Y cabe aquí aclarar que el
defensor, por su mera calidad de representante del imputado, no tiene derechos propios en el proceso, salvo en lo que
hace a la remuneración por su labor, y cuando la ley se refiere a ellos (por ej. art. 98) en realidad lo hace para el buen
ejercicio del mandato conferido.
No corresponde entonces tomar a los defensores como sujetos autónomos del proceso, ya que su
esencial función para la plena vigencia del derecho de defensa en juicio, no es independiente del imputado en ningún
aspecto y solamente deben intervenir cuando se los designa expresamente. Solo la defensa oficial podrá participar de
actos definitivos e irreproducibles, a modo de control, cuando el imputado no esté identificado.
* EL DEMANDADO CIVIL
Este sujeto pasivo del proceso, es el demandado civilmente por la querella como obligado al pago
de la indemnización por el delito y quedará constituido como tal cuando se le notifque la demanda, que deberá
contestar por escrito ofreciendo la prueba pertinente, dentro de los cinco días, prorrogables por otros tres (art. 36). Si
no contesta la demanda en el término señalado se lo declarará en rebeldía, pero podrá asistir al debate.
Su presencia en el proceso penal depende de la vigencia de la acción intentada en su contra, pues
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CAPITULO V
MEDIOS DE PRUEBA
Principios generales
Como ya se ha mencionado, el Código Procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cambia
radicalmente el paradigma del funcionamiento del proceso, al adoptar el concepto de caso en reemplazo del de
causa – que en el lenguaje forense se identifica con el expediente -, lo cual implica también una modificación
conceptual sobre el modo de enfocar la investigación y producir la prueba.
En la lógica del expediente, o de la causa, corresponde formalizar todos los actos probatorios,
protocolizarlos en un legajo que se convierte en el sustento y esencia del proceso, al cobrar los elementos así
incorporados un valor determinante de toda decisión, que inclusive en muchos casos prevalece sobre la prueba del
debate oral o se la confronta con ella. Esta forma de proceso tiende en la práctica a relativizar la realidad que
emerge del acto formalizado, pues la expresión de su contenido depende de del modo en que los actos
protocolizados hayan sido volcados al acta, de cómo los interprete quien los escribe y de cómo los entienda el que
luego los lea, tal como ocurre con las novelas o los cuentos escritos.
En cambio, en la lógica del caso la actividad probatoria debe ser desplegada en las audiencias
orales, en presencia de los jueces y con la participación activa de los actores del proceso, formalizándose
previamente solo aquellas pruebas que por algún motivo no se podrán repetir o producir en los debates. Por ello, las
disposiciones del Título III, Libro II, del Código no deben entenderse como un mandato de formalización, sino que
están previstas para aquellos casos excepcionales en que sea necesario producirlas fuera de los actos orales y para
orientar el modo de incorporar las pruebas al debate.
Por otra parte, la concepción adversarial del sistema importa que sean las partes las encargadas
de aportar las pruebas para fundamentar sus afirmaciones, sin perjuicio del principio que exige a la acusación
desvirtuar la inocencia del imputado (art. 2). Es por ello, que la ley procesal admite la existencia de acuerdos
probatorios sobre cuestiones no controvertidas, lo que evita que la carga de acreditar todos los aspectos se torne
excesiva.
Sin embargo, los acuerdos probatorios no están admitidos respecto de cuestiones que integren los
requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal o sean cuestiones de interés público. Estas limitaciones se
fundamentan en la necesidad de no tornar excesivamente laxa la actividad probatoria en aspectos vinculados a la
justificación de la sanción, poniendo en crisis el derecho de defensa, o evitar que el juicio exponga ante la
comunidad la verdad sobre hechos de interés general. No debe olvidarse que, además de ser un ámbito de resolución
de los conflictos, el juicio penal público es un medio para exponer el caso ante la sociedad con un amplio espectro
de significación. De todas maneras, la máxima estigmatización aparece atenuada por la posibilidad de obviar el
debate oral con el instituto del avenimiento.
El mismo motivo que justifica los acuerdos probatorios y razones de economía procesal justifican
que, por pedido de las partes o por decisión jurisdiccional, se tengan por probados hechos notorios o se rechace la
prueba ofrecida que resulte sobreabundante(art. 107), tanto en las audiencias orales de la investigación preparatoria
como en la etapa intermedia (art. 210).
El art. 107 del Código Procesal Penal contempla también un principio general relativo a la
admisibilidad de la prueba, al señalar que sólo lo serán aquellas que se hubieran obtenido por un medio lícito e
incorporados al procedimiento de conformidad con las previsiones del sistema. En el marco de un procedimiento
desformalizado, esta norma permite cuestionar en el juicio de admisibilidad el orígen de las pruebas y la legalidad
del procedimiento de obtención, pues, por ejemplo, con los medios tecnológicos actuales es fácil sortear las
prohibiciones vigentes a la intromisión en la intimidad o en las comunicaciones sin orden judicial y de ese modo
armar pruebas con apariencia de legalidad.
Además, en el marco de un proceso desformalizado, establece la regla de que respecto de los
actos probatorios no serán necesarios planteamientos de nulidad si no de admisibilidad, que serán previos o
concomitantes con la pretensión de utilizarlos en las audiencias orales. Como la parte acusadora no puede ocultar
pruebas a la defensa, el conocimiento previo de cuáles serán las que se pretendan utilizar para el debate permite que
se pueda trazar la estrategia de impugnación en los momentos oportunos. Esta modalidad quita litigiosidad a la
investigación preparatoria y concentra en actos puntuales el cuestionamiento de validez de los actos probatorios.
En lo que hace a los aspectos generales del sistema, el principio básico en materia probatoria,
tanto durante la investigación preparatoria como en la etapa de juicio, es un concepto amplio pero suficientemente
claro, que se encuentra presente en distintos artículos del Códgio Procesal Penal: el de UTILIDAD Y
PERTINENCIA. (arts. 93, 97, 168, 211, 231, 235, 261 y ccs.)
Este Código adhiere al sistema probatorio de la sana crítica, conforme el cual todo medio de
prueba lícito es idóneo para fundar las conclusiones del órgano jurisdiccional (art. 106), en la medida que se
respeten los principios de la lógica (no contradicción, razón suficiente, identidad y tercero excluido). Al respecto,
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brinda pautas que hacen a la recepción de algunas medidas en particular, no para otorgarles valor cierto o tasado,
sino para establecer los límites y facultades del tribunal, el Ministerio Publico o la prevención de las fuerzas de
seguridad, asegurar la idoneidad de aquellos actos que serán necesariamente evaluados en el debate oral y
resguardar el derecho de defensa.
Es importante destacar que en los actos que impliquen afectar algún derecho constitucionalmente
protegido, como allanamientos de domicilio (art. 108), requisas personales, secuestro de efectos (art. 113),
interceptación de correspondencia (art.115) o de comunicaciones telefónicas (art.117), salvo limitados casos de que
ameriten una requisa (art. 112), será necesaria la intervención previa del Juez y que la resolución sea
fundamentada, por lo que deberá tener justificación en la investigación previa.
Y, según lo expuesto, las formalidades esenciales están contempladas bajo consecuencia de
inadmisibilidad, desde que toda prueba deberá ser legítimamente adquirida para ser usada en el proceso.
Finalmente, cabe apuntar que en el aspecto probatorio no contiene ninguna norma relativa al
valor de la confesión, circunstancia concordante con el criterio emergente del Código en cuanto a que la declaración
del imputado es un acto de defensa y lo que de ella pudiera surgir será evaluado a la luz de la sana critica, como
cualquier otro elemento probatorio allegado al proceso.-
ACTIVIDAD PROBATORIA: Como se deduce de lo expuesto precedentemente, se puede adquirir para el proceso
cualquier prueba accesible por un medio lícito. Pero tratándose la actividad de una reconstrucción de hechos
históricos, es evidente que estará básicamente dirigida a buscar rastros materiales -huellas, efectos del delito sobre
las cosas y las personas, recuperación de instrumentos del delito o de los bienes que fueron su objeto-, informativos,
periciales y testimoniales.
En tal cometido, el Fiscal tiene todas las facultades necesarias, dentro del Estado de Derecho,
pues por vía de principio, toda persona -particular o funcionario público- debe acceder a sus requerimientos en el
marco del proceso (arts. 93 y 95), aunque, como se señaló precedentemente, deberá requerir del juez la orden para
afectar la privacidad de las personas -reales o jurídicas, públicas o privadas- allanando domicilios, interceptando
correspondencia y comunicaciones telefónicas, investiganndo en sus papeles privados y disponiendo las requisas
-revisaciones- corporales o entre sus ropas (arts. citados).
Veamos ahora algunas formas de investigaciones especialmente reguladas por la ley procesal:
REQUISA PERSONAL: Es la revisación de la persona y los efectos particulares que lleve en su poder, entre sus
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PRUEBA TESTIMONIAL: Consiste en el aporte de información a la investigación por personas físicas que de
algún modo tengan conomiciento de circunstancias relevantes. Esta es la modalidad probatoria más importante en
el proceso oral y abarca tanto las declaraciones de los testigos directos o indirectos de los hechos, como de los
peritos, intérpretes y cualquier otro sujeto que pueda aportar datos sobre la investigación.
La información testimonial puede obtener de manera formal, esto es volcada en un acta que
refleja la declaración del testigo ante el Fiscal, o informal por parte del magistrado del Ministerio Público o un
investigador delegado expresamente al efecto (arts. 94 y 120). En el marco del proceso desformalizado, solamente
deberán volcarse en acta las declaraciones testimoniales que participen del concepto de acto definitivo e
irreproducible, es decir las de aquellos testigos que no podrán ser convocados a las audiencias orales o las que
resulten imprescindibles para el dictado de una sentencia en caso de avenimiento (art. 120).
En esta última hipótesis, la recepción formal para el avenimiento, no está dirigida a la eventual
valoración por los jueces, sino que opera como un recaudo para que el Fiscal conozca directamente las pruebas
sobre las que fundamentará su requerimiento. En efecto, el art. 266 del Código Procesal Penal señala que el acuerdo
entre la fiscalía y la defensa se sustenta en el reconocimiento de los hechos y pruebas vertidos en el requerimiento
de juicio y éste es un acto formal emitido por el Fiscal, sobre la base de las pruebas de la investigación preparatoria.
Consecuentemente, cuando no habrá juicio oral donde se podrá interrogar directamente al testigo,
las afirmaciones del Fiscal en el requerimiento que den sustento al avenimiento deben tener un sustento
suficientemente seguro como para minimizar el riesgo de error.
Toda persona, mayor o menor de edad, capaz o incapaz de hecho o derecho, haya estado o no en
la plenitud de sus facultades mentales al momento del hecho sobre el cual atestiguará, será capaz de declarar sin
perjuicio de la evaluación que se haga de su testimonio conforme las reglas de la sana crítica (art. 121).
Las excepciones a tales reglas están previstas en favor de la convicencia familiar, permitiéndose a
los parientes del imputado abstenerse de declarar (art. 122), facultad otorgada a su cónyuge, la persona con la cual
se encuentra unido/a civilmente, sus ascendientes, descendientes o hermanos/as, parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sus tutores/as, curadores/as y pupilos/as.
La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires se diferencia en este aspecto del Código Procesal
Penal de la Nación, en el cual, siguiendo una veja tradición legislativa se establece una rígida prohibición para
declarar contra el imputado por parte del cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos -salvo que fueren
víctimas directamente o una persona de parentezco más cercano o igual que el que lo liga con el imputado- (art.
242). Pero, significativos cambios en la concepción de la familia producidos en nuestra sociedad en los últimos
tiempos y, especialmente, la relevancia asignada a delitos que suelen ocurrir en el marco de vínculos familiares,
demandan que en lugar de una prohibición legal la regla se convierta en una facultad de aquellos que realmente
quieren mantener el vínculo por sobre las demandas de la investigación y ello obedece el cambio de criterio en la
ley local. Es condición de validez del testimonio, que se informe a los interesados sobre el derecho de abstenerse a
informar.
Deberán abstenerse de declarar sobre los secretos obtenidos por su profesión, oficio o estado los
ministros de un culto admitido; los/as abogados/as, procuradores/as y escribanos/as; los/as médicos/as y demás
auxiliares del arte de curar; los/as militares y funcionarios/as públicos/as sobre secretos de Estado.
Se entenderá que rige el secreto profesional en el caso de los/as médicos/as y demás profesionales
del arte de curar, cuando una persona involucrada en un delito hubiera recurrido a sus servicios a fin de preservar
su integridad física o la del/la ofendido/a (art. 123).
Este último párrafo no estaba previsto en la ley procesal nacional y recepta una vieja doctrina
jurisprudencia (fallo plenario in re: “Natividad Frías”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
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Correccional), donde se consideró que debe prevalecer el derecho a la vida o la inegridad física sobre el deber de
declarar del médico o preofesional del arte de curar, pues de lo contrario se corre el riesgo que la persona que pueda
verse involucarada en un delito o sus allegados se resistan a requerir aseistencia médica por temor al proceso.
En los casos precedemente expuestos el testigo deberá declarar cuando el interesado lo libere del
secreto profesional.
Excepto las excepciones señalas el deber de declarar como testigo y de decir toda la verdad es una
carga pública que no puede ser rehusada (art. 121). La negativa, la reticencia o la mentira, además de importar un
delito (art. 275 del Código Penal) traen otras consecuencias, pues el Fiscal “podrá ordenar la detención de un
testigo cuando haya temor fundado de que se oculte, fugue o ausente, con inmediata noticia al/la Juez/a. Esta
medida durará el tiempo indispensable para recibir la declaración, el que nunca podrá exceder de veinticuatro
(24) horas. Si el testigo mantuviera su negativa a declarar vencido ese término, se formulará la pertinente
denuncia penal y se lo pondrá a disposición de la autoridad judicial competente” (art. 127 del Código Procesal
Penal).
Estarán obligados a declarar pero no a comparecer al tribunal o la fiscalía determinados
magitrados o funcionarios públicos de alta jerarquía, para evitar que se distraigan en sus funciones o se afecte su
investidura en los procesos. Son el Presidente y Vicepresidente de la Nación, gobernadores y vicegobernadores de
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Ares, ministros su secretarios, legiladores nacionales y
provinciales, miembros del poder judicial, nacional y provincial y de la Cudad Autónoma de Buenos Aires – que
inclusye al Ministerio Público – y los miembros del Ministerio Público nacional, tanto fiscal como de la defensa
nacionales (art. 14 de la ley 24.946). Todos ellos podrán renunciar al tratamiento epecial y según la importancia del
asunto o donde se encuentren, o declararán por escrito. En este último caso, aclararán que lo hacen bajo juramento.
Obviamente, el privilegio es sólo vinculado a la obligación de comparecer, pero todos los otros
recaudos en cuanto a la carga pública y obligación de deponer son iguales que para los otros testigos.
También declararán en su domicilio, lugar de alojamiento o de internación, las personas que se
hallaren físicamente impedidas de trasladarse hasta el tribunal o la fiscalía (art. 125).
En cuanto a las formas, deberá informarse al testigo sobre las penas del falso testimonio y
recibirse juramento de decir verdad por parte de quien lo escuche excepto los menores de dieciocho años de edad y
a los incapaces.
Luego será interrogado por sus datos personales y las circunstancias que pudieran demostrar si
tiene o no interés en la causa y sus vínculos con las partes, para apreciar su veracidad. Se podrá reservar el
domicilio de los testigos respecto de los cuales pudiera considerarse que existen riesgos personales y la identidad de
quienes sean incluídos en un programa de protección, pero si fueran convocados al juicio deberán declarar sin
reserva de identidad.
En este último caso, la gravedad de la situación y el riesgo para la persona deberán ser evaluados
al momento de resolverse su convocatoria al debate (art. 210), por parte de la fiscalía o del juez que reuelva al
respecto, porque el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que forma parte del plexo constitucional
(art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y art. 10 de la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) establece el
derecho de la defensa de interrogar personalmente o por sus letrados a los testigos de cargo (art. 14 inc. 3, punto
“e”). En tales condiciones, solamente deberán convocarse aquellos testigos en riesgo que resulten mprescindibles,
por constituír sus dichos una prueba directa, en la medida que el Estado les garantice la seguridad personal.
Cuando se considere conveniente formalizar una declaración testimonial en la etapa de
investigación preparatoria, será conveniente la notificación a la defensa de la citación del testigo para que se pueda
ejercer el control que garantiza el art. 14 inc. 3 punto “e” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de
jerarquía constitucional. Ello, porque si llegado el caso fuere necesaria la incorporación por lectura en el debate,
ante la eventual incomparecencia irremediable del testigo a la audiencia, podrá oponerse la defensa si no pudo
ejercer el derecho que la letra del tratado le otorga. Entiendo que, a tal fin, basta conque haya tenido la oportunidad
de ejercer el control, de manera que si fue notificada y no concurrió, carecerá luego de la posibilidad de oponerse a
la incorporación del testimonio en el debate por la causa mencionada.
RECONOCIMIENTOS: El reconocmiento de personas, cosas o efectos por parte de los simples testigos y las
víctimas -inclusive de los otros imputados- es un importante elemento para evaluación de un testimonio.
Se trata, en efecto, de un complemento de la declaración del sujeto que ha de efectuarlo y tan
trascendente resulta que la ley procesal lo ha rodeado de importantes recaudos formales para segurar su eficacia. La
decisión sobre su realización fue delegada por la ley en el juez, a pedido de parte acusadora, quien deberá garantizar
la legalidad del acto y estar presente si ello fuera requerido por el imputado o su defensor (art. 138).
El acto se celebará mediante iguales formas que la declaración testimonial, pero tratándose de
actos irreproducibles, por su naturaleza y efectos, será necesario citar a las partes (art. 98). Se interrogará al testigo
sobre si ha visto nuevamente a la persona o a las cosas y se lo invitará a describirlas. Si se tratara de personas a
reconocer, se las colocará en rueda con otras similares y al testigo en situación de ver la rueda, directamente o por
mirilla, invitándoselo para que, en caso de reconocer a alguien, lo señale claramente e indique si encuentra alguna
dieferencia en su aspecto o vestimenta, dejándose constancia de todo ello en el acta, incluyéndose los nombres de
quienes integraron la rueda. Cuando fueren varios los testigos, se podrá labrar una sola acta pero no podrán
comunicarse entre ellos y los actos se harán por separado (arts. 140 y 141).
El reconocimiento por fotografías está reservado para casos específicos, en los que no se pueda
contar con la presencia de la persona a individualizar o cuando hubiera cambiado su fisonomía. Se deberán guardar
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los mismos recaudos, es decir poniendo varias fotografías de sujetos similares (art. 142).
También se podrán reconocer cosas, documentos o voces, guardándose en lo posible los recaudos
previstos para el reconocimiento de personas y en las audiencias orales se podrán exhibir los objetos a los testigos o
peritos (art. 143)
La jurisprudencia, con razón, ha declarado sistemáticamente la nulidad de los reconocimientos de
personas provocados, como cuando al poco tiempo de haberse cometido un hecho se aprehende a un sospechoso y se
lleva a la víctima para que indique si el el autor o el cómplice, sin guardarse los recaudos tan puntillosamente
previstos en la ley, dada la trascendencia del acto. En realidad, no hay razones para obviar los requisitos legales que
darán legitimidad al reconocimiento y, guardando su recaudos legales, se asegurará la prueba en caso de ser
positivo.
PERICIAL: La prueba pericial es la que se obtiene con la intervención de personas idóneas en cuestiones técnicas
que deberán ser dilucidadas en la invetigación. La ley procesal local no exige que los peritos tengan títulos
especiales, pero su idoneidad será determinante al momento de evaluar el peritaje conforme las reglas de la sana
crítica. Como se trata de un procedimiento desformalizado, solo en los casos en que el peritaje sea irreproducible
será relevante que los peritos sean calificados y deberá filmarse y grabarse la actividad, para permitir su evaluación
y críticas posteriores.
Tienen la misma obligación que los testigos en cuanto a la comparecencia e intervención y
podrán excusarse en caso de grave impedimento informándolo al momento de la designación (art. 130)
El fiscal deberá notificar a las partes para que propongan peritos de parte a su costa y puntos de
peritaje.
El/la Fiscal dirigirá el peritaje, formulará concretamente las cuestiones a dilucidar, fijará el plazo
en el que habrá de expedirse el perito y si lo juzgare conveniente asistirá a las operaciones. Los peritos procurarán
practicar juntos el examen. Las partes y sus consultores técnicos podrán asistir a él y solicitar las aclaraciones
pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos comiencen la deliberación (art. 123).
Los peritos tendrán obligación de guardar reserva sobre lo que conocieren con motivo de su
actuación Las manifestaciones del imputado en el curso del examen médico o psicológico no podrán ser usadas en
su contra y los peritos deberán guardar también reserva a su respecto. El/la Juez/a podrá corregir, de oficio o a
pedido de parte, con medidas disciplinarias la negligencia, inconducta o mal desempeño de los peritos y aun
sustituirlos, sin perjuicio de las responsabilidades penales que puedan corresponder (art. 136).
PRUEBA INFORMATIVA: Es la que obligatoriamente debe brindar todo organismo público o privado requerido
al efecto por el fiscal (art. 93). El informante tiene obligación de producirse con veracidad y la negativa constituirá
el delito de desobediencia. En caso que la información pueda incriminar al requerido o exista sospecha de que
pueda ser ocultada o destruída, será pertinente que la fiscalía pida orden de allanamiento para su obtención.
PRUEBA INSTRUMENTAL: Son los elementos utilizados para la comisión del delito o vinculados a su objeto
que fueren secuestrados por durante la pesquisa. Será reservada en la fiscalía, para su exhibición a los imputados y
testigos, para la realización de peritajes y si fuere percedera, será necesario tener fotografías e infomes periciales
que indiquen sus características y naturaleza, para su apreciación en el debate.
CAPITULO VI
DECLARACIONES DEL IMPUTADO
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dado un importante paso
en contra de la cultura inquisitiva al quitar trascendencia y asignar a la declaración del imputado un carácter
claramente defensivo; pues si bien implica su vinculación formal al proceso, se trata básicamente de una
formulación de cargos acompañada por la información de las pruebas existentes en su contra, quedando en el citado
la decisión sobre si expedirse en el momento acerca de los hechos reprochados, hacerlo en otra oportunidad,
personalmente o por escrito o no hacerlo.
El cambio cultural es profundo, pues siempre se consideró el "procesamiento" como un acto
jurisdiccional consistente en ligar al imputado al proceso, como sujeto pasivo, situación que se constituía por la
decisión judicial de llamarlo a prestar declaración indagatoria. Por el contrario, en el sistema local no hay
intervención jurisidiccional en tal aspecto y el término procesamiento carece de sentido, ya que solamente existe
una formalización de la imputación.
Esta formalización tiene efectos porque:
a) A partir del acto, nace el deber del fiscal de definir la situación del imputado mediante el
archivo o la remisión a juicio en un tiempo determinado (arts. 104 y 105).
b) Al estar desde ese momento integrado al proceso como parte (además de los derechos
mencionados en los arts. 28 y 147) el imputado tiene derecho a proponer medidas probatorias, recurrir resoluciones
desfavorables, recusar al Juez, peritos o Ministerio Publico, plantear incidentes de nulidad, interponer excepciones,
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Estando entonces claro que el llamado a prestar declaración es el acto que liga al sujeto pasivo al
proceso, veamos sus formalidades:
1) En primer termino debemos recordar que es un acto de formulación de cargos, tendiente a la
defensa del imputado y no un medio de prueba, aunque por vía indirecta pudiera resultar un elemento probatorio
suceptible de evaluación con las reglas de la sana crítica.
Esta característica surge de: el hecho que puede efectuarlo el fiscal o delegarlo en el Secretario; la
circunstancia de otorgarse al sujeto que va a declarar el derecho de consultar previamente con su defensor (art. 28
inc. 4.), de conocer las pruebas que justificaron su procesamiento, de ser puesto en conocimiento de los hechos
imputados, de no poder ser coaccionado de ninguna manera para que declare en un determinado sentido (entre lo
que se encuentra el derecho de que el acto se realice sin sujetos extraños a sus deseos, más allá del fiscal), de
negarse a declarar sin que ello importe presunción alguna en su contra y de que el fiscal tenga la obligación de
investigar los elementos de descargo, hechos y circunstancias pertinentes y útiles que el imputado hubiere referido
en su deposición (arts. 161/168).
Es más, sobre tales derechos y para asegurar su vigencia, el imputado deberá ser anoticiado de las
disposiciones que los aseguran desde el momento mismo de la detención, cuando hubiera sido privado de libertad
(art. 28).
2) Por otra parte, es un acto que integra la estructura vertebral del proceso, pues sólo podrá
avanzarse respecto de los hechos que hubiesen sido materia de interrogatorio en la declaración del imputado, desde
que únicamente sobre éstos podrá versar el requerimiento de juicio y será imprescindible su realización para la
adopcion de medidas cautelares, siendo, por ende, condición para el dictado de la sentencia definitiva (art. 227).
Por eso, es fundamental la descripción de los hechos que serán materia de interrogatorio al
comienzo del acta, aún cuando el encartado se negase luego a declarar.
No se trata en este supuesto de presionarlo, sino de redactar el acta de tal manera que antes de
responder si declarará o no, sepa cuales son los motivos de la citación, por ejemplo de esta manera: "...compareció
ante.. una persona detenida (o citada) como X X, a quien se hizo saber que fue citado en en razón de
imputársele:...".
El motivo fundamental de esta propuesta no está dado solamente por la eventual nulidad del acto
de no cumplirse con la descripción precisa y circunstanciada del hecho, sino por la necesidad de evitar dudas y
cuestionamientos posteriores acerca de los alcances del interrogatorio que, como se señaló, tiene indudable
trascendencia para el desarrollo del proceso.
3) Por iguales motivos y a fin de dejar en claro cual fue el motivo del interrogatorio, aun cuando
fuere provisoria, es necesario que quede clara la calificación legal de los hechos, sobre todo si se los entendió
independientes o vinculados en un concurso formal.
4) Tampoco deben quedar dudas, para evitar posteriores cuestionamientos, sobre el efectivo
conocimiento y posibilidad de uso de parte del imputado de sus derechos para el acto, que fueran mencionados en el
punto 1.
Por ello, es necesario que se los mencione, en forma explicita o refiriendo los artículos del código
formal que los contienen, teniéndose siempre presente que por tratarse de un acto esencial estará sujeto a revisión y
control permanente por parte de los letrados defensores o de la querella.
Y en punto a esto último, cabe destacar que se desprende claramente de la lectura del art. 164 del
Código Procesal Penal, que el derecho a ser asistido en el acto no es un derecho independiente del imputado, sino
que por tratarse de un acto de defensa si el imputado quisiera declarar deberá estar presente el defensor. En caso de
negarse, podrá no estarlo si previamente hubo entrevista entre el encartado y su letrado, porque en talsituación se
tratará simplemente de un acto de comunicación de la imuputación.
La presencia del defensor en el caso señálado es esencial porque, si como señalamos se trata de
un acto de defensa y la ley no distingue al efecto los de defensa técnica de los de defensa material (como la
declaración personal del encartado), es evidente que el resguardo apuntado debe ser cumplido. Y esta exigencia
guarda sentido, porque como vimos tal declaración tiene enorme trascendencia en el desarrollo del proceso.
B) DECLARACION ESPONTANEA
En la estructura del Código Procesal Penal no está previsto que el fiscal pueda citar al mero
imputado a declarar, salvo para intimarle por el hecho, aunque este tiene el derecho de presentarse
espontáneamente a aclarar su situación, personalmente o por intermedio de su letrado (art. 147).
Mas, como se señaló precedentemente, dicha declaracion espontanea es un derecho del imputado
y no puede por lo tanto ser forzado a presentarse con tal fin.
No hay formas expresas para la recepcion de esta declaración, aunque parece claro que, no
pudiendo ser compulsiva, no es procedente que se le imponga al deponente juramento de decir verdad (art. 18 de la
C.N.) Sin embargo, se le deberá notificar el decreto de determinación del hecho, acto que no debe ser confundido
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con la intimación por el hecho a que se refiere el art. 161, que está motivado en una decisión previa del Fiscal y no
en la voluntad del encartado.
En efecto, no es lógico que tan importante decision -la citacion a prestar declaracion -, que tiene
trascendentes efectos en el proceso y hace a la potestad del fiscal como titular de la acción, pueda ser provocada por
el sujeto que se considere imputado.
El imputado pruede también presentar su descargo ante el Juez, quien lo remitirá al fiscal y puede
tener los siguientes efectos:
a) a los efectos probatorios, como prueba de cargo o descargo y analizados a la luz de la sana
critica.
c) Como elemento vinculante de hechos o "hilo conductor" de la investigacion. Pero no tendra
valor para: reemplazar a la citación para prestar declaración si surge posteriormente el estado de sospecha que la
sustenta; provocar el requerimiento de juicio; fijar el plazo de duración de la investigación preparatoria sumario o
ser el antecedente necesario como elemento procesal que fija los hechos que serán materia de decision en la
sentencia.
Ello guarda congruencia con el ejercicio del derecho de defensa que tan claramente protege la ley
formal, dado que la mera presentación espontánea para aclarar una situació procesal, que como se refiriera es
facultad del imputado, no puede derivar sin mas tramite en el elemento que lo vincule como sujeto pasivo del
proceso, con las graves consecuencias personales que ello implica.
Obviamente, si surgiera de tal version, por via directa o presuncional, el estado de sospecha
objetivo podra el fiscal declararlo y convertirla en el acto de intimación del hecho.
C) DICHOS INVOLUNTARIOS
La cuestión está vinculada con las escuchas clandestinas, telefónicas o por elementos técnicos que
permitan oír a distancia. Si bien la ley procesal autoriza a la intervención telefónica con orden judicial y no prohíbe
las grabaciones y filmaciones, debe quedar en claro que por estos medios no puede suplirse la confesión voluntaria.
Es decir, que reclamando la ley formal que antes de ser oído el imputado debe estar en
conocimiento de sus derechos constitucionales y la posibilidad cierta de contar con patrocinio letrado, no es
admisible que el derecho constitucional de no ser obligado a declarar en su contra sea burlado mediante las
escuchas no advertidas, aún con orden judicial.
Porque la orden judicial no convalida la actividad violatoria de garantías individuales,
simplemente es un recaudo legal para la pesquisa que pueda afectar garantías que hacen a la privacidad. Opera
como control en cuanto a la necesidad del acto y a los alcances de la pesquisa dentro de las necesidades del proceso
y nada más.
En consecuencia, conforme lo establecido en el art. 117 último párrafo del Código Procesal Penal,
las escuchas serán legítimas para investigar un hecho cuando:
1) no haya imputado identificado por un hecho concreto y se pretende hallarlo.
2) Se pretende evitar el resultado de un delito o hacer cesar sus efectos, como por ejemplo el
hallazgo de un secuestrado o la búsqueda de una bomba.
3) Se pretende encontrar un prófugo. Pero en este caso estaría vedado escuchar a las personas que
conforme la ley no podrían declarar en su contra, puesto que si no se las pude citar para que informen donde está el
prófugo es obvio que no cabe soslayar la previsión legal por esta vía.
Es decir, que no podrá usarse contra el imputado, de ninguna manera, más allá de los ejemplos
indicados o similares, lo que manifestara sin saber que está siendo oído por la pesquisa, ni como prueba confesional
ni como hilo conductor de la investigación para encontrar pruebas de cargo.
CAPTIULO VII
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD
aseguren su comparecencia al proceso y al cumplimiento del fallo; y su art. 14 inc. 2 cuando indica que toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley. Igual norma contiene el art. 8 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), también incorporada a la Constitución Nacional.
De tales pautas se desprende, que siendo el imputado inocente mientras no declare lo contrario
una sentencia condenatoria y teniendo por consecuencia amparado hasta tal momento su derecho a la libertad
ambulatoria, solo se la podrá restringir cuando gozando de ella pudiera poner en peligro el normal
desenvolvimiento del proceso, sea substrayéndose materialmente a sus consecuencias o dificultando o impidiendo la
recolección de elementos probatorios (ver arts. 170 y 171 del Código Procesal Penal).
Dicha restricción, prevista sólo en favor del proceso, no será entonces un adelanto de la pena, que
violaría el primer párrafo del art. 18 de la Constitución Nacional (nadie podrá ser penado sin juicio previo) y los
pactos internacionales citados, sino el modo de garantizar con una medida cautelar el cumplimiento de obligaciones
para con la sociedad – de someterse al proceso – y, al mismo tiempo, el derecho del conjuto de los habitantes de la
nación vinculado al cumplimiento de la ley y, a partir de allí, de que se repriman efectivamente los delitos con
intervención de las instituciones creadas al efecto.
Es decir que, conforme el sistema expuesto, el límite de la libertad en el proceso no puede estar
en la naturaleza del delito o la gravedad del hecho, sino exclusivamente demarcado por las circunstancias del caso
objetivamente analizadas, en relación con el normal desenvolvimiento del proceso.
Toda otra consideración tendiente a restringir la libertad del imputado durante el proceso
vinculada con aspectos como la gravedad o repercusión social del delito, la peligrosidad del individuo o la defensa
social, sería violatoria del estado jurídico de inocencia, puesto que éste principio general y de rango constitucional
se aplica tanto para la persona imputada de haber cometido una tentativa de hurto simple o un daño material, como
respecto de quien se le reproche delisots más graves como homicidio, tráfico de estupefacientes o violación, ya que
estamos ante una categoría procesal que ampara sin distinciones a todo habitante del país. Además, no debe
olvidarse que una persona puede ser “peligrosa” paro no responsable del delito investigado, con lo cual ese proceso
en particular no justificaría su segregación de la sociedad.
La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires ha receptado los principios expuestos y sólo prevé
restricciones a la libertad individual previas a la evaluación de las pruebas y circunstancias del delito por el tribunal
competente en caso de flagrancia propiamente dicha o inmediatamente después de cometido el hecho (arts. 78 y
152), pues en tales supuestos la inmediatez con la prueba es evidente y la situación deberá resolverse de manera
inmediata, con la libertad del imputado o el pedido de prisión preventiva, que se materializará en audiencia oral,
siempre que concurra el riesgo procesal antes mencionado.
El sistema se aparta entonces del previsto tradicionalmente en los códigos nacionales, basados en
la presunción legal de que el individuo amenazado por una pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento,
intentará evitarlo. Es decir, que la ley imperativamente desprecia el estado jurídico de inocencia disponiendo la
detención de aquellos sujetos sometidos sólo a la sospecha que justifica ligarlos al proceso, mediante el llamado a
prestar declaración indagatoria, cuando la pena mínima prevista para el delito supera la posiblidad de la condena en
suspenso o esta modalidad no es posible por los antecedenes del encartado.
Tan grave medida, puede resultar irreparable para la honra y honor de los inocentes, y deriva de
una decisión de legislador claramente inconstitucional, más propia de un sistema inquisitivo que de uno
republicano, al soslayar el estado jurídico de inocencia en base a presunciones legales arbitrarias.
DETENCIÓN: Esta medida puede tener lugar, conforme ya se señaló, en los casos de flagrancia
cuando se trate de delitos reprimidos con pena privativa de libertad (art. 152) o cuando exista peligro de fuga (art.
172).
En estos casos, la situación debe resolverse en un lapso breve: la fiscalía tendrá veinticuatro horas
paradisponer la libertad del detenido, acordar con la defensa la excarcelación o requerir audiencia para el dictado
de la prisión preventiva, que se celebrará dentro de las veinticuatro horas siguientes. (arts. 172 y 173).
Conforme se desprende claramente del texto de la ley, la facultad de decicir sobre la libertad
inmediata o mantener la privación de libertad hasta el requerimiento de la audiencia para la prisión preventiva es
del Fiscal y la intervención judicial en contrario solamente podrá admitirser en el marco de una audiencia de
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excarcelación. Ello fue previsto de ese modo porque, siendo el Ministerio Público Fiscal el titular de la acción es
quien deberá resolver en el breve lapso acordado por la ley la estrategia del caso, es decir si concederá la libertad
irrestricta, bajo caución en acuerdo con la defensa o requerirá la prisión preventiva u otra medida cautelar.
En ese contexto, una decisión judicial que dispusiera la libertad anticipada implicaría una
intromisión en las facultades propias de la fiscalía, que debe cumplir con una serie de recaudos, como determinar el
hecho, intimar al imputado, chequear sus antecedentes y arraigo. Y cabe destacar que este concepto no importa
ninguna violación constitucional, porque el art. 18 de la Constitución Nacional habla de “autoridad competente” a
los fines del arresto, sin mencionar a los jueces, y los fiscales son, en la actual estructura, magistrados dotados de
todas las garantías de imparcialidad y estabilidad iguales a las de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual le
ley procesal les otorgó la facultad de decidir al respecto, aunque acotada al estrecho margen temporario señalado.
El aspecto señalado sobre el rol del juez y el fiscal no es exactamente igual en el procedimiento
de menores, porque la ley penal juvenil otorga al primero de ellos la facultad de hacer cesar las medidas cautelares
sin mayores aclaraciones, de manera que una interpretación en favor del imputado admite que el órgano
jurisdiccional actúe de oficio para restituir la libertad si considera que la medida es excesiva aún en tan corto lapso (
arts. 31 incs. 2 y 3 de la ley 2451).
PRISIÓN PREVENTIVA: En cuanto a su naturaleza jurídica, es una medida de cautela
personal que el Juez deberá dictar, a pedido de parte, cuando por la naturaleza y circunstancias del hecho y/o las
condiciones del procesado, estime que existe peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso.
Tiene entonces condiciones para que sea procedente y requisitos formales. Las condiciones para
que resulte procedente la prisión preventiva están vinculadas con el peligro de fuga y de entorpecimiento del
proceso, aspectos que la ley ha reglamentado en sus arts. 170 y 171, señalando las pautas que pueden fundamentar
la aplicación de esos criterios.
Respecto del peligro de fuga, refiere en primer lugar a un doble análisis: la objetiva valoración de
las circunstancias del caso, por un lado, y a un aspecto subjetivo por otro, como los antecedentes y circunstancias
personales del imputado. Ambas cuestiones deben ser materia de análisis separado y luego conjunto, pues podemos
estar ante un sujeto con tendencia a no cumplir sus obligaciones procesales, pero el caso no demandará presencia
del imputado hasta el debate y la cuestión puede resolverse con una medida menos grave (art.174) o ante un caso
grave por sus expectativas de pena, pero la persona no ofrece riesgo de fuga.
Como pautas a tener en cuenta, la ley establece:
1) El arraigo. Se trata de la situación del sujeto en el ámbito social, pues su mayor o menor compromiso con el
medio puede ser un indicio relevante para considerar si pretenderá fugarse en caso de condena. Se establecen como
parámetros a considerar para evaluar la situación de arraigo las condiciones de domicilio en cuando a la habitualidad
de la residencia del sujeto y su familia, el asiento de su trabajo o negocios y las facilidades que tenga para fugarse,
aspecto ésto último que puede estar vinculado tanto a la disponibilidad de dinero y/o medios para escapar, como a la
posibilidad de mantener el anonimato por carecer de bienes, familia cercana o trabajo estable.
2) La magnitud de la pena que podría imponerse en el caso. La ley señala que se tendrá en cuenta especialmente,
aunque no como condición necesaria, el hecho de que la pena prevista para el hecho o hechos imputados supere los
ocho años de prisión o que no proceda la condena condicional. Es decir, que se trata de un parámetro vencible por la
existencia de arraigo suficiente u otras circunstancias que indiquen que no hay realmente peligro de fuga, no obstante
la amenaza de condena.
3) El comportamiento del imputado respecto de obligaciones procesales. El análisis puede estar referido a sus
antecedentes al respecto en el mismo proceso o en otros y remite a considerar una actitud reticente al sometimiento al
sistema procesal.
Las hipótesis de entorpecimiento del proceso como fundamento para el dictado de la prisión
preventiva están referidas al riesgo de que el sujeto pueda, estando en libertad, poner en peligro la recolección de
elementos probatorios, la individualización o aprehensión de otros imputados o el normal desenvolvimiento del
proceso.
En este aspecto, el análisis debe hacerse también con referencia a la objetiva valoración de las
circunstancias del caso, el estado de la pesquisa y las caracerísticas personales del imputado. Con esta pauta, se trata de
evitar situaciones habituales, como la intimidación de testigos, que en muchas oportunidades se produce con la sola
presencia del imputado en su medioa ambiente, el manejo o la influencia en el manejo de orgnizaciones delictivas o
grupos de pertenencia que actúan coordinadamente para entorpecer la pesquisa, etc. Es decir, se trata de mantener
condiciones de igualdad de armas y de garantizar el juego limpio en la investigación de casos y personas cuyas
características particulares pueden frustrar en normal desarrollo del proceso.
En cuanto a los requisitos formales, para el dictado de la prisión preventiva la ley establece que el
imputado debe haber sido previamente intimado sobre los hechos reprochados y existir prueba suficiene para sospechar
fundadamente que el imputado fue autor y responsable del hecho delictivo (arts. 172 y 173). Todo ello debe ser
discutido en una audiencia oral, donde las partes podrán ofrecer pruebas y la decisión del juez deberá ser
fundamentada.
Lo actuado en la audiencia constará en acta y deberá ser registrado por grabación o filmación,
conforme lo establecido sobre las actas en los arts. 50 y 51 de la ley formal.
El auto de prisión preventiva es apelable dentro del tercer día, sin efecto suspensivo y no causa
estado, pues puede ser revocado de oficio o por pedido de parte en cualquier momento del proceso (art. 173).
La prisión preventiva debe ser excepcional, durar el tiempo mínimo necesario para resguardar los
parámetros señalados de riesgo de fuga y/o entorpecimiento del proceso (art. 169), debe ser reemplazada por otras
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medidas cautelares menos graves cuando ello sea posible(art. 175) y tiene un límite temporal a fin de resguardar el
estado jurídico de inocencia, aún en aquellos casos en que fuere legalmente admitida la detención provisoria (art. 9
inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) estableció
el derecho de todo detenido a ser juzgado en un tiempo razonable o ser puesto en libertad (art. 7 inc. 5) y la ley
24.390 lo reglamentó (arts. 1 y 2), señalando que la prisión preventiva no podrá durar más de dos años,
prorrogables por uno más en causas complejas y otros seis meses cuando tales plazos se cumplieren mediando
sentencia condenatoria y ésta no se encuentre firme.
La única excepción a estos términos está vinculada con el modo de computarlos, dado que el
Fiscal pude oponerse a la libertad si hubiesen existido articulaciones manifiestamente dilatorias de la defensa. En
ese caso, el tribunal podrá descontar del tiempo real de detención el que insumiera el trámite de dichas
articulaciones, pero contemplando en favor del imputado el exceso en que hubieren incurrido los órganos judiciales
en el cumplimiento de sus propios términos.Por ejemplo la dilación en proveer los recursos o en resolverlos, si se
superaren los plazos previstos por la ley formal.
Las pautas de la ley 24.390, al tratarse de temas vinculados al sistema procesal, sólo pueden
considerarse un marco regulatorio pero no ser impuestas a las provincias de manera taxativa y éstas pueden
contener normas más restrictivas. En este sentido, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires establece que corresponde la excarcelación cuando el imputado hubiera cumplido dos años en prisión
preventiva (art. 187 inc. 6), sin más requisitos, lo cual se compadece con un sistema procesal fuertemente
desformalizado y con plazos muy cortos de duración de la investigación preparatoria y para la realización del juicio,
cuyo cumplimiento tornaría absurdo que un sujeto cumpliera aquel término privado de libertad sin condena firme
(arts. 104, 105 y 213).
EMBARGO
Concomitantemente con la prisión preventiva u otra medida restrictiva, a pedido de la fiscalía y/o
de la querella, el tribunal podrá disponer el embargo de bienes del imputado, para garantizar el pago de las costas y en
su caso el resarcimiento por el daño causado por el delito. La cuestión deberá debatirse en la audiencia correspondiente.
También podrá disponerse el embargo si fuera necesario para los fines indicados
precedentemente, aunque no se adoptase otra medida restrictiva de la libertad, a pedido de parte, y para ello deberá
también celebrarse una audiencia oral con iguales requisitos (arts.176 y 177).
Si la persona sometida al embargo careciera de bienes suficientes, se podrá decretar su inhibición
de bienes.
CAPITULO VIII
a) CITACION DIRECTA
Este es el modo previsto para la citación del imputado a fin de cumplir con los actos procesales
en que sea requerida su presencia y, especialmente, al acto de intimación del hecho contemplado en el art. 161 del
Código Procesal Penal.
En tales casos, el Ministerio Público Fiscal está facultado para emitir la citación y disponer el
comparendo con auxilio de la fuerza pública si la persona citada no compareciese sin causa justificada (arts. 148 y
150).
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b) LIBERTAD DIRECTA
Puede disponerla el Ministerio Público Fiscal en los casos de detención por flagrancia y cuando se
hubiera aprehendido a un sospechoso por existir peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (arts. 152 y 172).
Si bien se trata de dos situaciones con distinta génesis, pues en la primera las fuerzas de seguridad deberán proceder
a la aprehensión directamente y en la segunda la privación de libertad se producirá por orden judicial a pedido de
parte, el fiscal interviniente podrá disponer la libertad, inmediatamente o dentro de las veinticutro horas, según el
caso, si luego del acto procesal pertinente no considerase adecuado sostener la restricción. De lo contrario, deberá
acordar con la defensa una forma de caución o solicitar la prisión preventiva u otra forma atenuada de restricción
de libertad (arts. 172, 173, 174 y ccs.)
Este instituto resulta congruente con el criterio restrictivo con el que debe entenderse la privación
de libertad durante el proceso, ya que permite resolver la cuestión sin desvincular al imputado más allá de lo
estrictamente necesario y sin necesidad de provocar una decisión judicial que, no habiendo conflicto, deviene
innecesaria, al tiempo que el trámite resulta así más rápido y sencillo.
c) LIBERTAD ACORDADA
Como se enunció en el párrafo precedente, la fiscalía puede acordar directamente con la defensa
una forma de caución o alguna de las formas de restricción atenuadas de las contempladas en el art. 174 del Código
de forma. En estos casos no se reclama la intervención judicial porque no existe hipótesis de conflicto, sin perjuicio
de que la defensa pueda solicitar al Juez posteriormente el cese o la atenuación de las medidas dispuestas.
d) EXENCIÓN DE PRISIÓN
La excención de prisión es una medida contracautelar, tendiente evitar que se haga efectiva una
orden de detención, vigente o presunta. Se diferencia de la excarcelación en la situación del imputado, pues en este
último instituto funciona cuando el encartado ya se encuentra privado de libertad.
Toda persona que se considere imputada de un delito o tuviera orden de captura pendiente, en
causa penal determinada, cualquiera sea su estado, podrá solicitar por sí o por terceros su exención de prisión ante
el fiscal interviniente (art. 191).
Dentro de las cuarenta y ocho horas, la fiscalía deberá expedirse concediéndola en forma
irrestricta, bajo caución y/u otra restricción acordadas con la defensa o denegándola.
Procederá siempre que no existan motivos para sospechar que el imputado intentará fugarse o
entorpecer la pesquisa. En caso de ser denegada, el interesado podrá ocurrir ante el juez competente, que será el de
turno si no se lo conociera y éste no fuera competente remitirá la petición al que deba entender.
La decisión judicial deberá tomarse en audiencia oral y pública en los mismos términos que las
previstas para el cese de las medidas cautelares (art. 192). La decisión será apelable dentro del tercer día, sin efecto
suspensivo.
En caso de ser concedida, la fiscalía podrá pedir, también en audiencia, la revocación cuando el
imputado no cumpliere con sus obligaciones procesales o realizase preparativos para su fuga. Si bien la ley no dice
expresamente que la revocación debe hacerse en audiencia, ello surge claramente de los principios que rigen todo el
sistema y que la revocacióm importará la prisión preventiva, que deberá resolverse en los términos de los arts. 173 y
174.
Si bien en el art. 194 se contempla que la revocatoria la puede pedir el fiscal, considero que si la
acción la promoviese solamente la querella, ésta podrá solicitarla si se dieran las circunstancias contempladas en el
art. 262.
Está claro que la puede pedir directamente el imputado por sí o por terceros, quedando así
excluída la situación de que un tercero la pueda pedir sin consentimiento del imputado. La cuestión no importa una
situación menor, pues se pretende mantener el criterio propio del modo de procedimiento adversarial, relativo a que
la elección de las situaciones de defensa deben contar con la conformidad del imputado, pues estamos ante el
ejercicio de derechos personalísimos, y se condice con lo establecido en el art. 29 sobre la intervención de la defensa
oficial.
En este caso, un apresuramiento en provocar un pronuniciamiento del órgano encargado de la
investigación o, en su caso, del órgano jurisdiccional, podría agravar situaciones fácticas que con el avance de la
pesquisa podrían tener otra connotación. Por ello, a fin de mantener la coherencia del sistema, la norma es clara en
cuanto a que el imputado deberá promover la decisión, por sí o por terceros, de reclamar la decisión.
e) EXCARCELACIÓN
Conforme lo visto hasta el momento, en el sistema del Código Procesal Penal se contemplan
pautas de restricción a la libertad vinculadas al peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso, en el marco
contemplado por la Constitución Nacional.
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Cuando, bajo tales supuestos, se hubiera dictado auto de prisión preventiva, el remedio procesal
para hacer cesar la privación de libertad es la excarcelación.
La característica de esta modalidad de libertad es que estará vinculada a una caución, es decir
sometida a la condición de que el sujeto garantice por alguno de los modos previstos en la legislación formal su
comparecencia a las contingencias y consecuencias del proceso (juramento, fianza real o caución personal, que se
verán más adelante).
PROCEDENCIA
En el régimen del Código Procesal Penal, el art. 187, establece los casos puntuales de
excarcelación al señalar que podrá concederse:
1ro.) Cuando hubieran cesado los motivos que justificaron la prisión preventiva. El texto es
suficientemente amplio como para abarcar tanto las cuestiones de hecho y prueba, como los aspectos subjetivos que
hubieran justificado el peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (inc. 1).
2do.) Cuando el imputado hubiese cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la
pena prevista para el delito o delitos atribuídos en el Código Penal.
Esta hipótesis no requiere mayor explicación, dado que se habría agotado la posibilidad punitiva
del Estado.
3ro.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena solicitada
por el fiscal que a primera vista resulte adecuada. En el sistema del Código Procesal Penal el pedido de pena que
completa la acusación se produce en el momento del alegato, tras la producción de la prueba en el debate oral y
terminados los alegatos de las partes, o en el caso de existir una propuesta de avenimiento en los términos del art.
266.
Como en la situación del debate se deberá dictar sentencia de inmediato, el supuesto de
excarcelación que nos ocupa cobra relevancia en el caso de avenimiento, pues celebrado el acuerdo se podrá
disponer la libertad bajo caución del imputado que hubiera cumplido en detención la pena acordada.
4to.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de
haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observados los
reglamentos carcelarios.
Esta norma tiende a no prolongar la privación de libertad por consecuencia de la demora en el
trámite procesal, más allá de lo que presumiblemente resultaría de una sentencia condenatoria. De toda maneras, en
el sistema del Código que nos ocupa es un supuesto de aplicación excepcional, porque los términos procesales son
muy cortos (arts. 104, 105 y 213) y el tiempo mínimo para la libertad condicional es de ocho meses de prisión,
cuando la pena impuesta no supere los tres años de privación de libertad ( art. 14 del Código Penal).
Sin embargo, al igual que similares contenidas en sistemas anteriores, puede generar
inconvenientes la pauta relativa al cumplimiento de los reglamentos carcelarios, al indicar la experiencia que, por
las difíciles condiciones de convivencia en institutos de procesados y la especial ansiedad de quien no ha recibido
sentencia mientras está privado de libertad, es más factible la imposición de sanciones y de allí que la evaluación de
la conducta deba ser menos estricta para la concesión de la excarcelación, que a los fines de la libertad condicional
de quienes han estado sometidos por un lapso prudencial al régimen de condenados.
5to.) Cuando el imputado hubiera cumplido la pena impuesta por sentencia no firme.
Esta causal de excarcelación está fundamentada en la presunción de acierto que corresponde
asignarle al fallo, como acto jurisdiccional que mantiene su validez mientras no sea modificado por otro. Al mismo
tiempo, responde a la especial consideración que se otorga al derecho a la libertad, pues no corresponde su
privación sin motivo y, en este caso, la presunción de fuga o de entorpecimiento del proceso se desvanecen ante la
sentencia que resuelve el caso, aunque esté pendiente un recurso.
6to.) Cuando el imputado hubiera cumplido dos años en prisión preventiva.
Se trata de una limitación específica a la mora del Estado en el dictado de la sentencia definitiva
y de una reglamentación más estricta que la prevista en la ley nacional 24.390 que, por tratrse de una norma
procesal - aunque reglamente un derecho constitucional - debe ser considerada solamente como un marco de
referencia que las provincias pueden restringir en favor del imputado.
El supuesto de excarcelación que nos ocupa, debería operar también en situaciones de excepción,
por los cortos términos procesales que contempla el sistema; pero como la sentencia no está firme hasta que no
quepa contra ella ningún recurso, puede ocurrir que en el trámite de las vías recursivas, especialmente las de
excepción, se llegue al lapso de dos años indicado en la norma. En este caso, deberá concederse la excarcelación al
imputado que la requiriese, pues la mora no le es atribuible, aún cuando los recursos sean infundados.
En efecto, habiendo personas detenidas los órganos jurisdiccionales deberán dar prioridad a su
trámite para evitar que se produzcan situaciones conflictivas con el cumplimiento de los mandatos constitucionales;
y, si por mera mora judicial o por falta de asignación de recursos por parte de los otros órganos del Estado la
demora derivara en el cumplimiento del plazo indicado, la libertad del encartado no será consecuencia de la
vigencia de las garantías constitucionales sino del incumplimiento de deberes funcionales por parte de quienes
conducen los órganismos estatales involucrados.
Cuando se trate de una excarcelación, la audiencia deberá celebrarse dentro de las veinticuatro
horas, con citación al Ministerio Público Fiscal por cualqueir medio. Cuando se plantee el cese de otra medida
restrictiva, la audiencia se celebrará dentro de los tres días, convocándose también a la querella si la hubiera.
Las partes concurrentes podrán presentar en la audiencia las pruebas que estimen pertinetnes a su
planteo y el juez resolverá sobre su procedencia, sin recurso contra esta decisión. Sobre este último punto, cabe
recordar que las decisiones de este tipo no causan estado y pueden plantearse nuevamente, de manera que la
denegatoria de alguna prueba para la audiencia, no impedira que se produzca en otro momento y se requiera otra
vez la medida contracautelar.
Como consecuencia del debate, el juez podrá hacer cesar directamente la prisión preventiva o
disponer la excarcelación, así como hacer cesar otras medidas restrictivas o atenuar sus condiciones de
cumplimiento.
Todo lo actuado en la audiencia deberá registrarse en acta, grabarse o filmarse y lo decidido será
apelable dentro del tercer día, sin efecto suspensivo. (ver arts. 178 y 186).
Cuando se haga cesar la detención, la prisión preventiva, se conceda la excarcelación o se
resuelva sobre otra medida restrictiva, se podrá fijar una caución que podrá ser juratora, personal o real.
El imputado y su fiador, en una o en sendas actas (art. 183), fijarán domicilio en la Ciudad y
denunciarán el real, prestarán la caución, hará saber el primero de ellos de las circunstancias laborales que pudieran
determinarlo a alejarse del domicilio real por más de veinticuatro horas, lo que no podrá alterar sin autorización del
tribunal, se les impondrán de las obligaciones asumidas y al fiador específicamente que deberá informar
inmediatamente al Juez si temiere fundadamente la fuga del imputado (art. 188). La misma acta se labrará en el
supuesto de la exención de prisión.
4) TIPOS DE CAUCIÓN
La caución es el modo de ligar al sujeto al cumplimiento de las obligaciones que le fije el
tribunal.
Ha receptado el Código Procesal Penal la doctrina emergente de numerosa y antigua
jurisprudencia, adoptada también por otros códigos procesales, al señalar que está absolutamente prohibido fijar
cauciones de imposible cumplimiento, en relación con las circunstancias personales del imputado y las
características del hecho (art. 178). Tal disposición tiene por finalidad evitar una denegatoria de la libertad
solapada, que en muchos casos se produce cuando el sujeto está en condiciones objetivas de ser excarcelado o
eximido de prisión y el magistrado interviniente por mera apreciación subjetiva o para justificarse ante la opinión
pública, en casos de presión periodística, las conceden bajo cauciones que el sujeto no estará en condiciones de
oblar.
alta duda sobre el la posibilidad de incumplimiento, sin llegar a la concreta presunción de fuga que justifique la
prisión preventiva.
La misma ley procesal así lo refiere, al señalar que procederá cuando se evalúen como
insuficientes las otras formas previstas y cabe afirmar entonces que -de acuerdo con las pautas ya analizadas- esta
modalidad debe ser interpretada de manera residual; es decir, como la última hipótesis a considerar por el tribunal
(art. 182 tercer párrafo).
La caución se fijará en un monto determinado en dinero y podrá depositarse directamente la suma
individualizada o su equivalente en efectos públicos, valores cotizables, con bienes suficientes en prenda o hipoteca.
Los bienes depositados quedarán sometidos a un privilegio especial para el cumplimiento de las obligaciones
asumidas. (arts. 182 y 183).
Deberá integrarse la caución a satisfacción del tribunal antes de efectivizarse la libertad y en caso
de gravámen hipotecario se agregará el título de propiedad y se ordenará la inscripción en el Registro pertinente
(art. 183).
Y aunque la ley no lo establece, hace a la naturaleza de la caución que igual recaudo que con la
hipoteca se adopte con los bienes registrables dados en prenda. Además, podrá exigirse, según el caso, que el
oferente del bien a prendar lo asegure a nombre del tribunal contra todo riesgo, según antigua práctica de los
tribunales que no tiene impedimento legal en el nuevo régimen procesal, salvo que el costo del seguro tornare
imposible el cumplimiento de la caución.
En este último caso, podrá substituírse el bien o adoptar el tribunal los recaudos para asegurar la
conservación de la cosa.
El dinero o los bienes dados como fianza podrán ser substituídos por otros que cumplan los
requisitos expuestos (art. 185).
al sistema de excepciones del viejo Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, porque el
contemplado en el Código Procesal Penal de la Nación (art. 339) era confuso e incompleto. Así, la enunciación que
se efectúa en su art. 195 resulta más clara al diferenciar las distintas hipótesis, distinguir claramente la cuestiòn de
falta de jurisdicción de la de falta de competencia e incorporar una novedosa, como es la de manifiesta atipicidad o
inocencia del imputado, que por vía jurisprudencial se había admitido erráticamente como englobada en la de falta
de acción.
Las contepladas por la ley son, entonces:
a) Falta de competencia (art. 195 inc. a): Es el modo de provocar que el tribunal considerado incompetente por
alguna de las partes se aparte del conocimiento del la causa y la remita al órgano jurisdiccional pertinente (arts.16 y
17).
En el sistema del Código, los jueces deben plantear las cuestiones de competencia de ofico (art.
17) pero las partes pueden cuestionarla si ello no ocurriera, circunstancia que es obligatoria para los miembros del
Ministerio Público Fiscal (art. 7).
Se establece en este último aspecto directamente la forma denominada “declinatoria”, que
consiste en solicitar al juez que se considera incompetente que decline la competencia en favor del que le
corresponda entender. No se ha previsto la modalidalidad denominada “inhibitoria” que consiste en solicitar al juez
competente que requiera al incompetente que se inhiba de seguir entendiendo, porque los miembros del Ministerio
Público Fiscal deben operan bajo la modalidad de unidad de actuación y en tales condiciones ese mandato legal
debe cumplirlo directamente el fiscal que tenga a su cargo el caso.
Tanto en el caso de planteamiento por la fiscalía como por cualquiera de las otras partes, la
cuestión deberá resolverse en audiencia oral, como se verá más adelante (art. 8).
b) Falta de jurisdicción (art. 195 inc. a): Se refeire a la excepción tendiente a impedir que
avance la acción cuando está pendiente una cuestión prejudicial (por ejemplo la quiebra en el delito de quiebra
fraudulenta) o la autorización de otro poder del estado para perseguir a un determinado funcionario con fueros de
raigambre constitucional (juicio político o desafuero).
En estos casos, podemos sí hablar de falta de jurisdicción, porque el tribunal competente por
razón de la materia y territorio no tiene expedito el uso de su poder intrínseco, el poder jurisdiccional (art. 149).
c) Falta de acción (art. 195 inc. b): Esta excepción se ha definido tradicionalmente como aquella
que se puede oponer contra la parte del proceso que pretende el ejercicio de la acción por un derecho que no le
corresponde o la ley no la habilita a reclamar.
En nuestro ordenamiento procesal vigente, el titular de la acción pública es el Ministerio Fiscal
(arts. 4 y ccs.), con lo que puede ser uno de los destinatarios de la excepción, para impedir que la impulse. Ello
podría ocurrir porque carezca de facultades para promoverla (delitos de acción privada o dependientes de instancia
privada no instados por la víctima o su representante) o en casos de personas indultadas si se aceptase que ello
puede ocurrir en favor de un procesado, cuestión esta última que en mi criterio es inconstitucional.
Como nuestro sistema procesal admite la figura del querellante autónomo, esta excepción puede
estar dirigida a apartarlo del caso o a extinguir la acción, según se trate de un delito de acción pública o de acción
privada o de acción pública desistida por el Ministerio Público Fiscal. Ello, en caso de que el querellante no sea la
persona afectada por el delito, no ser el sujeto que la ley habilite para promover o impulsar la acción, existir un
desistimiento o haberlo pretendido extemporáneamente (arts. 10, 11, 14, 252, 255, 256)
En los casos en que, por las circunstancias del hecho, de prosperar la excepción resulte imposible
que continúe otra parte con el ejercicio de la acción o deba considerarse extinguida, la excepción será pertentoria y
cuande se hiciere lugar surtirá los efectos previstos en el art. 197 último párrafo, sobreseyéndose el proceso con la
aclaración de que la formación del sumario no afecta el buen nombre y honor del impuado.
En el marco de esta excepción, concurren los casos de falta de personería, legitimación o
capacidad para promoverla. Es decir, que por esta vía se ataca la posibilidad de que ejerza la acción en nombre de
otro quien no tiene personería legal para hacerlo o quien por disposición de la ley no está habilitado al efecto (por
ejemplo por ser menor de edad).
En consecencia, de no darse los recaudos mencionados, por la vía de esta excepción es posible
oponerse a que continúe en el rol de querellante quien no debería haber sido aceptado como tal por el tribunal o
demostrar que lo fue por haber llevado a error al juez y provocar que cese tal carácter de parte.
Obviamente, lo mismo podrá ocurrir en los delitos de acción privada, cuando no hubiere sido ésta
legalmente promovida, por los motivos antes apuntados.
Siendo en estos casos una excepción dilatoria, pues no actúa contra la vigencia de la acción sino
contra quien pretende ejercerla, sólo tenderá por efecto apartar al querellante.
e) Cosa juzgada sobre los mismos hechos que dan orígen al procedimiento (art. 195 inc. d).
Se trata de una modalidad específica de falta de acción, que merece un tratamiento especial por
tratarse de una particular garantía emergente de la raíz filosófica del sistema constitucional contractualista que nos
rige. Efectivamente, la existencia de órganos jurisdiccionales independientes para la resolución de los conflictos
demanda que exista un punto final para la discusión, en favor de la convivencia pacífica, de manera que agotadas
las vías previstas en el sistema procesal para la prosecución de la acción, el tema no puede ser nuevamente
promovido.
Esta garantía fue receptada en el art. 4, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de manera
muy clara: “Nadie podrá ser perseguido ni encausado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su
calificación legal o el grado del delito o la forma de participación atribuidos.”
Ello significa, en primer término, que el centro del análisis está en la identidad de hecho,
cualesquieran sean los aspectos del suceso histórico que hayan sido considerados en la primera persecución. Por
ejemplo, si una persona fue encontrada con un bien substraído a otra en su poder y encausada por robo, resultando
absuelta o archivada la persecución porque se demostró que en realidad no fue autora de la substracción del bien
sino de su receptación, no podrá ser perseguida por el encubrimiento. En este caso un tramo del aspecto fáctico
común entre las dos hipótesis de calificación, la cuestión de tener en su poder una cosa robada, ya integró el objeto
del primer proceso y, por ende, no puede luego ser materia de otra presecución penal.
En segundo lugar, el alcance del principio de cosa juzgada está vinculado a que en un proceso se
haya agotado totalmente su trámite normal, que se haya extinguido la acción y no una etapa determinada del
procedimiento.
Ello se desprende del texto legal, que no se refiere a la imposibilidad de continuar el trámite del
caso cuando fracasó un debate o se declaró la nulidad de parte del procedimiento, sino simplemente alude a que
nadie podrá ser perseguido ni encausado más de una vez por el mismo hecho, es decir sometido al trámite procesal
válidamente más de una vez.
La aclaración precedente es importante, pues se ha planteado en algunos casos que situaciones
como la declaración de la nulidad del debate o del requerimiento de juicio, directamente hacían operar la garantía
que nos ocupa. Esta interpretación puede ser propia de otros ordenamientos procesales y no existen reparos
constitucionales en que el nuestro la contemple, pero no es la que el legislador eligió conforme la clara terminología
adoptada en el art. 4 aludido, dado que “perseguido” se refiere a investigado y “encausado” a vinculado al proceso,
pero siempre dentro de un marco de validez formal.
Una declaración de nulidad de actos procesales quita efectos a tales actos, es decir que deben ser
considerados inexistentes y por lo tanto que no ocurrieron. Y si no ocurrieron, si no existieron, no significan un
precedente que tenga virtualidad para que se continúe con el trámite del caso contra el imputado.
Ello no significa que esa continuación de la persecución sea fatalmente admisible, pues existen
situaciones que hacen operar otras garantías que pueden oponerse, como el derecho a la rápida resolución del caso
(C.S.J.N. in re: Mattei, Angel) o los límites legales al tiempo de trámite (arts. 104 y 105 del Código Procesal
Penal), en consonancia con lo establecido al respecto en la Convención Americana de Derechos Humanos … , pero
corresponde distinguir claramente que se trata de institutos procesales diferentes y garantías distintas.
no solamente la Constitución Nacional reclama cierto trámite para la concesión del perdón presidencial, sino que
impedir por esta vía el pronunciamiento jurisdiccional sería violatorio de la división de poderes y, expresamente, de
una prohibición puntual dirigirda por la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo (arts. … de la Constitución
Nacional).
Es decir, que si se pretendiera llevar a juicio a una persona indultada correspondería oponerse
por violación a la garantía de cosa juzgada y no por la existencia del indulto en sí mismo.
TRÁMITE
Se tramitarán de manera mixta, pues se deberán interponer por escrito ante el Juez, pero se
resolverán en audiencia oral. En el escrito de interposición deberán ofrecerse las pruebas que justifiquen los hechos
en que se basan y se correrá vista a las otras partes por tres días (art. 66), para que conozcan el planteo y puedan
ofrecer las pruebas que estimen pertinentes. Si fueran más de una, se interpondrán conjutamente.
Las otras partes no deberán contestar el planteo por escrito, pues para ello está prevista la
audiencia oral. Simplemente deberán tomar conocimiento de la excepción interpuesta y ofrecer la prueba.
Ello surge de la primera parte del art. 197, cuando reza que las excepciones se “substanciarán” en
la audiencia, es decir que se discutirán en tal situación procesal, tras lo cual se resolverá la cuestión. Será en la
audiencia, también, donde el Juez resolverá sobre las pruebas propuestas y decidirá por auto, de todo lo cual
quedará constancia en acta.
La audiencia deberá celebrarse dentro de los diez días de evacuada la vista en los términos que
señalé precedentemente y contra la decisión cabrá recurso de apelación, dentro del tercer día.
Si se hiciera lugar a una excepción perentoria, se dictará sobreseimiento con la aclaración de que
la formación del proceso no afecta el buen nombre y honor del encartado (art. 197).
CAPITULO X
MODOS DE FINALIZACION DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.
tanto, un sofisma fácilmente rebatible. En efecto, nuestra Constitución Nacional no establece el principio de
indisponibilidad de la acción penal sino todo lo contrario, pues hace a la esencia del sistema la búsqueda de la
resolución de los conflictos y las cuestiones relativas a la acción son de naturaleza procesal, que cada provincia
puede reglamentar como estime conveniente su legislatura (art. 75 inc. 12). Las facultades jursidiccionales están
acotadas a la potestad de resolver los conflictos sometidos a su decisión, de manera que si no existe conflicto porque
el actor desistió de la prosecución de la acción los jueces no tienen nada que decir.
Es decir, que la facultad de desistir de la acción no tiene el menor contenido jurisdiccional y, por
ende, la de archivar la pesquisa no significa otorgar a los fiscales potestades propias de los jueces.
Pero, ello no signifca que los fiscales puedan abandonar, en nuestro sistema penal, la acción en
forma arbitraria, sino en los casos y circunstancias reglamentados por las normas procesales, porque existe la
categoría de delitos de acción pública y ante la presunción de que algún hecho abarcado en esa claisificación
deberá iniciarse la investigación.
Por otra parte, los fiscales aparecen, como se verá, controlados en tales casos por las propias
estructuras del Ministerio Público Fiscal, por la querella autónoma que puede continuar con el ejercicio de la acción
y por la simple víctima, que puede promover la revisión del archivo. Finalmente, el mal ejercicio funcional que
pudiera implicar un abandono injustificado de la acción, podrá significar la destitución del fiscal y, si su conducta
fuera dolosa, su enjuiciamiento.
Existen en el sistema dos tipos de archivo: el que pone fin a la acción de manera definitiva,
equiparable al viejo sobreseimiento judicial, y el que paraliza la pesquisa sin exinguirla, que no debe ser confundido
con la clausura provisional de la investigación preparatoria, contemplada en el art. 208. Y, desde un punto de vista
meramente docente,se puede señalar que a la primera de tales distinciones se la puede dividir, a su vez, en total o
parcial, según que el archivo se refiera a la totalidad o a parte de los imputados.
a) Archivos definitivos.-
El art. 199 del Código Procesal Penal contempla las siguientes hipótesis de archivo definitivo:
1.- Atipicidad del hecho. Cuando de la investigación preparatoria surja que el hecho es atípico, carece de sentido la
persecución y atento el deber de objetividad que pesa sobre la actuación del Ministerio Público Fiscal,
corresponderá que cese la persecución diponiendo el archivo de las actuaciones.
Si bien con una deficiente técnica legislativa, en el art. 209 se dispone que esta decisión puede ser
revisada por el Fiscal de Cámara, a pedido de la víctima, del damnficado o del denunciante. La norma señala que
éstos sujetos deberán invocar las pruebas “que permitan acreditar la materialidad del hecho”, cuestión que nada
tiene que ver con su tipicidad; pero debe considerarse que este requisito está vinculado a las otras hipótesis de
revisión a que se refiere el art. 202 y que en lo relativo a la tipicidad o no de la conducta, simplemente podrán
requerir que la Fiscalía de Cámara ratifique o no el criterio del fiscal interviniente.
Del mismo modo, debe entenderse como ajeno a esta causal de archivo el último párrafo del
citado art. 202, que admite la reapertura de la pesquisa por la aparición de nuevas pruebas, porque está vinculado a
cuestiones de hecho y prueba, no a la significación jurídica del suceso investigado. Por otra parte, en apoyo de lo
expuesto, cabe señalar que el art. 203 claramente señala que una vez dispuesto el archivo por atipicidad, la
resolución del fiscal y el su caso del Fiscal de Cámara será definitiva y el Ministerio Público Fiscal no prodrá
promover nuevamente la acción por el mismo hecho
De todas maneras, la querella podrá continuar autónomamente con el ejercicio de la acción, si no
coincidiese con el criterio del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con lo establecido en el art. 10 de la ley
procesal, y en tal caso será un órgano jurisdiccional quien se expida sobre la tipicidad o no de la conducta, ante la
interposición de una excepción de falta de acción o en el juicio.
2.- Prescripción o extinción de la acción. Esta causal de archivo tiene similar justificación que la anterior, pues no
tiene sentido la persecución de una acción extinguida, sea por prescripción, cosa juzgada, cumplimiento de las
condiciones de la suspensión del juicio a prueba o amnistía.
En este caso, la decisión del Ministerio Público Fiscal de continuar o no con el ejercicio de la
acción debe ser soberana, porque se trata de un aspecto substancial de su rol constitucional y está enmarcada en su
autonomía funcional (arts. 123 y 124 inc. 1 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La aclaración precedente obedece a una especie de condición insertada en el art. 199 inc. “b” –
también en el inciso “c” – relativa a que la decisión de archivo deberá ser convalidada por el juez. Esta disposición,
que no estaba prevista en el proyecto aprobado en las comisiones de Juesticia y Asuntos Constitucionales de la
Legislatura, fue insertada en el debate parlamentario y genera problemas de interpretación sistemática y de validez
constitucional.
En el primer aspecto, nos encontramos conque no se ha previsto el mecanismo de convalidación y
tampoco los alcances de la decisión jurisdiccional, situaciones que sin dudas generarán varios tipos de soluciones
con la consiguiente inseguridad jurídica. Una forma de intervención jurisdiccional podría consistir en la remisión
de la resolución de archivo a conocimiento del juez, para que ratifique o no el criterio del fiscal en la evaluación de
las causales de extinción de la acción.
Respecto de esta posibilidad, la norma no establece si la decisión judicial se tomará sin audiencia
previa a las otras partes o previo traslado a la defensa y querella, como tampoco si el debate será oral o escrito.
Inclusive, tampoco resulta clara la forma de la decisión, pues debería ser por auto (art. 42 inc. 2) cuando se trate de
una restricción o límite de garantías constitucionales, cuestión que puede no ocurrir y, entonces, bastará un simple
decreto. Tampoco se contempla en la ley el término que tiene el órgano jurisdiccional para expedirse, por lo que
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3.- Inimputabilidad del autor o existencia de alguna causal de justificación o excención de pena;
La situación es similar al caso anterior, pues al Ministerio Público Fiscal no le interesa, ni tiene
facultades, para perseguir una acción que no podrá prosperar, aunque en este caso no se refiere a circunstancias
objetivas vinculadas a la vigencia de la acción, sino subjetivas relativas a las características individuales del
imputado, sea por cuestiones relativas a la inimputabilidad por edad o estado mental o la existencia de alguna de las
situaciones que, conforme los arts. 34 y 185 del Código Penal impliquen que no pueda ser sancionado. En efecto,
cuando de la investigación preparatoria surge alguna de las situaciones referidas, carece de sentido la formulación
de cargos contra el encartado, sin perjuicio de que se pueda continuar con el proceso respecto de otros imputados no
alcanzados por las previsiones de las normas penales citadas.
En el caso de la inimputabilidad, nada impide que conjuntamente con la decisión de archivo se dé
intervención a los órganos judiciales o administrativos encargados de tutelar la persona y bienes del sujeto
inimputable.
También en este inciso, la norma establece que deba existir conformidad judicial para con el
archivo dispuesto por la fiscalía y, del mismo modo y por los mismos motivos expuestos en el punto que antecede,
cabe considerar que la disposición general graves problemas de aplicación, es disfuncional respecto del sistema
acusatorio y resulta inconstitucional.
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5.- Persecución penal injustificada respecto de algunos hechos cuando la condena por ellos no modificaría el
monto de una eventual condena por otros.
Esta causal de archivo encuentra su justificación en la composición de la situación procesal con la
que resultaría de una condena y el principio de economía, pues en caso de concurso real de delitos la pena no puede
superar el máximo de la especie de pena de que se trate, de manera que carecerá se sentido un esfuerzo judicial
tendiente a demostrar la materialidad de algunos hechos y la responsabilidad del autor, cuando la suma de los
máximos de pena previstos por otros no permitirá un agravamiento significativo de la espectativa de sanción.
Para la aplicación de esta causal se requiere la conformidad previa de la Fiscalía de Cámara,
pues deberá hacerse una evaluación adecuada de las perspectivas de cada uno de los casos involucrados a fin de
seleccionar para el juicio aquellos en los que se tengan más probabilidades de éxito y/o los que tengan más
significación en materia de política criminal.
8.- Archivo por autor desconocido y por falta de pruebas (arts. 201 y 202).
Estas hipótesis de archivo proceden en los casos en que ninguna persona hubiera sido intimada
por el hecho, ya sea porque no se identificó a ningún sospechoso (art. 201) o porque no hay elementos que permitan
acreditar la materialidad del hecho o individualizar al imputado con suficiente certeza como para vincularlo como
sujeto pasivo del proceso en los términos del art. 161 del Código de forma (art. 202).
Es importante la aclaración relativa a que estos casos de archivo se refieren a la situación
procesal en la cual ninguna persona fue intimada por el hecho, porque en tal caso corren los plazos previstos en el
art. 104 para la duración de la investigación preparatoria y deberá resolverse su situación con el archivo o la
remisión a juicio, salvo que se de la posbilidad excepcional de la clausura provisional prevista en el art. 208 del
Código Procesal Penal.
Estos casos de archivo no impiden la reapertura de la investigación cuando aparezcan pruebas
que lo justifiquen y el plazo de duración está vinculado con el de la prescripción de la acción. (art. 67 del Código
Penal).
Intervención de la víctima.
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El archivo dispuesto por el Ministerio Público Fiscal tendrá a su respecto un efecto asimilable al
de cosa juzgada, en tanto no podrá promover nuevamente la persecución por el mismo hecho contra la misma
persona, cuando lo hubiera dispuesto por las causales contempladas en los incisos “a” – atipicidad -, “b” –
prescripción o extinción de la acción –, “c” – inimputabilidad o existencia de causas de justificación o excención de
pena –, “f” – otorgamiento de inmunidad procesal –e “i” – pena natural -.
En cambio, se podrá reabrir la persecución cuando se individualice a un posible autor, cómplice o
encubridor, aparecieren circunstancias que permitan modificar el criterio que en su momento permitió sostener que
era injustificada la persecución y cuando el acuerdo conciliatorio se frustre por la actividad u omisión maliciosa del
imputado (art. 203).
En los casos contemplados en el tercer párrafo del art. 203, no corren los términos de la
investigación preparatoria contemplados en los arts. 104 y 105 del Código Procesal Penal, porque en principio el
archivo cierra la pesquisa y cesan en consecuencia las medidas cautelares de todo tipo. Adviértase al respecto que
en los casos de individualización del autor, cómplica o encubridor, no había imputado concreto legitimado como
sujeto pasivo, mientras que en la última hipótesis, la actitud mailiciosa, es la propia conducta del incusado la que
demanda que continúe el proceso en su contra, por lo que no resulta razonable permitrle especular con un plazo
puesto a favor de la celeridad procesal.
La otra hipótesis contemplada en el párrafo que nos ocupa merece una interpretación restrictiva,
porque si el Ministerio Público Fiscal decidió el archivo por entender que no se justificaba la persecución, en mi
criterio solamente el descubrimiento de una clara conducta maliciosa y fraudulenta por parte del encartado, que
lleve a tergiversar la evaluación del caso, puede justificar su reapertura. Por el contrario, de no darse esa situación
maliciosa y fraudulenta, pasado el término legal de la investigación preparatoria deberá sostenerse que el archivo es
definitivo.
Un gran acierto del Código Procesal Penal de la Nación, fue la eliminación del sobreseimiento
provisional respecto del imputado, institución de la que,, con el sistema anterior se abusó de tal manera que
difícilmente se reconocía el estado jurídico de inocencia cuando, agotada la investigación, no era posible determinar
la responsabilidad del sospechoso o del mero imputado ni su inocencia indudable.
Sin embargo, existen situaciones en las que el sentido común indica que no puede disponerse un
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archivo definitivo ni la remisión a juicio con suficiente sustento, cuando existen pruebas ciertas, concretas,
pendientes y no es posible obtenérselas en un determinado momento histórico. Como existe en los foros judiciales
una resistencia concreta a violentar el sentido común, estas situaciones derivaban, entonces, en la admisión de
tiempos interminables en el trámite procesal mediante el recurso de considerar “meramente ordenatorios” a los
plazos perentorios, violándose de tal modo otros derechos del imputado, como ocurre al mantenerse
exorbitantemente la vigencia de medidas cautelares.
Por ello, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pretende sincerar la
situación bajo el siguiente esquema: la investigación preparatoria tiene una duración limitada (arts. 104 y 105) y
vencido su plazo deberá disponerse el archivo o la remisión a juicio, salvo que existan pruebas concretas,
determinadas, de las cuales se conoce su existencia pero, por obstáculos ajenos a la actividad de la fiscalía, no es
posible obtenerlos en el momento de decidirse si corresponde la remisión a juicio o el archivo (art. 208).
La diferencia substancial con el viejo sobreseimiento provisional está en sus limitaciones, porque
las medidas pendientes deben ser identificables (el trámite de un exhorto, un testigo que no se encuentra, un
documento extraviado del que se tienen referencias), por un plazo determinado (dos años) y sólo procede, una vez
por persona, cuando el imputado esté legitimado como sujeto pasivo.
La dispone el Fiscal de manera fundamentada e importa el cese de las medidas cautelares, pero
podrá reabrirse la investigación si las medidas pendientes se obtuvieran antes de los dos años de dictada. En este
caso, la fiscalía podrá requerir nuevamente al juez la adopción de las medidas cautelares que correspondan, es decir
que no se reestablecen de manera automática.
En caso de reapertura, la investiagación preparatoria continuará según el estado anterior a la
clausura provisional, de manera que el término de la investigación preparatoria se suspende entre la clausura
provisional y la reapertura, con lo que sólo quedará pendiente el lapso que no hubiera trancurrido antes de aquella.
Sin embargo, la querella puede no concordar con la fiscalía y promover la realización del debate
con las pruebas reunidas y ofrecer para su oportunidad las pendientes. En este caso, el procedimiento continuará
bajo las formas contempladas para los delitos de acción privada si la fiscalía decidiera no acompañar a la víctima al
juicio.
Esta disposición (art. 208 último párrafo) pone los intereses particulares por delante del interés
general del Ministerio Público Fiscal, dándole prioridad a la resolución del conflicto por las partes que con ese fin
recurrren ante el órgano jurisdiccional. Y si bien ello puede terminar frustrando la condena, esto es preferible antes
que mantener sin definición un conflicto cuando alguno de los sujetos que lo integran requiere la decisión judicial
asumiendo el riesgo de un fallo desfavorable por falta de pruebas.
3) SOBRESEIMIENTO
Oportunidad.
Cuando sea consecuencia de una excepción, deberá dictarse al finalizar la audiencia oral (arts.
177 y 43) y será apelable dentro del tercer día (art. 198) Puede ser dictado en cualquier momento del sumario sin
necesidad de vista previa al Ministerio Público o partes acusadoras.
El sobreseimiento dictado por el cumpliento de las condiciones de suspensión del proceso a
prueba, se dictará dentro de los cinco días de puesta la cuestión a consideración del juez (art. 43) y será apelable
conforme los principios generales, es decir por la parte agraviada y dentro de los cinco días (arts. 268 y 279).
El sobreseimiento consecuente con el desistimiento de la querella en los delitos de acción privada
se dictará dentro de los cinco días de cuplidas las circunstancias contempladas en los arts. 255 y 256 del Código
Procesal Penal y también será apelable conforme los principios generales del recurso (arts. 43 y 279).
Los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo que se hubiera dispuesto la libertad del imputado
(art. 270).
Forma.
Puede ser total o parcial, según abarque la totalidad de los hechos investigados y sujetos
imputados o alguno/s de ellos. Es preciso destacar al respecto, que básicamente el sobreseimiento está previsto
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respecto de personas sometidas como sujetos pasivos al proceso y no por hechos sin imputados; pero la lógica indica
que cuando se determinare que el hecho investigado no existió o que es atípico, ante un planteo concreto en los
términos del art. 197, el Juez pueda poner fin irrevocablemente al proceso.
Consecuentemente, corresponderá sobreseer en forma parcial, tanto si existen otros imputados
como si existen otros hechos materia de investigación, según las hipótesis que motiven la resolución. Y en forma
total si no hay más imputados u otros hechos.
La resolución debe ser fundamentada, analizándose las causales que lo motiven y deberá llevar la
declaración que deje a salvo en buen nombre y honor del imputado.
Como en las otras resoluciones de mérito, será preciso que surja claramente de su
fundamentación cual fue el hecho específico que la motivó, con todas sus circunstancias y accidentes, para
determinar con exactitud cual será su alcance si fuera necesario hacer viable la aplicación del principio de "cosa
juzgada".
Efectos.
Cierra definitiva e irrevocablemente el proceso respecto del beneficiario, quien deberá ser
inmediatamente puesto en libertad de estar detenido; se practicarán las pertinentes comunicaciones al Registro
Nacional de Reincidencia y se archivarán las actuaciones y elementos que no deban ser devueltos, si fuera total.
Impedimentos.
La reforma introducida al art. 204 del Código Procesal Penal por la ley
2452, introdujo restricciones al sistema. En primer lugar prohibe que se sometean a mediación los casos en que se
investiguen delitos dolosos previstos en el Título I, Capítulo I – delitos contra la vida –, lesiones gravísimas del art.
91, y Título III – delitos contra la integridad sexual – del Código Penal, cuando se produjeren dentro del grupo
familiar conviviente el que incluye las uniones de hecho.
La redacción de la norma es confusa, pues podría interpretarse que no procede en ningún caso de
delitos contra la vida y la integridad sexual y respecto del delito de lesiones gravísimas sólo rige la prohibición
cuando éstas ocurran en el çambito familiar; pero, considero que debe entenderse que no podrá llevarse el caso a
conciliación solamente cuando cualquiera de los delitos señalados ocurra en el ámbito de convivencia, pues al
ponerse la frase “cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente” despues de una coma, queda claro
la condición abarca a todos los sujetos gramaticales (delitos) mencionados en el párrfo. Y la coma subsiguiente solo
está vinculada con la aclaración relativa al alcance que se pretende otorgar al concepto de grupo familiar,
incluyendo a los convivientes por uniones de hecho.
Por otra parte, también lleva a confusión la circunstancia de que expresamente el Código Penal
contempla el avenimiento en casos de abusos sexuales ocurridos en situaciones familiares o cuando exista una
particular relación entre el autor y la víctima (ver art. 135 … del Código Penal), lo que constituye una
contradicción con la norma procesal local. En mi criterio, la contradicción debe despejarse en favor de la vigencia
de la norma local, porque se trata de un aspecto netamente procesal vinculado a la vigencia de la acción (art. 75 inc.
12 de la Constitución Nacional).
Sin embargo, considero que las limitaciones precedentes parten de un grave error conceptual,
porque las situaciones de violencia familiar suelen tener un carácter dinámico y con una cierta permanencia
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temporal, involucrando fuertes sentimientos afectivos y relaciones que deberán continuar conectadas precisamente
por los lazos de sangre que las unen. En tales condiciones, el sometimiento de los conflictos a mediación suele ser
una muy buena forma de encontrarles soluciones duraderas, más satisfactorias que la respuesta penal lisa y llana.
Se ha justificado la norma en que el imputado por tales delitos suele estar en una posición de
poder o dominio que afectaría la libre decisión de la víctima; pero ese argumento es insuficiente, si se analiza que la
fiscalía deberá analizar el caso desde la óptica de la mejor forma de solución del conflicto y equiparar las
situaciones para que la decisión sea tomada con libertad y bajo condiciones que garanticen la durabilidad del
acuerdo. Y en aquellas situaciones donde esas condiciones no se den, la fiscalía no deberá someter el caso a la
instancia de conciliación.
También, se ha puesto como límite a la instancia de conciliación el hecho de no haber cumplido
el imputado un acuerdo precedente o haber sido favorecido con un acuerdo extintivo de la acción en los dos años
precedentes. La redacción de la norma es también defectuosa, pero considero que la expuesta es la interpretación
adecuada a la intención del legislador.
Efectos.
El cumplimiento del acuerdo de mediación determina el archivo de las actuaciones sin más
trámite por parte de la fiscalía, cesando en ese caso las medidas cautelares (arts. 204 inc. 2 in fine y 199 inc. h). En
caso de incumplimiento malicioso del cuerdo por parte del encartado, corresponderá la reapertura del proceso (art.
203 in fine), pero si el incumplimiento no le fuera imputable, se mantendrá el archivo dispuesto.
En caso de reapertura, la adopción de medidas cautelares deberá plantearse nuevamente en caso
de que correspondan.
Naturaleza.-
Como se expuso en la parte general, la suspensión del proceso a prueba es uno de los modos de
extinción de la acción, que opera como tal cuando se cumplen las condiciones impuestas en los tréminos de los arts.
76 bis y 27 bis del Código Penal.
Sin embargo, la naturaleza del instituto está discutida en la doctrina no obstante las pautas claras
que dan las leyes en el sentido de considerarlo como un aspecto de la disponibilidad de la acción en por parte del
Ministerio Público Fiscal.
Uno de los puntos de discusión consiste en dilucidar si el instituto que nos ocupa es un derecho de
todo imputado o es una facultad del Ministerio Público Fiscal el acceder a su concesión. La consecuencia de admitir
una u otra tesis es relevante porque de aceptarse la primera postura – derecho del imputado – se podrá admitir que los
jueces lo concedan contra la oposiciónde la fiscalía, mientras que de asumirse la otra la negativa del representante de la
acción pública será vinculante para el órgano jurisdiccional.
En punto a este dilema, considero que no caben dudas en el texto legal que se trata de una
facultad del Ministerio Público Fiscal. Para ello debemos partir de reconocer que no existe un derecho constitucional a
la aplicación del instituto que nos ocupa, de modo que de no existir en la legislación no se estaría privando al imputado
de ningún derecho esencial.
Pero, por otra parte, tanto en la Constitución Nacional (Art. 120) como en la de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (arts. 13 inc. 3 y 125) se contempla el sistema acusatorio que asigna al Ministerio Público
Fiscal la titularidad de la acción. De manera que si existe en el punto algún indicio constitucional está referido a una
facultad de la fiscalía vinculada con la promoción del juicio o su desistimiento y no con un derecho del imputado a
paralizar la pesquisa bajo el sistema de prueba.
Con ello aclarado, deviene imperioso remitirse a las leyes que crearon y regularon el instituto.
Así, el art. 76 bis del Código Penal es claro en cuanto a que, dándose los requisitos objetivos y subjetivos de
procedibilidad, el juez otorgará la suspensión del proceso a prueba si hubiese conformidad del fiscal, mientras que el
art. 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dice: “…La oposición del Ministerio
Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en las necesidad de que el caso se resuelva en juico,
será vinculante para el tribunal.Contra la decisión no habrá recurso alguno…”. Por otra parte, su art. 206 señala que
el fiscal requerirá el juicio si no propondrá otra forma de resolución del conflicto, afirmando sus facultades como titular
de la acción.
Como puede advertirse, para los legisladores, tanto del Congreso Nacional como de la Legislatura
local, la intención de que la decisión negativa del Ministerio Público Fiscal fuera determinante fue contundentemente
expresada, de manera que más allá de las especulaciones dogmáticas sobre las características y alcances que debería
tener un instituto como el que nos ocupa, el derecho vigente se ha expedido claramente en un sentido determinado: se
trata de una facultad del Fiscal enmarcada en la disponibilidad de la acción.
Otro aspecto que ha motivado controversias es si el contenido de la oposición de la fiscalía es
revisable por los jueces. En tal aspecto deben analizarse dos situaciones que, por corresponder a distintos ámbitos
jurisdiccionales no deben confundirse y el tratamiento doctrinario no es aplicable directamente a todos los casos.
Una cuestión está conformada por definir en el sistema procesal nacional si la oposición de la
fiscalía debe estar fundamentada y, en ese caso, si el fundamento es revisable judicialmente. El art. 76 bis del Código
Penal simplemente hace referencia a la negativa del Fiscal pero el Código Procesal Penal de la Nación en su ar. 69 dice
que los dictámenes de los fiscales deben ser fundamentados, de manera que la fiscalía deberá exponer los argumentos
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por los cuales rechaza el instituto. Pero no existiendo otras pautas sobre el tema, basta con que los fundamentos sean
razonables y ajustados al caso para que sean aceptados sin más discusión por el órgano jurisdiccional, aún cuando no
los comparta, pues estamos ante una potestad del Ministerio Público Fiscal.
En tal ámbito se podrá rechazar el fundamento de la fiscalía si aparece como arbitrario o
caprichoso, pero el rechazo no admite que, sin más, el beneficio de suspensión del proceso sea concedido pues siendo
potestad del Fiscal los jueces no pueden subrogarse en su voluntad y substituir las consideraciones sobre la procedencia
o no del instituto. Corresponderá entonces que anulen el dictamen por arbitrario y requieran al Ministerio Público
Fiscal que se pronuncie conforme a derecho, por parte del mismo fiscal o de otro, del mismo modo que si en juicio la
fiscalía pidiera la absolución sin fundamentos de hecho y derecho razonables. Es decir, podrá el tribunal evaluar
solamente la razonabilidad de los fundamentos, pero no reemplazar a la fiscalía en su rol.
En el ámbito jurisdiccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley procesal (art. 205
tercer párrafo), establece que la oposición de la fiscalía es vinculante, pero deberá estar fundamentada en razones de
política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio. Es decir que las causales de oposición son
más precisas que en el ámbito nacional, aunque se aplican los principios antes expuestos.
La ley no define si las razones de política criminal deberán surgir de criterios comunes al
Ministerio Público Fiscal o de un caso concreto en que se entienda que la persecución penal debe llegar al juicio por
su significación social. Entiendo que ambas hipótesis deben ser aceptadas pues, por un lado, la facultad del Fiscal
General de elaborar Criterios Generales de Actuación (art. 18 inc. 4 de la ley 1903 – Ley Orgánica del Ministerio
Público - ) que son públicos y se deben comunicar a la Legislatura, sumado a los principios de unidad de actuación
y dependencia jeránquica que caracterizan la institución, indican que debe hacerse cargo de la política criminal y,
salvo declaración de inconstitucionalidad, deben ser aceptados como pautas comunes que han de respetar los
encargados de ejercer la acción pública.
Por otra parte, determinados casos trascendentes que no estén contenidos en Criterios Generales
de Actuación pueden tener incidencia relevante en materia de política criminal, como las organizaciones
criminales, algunos supuestos de abandono de personas, delitos aberrantes, etc. y en la medid en que sea razonable
la argumentación de la fiscalía deberá ser aceptada.
El otro aspecto, relativo a la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, está vinculado a las
características del caso en particular y la resolución del conflicto. Es necesario relacionar este punto con el objeto de
la investigación preparatoria descripto en el art. 91 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Allí se establece como
principio la búsqueda de la mejor solución para el conflicto y es necesario entender que en algunos casos tal
solución demanda una sentencia judicial que aclare la situación para las partes, sea condenatoria o absolutoria.
En estas hipótesis como en otras similares que se puedan plantear, corresponde admitir la
razonable argumentación de la fiscalía aún cuando no la comparta el tribunal, pues en su carácter de titular de la
acción pública con el mandato de defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 125 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) debe tener la potestad de provocar la decisión judicial sobre
el fondo del caso.
Al igual que en el sistema nacional, los jueces solamente podrán valorar la razonabilidad de los
argumentos y de considerarlos arbitrarios, por no ajustarse a los hechos y el derecho aplicable, declarar la nulidad o
la ineficacia del dictamen, pero no substituír la intervención del Ministerio Público Fiscal. Le decisión, en tal caso,
será la de motivar un nuevo dictamen ajustado a derecho.
Finalmente, hace al punto destacar que en la parte final del tercer párrafo del art. 205 del Código
Procesal Penal, la norma dice que la decisión no será recurrible. Si se advierte que esta disposición está insertada
tras un punto seguido en el párrafo mencionado, se deberá concluír en que no será recurrible el rechazo de la
suspensión del proceso a prueba fundamentado en la oposición del Ministero Público Fiscal, pues si tuviera alcance
general habría sido insertada en el párrafo anterior o como un párrafo aparte.
Se trata, entonces, de un acento más sobre el carácter del instituto en la ley procesal vigente: es
un aspecto de las disponibilidad de la acción en manos del Ministerio Público Fiscal.
Trámite.-
La petición para la aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba debe partir del
imputado, porque implica someterse a un sistema que, si bien puede llevar a la extinción de la acción y no importa
reconocimiento de culpabilidad, significa que deberá someterse a una serie de reglas de conducta por un tiempo, en
algunos casos pagar la multa prevista para el delito y en otros abandonar bienes a favor del Estado o resarcir un
perjuicio.
Se trata entonces de un sometimiento voluntario que tendrá por finalidad evitar el juicio y la ley
contempla un periodo amplio para su formulación, porque el art. 76 bis del Código Penal contempla que, cuanto
menos, sea de aplicación al caso una condena en suspenso y ello depende de condiciones objetivas, como la
calificación legal del hecho, que pueden variar con el avance del proceso. Por ello, el art. 205 del Código Procesal
Penal establece que puede solicitarse en cualquier momento de la investigación preparatoria y hasta
inmediatamente antes del debate, pero inclusive podrá plantearse durante la audiencia de juicio si en su curso
surgieran circunstancias que modiquen las causales impedientes previas, como una modificación en la calificación
penal del hecho.
La cuestión debe resolverse en audiencia oral, con citación de la fiscalía, la víctima – sea o no
querellante – y el peticionario, oportunidad en que el juez resolverá luego de escuchar a todos, concediendo la
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suspensión y disponiendo las reglas de conducta que estime pertinentes o rechazándolo. Como lo establece el art. 76
bis del Código Penal, el imputado debe ofrecer la reparación del perjuicio en la medida de lo posible y no procederá
el instituto cuando el hecho tenga prevista pena de inhabilitación o hubiera sido cometido por un funcionario
público en ejercicio de sus funciones. Si tuviera prevista pena de multa, deberá pagar el imputado el mínimo
contemplado para el delito.
Respecto de la pena de inhabilitación, se ha sostenido que la prohibición rige para los delitos que
tuvieran prevista solamente ese tipo de pena, pero ese argumento no se puede sostener por motivos históricos y
sistemáticos. Históricos porque al momento de la introducción del instituto en el Código Penal se quiso impedir su
acceso a quienes hubieran cometido delitos culposos, como consecuencia de algunos hechos de ese tipo graves y
notorios que determinaron la voluntad del Legislador. Sistemáticos, porque en el Código Penal los delitos que sólo
tienen prevista pena de inhabilitación únicamente pueden ser cometidos por funcionarios públicos.
Esta disposición ha generado situaciones de desigualdad e injusticia, pues podría obtener la
suspensión del proceso a prueba el autor de un hecho de lesiones dolosas, pero no el autor de un hecho de lesiones
culposas, lo que ha llevado a soslayar la prohibición asumiendo el imputado la auto inhabilitación respecto de la
prevista para el delito, solución atípica y que implica una tergiversación del sistema legal. En mi criterio, sería
preferible declarar inaplicable al caso, por inconstitucional, la prohibición en cuanto pueda importar una situación
de desigualdad ante la ley frente a otros imputados amenazados con otras penas más graves o de similar magnitud,
que omitir lisa y llanamente el mandato legal.
En caso de cumplimiento de las condiciones impuestas y reparación del perjuicio si fuera el caso,
corresponderá sobreseer al imputado previa vista al Fiscal. En caso de incumplimiento, deberá realizarse una
audiencia oral donde se discutirán las causales de incumplimiento el el juez decidirá sobre la revocación del
beneficio o la prórroga para permitir su acatamiento (art. 311).
Control.-
El Código Procesal Penal otorga el control del cumplimiento al Ministerio Público Fiscal (art.
311) por dos motivos. Uno está relacionado con su carácter de titular de la acción y las facultades de decisión que lo
llevaron a admitir la aplicación del instituto en cada caso particular, pues si la fiscalía ha conformado la suspensión
se presume que tiene interés que un seguimiento que permita llevar a buen término la cuestión. El otro, y más
relevante, el permitir que se mantenga el carácter contradictorio del proceso y en caso de plantearse una situación
de incumplimiento sea un órgano imparcial el que decida sobre la continuación o no de los términos de la
suspensión del proceso.
Por tales motivos no pueden caber temores en que sea el Ministerio Público Fiscal quien controle
el cumplimiento de las reglas de conducta. Si se tiene presente que pudiendo haberse opuesto las conformó y con
ello apostó a esta vía alternativa de solución de caso, solamente desde una mente desviada se puede considerar que
desde la fiscalía se intentará frustrar o entorpecer su cumplimiento. Pero, si ocurriera la desviación, nada podrá
hacer la fiscalía más que plantear el conflicto ante un juez, que imparcialmente decidirá.
En cambio, si el control lo ejerciera un juez terminaría la cuestión sometida a una forma
inquisitiva que en nuestro medio es inconstitucional, porque el mismo órgano encargado del control sería quien
decidiera sobre la revocación o continuación de la suspensión del proceso.
La querella.
En el art. 76 bis del Código Penal, por ser un ordenamiento de carácter nacional y considerando
que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires dictan sus leyes procesales, no se hace referencia a la querella y
solamente se contempla el derecho de la víctima a ser escuchada sobre el resarcimiento del perjuicio.
Pero, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires contempla la institución del
querellante autónomo, que puede continuar con la acción hasta el juicio aún cuando la hubiera desistido el
Ministerio Público Fiscal (art. 10). Consecuentemente, considerando que no se trata de un derecho del imputado y
que el derecho a la acción para la resolución del conflicto es una garantía constitucional, parece claro que la
oposición del querellante a la suspensión del proceso a prueba debe ser valorada por los jueces, aunque no con el
mismo alcance que la oposición del fiscal.
En efecto, el carácter vinculante de la oposición del fiscal surge claramente de la letra de la ley y
el efecto de la oposición del querellante debe ser interpretado dentro de las características del sistema. Bajo este
prisma, resulta tan cierto que el imputado tiene derecho a un juicio pero no a una solución liberatoria, del mismo
modo que el querellante tiene derecho a la solución del conflicto pero no a la sentencia condenatoria. Es decir que a
nadie se le garantiza el resultado del proceso.
En tales condiciones, cuando la acción sea ejercida solamente por la querella, porque se trate de
un delito de acción pública o por desistimiento de la fiscalía, será el juez quien deberá evaluar si resulta aceptable la
reparación del perjuicio y los fundamentos de la eventual oposición de la querella a la aplicación del instituto de
suspensión del proceso a prueba. Entiendo que en este caso la decisión es apelable porque no es el caso previstos en
el art. 205, tercer párrafo, del Cóedigo Procesal Penal.
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6).- AVENIMIENTO.-
El art. 206 del Código Procesal Penal señala que cuando el fiscal considere que se encuentra
agotada la investigación preparatoria y no propondrá una salida alternativa o propuesta hubiera fracasado, formulará el
requerimiento de juicio.
Es un acto procesal trascendente, porque es el sustento del debido proceso legal al constituír la
concreta y efectiva imputación al imputado, que permitirá el ejercicio de la defensa en el debate,el hecho allí
imputado será el objeto del juicio, la materia de prueba, el sustento de los alegatos y la causa de la sentencia.
No debe ser confundido, sin embargo, con la acusación propiamente dicha, que se concretará tras
el debate en el momento de los alegatos (art. 244), ya que su cometido se agota en el pedido de elevación a juicio
-impulso de la acción- y no contiene una pretensión punitiva concreta.
En efecto, el juicio propiamente dicho es el desarrollado en el debate oral, que se abrirá con los
alegatos de apertura donde se formulará nuevamente imputación, concordantemente con el requerimiento, sin que
pueda cambiarse el objeto sin una modificación del requerimiento (art. 230).
Por lo tanto, además de la identificación del imputado, los requisitos del requerimiento de juicio
que deben ser cumplidos en su totalidad, bajo consecuencia de nulidad, ellos son: la descripción clara, precisa y
circunstanciado de de los hechos y de la específica intervención de los imputados, concordante con el decreto que
motivara la investigación preparatoria y hubiera sindo informado al imputado; los fundamentos que justifiquen la
remisión a juicio y la calificación legal del hecho (art. 206).
Además, deberá ofrecerse la prueba para el debate. Aclara la ley que no podrá ocultarse prueba
favorable a la defensa y que la no ofrecida no podrá incorporarse al juicio, aunque esta última disposición debe
compatibilizarse con lo establecido en el art. 234 del mismo código, que admite la recepción en la audiencia de
pruebas nuevas o conocidas que no se hubieran ofrecido, considerándose que esta última situación será admisible
cuando fracase la producción de otras que habrían podido suplirlas.
Es importante destacar, que la descripción de los hechos no puede ser suplida por un relato de la
causa o un resúmen de las declaraciones de los testigos, dado que debe ser una imputación concreta, precisa, que
puntualmente y con los requisitos típicos relate el hecho objeto de investigación, pues el requerimiento de juicio
condiciona el alcance del debate.
Formulado el requerimiento, el fiscal correrá vista a la querella para que en el plazo de cinco días, prorrogables por
otros tres, lo haga bajo los mismos formalismos y requisitos que la fiscalía. Si el Ministerio Público Fiscal hubiera
desistido de la acción, la querella formulará directamente el requerimiento dentro del plazo previsto para la
investigación preparatoria contemplado en el art. 104.
El requerimiento de juicio se remitirá al juez sin otro tipo de actuaciones, como se desprende del
art. 209 – “ recibido el requerimiento de juicio” – y del carácter desformalizado del legajo de investigación (art.
94). Además, como se verá a continuación, el rol del tribunal se limitará a dar intervención a la defensa y presidir
la audiencia de la etapa intermedia.
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CAPITULO XI
ETAPA INTERMEDIA
Citación a juicio.-
Tendrá cinco días para ofrecer prueba y plantear todas las cuestiones que entienda deban
resolverse en la audiencia de debate.
Como las cuestiones relativas a la prueba se resolverán en la audiencia preliminar, lo mismo que
las excepciones planteadas en esa instancia (art. 212), y el juez cambiará para la etapa de juicio, en realidad las
cuestiones que se pueden plantear en esta oportunidad no serán para el debate sino para su preparación o para
evitarlo. Así se desprende del texto del art. 228, donde se establecen las cuestiones previas al juicio que son las
relativas a la constitución del tribunal – cuestión que no puede plantearse cuando se desconoce su composición -, la
unión o separación de juicios y la admisibilidad de nuevos testigos o pruebas conocidas después de la audiencia
preliminar. Es decir, situaciones que deberán plantearse después de remitido el caso a juicio.
Audiencia preliminar.-
La audiencia de la etapa intermedia, a la que convocará el juez dentro de los diez días de ofrecida
la prueba por la defensa, tiene por finalidad juntar a las partes para facilitar la adopción de algunas soluciones
alternativas al juicio, resolver excepciones y discutir sobre la admisibilidad de las pruebas. En realidad, este último
es un aspecto substancial cuyo resultado puede determinar la estrategia de las partes para el juicio y determinar la
adopción de alguna otra solución para el caso, razón por la cual está contemplada en primer término en el art. 210,
aunque no se trata de un orden taxativo del acto.
1.- La resolución en audiencia sobre la admisibiliad de las pruebas ofrecidas por todas las partes en esta instancia y en
el marco de un proceso desformalizado, permite soslayar las engorrosas cuestiones de nulidad, especialmente las
nulidades relativas, que caracterizan a la burocrática tramitación de los expedientes tradicionales. En efecto, en la
contexto del Código Procesal Penal las evidencias se convierten en pruebas solamente cuando se las invoca en una
audiencia, de modo que el cuestionamiento sobre la legitimidad de la medida ofrecida y su admisibilidad para el juicio,
efectuado en el marco de una audiencia oral, simplifica significativamente la “purificación” de lo obrado en la
investigación.
Por otra parte, el encuentro en la audiencia permite arribar a acuerdos preliminares sobre los
hechos cuya prueba no se discutirá (ver art. 107) y resolver cuales pruebas resultan sobreabundantes o inconducentes a
los fines del debate.
2.- Contempla la ley que las decisiones del juez sobre la admisibilidad de las pruebas no será recurrible, aunque puede
ser invocada como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia. Esta disposición tiene fundamento en que
una instancia de apelación en la etapa que nos ocupa generalmente será dilatoria, pues el resultado del juicio puede
terminar siendo favorable al presunto afectado, en el debate se podrá valorar nuevamente el cuestionamiento a la
prueba en discusión y, en ultima instancia, el tema podrá ser replanteado en caso de apelación por expresa disposición
legal.
3.- Las pruebas necesarias para la defensa o para el civilmente demandado que requieran auxilio jurisdiccional, se
podrán requerir en la audiencia y las dispondrá el juez si fueran pertinentes y útiles (art. 211).
4.- En la audiencia preliminar se podrán interponer excepciones, que se resolverán en los términos del art. 197, se
podrá plantear y resolver la suspensión del proceso a prueba y acordar el avenimiento.
5.- Si no se adoptara ninguna solución aleternativa, se remitirá el caso a juicio. Deberá entender un juez distinto al que
intervino en la investigación preparatoria y solamente recibirá el requerimiento de juicio, el acta de la audiencia
preliminar, las pruebas que se hubiera acordado incorporar al debate y las constancias – actas - de los actos definitivos
e irreproducibles. Es decir, que todas las otras pruebas para el debate deberán aportarlas pas partes en la audiencia (ver
art. 213).
CAPITULO XII
EL JUICIO
ACTOS PREPARATORIOS
Lo que en términos doctrinarios se llama "debido proceso legal adjetivo" comienza en realidad
con la clausura de investigación preparatoria, cuando se ha precisado la imputación y nace la etapa de debate, con
la amplitud que reclama el ejercicio pleno de la concepción adversarial.
Esta etapa se desarrolará en forma oral ante un tribunal, unipersonal, no contaminado con los
aspectos de la investigación preparatoria, pues no conocerá del caso más que el requerimiento de juicio y deberá
resolver conforme las pruebas presentadas por las partes en la audienca.
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EL DEBATE
b) ORAL: Es la característica esencial del debate en este sistema procesal, que lo dispone bajo consecuencia de
nulidad (art. 216). La audiencia deberá ser registrada por un sistema de audioy/o video, sin perjuicio de la
confección del acta pertinente (arts. 245 y 246)
Todo el trasncurso de la audiencia, los planteamientos, declaraciones, resoluciones e incidencias,
deben realizarse en forma verbal, con directa intervención de las partes y el tribunal en el conocimiento de la
prueba rendida.
Sólo excepcionalmente, podrán incorporarse por lectura elementos probatorios que por naturaleza
podrían vertirse verbalmente (arts. 240 y 241) previa introducción por exhibición a los testigos o peritos y aquellos
instrumentos respecto de los cuales ello se hubiera acordado en la audiencia preliminar, como los que registran
actos definitivos e irreproducibles (ver art. 210).
La incorporación de declaraciones testimoniales por lectura está particularmente restringida, pues
solamente se formalizarán las que puedan convertirse en definitivas e irreproducibles ( art. 120 ), lo cual demanda
la participación de la defensa, o las obtenidas por exhorto o informe, siempre que la defensa haya podido
controlarlas (art. 239)
c) PÚBLICO: La publicidad del debate es otra disposición prevista bajo consecuencia de nulidad (art. 216) y tiene
que ver con la esencia republicana del proceso y la publicidad de los actos de gobierno que le es inherente, cuestión
contemplada en el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La regla es que el debate es de acceso libre pero puede resringirese total o parcialmente por
circunstancias particulares y generales.
Las primeras se refieren a los menores de 18 años, salvo por razones educativas, los dementes y
los ebrios (art.217). Es decir que todos los que tengan esas calidades y con independencia del objeto del debate,
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d) CONTINUO: Como consecuencia de los principios de oralidad e inmediatez que caracterizan el debate, debe
éste ser contínuo y se realizará en las audiencias consecutivas que resulten necesarias. Si fuere imprescindible
suspender su curso, por las causales que la ley en forma taxativa enumera y que de seguido se verán, nunca podrá
ocurrir por más de diez días, pues de superar la suspensión dicho lapso, deberá realizarse el debate íntegro
nuevamente, bajo consecuencia de nulidad (art.218).
Las causales de suspensión son: 1) Por razones de fuerza mayor, como la enfermedad de algún
juez, el Fiscal, el defensor o el imputado -si fuesen varios podrán dividirse las causas-; o la incomparecencia de
algún citado cuya intervención el tribunal considere indispensable y no haya otras pruebas pendientes de
producción.
2) Por necesidades procesales, como la producción de medidas fuera del lugar de la audiencia o
por nuevas revelaciones se hiciera imprescindible practicr una instrucción suplementaria.
3) Cuando lo reclamare el derecho de defensa en juicio, en oportunidad de ampliar el fiscal el
requerimiento de juicio.
4) En caso de rebeldía del imputado (art. 219 en sentido contrario). Obviamente, en este supuesto
también rige el término máximo de diez días, transcurrido el cual habrá que realizarlo de nuevo íntegramente.
Finalmente, respecto de la obligación de realizar nuevamente el debate si se suspendiese por más
de diez días, debe entenderse, con remisión a los principios generales en la materia que los actos irreproducibles,
debidamente protocolizados y con resguardo del derecho de defensa, mantendrán su validez.
Establece también el art. 218 del Código Procesal Penal, que durante la suspensión del debate el
juez no podrá realizar otros juicios orales, por cuanto ello puede atentar contra el adecuado recuerdo de las
circunstancias del debate que se caracteriza por los principios de continuidad e inmediación. Por otra parte, de ese
modo se evita la tentación de postergar innecesariamente las audiencias, como suele ocurrir en muchos tribunales
orales. Si bien se ha señalado que ello dificulta la confección de agendas, es preferible postergar un juicio no
empezado que someter a un juez a retener las circunstancias de varios juicios en forma simultánea, con el riesgo
que ello conlleva para las partes, aún cuando las audiencias sean registradas por sistema de audio y video.
Alegatos de apertura.
Una vez verificada la comparecencia de las partes y por tratarse de un proceso controvertido,
comienza lógicamente con la exposición oral de la imputación, tanto la penal como la civil si la hubiera, de
conformidad con los alcances del requerimiento de juicio y señalándose qué se pretende probar con las pruebas
ofrecidas. De seguido será el turno de la respuesta de la defensa, que para esta parte es optativa. Finalizadas las
exposiciones de las partes, el juez declarará formalmente abierto el debate (art. 227).
Cuestiones preliminares.
Tras tal acto deberán plantearse bajo consecuencia de caducidad y resolverse, las cuestiones
preliminares (art. 228):
a) las atinentes a la constitución del tribunal. No señala la ley a cuales se refiere y cabe decartar
las recusaciones, que deben ser planteadas dentro del término de citación a juicio o dentro de las 48 hs. de conocida
o notificada, respectivamente, de ser la causal sobreviniente o nueva la integración del tribunal (art. 24).
Cabe inferir entonces que se trata de las relativas a la eventual integración con un juez
subrogante, en caso de impedimento del titular.
b) a la unión o separación de juicios (ver art. 214)
c) a la admisibilidad de nuevos testigos por circunstancias conocidas con posterioridad al
ofrecimiento de pruebas o incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes y presentación o requerimiento de
documentos, salvo que la posibilidad de proponerlos surja del curso del debate (ver art. 234).
El principio es que las cuestiones señaladas deben ser resueltas en el momento, en un solo acto,
salvo que por cuestiones de orden del proceso el juez resuelva diferir alguna o tratarlas sucesivamente. En su
planteamiento y respuesta, las partes solamente podrán hablar una sola vez, es decir que al respecto no habrá
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réplicas.
Omisión de pruebas.
Si el imputado reconociera la existencia del hecho imputado y reconociera lisa y llanamente su
culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla.
Este aspecto del proceso es muy interesante como instituto del sistema acusatorio adversarial,
porque al no existir un expediente con valor probatorio (ver tart. 210) y por cuanto la prueba debe introducierse en
las audiencias orales, la omisión de su incorporación deberá estar precedida de un acuerdo de partes a modo de
avenimiento y el Juez dictará una sentencia homologatoria considerando los términos del requerimiento de juicio y
la confesión exclusivamente.
Entonces, esta disposición es asimilable al avenimiento contemplado en el art. 266 del Cóedigo
Procesal Penal y significa reconocer al imputado el derecho a allanarse a la imputación, evitando con ello someterse
a los rigores del debate. En tal caso desaparece el conflicto y sólo queda resolver sobre la pena a imponer, que
puedo haber sido acordada entre la fiscalía y la defensa o será motivo específico de debate (art. 231).
Sin embargo, la ley señala que podrá omitirse la recepción de prueba, no que esa omisión sea
ineludible, de manera que el juez puede disponer la continuación del debate con la incorporación de las pruebas
ofrecidas en caso de albergar dudas sobre los alcances de los hechos o de la sinceridad del reconocimiento del
imputado.
También, cuando se hubiera ejercido la acción civil, el tercero civilmente demandado se podrá
oponer y solicitar que se reciba la prueba que haga a su defensa.
Esta particularidad procesal está contemplada, con iguales alcances, para el procedimiento
correccional en el art. 408 del Código Procesal Penal de la Nación, aunque su aplicación fue deformada al dictarse
en general las sentencias con sustento en el sumario de instrucción. Y digo que en el ámbito federal se deformó el
sistema, porque en el marco del citado código procesal las pruebas a conseiderarse en la sentencia deben
incorporarse al juicio, por testimonio o por lectura, y si la norma refiere a la omisión de incorporación, no podrá
valorarse otro elemento distinto de la confesión, ya que el sumario escrito no se introducirá al debate para su
apreciación.
3.- cuando el testigo hubiera declarado por medio de exhorto – por residir fuera de la sede del tribunal y no se
pudiera lograr su comparecencia - o informe – por tratarse de un funcionario público eximido de comparecer-.
Los instrumentos, documentos u otras piezas de convicción se incorporarán al debate mediante su
exhibición a los testigos y partes comparecientes, quienes serán invitados a reconocerlos y declarar lo pertinente al
respecto. También se podrán exhibir fotografías o filmaciones en lugar de los originales, según su naturaleza.
Toda otra evidencia que se pretenda introducir al juicio que no sea por exhibición a los testigos o
partes carecerá de valor probatorio, aunque éstas podrán solicitar que se tengan por conocidos los documentos en
lugar de leérselos en la audiencia a fin de simplificar el trámite del debate. Si fuera necesario leer algún documento
para refrescar la memoria del testigo, solamente se podrá valorar lo que el compareciente manifieste en la audiencia
y no la constancia de una declaración anterior controvertida.
El juez no podrá interrogar a los testigos, peritos e intérpretes, pero deberá mantener el orden en
la sala, en los interrogatorios y evitar toda pregunta inadmisible, en este caso dejando constancia en el acta.
El juicio de admisibilidad de las preguntas el Juez puede hacer directamente o a pedido de parte y
deberá fundamentarse en el sentido del interrogatorio, de manera que podrá rechazar aquellas que resulten
inconducentes, redundantes o que puedan generar confusión. En tal cometido, el Juez podrá rechazar la pregunta o
disponer que sea reformulada para la mejor comprensión del testigo y de las partes.
Si bien existe una tradición tendiente a cuestionar las preguntas denominadas “asertivas” o
indicativas”, es decir las que se responden solamente por “sí” o por “no”, en realidad no hay ninguna norma que las
prohíba; de manera que el tenor del interrogatorio dependerá de cada caso y la intervención del Juez sólo se
justificará cuando, indicativa o no, la pregunta resulte manifiestamente improcedente o inconducente.
La prohibición de que el juez interrogue a los testigos, como al imputado, tiene su fundamento
en evitar cualquier duda sobre su imparcialidad en la conducción de las preguntas; pero ello impone a las partes,
especialmente a las acusadoras, la carga de agotar el interrogatorio de manera tal que no queden dudas, pues éstas
deberán despejarse siempre en favor del imputado (art. 2).
También se podrán realizar inspecciones de lugares, reconocimientos de cosas y personas y
careos, guardándose las formas pertinentes (arts. 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243).
Nuevas pruebas.
A pedido de parte, el juez podrá ordenar la producción de pruebas útiles no ofrecidas, cuando su
existencia surgiera del debate o se tornaren imprescindibles otras conocidas pero no propuestas oportunamente (art.
234).
Esta disposición no se contradice con lo establecido en el art,206 en su parte final en cuanto se
refiere a las pruebas cuya existencia fuera conocida en el debate; y se complementa con dicha norma y las
características de la audiencia prevista en el art. 210, porque debe entenderse que se tornarán imprescindibles
pruebas conocidas no ofrecidas, cuando se frustre la producción de las que habían permitido omitirlas.
En efecto, adviértase que la defensa no solamente tiene derecho a conocer todas las pruebas que
confluyeron en la intimación del hecho (art. 164), sino que además no se le pueden ocultar las que conozca la
fiscalía, tanto de cargo como de descargo (art. 206) y habrá una audiencia donde se decidirá cuales se producirán en
la audiencia de juicio.
Entonces, el juego de ambas normas determina que la defensa no podrá ser sorprendida con
pruebas ocultas, pero se admite que una prueba acordada pueda ser substituída por otra conocida cuando aquella no
pueda incorporarse al debate. Del mismo modo, la dinámica del debate habitualmente enriquece el plexo
probatorio, de modo que si de su desarrollo surgieran elementos conducentes y útiles para el esclarecimiento del
caso, es de toda lógica que se permita su incorporación.
En este aspecto es relevante la apreciación del Juez sobre las circunstancias en que las pruebas
nuevas fueron conocidas, su validez intrínseca y si aquellas que se pretendan substituir no se frustraron por la
inacción o mala práctica procesal de la parte que la proponga. Inclusive, resulta adecuado puntualizar que si las
partes están de acuerdo en su introducción, ello deberá producirse.
al Ministerio Fiscal, que es el titular de la acción, que amplíe su contenido fáctico en cuanto lo considere oportuno.
En igual sentido, el hecho diverso debe estar vinculado con aspectos fácticos y probatorios con el
que fue materia de imputación y la circunstancia de permitirse la reformulación del caso, tiene que ver con evitar
un nuevo juicio como propone el Código Procesal Penal de la Nación en su art. 401. Se refiere a conductas que
abarcan aspectos que pueden sersultar comunes a distintos tipos penales, pero que no son subsidiarios, como el caso
del hurto o robo y el encubrimiento, que pueden tener en común que alguien sea sorprendido teniendo la cosa
substraída en su poder. Este sujeto podrá ser reprochado por la substracción, en el marco legal que protege la
propiedad privada, o por la receptación, figura que protege la administración de justicia y ambas figuras típicas
tienen distintos alcances y modalidades de comisión. Si del debate surgiera que la imputación se formuló por una y
resultó el sujeto reprochable por la otra, claras razones de economía procesal aconsejan que se reconduzca la
acusación y se adecue la recepción de la prueba, en la medida que no se afecte el derecho de defensa.
Ampliado el requerimiento, el Juez informará al imputado y su defensa, como al civilmente
demandado, bajo consecuencia de nulidad, que puede pedir la suspensión del debate para preparar la defensa; si
ésto fuere solicitado, el tribunal fijará prudencialmente el término según la naturaleza de los hechos y las
necesidades de la defensa.
Discusión final.
Terminada la recepción de la prueba, producirán sus alegatos los sujetos activos en primer lugar
Fiscal y a la querella, en ese orden, y luego los sujetos pasivos, defensa y demandado civil, en ese orden también,
para que aleguen sobre las pruebas y efectúen sus conclusiones y defensas, siempre de manera oral y no podrán
leerse los memoriales. Los alegatos serán únicos por cada una de las partes y si actuasen dos fiscales o dos
defensores por imputado, lo harán por partes dividiéndose las tareas.
Las partes podrán replicar, correspondiendo a la defensa la palabra final, limitándose en todos los
casos a los argumentos adversos que no hubieren sido discutidos.
Atendiendo a la naturaleza del caso, los puntos de debate y las pruebas recibidas, el Juez fijará
prudencialmente el término para las exposiciones de las partes.
Concluídos los alegatos, el Juez preguntará al imputado si tiene algo que manifestar o agregar,
tras escucharlo convocará a las partes a audiencia para la lectura de la sentencia y cerrará el debate.
El pedido de absolución formulado por el Fiscal será vinculante para el tribunal y dará por
terminado el debate, si no hubiera acusación de la querella (art. 244).
La sentencia.
Terminado el debate, el juez podrá dictar la sentencia íntegra o la parte dispositiva del fallo en el
momento o tomarse un tiempo para la evaluación del caso, que nunca podrá exceder de cinco días (art. 251) bajo
consecuencia de nulidad del juicio. Dentro de esos cinco días también podrá dar primero el veredicto y luego los
fundamentos. Una y otra parte del fallo, o ambos conjuntamente, se leerán en la audiencia fijada al efecto y su
lectura servirá como notificación a todas las partes, pero solamente la exposición de los fundamentos hará nacer el
término para recurrir la sentencia.
La sentencia identificará al imputado y resolverá todas las cuestiones que hubieran sido materia
del juicio, en lo posible respetando el siguiente orden: las incidentales que hubiesen sido diferidas, la descripción
del hecho imputado y su tipificación, la prueba valorada conforme las reglas de la sana crítica racional, las
consideraciones de derecho que correspondan, la absolución o condena,la individualización de la pena y las
circunstancias valoradas para ello, la reparación civil pertinente o el rechazo de la demanda, la imposición o
exención de costa (art. 248).
Es necesario destacar que el Juez no podrá disponer la reapertura del debate y si le quedasen
dudas, deberá despejarlas a favor del imputado, conforme las reglas de la sana crítica (arts. 2 y 247).
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En la sentencia el Juez podrá dar al hecho una calificación distinta a la pedida por la Fiscalía,
pero no podrá imponer una pena mayor que la solicitada por el Fiscal (art. 249). Esta norma tiene que ver con los
alcances del principio acusatorio adoptado por el Código Procesal Penal, aunque cabe destacar que el Ministerio
Público Fiscal no puede modificar los alcances de la ley penal, demanera que si la fiscaía pidiera una pena ilegal
por ser menor al mínimo legal u omitiese una pena de aplicación conjunta (por ejemplo una multa), el Juez deberá
adecuar lo requerido a la ley.
Una omisión del Código Procesal Penal, fue establecer el modo en que deberán resolverse las
disidencias en caso de que deba dictar una sentencia un tribunal colegiado, por ejemplo la Cámara de Apelaciones o
el Tribunal Superior de Justicia.
CAPITULO XIII
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
He señalado como "titular" de la acción al representante legal del incapaz, pues la ley
directamente lo señala como cabeza del derecho a ejercerla (art. 252). Sin embargo, técnicamente hubiera sido más
adecuado señalar que la acción corresponde al incapaz y el representante la ejercerá en su nombre y representación,
conforme las características del título invocado al efecto.-
En caso de ser varios querellantes con identidad de intereses, deberán unificar la representación.
En caso de no ponerse de acuerdo al respecto, tal unificación se hará de oficio (art. 15).-
La acumulación de casos se rige por las reglas de los delitos comunes, perso solamente se
acumularán los de acción pública con los de acción privada cuando existiese doncurso ideal o un concurso aparente
de leyes, en cuyo caso el proceso se regirá por el procedimiento previsto para los de acción pública (art. 253)
El proceso comienza con la formulación de la querella, que deberá contener la identificación
precisa del querellante y del querellado, la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho, el ofrecimiento de
pruebas, la documentación ofrecida o la indicación del luar donde se encuentra, la demanda si se ejerciera la acción
civil y la firma (art. 254).
En caso de no existir conciliación, el juez citará a las partes para resolver sobre la prueba,
conforme lo establecido en el art. 210, lo que implica que enh el debate intervendrá otro juez.
A pedido de la querela, el juez podrá realizar tareas preliminares, como la adecuada
individualización del imputado o la obrención de documentación (art. 261). También a pedido de la querella podrá
el juez dictar la prisión preventiva si existe peligro de fuga y/o disponer el embargo de bienes. Estas decisiones se
rigen por las reglas comunes (arts. 173, 176 y 177).
Las reglas del debate serán las mismas que las del jucio común y la querella tendrá las mismas
atribuciones que en dicho procedimiento tiene el fiscal, aunque podrá ser interrogada bajo juramento. Si resultare
condenado el imputado, a pedido de la querella se mandará publicar la sentencia, a costo del vencido (arts. 263, 264
y 265).
B) EL AVENIMIENTO.-
1.- PETICIONARIO.- En todos los casos, es el fiscal quien debe plantear formalmente el
sometimiento al sistema del juicio abreviado, según se desprende del art. 266.
2.- OPORTUNIDAD.- El acuerdo puede plantearse desde la intimación del hecho hasta cinco
días después a la notificación para la audiencia de debate (art. 266). Este límite tiene sentido para evitar un desgaste
burocrático importante con la preparación de un juicio que se verá frustrado si se llegara a un acuerdo poco antes de
su comienzo y la posibilidad de acortar el debate se mantiene con el acuerdo de omisión de pruebas previsto en el
art. 231.
3.- CARACTERÍSTICAS DEL ACUERDO.- El acuerdo deberá contener los requisitos del
requerimiento de juicio, si no se hubiera formulado aún, y la propuesta de pena al sólo efecto de la aplicación del
juicio abreviado, con la conformidad del imputado que, previamente asesorado por su defensor, deberá aceptar la
existencia del hecho descripto por fiscal y su calificación, así como la participación que le fuera reprochada al
procesado y con la pena requerida. Esta conformidad importa reconocer la existencia y validez de las pruebas
invocadas por la fiscalía en el requerimiento de juicio y de ese modo se perfecciona el allanamiento del imputado,
que justifica la omisión del debate.
Una vez plasmado el acuerdo entre el Fiscal y el imputado, el tribunal podrá imponer una pena
menor y solamente lo podrá rechazar si, luego de una audiencia con el imputado que deberá celebrar al respecto,
entendiese que su conformidad no fue voluntaria. Nótese al respecto, que con el acuerdo el conflicto
queda compuesto, pues ante la imputación y la aceptación de responsabilidad, desaparece la controversia. Es decir
que la acción ha llegado a su fin y la pretensión quedó satisfecha, de manera que el rechazo por parte del órgano
jurisdiccional por motivos distintos al mencionado precedentemente aparece como una injerencia extraña en su
ejercicio. Sólo se justificaría si fuera irrazonable o ilegal el acuerdo, por ser manifiestamente arbitrario o excederse
los límites temporarios de la pena, en cuyo caso la homologación podría rechazarse por la nulidad de la actividad
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del Fiscal.
4.- LA DECISION DEL TRIBUNAL.- Como se señaló el acuerdo es directamente vinculante
para el Tribunal si no existien dudas sobre la libertad del imputado para su conformidad, salvo en lo que hace al
monto de la pena, que podrá ser menor a la acordada, sea dentro de la escala prevista para el delito o por un cambio
de calificación.
5.- LA PRUEBA PARA LA SENTENCIA.- El avenimiento es, en este aspecto, igual a la figura
de la omisión de prueba durante el debate (art. 231), es decir que ante la formulación precisa de la imputación y la
invocación de las pruebas, que el imputado deberá conocer al menos desde la intimación formal del hecho, su
aceptación lisa y llana permite obviar la actividad probatoria. En este aspecto, es preciso recordar que no se viola la
garantía constitucional del juicio previo, porque en realidad en nuestro sistema constitucional el juicio es un
requisito ante situaciones de conflicto, que no existe cuando hay un allanamiento a la imputación por parte del
imputado, con asesoramiento letrado y bajo la tutela del juez que lo interrogó sobre su libertad para decidir.
Se trata de una garantía a la que el imputado puede renunciar cuando se dan ciertas condiciones,
como la existencia de una intervención objetiva de un órgano independiente como el Ministerio Público Fiscal en la
recolección de pruebas y una homologación judicial vinculada con el control de las circunstancias que motivaron la
decisión, puede ser perfectamente renunciada. En la consideración de este punto, no debe olvidarse que en nuestro
ámbito constitucional (art. 120 de la Constitución Nacional, 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires), el Ministerio Público Fiscal aparece desvinculado de los poderes políticos, es decir de intereses
estatales que puedan poner en crisis los derechos de los ciudadanos en el proceso.
En ese aspecto, el diseño constitucional establece una actividad judicial compleja, porque
encomienda al Ministerio Público la promoción de la acción y a los jueces la decisión, todo ello al margen de los
intereses secotriales o políticos. Por lo tanto, la posibilidad asignada al imputado de desistir de someterse
materialmente al proceso tiene menos relevancia que en sistemas donde la persecución está a cargo de órganos
estatales relacionados con intereses ajenos al sistema judicial.
En punto a ello, cuando la Constitución Nacional reclama un juicio para la imposición de una
pena, lo que está demandando es la existencia de una imputación concreta y la posibilidad de defensa, ante un
órgano imparcial. No establece más parámetros sobre la forma del proceso y los pasos para el jucio que que aquellos
que hacen a la garantía de defensa y si la defensa se considera satisfecha con la imputación y la evidencia invocada,
la prolongación de la situación perocesal por una incorporación de pruebas innecesaria solo redunda en contra de
los intereses que se pretenden proteger.
En efecto, resulta absurdo pensar que si ambas partes libremente y con conocimiento de los
hechos se conformaron con su validez probatoria y en su mérito el imputado aceptó los hechos y su responsabilidad,
el tribunal pueda rechazar el acuerdo por falta de pruebas.
No obstante lo expuesto y ante una cultura inquisitiva todavía arraigada, la ley formal contempla
en su art. 120 que se formalicen algunas declaraciones testimoniales que se consideren imprescindibles para el
dictado de la sentencia en caso de avenimiento. Estas actas con las que reflejen los actos definitivos e
irreproducibles, podrán integrarse al requerimiento de juicio o al acuerdo, en caso de considerarse que son
elementos idóneos para demostrar los parámetros que llevaron a la conformidad y la libertad de decisión del
imputado.
6.- EL CARACTER VINCULANTE DEL ACUERDO.- Según se desprende de lo referido
hasta el momento, el órgano jurisdiccional tiene limitadas posibilidades de opnerse a la homologación del acuerdo
entre el fiscal y la defensa.
De no darse las circunstancias que justifican su rechazo del acuerdo, el tribunal deberá dictar
sentencia con límite en la pena acordada entre el Fiscal y la defensa aunque podrá ser inferior, por su mérito o su
calificación, e inclusive absolutoria si se considerase que la conducta es atípica.
También el tribunal podrá entender que el imputado, no obstante haber aceptado su participación
en el hecho, actuó bajo circunstancias eximentes de responsabilidad, bajo causales de justificación, en estado de
inimputabilidad o se encuentra amparado por una eximente de pena.
7.- EL TRÁMITE.- Producido el acuerdo el juez deberá llamar autos para sentencia
inmediatamente, conocer personalmente al imputado y dictar sentencia dentro de los cinco días, atento que no hay
un plazo especialmente previsto (art. 43 del Código Contreavencional).
El eventual rechazo no obsta a que sea nuevamente planteada la cuestión, si con posterioridad
existiese una voluntad no viciada del imputado en tal sentido.
8.- LAS REGLAS DE CONEXIDAD, PLURALIDAD DE IMPUTADOS Y UNIFICACIÓN
DE PENAS.- El modo en que está previsto el avenimiento en el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos
Aires, indica que cada imputado podrá arribar a un acuerdo y cada persona podrá acordar el avenimiento por la
totalidad de los hechos imputados o por algunos de ellos, si éstos fueran divisibles.
El sistema difiere en esto con el contemplado en el Código Procesal Penal de la Nación, donde
sólo será admisible el sistema de juicio abreviado si se admitiera por parte del imputado la responsabilidad en todas
las causas conexas, salvo que hubiesen sido separadas para su trámite (art. 431 inc. 8º) y si hubiera pluralidad de
imputados será necesaria la conformidad -y admisión de responsabilidad- de todos para la adopción del sistema.
La forma más amplia prevista en la ciudad, obedece a que la experiencia en el sistema nacional
indica que la modalidad allí adoptada suele ser contraproducente para los intereses del imputado y entorpece la
aplicación del instituto. Ello, porque el imputado puede tener motivos para defender su situación en juicio por
algunos de los hechos y desear determinarla otros o no someterse al debate por la totalidad de los casos; al tiempo
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que la demanda de requerir la conformidad de todos los imputados puede determinar que la negativa de alguno
prive del avenimiento a otros que quieran resolver su situación por esa vía, sin perjuicio de aumentar la posibilidad
de presiones sobre los remisos, por parte de los interesados, para que admitan su responsabilidad.
Consecuentemente, el modo más simple y adoptado por la ley local resulta más idóneo respecto
de los fines del instituto, que no están vinculados con la descompresión de los tribunales sino con la resolución del
conflicto de manera satisfactoria para las partes.
No se me escapa, que en caso de llevarse a algunos imputados a juicio oral cuando la situación de
otros por el mismo hecho se resolvió por vía de avenimiento puede dar lugar a sentencias contradictorias. Pero, en
este caso, la esa situación puede resolverse por la vía de la acción de revisión, que la prevé expresamente (art. 297
inc . 1º del Código Procesal Penal).
La unificación de penas está expresamente contemplada en el Código Penal (art. 58) y de
proceder en el caso, podrá formar parte del acuerdo o no. Si fuera parte del acuerdo el monto establecido deberá ser
vinculante para el Juez, en la medida que esté integrado conforme la ley; pero, si no fuera expresamente acordado el
Juez deberá unificar las penas según su criterio dentro de las penas anteriores y la fijada en el acuerdo, por lo que
no podrá superar su suma. Este aspecto será recurrible por las partes.
En consecuencia, la inexistencia de acuerdo entre la fiscalía y la defensa sobre el alcance de la
unificación, no necesariamente debe frustrar el avenimiento por el hecho, en tanto la pena acordada fijará el límite
máximo en la escala de sanción que el Juez podrá considerar, pero podrá el magistrado imponer una menor si
optase por la composicón de penas en los términos del art. 55 del Código Penal.
En tales situaciones, la pena única será apelable por la parte a la que la decisión cause agravio.
9.- RECURSOS.- El art. 266 señala que será apelable el rechazo del acuerdo decretado por el
Juez, sin embargo también podrá apelar la fiscalía en caso de una decisión diferente que le cause agravio, como una
pena menor o una sentencia absolutoria. En esta última hipótesis también podrá apelar la querella, pues se vería
frustrada su pretensión punitiva (art. 279).
En cuanto a la defensa, habiendo acuerdo entre las partes no es imaginable que el fallo le cause
agravio, pero podrá recurrir en caso que como consecuencia del acuerdo se le imponga una pena única y no se
conforme con el monto o el modo de unificación
C) EL JUICIO DE MENORES
Comentario preliminar
El procedimiento penal relativo a personas menores de dieciocoho años de edad está claramente
en crisis, pues durante casi noventa años se rigió por el sistema denomiando “patronato”, por el cual el Juez de
Menores substituía a los padres del imputado en la patria potestad y tenía poderes caso absolutos para decidir sobre
el alcance del proceso, el “tratamiento” conveniente para la persona sometida a proceso y si convenía disponer su
libertad o internarla en un instituto especializado (Ley Nacional N° 10.903).
Este sistema se fundamentó en los criterios culturales de la época en que la ley fue sancionada,
conforme los cuales los menores en general eran tenidos por incapaces absolutos y tanto en el seno familiar como
en los institutos de educación carecía de voz y derechos para opinar sobre sus necesidades e, inclusive, su futuro.
Pero, con el correr de los años y el cambio cultural sobre las funciones de la familia, la religión y
los instutos de educación, el sistema se tornó inadecuado para los nuevos criterios sociales y los institutos de
menores se convirtieron en meros depósitos de niños/as conflictivos/as. Así se llegó hasta la firma de la Convención
sobre los Derechos del Niño y su incorporación al plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional),
que garantiza a las personas menores de dieciocho años de edad el derecho a ser oídas, al un juicio oral rápido, la
asistencia letrada, que la privación de libertad sea una medida de excepción y a la revisión por un tribunal superior
de las medidas judiciales que le afecten, todo ello sin perjuicio de gozar de los derechos que los adultos tienen en
todo proceso (ver arts. 37 a 41 especialmente) y siempre bajo el prisma del interés superior del niño como
parámetro de interpretación..
Tal ordenamiento específico demandó un cambio substancial en el trámite procesal penal que
involcure como sospechosas a personas menores de dieciocho años de edad, de manera que no tengan menos
derechos que los adultos respecto de la libertad ambulatoria y se protejan otras situaciones, como la identidad, la
comunicación con los padres, defensores y otros asesores y, en especial, su interés superior en el aspecto vinculado a
no ser sometidas al escarnio público.
Establece también la convención que no se impondrá la pena de muerte ni prisión perpetua que
no admita libertad condicional a menores de dieciséis años de edad autores de delitos. Es decir que no rechaza que
cada país signatario establezca la edad de imputabilidad conforme sus propios parámetros, pero limita el tenor de la
pena imponible en los términos señalados.
La tendencia doctrinaria actual está dirigida a evitar en lo posible toda “institucionalización” de
las personas menores de dieciocho años de edad, término usado como sinónimo de judicialización, y a que sus
situaciones de peligro sean analizadas y tratadas por organismos administrativos especializados ajenos al sistema
judicial, en consonancia con lo establecido en el art. 40 inc. vii, punto 3. “b” de la Convención referida; y, en esa
línea, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 39 contempla la creación de un organismo
adecuado a tales fines, que se instituyó, con la sanción de la ley 114, como el Consejo de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes.
Del mismo modo, la conformación del Ministerio Público en la Constitución local integrado por
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la Asesoría General Tutelar como tercer rama autónoma, implica la adhesión a un régimen de tutela especial
indewpendiente de los jueces, donde magistrados especializados deberán garantizar los derechos de las personas
menores de dieciocho años de edad vinculadas o sometidas a proceso (art. 124) y/o demandar ante los tribunales las
medidas de protección que sus situaciones requieran.
En punto a esto último, es preciso destacar que la competencia de la Asesoría General Tutelar
está definida por la Constitución local, al señalar que el rol de todas las ramas del Ministerio Público están
vinculadas a promover la actuación del sistema judicial que integran (art. 125).
Sin embargo, existen en la actualidad deficiencias estructurales en el ámbito público, con cruce
de competencias que derivan en una inacción evidente por parte del Estado, dejando a los menores provenientes de
hogares de bajos recursos económicos y bajos niveles de acceso a la educación, en situación de abandono y
mendicidad. Ello deriva en su baja capacidad de comprensión de las infracciones a la ley y a las consecuencias del
sometimiento al sistema judicial, tornando así su intervención en una cuestión meramente formal y con muy bajo
contenido simbólico.
En ese contexto, resulta muy difícil comprender los roles de los actores procesales, porque las
fuerzas de seguridad, los jueces y los fiscales no tienen en claro cuales son sus facultades y los organismos
administrativos no brindan, hasta el momento, soluciones complementarias, de manera que es complejo resolver si
corresponde mantener privada de libertad o no a una persona menor imputada de delito, dónde alojarla sin violar
los mandatos constitucionales sobre las condiciones de los institutos receptores y qué hacer cuando se encuentran en
condiciones de abandono.
Será entonces una pretensión de este libro intentar desentrañar algunos aspectos de la cuestión, al
menos para establecer una plataforma de discusión que permita avananzar hacia una actividad procesal coherente
en la materia.
Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 2451)
Un ejemplo claro de lo que se señaló en el punto que antecede, es el Régimen Procesal Penal
Juvenil (Ley 2451), pues refleja el estado de confusión que reina en la materia. Si bien no está integrado al Código
Procesal Penal de manera orgánica, constituye uno de sus procedimientos especiales, tanto por la materia procesal
que trata como por remitir para el llenado de sus lagunas al citado cuerpo formal, para su aplicacion supletoria
(art. 2 ).
La técnica legislativa utilizada es realmente confusa, porque en el marco de un procedimiento
acusatorio y adversarial (art. 10 inc. a y d), otorga funciones a los jueces que no resultan claras en sus alcances
(arts. 10 inc. “e”, 30, 31 inc. 1, 33, 45), reitera una serie de garantias y derechos que ya surgen de la Constitucion
Nacional, de la local y del Código Procesal Penal ( arts. 8, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 32) y
regula algunas circunstancias del proceso de manera dificil de desentrañar.
Por ello, es necesario hacer un esfuerzo tendiente a aclarar el alcance de sus institutos y
procedimientos, de manera de hacerlo compatible con el sistema rituario en el que se la pretende insertar por vía
supletoria (art- 2).
Competencia.
Este procedimiento especial está contemplado para los casos que involucren como autores de
delitos a personas que tengan entre 16 y 18 años de edad al momento de comisión del hecho y regula algunos
aspectos de cómo tratar los actos procesales en los que daban participar como víctimas o testigos personas menores
de edad ( arts. 2 y 41 ).
La mala técnica legislativa usada en la ley 2451 demanda que el aspecto subjetivo que determina
la competencia deba ser desentrañado del texto; por ello, del juego de los arts. 2 ( “se aplica a todas las personas...”)
30, 31 y 41 ( derechos de las víctimas menores) es preciso concluir que la especialidad de trato abarca los sujetos
activos y pasivos del proceso, no obstante que la competencia de los jueces está determinada por la minoridad de los
imputados (arts. 4, 11 y 30).
En estos casos deberán entender entonces jueces y fiscales (art. 38) especializados en la materia
penal juvenil y su competencia se mantendrá hasta la finalización del proceso, aún cuando en su curso el imputado
alcance la matoría de edad (art. 7).
También entenderán los tribunales especializados en materia penal juvenil, cuando otros
partícipes del hecho fueran mayores de dieciocho años de edad al momento de comisión (art. 6)
Sin perjuicio del plexo de garantías constitucionales que rigen en la Ciudad de Buenos Aires para
toda persona sometida a proceso y las características instrumentales del procedimiento que surgen de la
Constitución local (art. 13 inc. 3), la ley 2451 estaclece como pautas destacables:
1) El proceso debe responder los principios acusatorio, adversarial ( o contradictorio) y oral (art. 10 incs. a, c y d,
38 inc. “b”).
2) Publicidad limitada: Si bien en el art. 10 inc. “b” se establece el principio de publicidad, en la misma norma
se precisa que lo será solamente para las partes y sus representantes, quienes junto con los jueces, peritos y demás
funcionarios que intervengan en el proceso tendrán la obligación de guardar reserva en lo que hace a los datos que
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El órgano jurisdiccional
Este es uno de los aspectos más confusos del sistema, pues en el marco de un sistema acusatorio,
que responde tanto al mandato constitucional (art. 13 inc. 3) como al propio texto legal (art. 10), las referencias al
órgano jurisdiccional – que está mencionado como Juez o Tribunal – parecen propias de una estructura inquisitiva
e, inclusive, paternalista.
Por ejemplo, en el art. 4, en un capítulo relativo a “Disposiciones generales”, se refiere a la
competencia y parecería establecerse allí que la decisión la tomará el juez de oficio e inclusive por la misma vía
dispondrá el archivo cuando el imputado fuera inimputable por la edad, sin referencia alguna al momento procesal
y el modo de conocimiento. En este aspecto y estando a la remisión que efectúa el art. 2 de la ley al Código Procesal
Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al declarado principio acusatorio (art. 10), parecería razonable
interpretar que la cuestión de competencia llegará al Juez por un impulso de parte que motive su intervención,
aunque ello podría ponerse en duda por el alcance que se le quiera dar al verbo “conocer” a que se refieren los arts.
30 y 31 del marco legal que nos ocupa.
Igualmente engorroso es desentrañar la contradicción emergente de los arts. 15 y 45 de la ley que
nos ocupa. En el primero se señala que el imputado solamente podrá autoincriminarse ante el juez penal juvenil,
mientras que en el otro se establece que el encartado declarará ante el Fiscal y el juez intervendrá si el deponente lo
requeire.
Del mismo modo, resulta difícil enmarcar en el procedimiento acusatorio las disposiciones
contenidas en los arts. 10 inc. “e” y 14, pues el primero se refiere al rechazo de diligencias meramente dilatorias y
el segundo a la situación en que el juez disponga la identificación del imputado menor de dieciocho años. Es que en
el marco del sistema adversarial a la que la misma ley remite, el juez difícilmente se vea ante la necesidad de
ordenar medidas probatorias y, por ende, encontrarse frente a un pedido de algunas que resulten meramente
dilatorias; y, por otra parte, la identificación del imputado será siempre ordenada por la fiscalía que entiende en la
investigación preparatoria. Deberá entenderse entonces que tales supuestos están contemplados para situaciones de
excepción y su previsión resulta, cuanto menos, superflua.
El art. 11 de la ley penal juvenil, que establece que corresponde al juez penal juvenil juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado en esa materia, resulta redundante ante lo establecido en el art. 30 que establece
exactamente la misma competencia. Y la referencia con que comienza aquel artículo sobre que nadie puede ser
encausado o juzgado por jueces o comisiones especiales ya se encuentra contemplado en el art. 18 de la
Constitución Nacional.
El art. 17 de la ley de marras, relativo a la designación de intérprete, menciona al juez como el
encargado de proporcionarlo, cuando en la investigación preparatoria debería hacerlo la fiscalía de todos modos,
con lo que la forma en que está redactada la norma lleva a confusión sobre los roles y los momentos de ejercicio de
la jurisdicción.
También es contradictoria con el sistema acusatorio-adversarial, la disposición que establece que
el juez penal juvenil debe conocer en todas las acciones en las que resulte imputada una persona menor de
dieciocho años de edad (art. 31 inc. 1), pues ello podría entenderse en el sentido que la fiscalía no podría archivar el
caso sin su intervención, pero en el art. 36 se establece que la víctima no podrá promover la revisión del archivo
dispuesto por la fiscalía.
En igual sentido, es confuso el art. 25 cuando dice que los jueces procuran la solución del
conflicto, mientras que en el art. 55 dice que el Ministerio Fiscal utilizará este recurso, que lo promoverá de oficio
o a pedido de parte (art. 58) y el art. 59 establece que remitirá el caso a la oficina pertinente si hubiera conformidad
con de la víctima.
También lleva a confuisión dentro del sistema lo establecido en el art. 43 de la ley penal juvenil,
sobre el modo de interrogar a los testigos menores de diecocho años de edad, en tanto paracería surgir de su texto
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que el tribunal puede preguntarles en la instancia de debate, cuestión que está claramente prohibida para los jueces
en el Código Procesal Penal, al que la misma ley remite (art. 2). En punto a ello, cabe aclarar que la facultad de
interrogar a los testigos, que en el sistema adversarial compete a las partes, puede derivar en contra del imputado
cuando la ejerce el órgano jurisdiccional y en ese caso la excepción al sistema general sería perjudicial al interés
que la ley penal juvenil pretende proteger.
Finalmente, hace a la concepción paternalista y tutelar el hecho de que en el debate se prohíba la
omisión de prueba (art. 78 inc. “b”), sistema que en el procedimiento ordinario evita al imputado, que debidamente
asesorado confiese su responsabilidad en el hecho, el sometimiento innecesario a la audiencia de debate, y atenta
contra el principio de celeridad (art. 10 inc. “e”), previsto en la ley como una garantía procesal. Por el contrario,
bajo la idea de “garantizar” en mayor medida los derechos del encartado, esta disposición demanda que se realice el
debate con la incorporación íntegra de la prueba por las partes, situación que puede derivar en una mayor
exposición del imputado menor de edad, en el sometimiento a situaciones de violencia moral y en la revictimización
de la persona damnificada por el delito.
La víctima
Los derechos de la víctima están claramente desarrollados en los arts. 37 a 39 del Código
Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera que los enunciados en el art. 36 de la ley penal
juvenil sólo pueden entenderse como complementarios de aquellos en cuanto se establece el derecho a la reserva de
identidad, del damnificado y su familia, y a recibir asistencia médica o psicológica. Por otra parte, en el mismo
artículo se impone a la víctima restricción específica: la prohibición de promover la revisión del archivo dispuesto
por la fiscalía, aunque parece claro que ello no afecta el derecho del querellante a continuar con la acción (art. 10
del Código Procesal Penal, 2 y 39 de la ley penal juvenil).
Consecuentemente, la víctima tiene derecho al buen trato, a ser informada, a cumplir los actos
procesales en su residencia en caso de impedimento, a la asistencia psicológica y a la reserva de identidad. Es
último aspecto es relativo, pues durante el debate el imputado y su defensa tienen derecho a interrogar directamente
a los testigos de cargo (art. 14 inc. 3, punto “e”, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
incorporado al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), de manera que en caso de riesgo real para el
damnificado o un testigo, la fiscalía podrá optar por no presentar su testimonio, pero no será posible ocultar su
identidad al encartado si se ofrece su declaración.
En cuanto a la prohibición de promover la revisión del archivo, si bien no es inconstitucional en
tanto pudo el damnificado presentarse como querellante, limita innecesariamente el acceso a la justicia y elimina un
control externo a la actuación de la fiscalía.
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Como se señaló, el derecho a querellar se mantiene específicamente en la ley penal juvenil, con
los mismos alcances que en el proceso penal ordinario (art. 39).
El imputado
Pueden ser imputadas por delito bajo el régimen que nos ocupa las personas comprendidas entre
dieciséis y dieciocho años de edad (art. 1 de la ley nacional 22.278, art. 1 de la ley 2451). Las personas imputadas
de infracción a la ley penal que no hayan cumplido los dieciséis años de edad al momento del hecho no pueden ser
sometidas a proceso penal (art. 12 de la ley 2451) y se deberá dar intervención al Consejo de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes ( ley 114), Sin perjuicio de ello, en este último caso se deberán practicar, con los debidos
cuidados para proteger su integridad, las averiguaciones pertinentes para establecer la identificación del autor, la
existencia de instigadores o cómplices y hacerse cesar los efectos del delito (art. 91 y ccs. del Código Procesal
Penal).
Más allá de los derechos generales que corresponden a toda persona imputada de delito, rigen
respecto de las personas menores de edad especialmente los derechos y garantías establecidos en la Convención de
los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para al Administración de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad (res. 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de Riad) – Art. 75 inc. 22 de la Cinstitución Nacional, Art. 8 de la ley 2451 -; el derecho a la
confidencialidad del juicio (art. 9), a que las expresiones durante el proceso sean aptas para su entendimiento (art.
10), a que la pena sea considerada un último recurso (art. 25), a la duración mínima del proceso (art. 10 inc. “e”, 21
y 47), a la inervención del juez penal juvenil en el acto de intimación del hecho (art. 45) y a la detención en
establecimientos especiales (art. 28).
La defensa
La defensa no es parte autónoma del proceso, sino auxiliar de un o varios imputados
determinados y su representante procesal desde el inicio de la actividad en su contra hasta el fin de la ejecución de
la sentencia (art. 16 de la ley 2451). En realidad, la actividad de la defensa siempre está vinculada a una persona
imputada y, por lo tanto, puede comenzar cuando alguien adquiere ese carácter y la elección es resorte exclusivo del
interesado, razón por la cual la defensa oficial sólo actuará cuando sea expresamente designada por el encartado
(art- 29 del Código Procesal Penal). La única excepción al principio de la designación previa, es cuando deba
realizarse un acto definitivo e irreproduciblede manera urgente, antes de la individualización del imputado o antes
que se encuentre a derecho (ver art. 98 del Código Procesal Penal).
Asesor Tutelar
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la figura de Asesor Tutelar tiene raigambre
constitucional, pues integra una de las tres ramas del Ministerio Público (art. 124 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires). Sus funciones se encuentran reglamentadas en la Ley Orgánica de Ministerio Público
(ley 2393) y en la ley penal juvenil se señala expresamente que participa en el proceso para garantizar el ejercicio
de los derechos y garantías de las personas menores de dieciocho años de edad, sean imputados, víctimas o testigos
(arts. 40 y 78).
En lo que hace a los derechos del imputado, no deben confundirse los roles de la defensa técnica
y de la asesoría tutelar. Esta parte podrá reclamar que el derecho de defensa sea respetado, pero la asistena jurídica
propiamente dicha y la estrategia del caso deberán quedar en manos del defensor de confianza del imputado.
En caso de plantearse un conflicto de criterios sobre la estrategia que más conviene al imputado y
siendo el rol del Asesor Tutelar velar por sus derechos, considero que podrá éste magistrado exponer al encartado,
sus padres y/o representantes legales sus ideas y criterios, para que estén en condiciones de decidir junto con el
defensor; pero, en caso de no existir acuerdo, deberá prevalecer el del defensor técnico y no pueden superponerse
líneas de acción.
EL PROCESO
Respecto de la investigación preparatoria, los únicos aspectos que cambian con relación al
proceso penal ordinario son la posibilidad del imputado de declarar ante el juez penal juvenil (art. 45) y su
duración, que en los casos iniciados por denuncia o querella será de noventa días a partir de la intimación del hecho
(no desde la detención) y será el juez penal juvenil quien autorizará las prórrogaspor hsta sesenta días más, que
pueden ser cuestionadas por el imputado.
En los casos de flagrancia, la duración de la investigación preparatoria será de quince días,
prorrogables por otro tanto por el juez penal juvenil.
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Considero que se aplica al respecto el art. 105 del Código Procesal Penal, que establece la
caducidad de la acción en caso de incumplimiento de los plazos de la investigación preparatoria.
No resulta clara la disposición contenida en el art. 46 de la ley 2451, relativa a que cuando se
disponga la comparecencia del imputado se deberá notificar al defensor, pues ello es de rigor dado que la
participación de la defensa técnica es imperativa en todos los actos procesales que le competan al encartado.
Tampoco parece razonable que se notifique al defensor y no al imputado, dado que la obligación de comparecencia
es de éste y una eventual desinteligencia con su letrado podría determinar una orden de comparecencia forzosa.
Consecuentemente, en mi criterio debe tomarse como una de las tantas redundancias del sistema.
Del régimen de medidas cautelares, merecen destacarse los siguientes aspectos distintos del
sistema general:
1) Se reclama que se acredite la plena existencia del hecho y de los elementos que permitan
sostener la responsabilidad del encartado, situación probatoria más restrictiva que la contemplada en el sistema
ordinario para el dictado de la prisión preventiva, que solo reclama la reunión de elementos suficientes para
sostener provisoriamente la materialidad del hecho y la probabilidad de que el imputado sea su autor (art. 173). En
el caso de la ley penal juvenil el nivel probatorio reclamado aparece como excesivo, cuando en el comienzo de la
investigación se pretende asegurar la comparecencia ante peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. En
realidad, con semejante nivel de convicción debería realizarse el debate sin más trámite.
2) La duración de las medidas cautelares no deberá exceder de sesenta días corridos.
Como para mantener alerta al intérprete, las normas son contradictorias porque en el art. 49 la
ley establece que la prisión preventiva sólo puede dictarse a pedido del Fiscal Penal Juvenil, mientras que en el art.
51 se menciona a la querella como posible peticionante. Lo relevante es que se mantiene el criterio acusatorio, pues
tanto la prisión preventiva como las medidas sustitutivas sólo se podrán imponer a pedido de parte y estas últimas
deberán preferirse cuando sean aptas para evitar el peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (arts. citados
de la ley 2451).
En materia de privación de libertad, es necesario discernir entre dos momentos procesales
distintos. Uno es la detención en situación de flagrancia, aspecto no contemplado en la ley penal juvenil y que, por
lo tanto, debe regirse por las normas del Código Procesal Penal, en la cual la fiscalía puede disponer la libertad
inmediata o la comparecencia del encartado para la intimación del hecho. Este estado de privación de libertad
provisoria no podrá durar más de cuarenta y ocho horas sin que se defina en sede judicial, pues en caso de no
disponerse la libertad por parte de la fiscalía, de manera inmediata o luego de la intimación del hecho, deberá
requerir la prisión preventiva en audiencia oral a celebrarse en las veinticuatro horas siguientes (Arts. 78, 152, 172
y 173 del Código Procesal Penal, 2 de la ley 2451).
Como en todo caso de privación de libertad de una persona menor de dieciocho años, en la
situación antes indicada debe ser alojada en un sitio especial para su condición de menor, distinto de los detenidos
mayores, aunque dotado de las condiciones de seguridad pertinentes. En punto a ello, ninguna norma vigente
impide que el sitio en cuestión esté bajo la órbita de las fuerzas de seguridad en la medida que cumpla con los
recaudos de atención especializada, limpieza, aireación y comodidad adecuados. (arts. 14 parte final, 28 y 84).
Estas condiciones deberán ser controladas por los jueces en materia penal juvenil, a quienes la ley encomienda el
control de sus derechos, de oficio o a instancia de la defensa, la sesoría tutelar y/o la representación del Consejo de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, o de cualquier tercero interesado (arts. 31 inc. 5, 40 y ccs. de la ley
2451; 17 inc. 4, 43 y 49 inc. 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).
El otro aspecto de la cuestión es la privación de libertad de la persona menor de dieciocho años
cuando se le ha dictado prisión preventiva. En este caso la situación es de mayor permanencia, hasta sesenta días
según la ley penal juvenil, pero las condiciones de detención deben cumplir con los requisitos y controles
mencionados en el párrafo precedente (art. 50). El plazo mencionado demanda que solamente con una sentencia
condenatoria la detención pueda continuar, como consecuencia del cambio de condición procesal.
La investigación preparatoria estará a cargo del Fiscal Penal Juvenil, quien la sustanciará de
manera desformalizada y la querella actuará como parte autónoma en el ejercicio de la acción. Sin perjuicio de sus
facultades de control a favor de los derechos del imputado (art. 31 inc. 5), que la ley no dice cómo se llevará a cabo
pero atento a los lineamientos del art. 10 será cuando le toque intervenir a pedido de parte, durante la etapa de
investigación el Juez Penal Juvenil tendrá el rol de dirimir conflictos en audiencias orales, estén éstos motivados en
incidencias del proceso o sobre el fondo del hecho que motiva el caso.
Otro aspecto confuso del sistema, que se vincula con la investigación preparatoria, es el relativo a
la participación de víctimas y testigos menores de dieciocho años. En efecto, por un lado la fiscalía deberá
investigar todos los delitos de acción pública (arts. 3 y 4 del Código Procesal Penal), pero la ley 2451 establece que
deberán tenerse en cuenta una serie de derechos que pueden aparecer como contradictorios con ese mandato, en
tanto la consideración al interés superior del niño y su derecho como víctima al descubrimiento de la verdad (art.41
de la ley penal juvenil), deberán ser evaluados y sopesados con las consecuencias que el rigor procesal puedan
causarle.
En punto a ello, no debe olvidarse que los derechos del imputado con raigambre constitucional no
pueden ser obviados y, entre ellos, se encuentran los de controlar la prueba de cargo y, específicamente, interrgar
personalmente o por su defensor a los testigos (Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y Art. 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
En tales condiciones, un tema a considerar en cada proceso particular que involucre como
víctimas a personas menores de dieciocho años, será la decisión sobre si los efectos sobre tal persona justifican la
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persecución penal. Es un balance delicado sobre el que no se pueden establecer reglas rígidas, en tanto cada caso
tendrá sus particularidades.
Será para ello necesario escuchar y atender las opiniones de a la víctima que esté en condiciones
de formarse un juicio propio, con conocimiento de los padres o tutores o responsables sobre la finalidad de las
diligencias procesales y bajo la pertinente reserva respecto de la publicidad de los actos (art. 42). La ley establece
que ello deberá realizarse en audiencia sin definir ante quien, razón por la cual atento el sistema acusatorio y
estando en manos de la fiscalía la investigación preparatoria, será el Fiscal quien deberá escuchar a la persona
menor para tomar las decisiones antes mencionadas sobre la persecución penal y/o la invocación de su testimonio.
Otro aspecto que no queda claro, es el motivo por el cual la utilización de un gabinete especial
con intervención de profesionales en el interrogatorio a personas víctimas o testigos menores de dieciocho años de
edad, solamente está contemplada para la etapa de debate (art. 43). En mi criterio, ese método debe usarse también
en la investigación preparatoria cuando las circunstancias lo justifiquen.
Finalmente, las normas relativas al interrogatorio de los menores de dieciocho años se tornan
complejas cuando la acción queda en manos de la querella y considero que en tales casos deberá presenciarlo,
dirigirlo y controlarlo el Juez Penal Juvenil, por aplicación del criterio previsto en el art. 31 inc. 5 de la ley 2451, si
se trata de un hecho de su competencia y si correspondiera la intervención de un juez de mayores, será éste
Magistrado el encargado del control.
En cuanto a las alternativas a la pena, la ley 2451 contempla expresamente la mediación y la
remisión a programas comunitarios.
Respecto de la mediación, mantiene el criterio del Código Procesal Penal en cuanto a que deberá
promoverla el Fiscal Penal Juvenil (arts. 55, 58 y 59), como titular dela acción, aunque en este caso deberá contar
con la previa conformidad expresa de la víctima. La ley regula puntillosamente el procedimiento de mediación,
entre lo que merece destacarse que tanto el imputado como la víctima menor de dieciocho años de edad deberán
asistir a las audiencias con su letrado y sus padres, tutores o representantes legales (art. 62) y deberá participar un
equipo técnico interdisciplinario (art. 67) cuyas características y especialización la norma no indica.
El acuerdo de mediación deberá estar amparado por un acuerdo de confidencialidad y el
procedimiento no podrá superar los sesenta días desde la primera reunión, prorrogables por otros treinta con
acuerdo de las partes (arts. 65 y 70). En caso de no arribarse a un acuerdo continuará la investigación preparatoria y
de arribarse a la solución del conflicto de manera simple, la fiscalía archivará las actuaciones sin más trámite, por
simple decreto, no pudiendo promover nuevamente la acción por el mismo hecho; pero, de establecerse condiciones
o modalidades de cumplimiento, éstas serán controladas por la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos
perteneciente a un ámbito imparcial –con intervención optativa del equipo interdisciplinario- y, al registrarse el
cumplimiento la fiscalía archivará directamente el caso.
En mi criterio y por tratarse de una forma alternativa de solución del proceso penal, prevista
tanto a favor del imputado como de la convivencia entre personas en conflicto, el término previsto para el
procedimiento de mediación debe suspender el de tramitación de la investigación preparatoria. Ello, porque de lo
contrario la fiscalía se vería en la obligación de continuarla para no perder la acción (art. 105 del Código Procesal
Penal, de aplicación supletoria) o de promoverla una vez requerido el juicio, lo cual llevaría a un desgaste
burocrático innecesario.
El imputado no podrá acceder a otra instancia de mediación penal cuando no haya cumplido un
acuerdo anterior, ni dentro de los dos años de la firma de un convenio extintivo de la acción en otro proceso penal
(art. 57).
Tales aspectos del sistema merecen algunas consideraciones. En primer lugar, del juego de los
arts. 57 y 71, se desprende que en caso de incumplimiento del acuerdo por parte del imputado, el archivo del caso
se mantendrá incólume, pues claramente se establece que arribado al acuerdo simple o cumplidas las condiciones,
la fiscalía archivará la investigación y no podrá promoverla, al tiempo que el incumplimiento del acuerdo
solamente acrreará como consecuencia la imposibilidad de obtener otra oportunidad por igual vía.
En segundo lugar, la ley no aclara si el otro hecho debe ser anterior o puede ser concomitante o
posterior. En caso de ser un hecho anterior terminado, no habrá inconvenientes, pues clarametne estará vedado el
procedimiento de mediación para el imputado por ese caso. De ser concomitante, por tramitación simultánea de los
casos, deberán aplicarse las reglas del concurso de delitos y de conexidad, aunque ello no siempre permitirá la
mediación por ambos hechos –por ejemplo por oposición de la víctima en uno y su conformidad en otro-, motivo
por el cual mediado uno, no podrá luego arribarse a igual situación en el otro.
Otra limitación, igual a la contemplada respecto de los mayores de dieciocho años (art. 204 del
Código Procesal Penal), es la prohibición de recurrir a esta modalidad alternativa de la pena cuando el delito
imputado esté contemplado en el Libro II; Título I, Capítulo 1 –delitos contra la vida -, Título III –delitos contra la
integridad sexual -, y art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente,
aunque estuviere constituído por uniones de hecho. La correcta lectura de la norma, atento su puntuación, indica
que la prohibición se refiere en todos los casos señalados a delitos ocurridos en el seno del grupo conviviente.
De todas maneras, la prohibición precedente es criticable, pues los actos de violencia en el grupo
familiar son, precisamente, los que justifican el procedimiento de mediación atento que la es en el seno de tales
situaciones de convivencia donde los conflictos deben ser tratados y superados más allá de la ley penal, cuya
aplicación en muchos casos no hace más que profundizar las diferencias antre personas que, por razón del
parentesco o los vínculos afectivos, deberán continuar tratándose a los largo de sus vidas.
La remisión a programas comunitarios es un modo de extinción de la acción consistente en dar
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por concluído el proceso respecto del imputado menor de dieciocho años de edad al momento de comisión del
hecho, disponiéndose que se someta a un programa comuniario determinado, bajo el control de su familia y bajo un
control institucional.
El planteo de aplicación del instuto puede partir del imputado o su defensa, del Fiscal Penal
Juvenil o puede disponerlo de oficio el Juez interviniente. Debe resolverse en audiencia oral, con intervención de las
partes y si hubiere víctima será necesaria su conformidad, atento que la ley reclama previo acuerdo entre el
imputado y el damnificado (art. 75).
La ley señala que el auto que concede el instituto es apelable por “aquellos” que hayan
manifestado su oposición, situación que no incluye a la víctima por dos motivos. Uno, es que la ley reclama un
acuerdo previo con el imputado como condición para la concesión del instituto de la remisión a programas
comunitarios, de manera que no existiendo acuerdo el Juez no puede disponerla; otra, que la víctima no es parte en
el proceso y, por ende, carece de legitimación para recurrir. Podrán entonces apelar la fiscalía, la querella o la
defensa, si no estuviese conforme con la decisión.
La ley señala que la decisión implica la extinción de la acción, sin perjuicio de que el imputado
cumpla o no con los programas comunitarios y que la remisión a ellos debe estar sustentada en “la gravedad del
delito, con base en el grado de responsabilidad, el daño causadoy en su reparación”, de modo que en principio debe
estar justificada en que el caso tenga un grado mínimo de lesividad y en la posibilidad concreta de reparar el
perjuicio. Este último aspecto es determinante, porque en el texto legal la referencia al daño causado, su posibilidad
de reparación y la conformidad de la víctima tienen particular relevancia. En tales condiciones, la extinción directa
de la acción, aún cuando el programa comunitario no resulta, no parece revestir de mayor trascendencia.
Finalmente, aún cuando no esté mencionado en el art. 75, considero que debe escucharse al
Asesor Tutelar, atento lo establecido en el art. 40, ambos de la ley 2451.
También es aplicable al proceso penal juvenil el instituto de la suspensión del proceso a prueba,
con las mismas características que en el proceso de mayores y el agregado que también la puede plantear el Asesor
Tutelar. La conformidad necesaria del fiscal y el carácter vinculante de su negativa fundamentada en razones de
política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, mantienen el instituto dentro del principio
de oportunidad (arts. 76 y 77 de la ley penal juvenil).
La ley no hace referencia al instituto del avenimiento, que en principio parece vedado al caso de
los imputados menores de dieciocho años de edad, porque en el art. 8 se establece que nadie podrá ser penado sin
que se realice un juicio previo, al tiempo que el art. 78 inc. “b” prohíbe la omisión de prueba en el debate, aspectos
que indican la voluntad legislativa de que el reconocimiento de responsabilidad del encartado no permita imitir el
debate. Entiendo que es un error de contenido paternalista y tutelar, porque la realización del debate
innecesariamente, cuando el imputado debidamente asesorado asume su responsabilidad penal, atenta contra los
principio de celeridad, discreción y confidencialidad, porque por más recaudos que se tomen la realización de un
juicio oral siempre conlleva el riesgo de la publicidad. Por otra parte y como ya lo señalé respecto de la omisión de
pruebas, importa someter el encartado a la “pena del banquillo” en un juicio donde permanentemente se le
recordará lo que hizo y será indicado por las pruebas de manera reiterada.
El debate
Para preservar la imparcialidad y al igual que en el procedimiento de mayores, la ley penal
juvenil establece que el juez del juicio oral no podrá ser el mismo que intervino para preservar las garantías en la
investigación preparatoria (art. 32) y las reglas del debate son las mismas que en el procedimiento común, excepto
en lo que hace a la restricción de concurrentes, pues solamente podrán estar presentes el imputado con su defensor,
la fiscalía, la qurella, la asesoría tutelar, los padres o responsables, la víctima y quienes tengan un interés legítimo
(art. 78) y el modo en que deberán ser interrogados los testigos o víctimas menores de dieciocho años de edad (art.
43).
Con relación a este último aspecto, una interpretación integral de lo establecido en el art. 43 de la
ley 2451 indica que el procedimiento a seguir deberá ser el siguiente, salvo que la persona en cuestión esté en
condiciones de formarse un juicio propio (ver art. 42 inc. a),: la persona a ser interrogada deberá ser colocada en
una sala especial conforme su edad evolutiva, con la sola presencia de un mayor con título de psicólogo especialista
en niños, niñas o adolescentes, y las preguntas le serán dirigidas desde el exterior por intermedio del profesional
mencionado, quien las canalizará teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la
víctima o testigo. El acto podrá ser presenciado por el tribunal y las partes a través de un vidrio espejado o un
monitor de video u otro medio similar.
En la norma referida precedentemente existen dos aspectos que se enfrentan con los derechos del
imputado. En primer lugar (inc. c) se hace referencia a que en el plazo que el tribunal indique el profesional hará
un informe detallado con las conclusiones a que arribe, pero no señala sobre que aspecto. Si se tratase de las
condiciones psíquicas del menor, necesariamente deberá haber control de un perito de la defensa y se se tratase de
substituir por el informe la declaración del menor, su valor probatorio será relativo y riesgoso por provenir de una
interpretación de quien no presenció o sufrió los hechos.
Por otra parte, en el marco de un procedimiento adversarial y oral, el informe deberá ser requerido por alguna de
las partes y corresponderá producirlo en la audiencia.
El otro aspecto complejo, es la prohibición de que esté presente el imputado en los
reconocimientos de lugares y/o cosas (art. 43 párrafo final de la ley 2451), cuando el acto pueda tener la categoría
procesal de definitivo e irreproducible, pues la disposición entra en colisión con el derecho del encartado de
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*El modo de contar los términos (art. 5). La ley 12 establece que los establecidos en días se cuentan en los hábiles,
a partir de la cero hora del día siguiente, y los establecidos en horas son corridos, contados a partir del momento en
que ocurrió el hecho que lo motivó. Tales disposiciones son compatibles con las contempladas en los arts. 68 a 70
del Código Procesal Penal, con la sola duda respecto de la posibilidad de habilitar días inhábiles en materia
contravencional (art. 69 primera parte). En mi criterio esto último no será posible, pues el art. 5 de la ley 12
establece claramente una sola forma: los términos establecidos en días se entienden en días hábiles.
* La excusación y recusación (arts. 7 a 11). En materia de causales de excusación, corresponde entender que las
previstas en el art. 7 de la ley 12 no son taxativas y pueden integrarse con las contempladas en el art. 21 del Código
Procesal Penal, en tanto no existen contradicciones entre ellas y en el régimen que regula el proceso penal se
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contemplan otras causales que tienden a asegurar la imparcialidad de los jueces, lo que hace al respeto de una
garantía constitucional específica. El trámite de la recusación de uno y otro régimen son perfectamente compatibles
(arts. 9 de la ley 12 y 223 del Código Procesal Penal).
El trámite de recusación es diferente en ambos sistemas. En materia contravencional la ley
enuncia que no será admitida, pero en el mismo artículo establece un sistema expedito que permite al denunciante o
imputado –excluye al Fiscal- plantear la cuestión directamente ante la Cámara de Apelaciones dentro de las
veinticuatro horas y ésta resuelve en igual término (art. 8)
Pero, respecto de la recusación de los miembros de la Cámara de Apelaciones no establece
ninguna regla, de manera que habrá que remitirse al sistema contemplado en los arts. 23, 24 y 25 del Código
Procesal Penal, que también será aplicable, completando al art. 11 de la ley 12, sobre los efectos de la excusación y
recusación (arts. 26 y 27).
Establece también la ley procesal contravencional, simplemente, que los miembros del Ministerio
Público deben excusarse por los mismos motivos que los jueces, sin hacer referencia a la recusación, de manera que
se torna aplicable íntegramente al respecto el régimen contemplado en el art. 6 del Código Procesal Penal.
* Domicilio y notificaciones (arts. 12 y 13). La forma escueta en que las regulaciones sobre domicilio y
notificaciones están contempladas en la ley 12, admite que se aplique integralmente el régimen contemplado al
respecto en el Código Procesal Penal (arts. 54 a 67) con la sola excepción de la notificación ficta contemplada en el
art. 12 de aquella. En efecto, esta norma establece que de no constituír domicilio el imputado, se lo tendrá por
constituído en el de su letrado o en la oficina del Defensor Oficial, aspecto no previsto en el régimen supletorio.
* Régimen de costas (art. 14). La única diferencia entre el régimen procesal contravencional y el procesal penal, es
que el primero de ellos admite la exensión o reducción de costas al imputado condenado, cuando las condiciones
personales de éste o las circunstancias del caso lo aconsejaren.
*Intervención del particular damnificado (art. 15). Los únicos aspectos que la ley 12 restringe al damnificado son
la posibilidad de ser parte en el proceso como querellante y ejercer en el fuero contravencional la acción civil por
daños y perjuicios. Consecuentemente, son perfecamente compatibles las otras previsiones del art. 15 del sistema
procesal contravencional con lo establecido en los arts. 37 a 39 y sus concordantes del Código Procesal Penal.
* La disposición sobre la competencia de las fuerzas de seguridad en la prevención (art. 16). Se establece que la
función de prevención estará a cargo de las fuerzas de seguridad, pero no se preveen sus facultades en materia
procesal más allá de las disposiciones relativas a las medidas precautorias (arts. 18 y 19) y el labrado del acta en
casos de flagrancia (arts. 36 y 37), razón por la cual corresponde remitirse al Código Procesal Penal para
determinar el rol y el modo de actuación que compete a la policía en el proceso (Libro II, Título I, Capítulo 3, arts.
86/90 y ccs.), acotado a las restricciones propias del sistema contravencional en cuanto a la detención del imputado.
* La recepción de denuncias (art. 17). Lo único que señala la ley procesal contravencional sobre las denuncias, es
que las pueden recibir el Ministerio Público Fiscal o la prevención y que el contenido se volcará en un acta. Ello
torna totalmente aplicable en este aspecto el régimen del Código Procesal Penal (arts. 79/85), inclusive en cuanto
limita la recepción de denuncias a las autoridades de prevención a los casos de urgencia o flagrancia, pues el art. 17
de la ley 12 solamente atribuye competencia y, como se señaló, nada dice sobre el modo y circunstancias de su
formulación y los alcances de la intervención policial.
*Las medidas cautelares y de coacción directa (arts. 18/29 y 36 bis). La ley 12 determina cuáles pueden ser las
medidas cautelares y de coacción, pero no establece ninguna modalidad procesal, de manera que será necesario
aplicar supletoriamente los institutos afines del Código Procesal Penal
Señala que las autoridades de prevención podrán adoptar las siguientes medidas coactivas:
aprehensión, clausura preventiva, secuestro de bienes suceptibbles de comiso e inmovilización y depósito de
vehículos (art. 18).
La aprehensión será procedente cuando el contraventor persistiese en ejecutar la conducta típica
flagrante ante su intimación al cese y solo para hacer cesar el daño o peligro que surge de la figura contravencional
(art. 19). Como surge claramente de la norma, la prevención deberá entonces aprehender al contraventor que se
niegue a someterse al sistema jurídico, pues la situación de peligro a que se refiere no es sobre un riesgo material
sino al mero resultado o situación peligrosa emergente del tipo contravencional. Es decir, la mera violación de la
ley.
Es necesaria la aclaración precedente, pues una lectura superficial del art. 19 de la ley 12 puede
llevar a considerar que la ley reclama un plus de riesgo diferente a la mera conducta típica; pero, considerando que
los tipos contravencionales son tanto de resultado como de peligro, analizada detenidamente la norma, cuando
refiere a hacer cesar el daño o peligro que surge de la conducta contavencional, es pertinente concluír que no
demanda un riesgo para bienes o terceros diferente que el que motiva la intervención, dado que las situaciones
carentes de lesividad no son típicas (art. 1 del Código Contravencional). Consecuentemente, la aprehensión procede
cuando hay una situación de persistencia en la violación de la norma, no obstante la actuación policial por el hecho
que motivó su intervención.
En este caso, la prevención deberá proceder a la aprehensión y comunicar lo actuado a la fiscalía.
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Si el fiscal confirmara la medida, tendrá que hacer saber el hecho reprochado y sus derechos al imputado y el juicio
se realizará en las cuarenta y ocho horas siguientes (arts. 22 y 24). Si no confirmase la aprehensión, se dispondrá la
inmediata libertad del imputado. Respecto de tales disposiciones, salvo en su remisión al art. 46 que refiere a
algunos aspectos del juicio, la ley procesal contravencional no contiene ninguna pauta específica de procedimiento,
de modo que es necesario integrar el sistema con el del Código Procesal Penal.
Así, el personal policial deberá labrar actas en los términos de los arts. 50/53 de dicho cuerpo
legal y 36 de la ley 12, que son totalmente compatibles, la fiscalía formular el auto de determinación del hecho, la
intimación del hecho tendrá que realizarse conforme las pautas de los arts. 161/68 del sistema penal, corresponderá
que se efectúe el requerimiento de juicio según el art. 44 del sistema contravencional, celebrarse la audiencia
preliminar y el debate bajo los parámetros de los arts. 210 y 227/246 del Código Procesal Penal. Ello incluye el
cambio de juez por la hipótesis de prejuzgamiento en lo referente a la confirmación de la aprehensión y la admisión
de pruebas. La audiencia preliminar es necesaria no solamente para que el juez de juicio no esté contaminado por
decisiones precedentes, sino también porque la defensa no cuenta en este procedimiento con los plazos necesarios
para realizar un ofrecimiento de prueba por escrito. De ese modo, en la audiencia la ofrecerá, conocerá la propuesta
por la fiscalía y las partes podrán discutir sobre su procedencia o admisibilidad ante el juez que tomará la decisión.
Si el imputado fuera una persona con necesidades especiales, se le suministrará desde el principio
el intérprete pertinente, del mismo modo que fuera extranjero con dificultades para entender el idioma castellano.
Además, cuando cualquier extranjero sin residencia en el país fuera aprehendido habrá que dar intervención a la
Oficina Consular o Misión Diplomática del país del que sea nacional y si fuera refugiado al Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).
El secuestro de bienes procede cuando éstos sean suceptibles de comiso (art. 18 inc. c de la ley
12), situación que remite al art. 35 del Código Contravencional, donde se establece que la condena por la
contravención comprende el comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho, excepto los vehículos.
Entre los bienes decomisables se incluye expresamente el dinero incautado por contravenciones de juego o apuestas.
El silencio de la ley al respecto y la sola exclusión de los vehículos, me induce a considerar que
pueden ser suceptibles de comiso los bienes inmuebles que han sido utilizados – han servido - específicamente para
la comisión de una contravención, como las agencias de juego clandestino o los locales habilitados para bar o
restaurante que se usen como locales bailables. En punto a ello cabe recordar que para el CódigoCivil quedan
aprehendidas en el concepto de cosa tanto los bienes muebles como los inmuebles (arts. 2311, 2312 y 2313). Sin
perjuicio de lo expuesto, el juez puede no disponer el comiso cuando implique una evidente desproporción punitiva
(art. 35 del Código Contravencional).
Hay que distinguir entonces el secuestro de cosas destinadas al comiso del de aquellas incautadas
al solo efecto probatorio, pues en último caso podrá corresponde su restitución y su carácter cautelar tiene distinta
finalidad, ya que no se trata de asegurar una consecuencia de la condena, sino de preservar las evidencias para el
proceso.
Tal distinción es importante, porque el secuestro contemplado en el art. 18 de la ley 12 deberá ser
convalidado por el juez (art. 21), mientras que el destinado a los efectos probatorios no demanda convalidación
judicial salvo que se reclame intervención del órgano jurisdiccional ante un pedido de restitución (arts. 113 y 114
del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria). Es cierto que algunas cosas pueden tener el doble carácter y,
en tales casos, la falta de convalidación no deberá traer por consecuencia la nulidad del acto de secuestro sino la
inadmisibilidad del comiso, es decir la pérdida de uno solo de sus efectos porque al los fines del otro – evidencia- no
existe irregularidad.
la misma prevención debe dar inmediata intervención a la fiscalía, mientras que, en tercer lugar, la ley no reclama
semejante inmediatez para la intervención del juez. Esta distinción entre los distintos actores cobra sentido, en la
medida que se haga conjugar la norma con lo establecido en el art. 38 de la ley 12, en referencia al plazo de tres
días que la prevención tiene para remitir el acta al fiscal. En este aspecto, a falta de otra regulación en la ley
procesal contravencional, deberá aplicarse el art. 69 del Código Procesal Penal, en cuanto establece que cuando no
se fije término para un acto procesal deberá practicarse dentro de los tres días. En consecuencia, la fiscalía deberá
dar intervención al juez dentro del tercer día de recibida el acta de secuestro.
Además, la ley 12 no contempla el procedimiento para la intervención judicial, de modo que
tratándose de medidas cautelares y en el marco de las garantías que prevé la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires – que rigen para la materia contravencional según lo establecido en su cláusula transitoria
décimosegunda -, específicamente las de inviolabilidad de la defensa en juicio, inmediatez, publicidad y sistema
acusatorio (art. 13 inc. 3), deberán aplicarse las normas contempladas para actos de igual naturaleza en el Código
Procesal Penal (art. 177) y, por consecuencia, la cuestión deberá resolverse en audiencia oral, con citación el
imputado y su defensa.
*Registros domiciliarios (arts. 30/35). El sistema de la ley 12 no varía práctimaente respectro del contemplado en
los arts. 108/111 del Código Procesal Penal. La única diferencia es que en el sistema procesal contravencional la
delegación del acto por parte del Fiscal en autoridades policiales debe ser fundamentada, bajo consecuencia de
nulidad, requisito no reclamado en la ley formal penal (art. 32 de la ley 12 y art.108 del Código Procesal Penal).
* La actuación del fiscal - archivo (arts. 38/42). Respecto de la investigación preparatoria la ley 12 es muy
escueta, pues se limita a algún aspecto formal vinculado a los hechos de flagrancia, a la facultad de convocar al
imputado por la fuerza pública, a su declaración, la facultad del fiscal para la producción de prueba y su asiento en
actas y las causales de archivo.
Si bien la enunciación de tales aspectos procesales parace completa, a poco que se analicen las
normas previstas se verá que son mínimas indicaciones:
1)Respecto de la flagrancia, se limita a señalar que deberá remitirse copia al encartado si no se la hubiera dado la
policía, notificándolo de la obligación de comparecer dentro del quinto día y del derecho de designar defensor de su
confianza, designándose al oficial de no proponer uno particular, y la facultad de la fiscalía para disponer el
comparendo por la fuerza publica del imputado que no se presente en el plazo indicado (arts. 38 y 40).
Nada dice la ley rituaria contravencional sobre el modo de proceder en caso de iniciación por otro
medio – denuncia o de oficio -, motivo por el cual corresponde remitirse en un todo a la ley procesal penal.
2)Sobre la declaración del imputado (art. 41), nada indica la Ley 12 sobre su alcance y cuando procede fuera de los
casos de flagrancia. Sin dudas corresponde en estos últimos como se desprende de la intimación prevista en su art.
37, pero para determinar su procedencia en otros casos habrá que remitirse al régimen general del Código Procesal
Penal (art. 161 y ccs.). Respecto de sus formas, es perfectamente compatible el sistema contravencional con el
penal, puesto que las enunciaciones del primero encuadran excatamente con el desarrollo sistemático del segundo.
Sisn embargo, pueden caber dudas acerca de si es admisible en materia cntravencional la delegación del acto en el
Secretario, puesto que no está prevista en el art. 44, cuestión que en mi criterio no ofrece mayores dificultades.
En efecto, como señalé antes la naturaleza del acto no se define en el sistema contravencional y,
por ende, es necesario asumir que corresponde otorgarle igual sentido que en el penal. Así, estamos ante un mero
acto de defensa más trascendencia que poner al encartado en conocimiento del hecho reprochado permitirle hacer
su descargo, inclusive ofreciendo pruebas, razón por la cual no parece que afecte sus garantías el hecho de
celebrarse ante el Secretario de la Fiscalía.
3)Respecto de la producción de pruebas (art. 42), la ley 12 en su art. 42, se limita a decir que la fiscalía deberá
producir la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho y la propuesta por la defensa que se considere
conducente, asentándosela en actas. Pero nada dice sobre el objeto, contenido, duración y modo de la investigación
preparatoria, por lo que será necesario remitirse a lo establecido en los arts. 91, 92, 93, 101/105 y ccs. del Código
Procesal Penal, resultando por lo tanto aplicable la delegación prevista en su art. 94. Del mismo modo, la
producción de las pruebas se regirá por las pautas generales contempladas en dicho ordenamiento formal.
4)Las causales de archivo contempladas en el art. 39 de la ley 12 – extinción de la acción, atipicidad y falta de
prueba sobre le hecho o sobre el autor –son compatibles con las previstas en el art. 199 incs. a, b y d de la ley formal
penal y no excluye la aplicación de las otras allí contempladas. Por otra parte, al no definir la ley contravencional
las consecuencias del archivo y modos de revisión, también será necesario remitir al sistema del Cóigo Procesal
Penal al respecto.
*El juicio abreviado (art. 43). Esencialmente, este procedimiento es similar al avenimiento del Código Procesal
Penal (art. 266), aunque se diferencia en algunos aspectos: El sistema contravencional parece señalar que esta vía
de terminación del proceso no demanda un acuerdo, sino simplemente la confesión del imputado y el requerimiento
de juicio formulado por el Fiscal en la misma acta en que se recibió la declaración del encartado. De ello se
desprende también, que el momento de plantearlo será inmediatamente después de la declaración que contenga la
confesión.
Sin embargo, entiendo que la conformidad del imputado será necesaria para omitir el juicio,
puesto que se trata de un derecho que puede ser renunciado por el interesado pero no soslayado por decisión del
acusador. Y desde esta óptica, parece adecuado aceptar que el juicio se evite si el acuerdo resulta posterior al
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momento de su declaración, atento que solo se justifica como un medio de evitar la “pena del banquillo”, es decir
someterse al juicio público innecesariamente.
Pero, un aspecto claramente distintivo del avenimiento es la facultad del Juez Contravencional de
rechazar el acuerdo cuando considere que para dictar sentencia se requiere un mejor conocimiento de los hechos.
En mi criterio esta facultad solamente se podrá ejercer a favor del imputado, pues de lo contrario se estaría
soslayando un procedimiento previsto en su favor que le garantiza una pena determinada, que le resulta aceptable.
En lo que hace a la valoración probatoria, el régimen no varía del contemplado en el
avenimiento, pues de la exégesis del art. 43 de la ley 12 se desprende que el juez deberá valorar la confesión y el
requerimiento de juicio.
*Los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44) son los mismos que los previstos en el art. 206 del Código
Procesal Penal (identificación del encartado, descripción del hecho, fundamentos, calificación legal), más la
detreminación de la pena que se estime adecuada al caso; pero en la ley contravencional no se prevé la consecuencia
de nulidad por la omisión de alguno de ellos.
Sin embargo, atento la naturaleza de la ley 12, que por su sistema escueto y dependiente de la ley
procesal penal debe ser interpretada en consonancia con esta última estructura, considero que cuando sus
previsiones pueden ser completadas sin demérito de los aspectos específicamente contemplados, es necesario
ampliarla hasta los alcances de la supletoria. En consecuencia, es necesario asumir que rigen para la materia
contravencional las causales de nulidad y el mandato que omite ocultar pruebas a la defensa, contemplados en el
art. 206 del Código Procesal Penal.
* La decisión sobre la prueba y la fijación de audiencia (art. 45) son aspectos previstos de manera confusa en la
Ley 12. En efecto, se prevé en primer término que el juez fijará la audiencia de debate y notificará a las partes con
diez días de anticipación. De seguido, que la defensa puede ofrecer prueba dentro de los cinco días de notificada y,
finalmente, que el Juez la ordena si la considera procedente.
La norma nos exige, con su particular redacción, en primer término, discernir si el Juez
solamente puede evaluar la prueba de la defensa y deberá disponer la de la fiscalía íntegra, puesto que no refiere a
la prueba de las partes sino a la de la defensa. En efecto, para no entender que estamos ante una redacción
inconexa, porque las diferentes situaciones están previstas en frases separadas por puntos seguidos, lo que indica
una continuidad semántica, cabe concluír en que la referencia a la prueba es a la de la defensa.
Pero ello no tiene sentido en el contexto jurídico en que se encuentra, atento que tal
interpretación importaría hacer predominar a la acusación sobre la defensa, lo cual significa subvertir el sistema
constitucional que demanda, cuanto menos, paridad de trato. En consecuencia, con remisión al contexto, solamente
cabe interpretar que el juez resolverá sobre la procedencia de la prueba ofrecida por ambas partes.
Tampoco es muy feliz la redacción de la primera parte del artículo que nos ocupa, por cuanto la
designación de la audiencia como primer paso y la notificación a las partes con diez días de anticipación al juicio,
para que dentro de ese lapso deba la defensa ofrecer su prueba y de seguido el juez deba resolver sobre la
procedente, que habrá que disponer para que se produzca en el debate, resulta la inversión del orden de las cosas y
la imposición elíptica de plazos de imposible cumplimiento.
Ello, porque suponiendo que la defensa ofrezca su prueen el quinto día y que el juez deba resolver
en el término común – no fija uno específico la ley – de cinco días ( art. 43 del Código Procesal Penal), lo haría
sobre la fecha del debate, que además debe ser preparado con la citación de los testigos con la debida anticipación.
Por consecuencia de lo expuesto y debiendo interpretarse el sistema de manera que sea
congruente, habrá que entender al art. 45 de la ley 12 como una enunciación de actos, cuyo orden debe coordinarse
con el sistema procesal general que rija en la Ciudad de Buenos Aires. Es decir, que la ley procesal contravencional
no establece un modo uniforme de preparación del debate y de la intervención de la defensa, sino que señala quien
realiza determinados actos (el Juez) y cual será la intervención de la representación legal del imputado, pero no
indica el modo de proceder.
Desde ese orden de ideas, considerando que el Código Procesal Penal contempla la
intervención de la defensa por cinco días, para el ofrecimiento de pruebas, y una audiencia preliminar donde se
resolverá oralmente cuales pruebas se admitirán para el debate (arts. 209 y 210), con la posibilidad de acordar en
ella la suspensión del juicio a prueba o el avenimiento – en este caso el juicio abreviado – e interponer excepciones,
parece claro que corresponde adoptar este procedimiento por vía supletoria (art. 6 de la ley 12).
Al respecto, vale recordar no solamente que la ley 12 en su art. 45 no dice cómo se llega
formalmente a la decisión del Juez, sino que tampoco tiene un sistema de formas procesales, de manera que en este
aspecto la investigación preparatoria se substanciará según las reglas del Código Procesal Penal, es decir sin
expediente escrito y de manera desformalizada. En tales condiciones, de no resolverse la cuestión de las pruebas en
audiencia, el Juez carecerá de elementos para decidir.
Consecuentemente, la lógica del sistema indica que recibido el requerimiento de juicio por el
Juez, dará intervención a la defensa por cinco días y luego llamará a audiencia. Resuelta la incorporación de
pruebas y no adoptada una vía alternativa al debate, fijará la audiencia de debate con lo menos de diez días de
antelación.
*El juicio (Arts. 46 y 47). Respecto del debate en sí, lo único que establece la ley 12 es que será oral y público,
además de contemplar un procedimiento específico para el caso de incomparecencia del imputado. Establece, al
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respecto, que se tomará declaración por escrito a los testigos, tras lo cual se suspenderá la audiencia y se dispondrá
el comparendo del imputado por la fuerza pública; y, traído – es el verbo usado en la ley, lo que implica
aprehensión - que sea, se realizará el juicio dentro de las veinticuatro horas, donde deberá orírse al encartado,
incorporarse por lectura la prueba testimonial recogida por escrito el día de fijado originalmente para el debate, se
incorporará la pendiente y se dictará sentencia de inmediato, que deberá estar reflejada en el acta de la audiencia
(arts. 47 y 49).
Sobre el acta, se limita a señalar que contendrá la parte substancial de la prueba recogid, la
intervención de las partes y la sentencia.
Sobre la sentencia, establece la ley 12 que contendrá: la identificación del imputado, la
descripción del hecho y sy calificación, la prueba valorada conforme las reglas de la sana crítica, la valoración
jurídica, la absolución o condena, la individualización de la pena debidamente motivada (art. 48). Se notificará en
el acta de la audiencia.
Consecuentemente, serán de aplicación las reglas generales del Código Procesal Penal en todo lo
no previsto, esto es el modo de desarrollarse el debate, los roles de las partes y del juez, las posibilidades de
suspensión, los plazos legales, el contenido y formas del acta, la ampliación de la acusación, el registro de la
audiencia de debate, las disposiciones sobre costas (ver art. 14 de la ley 12), lo atinente al cambio de calificación
legal y las cuestiones que acarrean la nulidad.
*Recursos (arts. 51/53). En este aspecto del proceso, la ley 12 solamente reglamenta el plazo y formalidad del
recurso de apelación de la sentencia – se interpone dentro de los cinco días por escrito fundamentado -, su
trámite en la instancia – se elevan de inmediato las actuaciones - y en la alzada – se pondrán las actuaciones por
cinco días a disposición de las partes, dentro de cuyo plazo el que no apeló podrá contestar agravios y la cámara
dictará sentencia a continuación, aún en caso de nulidad -, el recurso de inaplicabilidad de ley escuetamente
desarrollado – procede cuando exista una sentencia contradictoria con otra de otra sala dictada en los dos años
anteriores y se interpone por escrito fundamentado ante la sala que dictó la sentencia, dentro de los cinco días,
debiendo dictar el fallo la cámara en pleno, sentando la doctrina aplicable - y quien puede interponer el recurso
de inconstitucionalidad – el imputado dentro de los cinco días de dictada la sentencia definitiva-.
Para todos los otros aspectos referidos a los recursos, como el de revocatoria en su totalidad, las
formas y efectos del recurso de apelación y otros autos recurribles, el modo de substanciación en la Cámara de
Apelaciones, las diferentes situaciones según los alcances del recurso y la revisión en caso de requerirse el doble
conforme del fallo, deben remitirse al Código Procesal Penal.
CAPITULO XIV
RECURSOS
RECURSOS EN GENERAL
Siguiendo a Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil, T. II, Capítulo XXVIII) podemos
definir a los recursos como los actos procesles "en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una
resolución judicial pide su reforma o anulación, total o parcial, sea al mismo juez o tribunal que la dictó o un juez o
tribunal jerárquicamente superior"
Conforme el mismo autor, en postura que comparto, los recursos son una especie dentro de los
"remedios" procesales establecidos por la ley en favor de las partes, para procurar la modificación total o parcial de
los distintos actos jurisdiccionales y tienen su fundamento en el reconocimiento de la falibilidad de los jueces y la
conscuente conveniencia de que, por el reexamen, las decisiones judiciales estén dotadas de las mayores
posibilidades de seguridad y confianza.
Las formas de impugnación son varias, dependiendo su naturaleza y alcance del tipo de acto
contra el cual están dirigidas, el tenor del agravio que lo sustente, el momento del proceso en que se pretende
ejercerlas y las formalidades elegidas por la ley.
En el Código Procesal Penal se han contemplado:
a) Las incidencias de nulidad (arts. 71 a 76), que son un remedio específico y se tratan por
separado (capítulo….).
b) Los recursos genéricos: aclaratoria, reposición y apelación -
b) recursos limitados: inconstitucionalidad y revisión.-
También cabe la posibilidad de interponer el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación previsto en el art. 14 de la ley 48 que, por exceder el ámbito procesal penal no trataré en éste
libro.
Cabe destacar, que la doble instancia – especialmente en el aspecto que hace al doble conforme
de la sentencia condenatoria - no es una garantía constitucional originaria, pero deviene obligatoria en el derecho
argentino como consecuencia del Pacto de San José de Costa Rica,(art.8 inc. 3 punto h) y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 10 inc. 5), ambos de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). Esta circunstancia
es trascendente como pauta para obviar en nuestro derecho interno recursos limitados como el de casación, que solo
proceden por cuestiones de derecho y no admiten la revisión amplia de la sentencia.
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DISPOSICIONES GENERALES
Siguiendo al mismo autor, podemos señalar como caraterísticas generales de los recursos:
a) Su aspecto restrictivo: las cuestiones a tratar deben versar sobre aquellas que tuvo para su consideración el
tribunal que dictó la resolución impugnada, es decir que no se puede por esta vía introducir nuevos objetos de
pronunciamiento.
b) Su aspecto perentorio: no proceden contra resoluciones que hubieran pasado en autoridad de cosa juzgada o
precluído. Es decir, que no pueden ser deducidos fuera de los plazos perentorios previstos por la ley.
c) Su pertinencia: la decisión impugnada debe haber causado gravámen, es decir algún perjuicio respecto de las
espectativas de las partes en el proceso o haber afectado un derecho en forma irremediable, porque los tribunales no
tienen por función realizar declaraciones abstractas.
d) El interés legítimo del recurrente: Que quien lo deduzca revista calidad de parte o, al menos, demuestre un
interés legítimo en el marco del proceso que resulte insuceptible de ser amparado por otras vías procesales
ordinarias o extraordinarias (Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 118:390; 131:400; 173:249, etc.).
De acuerdo con su naturaleza y la de los actos impugnados, los recursos tienen diversos efectos:
1) EFECTO DEVOLUTIVO: Se encuentra en todos los recursos que habilitan una instancia
revisora, partiendo de la base que los tribunales de primera instancia han recibido su competencia por delegación de
los de segunda instancia que quedan limitados a intervenir cuando se demanda su actuación por las partes que, en
los límites del recurso, les restituyen la competencia. Es decir, que por efecto del recurso se le devuelve la potestad
jurisdiccional.
Entonces, es por consecuencia del efecto devolutivo de los recursos que los tribunales revisores se
encuentran habilitados para entender en los casos impugnados por esa vía y, por ello, su actividad se encontrará
reducida a lo que fuera materia de impugnación en el recurso de que se trata (art. 276 del Código Procesal Penal).
3) EFECTO DIFERIDO: Significa que el recurso concedido, será tratado en otro momento
procesal o luego de haberse cumplido otros actos procesales pendientes.
4) EFECTO EXTENSIVO: Implica que la interposición del recurso por alguna de las partes
favorecerá a las otras situadas en la misma situación procesal o podrá ser objeto de adhesión por otros sujetos
procesales, de igual situación u opuestos.
Las circunstancias en que cada uno de los efectos mencionados operarán dependerán siempre de
las expresas disposiciones legales al respecto, que pueden preverlos genéricamente o en especial para cada recurso.
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5) EFECTO ADHESIVO: Significa que, dentro del plazo que establezca la ley, las partes que
no recurrieron pueden adherir al recurso de otra, aún con distintos fundamentos y finalidades. Es un efecto propio
de los recursos que promueven la revisión en una instanciadistinta a la que se dictó el fallo, porque en el de
revocatoria o reposicíon se prevé una substanciación, es decir se provoca la opinión de las otras partes. En el
Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, el término de adhesión para el recurso de apelación es el
previsto en el art.282.
A) EL RECURSO DE ACLARATORIA.-
Como su nombre lo indica, este recurso tiene por finalidad obtener que el mismo órgano
jurisdiccional que dictó el auto, la resolución o la sentencia cuestionados subsane meros errores materiales o
conceptuales en que hubiere podido incurrir o integre la decisión con las peticiones que debieron ser tenidas en
consideración en la decisión.
En rigor, no se trata de una revisión de lo resuelto; se pretende con dicho recurso que, por claros
motivos de economía procesal, se reparen equivocaciones u olvidos formales o materiales por parte del juez o
tribunal, como errores en los nombres de las partes, confusiones sobre éstas, errores en las cuentas o en los
números, en las fechas, contradicciones entre lo argumentado y lo resuelto cuando ello obedece evidentemente a
una equivocación material, omisiones en el tratamiento de temas o puntos vinculados al objeto de la decisión, etc.
Está regulado en el art. 45 Código Procesal Penal, que admite la corrección de las resoluciones
por parte del juez, de oficio o a pedido de parte formulado dentro de los tres días de la notificación y sin
substanciación, a fin de: corregir cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las
pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.
Como ya se señaló, la parte interesada debe interponerlo dentro de los tres días de notificada y el
juez o el tribunal lo resolverán sin substanciación, es decir directamente. Se trata de un recurso aunque no importe
un cuestionamiento del sentido del fallo o de la esencia de la decisión, de manera que puede ser deducido respecto
de los actos procesales decisiorios de los tribunales de todas las instancias.
La interposición de la aclaratoria interrumpe el plazo para la interposición de los recursos de
revocatoria y apelación, pues éstos tienen por finalidad la revisión substancial o la invalidación de lo resuelto.
Con este recurso puede interponerse el de apelación en subsidio, para el caso que el juzgado
mantenga el criterio originario.
Efectos.En cuanto a sus efectos, no es devolutivo porque interviene el mismo tribunal que dictó la resolución y sólo
tendrá efecto suspensivo cuando la resolución sea apelable y dicha condición esté prevista para tal recurso (art.
278). La aclaración es pertinente porque la regla general que establece el efecto suspensivo para los recursos cede
en el de apelación (art. 280).
C) EL RECURSO DE APELACIÓN
Por medio de este recurso se pretende que un tribunal de segunda instancia revise lo resuelto por
el de la instancia inferior.
Naturaleza y efectos: Es un recurso de carácter genérico, con efecto devolutivo en todos los casos, que según lo
disponga la ley puede ir acompañado de los efectos suspensivo, diferido, adhesivo y extensivo.
Formas: Sus formas de concesión son:
1) Libremente: Significa que el tribunal de alzada dentro de los límites del recurso puede adquirir
o admitir nuevos elementos probatorios para dictar la resolución o sentencia.
2) En relación: Significa que el tribunal de alzada debe confirmar o revocar la decisión de la
instancia anterior tomando en consideración los mismos elementos probatorios que tuvo a su disposición el juez que
dictó la decisión apelada.
Si la ley no aclara que el recurso deba concederse libremente se entenderá que lo fue solo en
relación.
Modo de interposición: En la parte específica, el Código Procesal Penal señala que debe interponerse por escrito
fudamentado ante el tribunal que dictó la resolución cuestionada (art. 279). En general, otros sitemas admiten que
se interponga por diligencia – esto es una nota en el expediente – y/o por escrito, fundamentado o simplemente
motivado.
Plazo: También es variable según el sistema específico, En el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires,
para la apelación de decretos y autos el término es de cinco días desde la notificación y para las sentencias de diez
días desde la lectura del fallo. El plazo comienza a correr a las cero horas del día siguiente a la notificación o de la
lectura de la sentencia y vence en las dos primeras horas hábiles del que le sigue al del vencimiento (arts. 279, 68 y
69).
Naturaleza. Se trata de un recurso amplio u ordinario, que admite el tratamiento de cuestiones de hecho y prueba y
de derecho.
Resoluciones recurribles: También varían según el sistema elegido, ya que en algunos se admite solamente contra
autors interlocutorios y en otros también contra sentencia. El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires
(art. 279) dispone que se admitirá contra los decretos, autos y sentencias dictados por los jueces, que sean
declarados apelables o que causen gravamen irreparable. La aclaración que establece la ley sobre que son apelables
solo los decretos y autos dictados por los jueces es necesaria en el marco de un procedimiento acusatorio, donde la
investigación preparatoria está en manos de la fiscalía, para que no quepan dudas que solamente las decisiones
jurisdiccionales pueden ser recurridas por esta vía, pues las decisiones de los fiscales son cuestionables ante los
jueces.
El Código Procesal Penal declara expresamente apelables:
La resolución acerca del pedido de ser tenido como querellante (art. 11), el auto de prisión
preventiva (art. 173), el que dispone otras medidas cautelares (art. 177) el que concede o deniega la excarcelación o
la eximición deprisión (arts. 186 y 192) y el que resuelve las excepciones (art. 198), las decisiones en los incidentes
de ejecución (art. 309) y el que resuelve sobre embargos y bienes incautados o en custodia (art. 336).
También lo será cualquier otra providencia, simple o motivada, con o sin substanciación, que
causen gravámen irreparable, es decir un perjuicio cierto para alguna de las peronas vinculadas al proceso que no
pueda ser reparado en la misma instancia con el avance de las actuaciones o de tal gravedad que no admita demora.
Sujetos habilitados para interponer el recurso de apelación: Pueden apelar las partes o sus apoderados cuando el
acto jurisdiccional cause gravámen irreparable o aquellas personas expresamente habilitadas por la ley procesal,
como quien pretenda ser querellante puede apelar el auto que desestima la denuncia (art. 11 del Código Procesal de
la Ciudad de Buenos Aires).
Como en otros sistemas, en el de la Ciudad de Buenos Aires el Ministerio Público Fiscal puede
apelar siempre a fin de controlar la legalidad del procedimiento, inclusive en favor del imputado (art. 268) puesto
que su rol es de imparcial defensor de la legalidad y custodio del régimen procesal (art. 120 de la Constitución
Nacional y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Etapa del proceso en que procede la apelación: En el sistema procesal penal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, el recurso de apelación es procedente tanto en la etapa de investigación preparatoria como contra la sentencia
definitiva.
Si bien en diversos códigos procesales del país, como el Código Procesal Penal de la Nación,
se contempla que la sentencia defintiva solo será recurrible por vía de casación, este recurso limitado devinio
inconstitucional por la la injerencia que tienen la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polítivos en este punto, porque establecen con
jerarquía constitucional la garantía de la doble instancia, al prever el derecho de las partes a recurrir las sentencias
y la pena (art. 8 inc. 3 punto h y art. 10 inc. 5, respectivamente).
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Parece claro que al referirse ambos pactos al derecho de recurrir ante un tribunal superior lo hace
en sentido amplio y ello implica la necesidad de aceptar que todas las sentencias son apelables en todos sus aspectos
esenciales (determinación del hecho, aplicación del derecho y decisión).
A partir del fallo "Ghiroldi, Horacio David, sobre recurso de casación," del 7 de abril de l995, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que se contradecía con tales normas el límite al recurso por el monto de
la pena, declarando la inconstitucionalidad del art. 458 -que implica la del 459- del C.P.P.N. Pero entiendo que a la
luz de tales pautas, también es inconstitucional la limitación temática que imponen sus arts. 456 y 457, puesto que
ello limita el alcance del recurso de tal modo que restringe a casos muy puntuales la garantía en cuestión.
Tal interpretación obedece a que de aceptarse el régimen del C´podigo Procesal Penal de la
Nación se estaría burlando el sentido del derecho a recurrir el fallo, que importa el de criticar todos sus aspectos de
forma y fondo de manera amplia. Sostener que la garantía mencionada está debidamente amparada con la forma en
que se reglamentó el recurso de casación, sería lo mismo que ignorarla en absolutamente; algo así como aceptar que
el legislador admitió prever un derecho fácilmente neutralizable estableciendo un recurso limitado y de simple
rechazo, como ocurre en la práctica con el de casación.
Este no es más que un remedio procesal destinado a unificar la interpretación de la ley o a reparar
graves errores formales, mas no una nueva instancia de discusión amplia como el recurso de apelación liso y llano.
Y al no distinguir la norma de jerarquía constitucional ya citada sobre el alcance del derecho a recurrir, debe
comprenderse que se refiere al medio más amplio posible.
Así lo entendió también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Casal…., donde
estableció que la Cámara Nacional de Casación Penal debe entender tanto en cuestiones de derecho como en las de
hecho y prueba.
Trámite: Una importante modificación al sistema tradicional que implementó el Código Procesal Penal de la
Ciudad de Buenos Aires, es que el tribunal receptor del recurso no debe expedirse sobre su procedencia, sino
limitarse a remitir las actuaciones a la Alzada, que se encargará de analizar su procedencia (arts. 281 y 283). Ello
obedece a que en los regímentes tradicionales había un doble control de procedencia y la denegatoria del recurso
por parte del juez de primera instancia importaba una vía recursiva extra, como era el recurso de queja que ha sido
eliminado del sistema, lo cual tornaba excesiva e innecesariamente burocrático el trámite.
En consecuencia, recibido el escrito continente de la apelación, el juez se limitará a unirlo a los
elementos con que cuente, como actas, documentos y otras pruebas y lo remitirá a la Cámara de Apelaciones (art.
281), que decidirá si corresponde abrir el trámite del recurso (art. 283), previo darle intervención a las partes. En
efecto, recibidas las actuaciones la Sala interviniente de la Cámara de Apelaciones se notificará a las partes la
composición del tribunal que entenderá; de seguido se las remitirán a la fiscalía de cámara, por cinco días se se
recurrió un auto o decreto y por diez si se apeló una sentencia, para que manifieste fundamentadamente si mantiene
o no el recurso deducido por el Fiscal o se adhiere al del imputado; se dará intervención por iguales términos a la
defensoría de cámara y a la asesoría tutelar, si correspondiera, en ese orden; y dentro del quinto día de notificada la
radicación o de restituidas las actuaciones por la fiscalía, defensoría y o asesoría, el imputado y el querellante que
no hubieran recurrido el decreto o auto impugnado podrán presentar un escrito mejorando fundamentos (art. 282).
El rechazo puede ocurrir cuando lo hubiera interpuesto quien no tuviera derecho, fuera
interpuesto fuera de término, sin observarse las formalidades prescriptas o se hubiera apelado una decisión
irrecurrible.
Si no se hubiera rechazado el recurso, el tribunal resolverá dentro de los cinco días (art.43)
cuando se hubiera apelado un decreto o auto. Si se hubiera recurrido una sentencia defintiva o auto equiparable a
ésta en sus efectos, se fijará una audiencia dentro de los quince días de restituídas las actuaciones, para que las
partes aleguen en forma oral.
La audiencia se celebrará el día y hora establecidos, con la presencia de todos los jueces de la
Sala y las partes interesadas. Se declarará desierto, y con ello desistido, el recurso de la parte apelante que no
concurra sin causa justificada.
En su desarrollo se dará primero la palabra al apelante y si lo hubiera hecho la querella y/o el
fiscal, expondrán éstos primero en este orden y al final la defensa. La audiencia se regirá por las normas del juicio
común que resulten aplicables. El tribunal resolverá dentro de los diez días siguientes y devolverá las actuaciones
inmediatamente después que venzan los términos de impugnación (arts. 284 y 285).
Carácter de las decisiones. De acuerdo con el alcance del recurso (art. 276), las cuestiones puestas en concomiento
de la Cámara de Apelaciones pueden ser de hecho y prueba, de derecho o de ambas calidades. Las de hecho y
prueba tienen que ver con la determinación de las cuestiones de hecho relevantes en mérito a la prueba producida y
las de derecho a la aplicación de la ley en el caso concreto, tanto la ley procesal comio la de fondo.
Si se trata de una apelación contra una sentencia por cuestiones de hecho y prueba, el tribunal
podrá confirmar una absolución o una condena y convertir una condena en absolución, pero no podrá tornar una
absolución en condena, pues si bien los jueces tendrán en consideración la grabación o filmación del debate la
inmediación que demanda un fallo condenatorio se encuentra resentida. Consecuentemente, en caso de entender
que el fallo absolutorio fue arbitrario o inadacuadamente valorada la prueba rendida, deberán devolver el caso a
primera instancia, para que se substancie nuevamente el debate con otro juez.
En este caso, el juicio debe llevarse a cabo con la producción de las mismas pruebas aceptadas
para el debate anterior, dado que la etapa de ofrecimiento precluyó, salvo que se admita la incorporación de otras
pertinentes y útiles durante su trámite (art. 234).
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Si la sentencia del nuevo juicio fuera absolutoria, no será recurrible por cuestiones de hecho y
prueba. En este punto, la ley estableció un límite a la potestad persecutoria del Estado y de los particulares, a favor
del derecho del imputado de tener una rápida resolución del conflicto (CSJN in re: Mattei, Angel; Barra….).
Si la apelación contra la sentencia estuviera exclusivamente motivada en cuestiones de puro
derecho, el tribunal podrá confirmar el fallo o dictar otro adecuado a la ley aplicable, pudiendo en este caso
convertir una absolución en condena siempre que los hechos hubieran quedado definitivamente fijados en la
sentencia de primera instancia. También podrá adecuar la pena si entendió que la impuesta fue excesiva en relación
a la nueva calificación (art. 287).
Sobre este último aspecto, existe un vacío legislativo para resolver la hipótesis de disenso
insalvable entre los integrantes de la Sala en el monto de la pena, razón por la cual deberán recurrir al que resulte
menor o al promedio de los propuestos.
Los errores de derecho en la fundamentación de la sentencia que no hayan influido en el
resultado final, por no variar substancialmente la situación luego de su corrección y los errores materiales en la
individualización – la ley dice “designación” -y cómputo de la pena serán corregidos sin más trámite (art. 288).
Finalmente, cabe destacar que, aunque no se establezca expresamente, todo lo establecido sobre la
sentencia será aplicable a los autos y decretos en cuanto sea procedente, puesto que la ley procesal admite la
interpretación analógica.
Doble conforme. A fin de respetar el derecho constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Art. 8 de
la Convención Americana de Derechos Humanos y art. … del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos)
al doble conforme de la sentencia condenatoria, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires optó por un
sistema que el Tribunal Superior de Justicia había adoptado anteriormente por vía pretoriana (in re:….).
Así, establece que cuando una Sala de la Cámara de Apelaciones convierta una absolución en
condena, conforme las reglas precedentemente explicadas, la defensa podrá recurrirla ante otra Sala del mismo
Tribunal que siga en orden de turno, dentro del tercer día y por escrito fundamentado, rigiendo para el trámite las
mismas normas que para el recurso de apelación originario (art. 290).
Esta modalidad tiene la ventaja de mantener para el Tribunal Superior de Justicia su carácter de
instancia de excepción, como tribunal constitucional, y evitar que sea necesaria la convocatoria de conjueces en
caso que sea recurrida una sentencia revisada por ese órgano en una vía ordinaria.
Finalmente, cabe aclarar que no obsta a la aplicación del sistema el hecho de que los pactos
internacionales mencionados demanden la intervención de un tribunal superior, puesto que lo pretendido por tales
normas es una instancia revisora idónea y la potestad en tal sentido la otorga la ley, al dotar a otra Sala, compuesta
por jueces idóneos e imparciales, de ese poder jurisdiccional. Es una cuestión de organización que no afecta la
garantía en cuestión.
EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
….
ACCION DE REVISIÓN
Si bien está destinada a atacar una sentencia judicial condenatoria, se la denomina acción porque
excede las características generales de los recuros en tanto actúa sobre un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada,
mientras que los recursos actúan sobre decisiones que no han adquirido firmeza.
Término. Esta acción carece de plazo para su interposición mientras esté cumpliéndose la sentencia y el el único
remedio capaz de alterar el instituto de la cosa juzgada, fundado en la necesidad de, por un lado, reconocer en todo
tiempo la inocencia del sujeto erróneamente condenado, resarcirlo en lo posible por los perjuicios ocasionados y
rehabilitar su honor; y, por otro, mantener la vigencia del principio de aplicación de la ley más benigna.
Naturaleza. Se trata de un recurso limitado, pues tiene por objetos: a) demostrar el error substancial del fallo firme,
porque con posterioridad surgieron elementos que indican que el delito es distinto de modo que fuera más benigna
la calificación, o no se cometió, que lo cometió otra persona, que los hechos que se tuvieron por ciertos son
incompatibles con los fijados en otro fallo firme, que las pruebas invocadas para la condena fueron ilícitas o falsas o
que el fallo fue motivado por los delitos de preevaricato, cohecho u otro delito, posteriormente declarado en
sentencia irrevocable.
b) Modificar los plazos y/o formas de cumplimiento del fallo o dejarlo sin efecto, si la ley penal
invocada en la sentencia se modificase posteriormente de modo que resultare más beneficiosa para el condenado o
si la conducta imputada hubiera dejado de ser típica (arts. 297 y 298).
Puede ser deducido por el interesado, su defensor o representantes legales si fuere incapaz y, lo
que demuestra el sentido rehabilitador del instituto, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos si el
condenado hubiere fallecido. También puede interponerlo el ministerio fiscal (art. 299).
Trámite: Debe ser interpuesto por escrito, personalmente o mediante defensor, ante la Cámara de Apelaciones,
señalándose bajo consecuencia de inadmisibilidad, la referencia concreta -o sea de donde surgen- los motivos en
que se funda y las disposiciones legales que se entiendan aplicables.
Cuando las circunstancias que lo sustentan surgen de un fallo firme posterior se acompañará
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copia de la sentencia pertinente y si fuere consecuencia de los delitos de cohecho, prevaricato u otro que
determinara la sentencia recurrida, pero la acción estuviera extinguida o no se prudiera proseguir, deberán indicarse
las pruebas concretas que sustentan la existencia de tale delitos (art. 300).
Si se cuestionara la legalidad de la sentencia y la composición de la Sala fuera la misma,
intervendrá la que siga en orden de turno.
Serán aplicables las reglas de trámite del recurso de apelación que no sean incompatibles y el
tribunal podrá disponer las diligencias pertinentes para verificar la verdad del planteo, pudiendo delegar su
ejecución en alguno de sus miembros (art. 301).
Si bien lo señalado en el párrafo precedente parece apartarse del procedimiento acusatorio,
teniendo ésta modalidad raigambre constitucional (art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires) debe interpretarse que actuará a pedido de parte y con su intervención, respetándose las demás
garantías procesales.
Efecto suspensivo. Como no se trata de un recurso en sentido estricto y la sentencia pasó en autoridad de cosa
juzgada, el efecto suspensivo no es directo sino que el tribunal tendrá la posibilidad, fundado obviamente en la
verosimilitud del planteamiento, de dejar en suspenso el cumlimiento de la sentencia y disponer, con o sin caución,
la libertad provisional del condenado (art. 302).
Efectos. Según los motivos del recurso, la sentencia podrá anular la anterior y disponer un nuevo juicio, en cuyo
caso la composición del tribunal deberá ser distinta. En este caso, la absolución que pudiera dictarse no podrá
prescindir, en sus fundamentos, de los motivos que hicieron admisible la revisión.
También podrá la sentencia que resuelva el recurso, dictar directamente la sentencia definitiva, si
se tratare de una modificación legislativa que cambiare las circunstancias de derecho consideradas por los jueces
que dictaron la condena.
La sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto, deberá resolver también -si fuere
solicitado y citados todos los interesados previamente- sobre la restitución al imputado de las sumas pagadas en
concepto de pena e indemnización, así como sobre la reparación, a cargo del Estado, por las consecuencias de la
condena, siempre que el encartado no hubiera concurrido al error judicial con dolo o culpa (arts. 303, 304, 305 y
306)
La desestimación de la acción no impedirá que se plantee nuevamente por otros motivos, pero
conllevará el soporte de las costas para la parte que la planteó (art. 307), excepto el Ministerio Público Fiscal que
está excento.
CAPITULO XV
EJECUCION DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
El principio general es que la ejecución de las resoluciones y sentencias judiciales competerá a los
tribunales de primera instancia intervinientes en el caso, que tendrá la facultad de resolver todas las cuestiones o
incidencias que se susciten durante la ejecución y harán las comuncaciones pertinentes, por ejemplo a las fuerzas de
seguridad, registros de antecedentes, registros de las personas y de la propiedad inmueble (art. 308 del Código Procesal
Penal).
Respetándose el principio acusatorio, los incidentes de ejecución podrán ser planteados por el
Fiscal y el condenado o su defensor, quienes tendrán habilitados los recursos de reposición y apelación contra las
decisiones judiciales (art. 309).
Como excepción al principio general, el control de la suspensión del proceso a prueba está en
manos del Ministerio Público Fiscal, porque el modo en que se contempla en instituto en nuestra legislación remite a
una modalidad del principio de oportunidad y habiendo consentido la fiscalía, como condición de admisibilidad, su
concesión, le interesa el adecuado cumplimiento de las condiciones. Por otra parte, ello implica una mayor garantía
para la persona sometida a prueba, porque todos los cuestionamientos sobre las circunstancias de cumplimiento la
fiscalía deberá efectuarlos ante el juez, quien, de modo imparcial, decidirá en audiencia con la presencia del imputado
(art.311).
En cambio, de tener el mismo tribunal el control y la decisión sobre la cancelación o no de la
suspensión del proceso a prueba, no solamente se alteraría el principio acusatorio, sino que el juez sería también parte
involucrada en la cuestión.
ende, debe platerase por escrito; de ella se correrá traslado por tres días a la otra parte y resolverá el Juez interviniente.
La decisión será apelable (art. 309), puesto que carece de sentido el recurso de reposición contra una doble decisión en
la misma instancia: la aprobación del cómputo y la relativa a la observación.
En caso de no existir impugnación o firme que sea la decisión definitiva, se comunicará el
cómputo a quien corresponda, es decir a los institutos de detención y los registros de antecedentes y reincidencia.
Facultades y deberes del tribunal de ejecución (art. 310). Deberá velar por que:
1) Se respeten las garantías constitucionales y tratados internacionales ratificados por la República
Argentina sobre el trato otorgado a los condenados, presos y personas sometidas a medidas de seguridad.
En punto a ello, cabe recordar que la Constitución Nacional establece que las cárceles serán para
custodia y no para castigo de los reos alojados en ellas (art. 18), mientras que la Convención Americana de Derechios
Humanos (art. …) adhiere al concepto de la función resocializadora de la pena, mientras que la Constitución de de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 13 inc. 7 establece: “ (Trato a detenidos) Asegurar a todo detenido la
alimentación, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la integridad psíquica, física y moral.
(la Ciudad) Dispone las medidas pertinentes cuando se trate de personas con necesidades especiales”.
Por otra parte, la Ley Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que las
personas menores de edad que deban estar detenidas, lo serán en establecimientos especiales, que no podrán depender
de las fuerzas de seguridad, contarán con personal especializado a fin de garantizar el trato adecuado e individualizado
(arts. 84 y 85).
2) Se cumplan efectivamente las sentencias. Es decir que, además de velar por las condiciones de
detención, el mandato que implica la sentencia condenatoria debe ser cumplido efectivamente.
3) Se cumplan los recaudos para la mejor reinserción social de las personas a quienes se otorgó la
libertad condicional. Es decir que corresponde al Juez disponer lo necesario para verificar las circunstancias de
cumplimiento de las condiciones de la libertad condcional por parte del beneficiario y el funcionamiento adecuado de
las instituciones encargadas de facilitar su reinserción en la sociedad.
Salidas transitorias (art. 314). Se prevén en la ley procesal tres tipos de salidas transitorias:
1) Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrán otorgar permisos para salidas
transitorias por plazos prudenciales, que no suspenderán el plazo de cumplimiento de la penal, para visitar a sus
ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente. Estos permisos están directamente vinculados con la reinserción
social de la persona condenada y operan como un estímulo para su buena conducta en el establecimiento penal.
2) Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrán otorgar permisos para salidas
transitorias por plazos prudenciales, que no suspenderán el plazo de cumplimiento de la penal, para trabajar. En esta
hipótesis los plazos deberán tener una pertinente permanencia, para que el condenado pueda asumir efectivamente
compromisos laborales y se trata de salidas que generalmente se otorgan en las últimas fases del tratamiento carcelario
y están directamente vinculadas con las expectativas de inserción social del condenado cuando termine de cumplir la
pena privativa de libertad.
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3) Bajo custodia, podrá salir el tiempo que se estime necesario para asistir al entierro o al
acompañamiento de un pariente en caso que éste esté gravemente enfermo.
Estos beneficios podrán concederse también a las personas procesadas con prisión preventiva y
tanto éstas como las condenadas no podrán obtener nuevamente le permiso de salidas transitorias cuando hubieran
violado las condiciones de cumplimiento impuestas por el Juez al concederla.
Estamos nuevamente ante situaciones donde la concesión del beneficio de salida no debe ser
automática, sino que dependerá de la evaluación integral que en cada caso efectúe el Juez a cargo de la ejecución de la
sentencia.
Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la petición o concesión de salidas
transitorias se substanciarán por incidente y las decisiones serán pasibles de recursos de reposición y apelación (art.
309).
Accesoria de inhabilitación
Cuando la pena de privativa de libertad, por su monto, conlleve la accesoria de inhabilitación
prevista en el art. 12 del Código Penal, el Juez ordenará las inscripciones y anotaciones pertinentes en los registros de
la propiedad, dispondrá lo necesario para la designación de un curador y las demás medidas que correspondan para el
resguardo del patrimonio de la persona condenada (art. 316).
Medidas de seguridad.
Se denominan medidas de seguridad a las que se disponen judicialmente en casos penales cuando
una persona resulta inimputable y al mismo tiempo peligrosa para sí o terceros en los términos del art. 34 del Código
Penal. Consecuentemente, no se trata de una condena sino de una medida de protección en sentido amplio y que no
tiene plazo de finalización, pues su duración dependerá de que cesen las condiciones de riesgo que la sustentaron.
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La ejecución provisional o defintiva de una medida de ese tenor compete al Juez que la dispuso,
con la colaboración de las autoridades del establecimiento en que se disponga el cumplimiento o la internación, quienes
deberán informar al Tribunal todo lo vinculado a la situación del sujeto sometido a ese régimen.
Tanto el lo relativo a las circunstancias de cumplimiento de la medida como a su cese, podrá
recurrirse a peritos que indiquen en cualquier momento o ante toda circunstancia particular el procedimiento adecuado
a seguir.
Una de las características particulares de este instituto es que, no tratándose de una condena con
término determinado, el tribunal de ejecución deberá estar atento a las circunstancias particulares de la persona
internada, pues el cese de la medida dependerá de características especiales de cada caso. Antes de disponer el cese de
la medida de seguridad, el Juez deberá requerir un dctámen pericial y dar intervención al Ministerio Público Fiscal, al
interesado y, si éste fuera incapaz, a quien ejercite su patria potestad, tutor o curador (arts. 328 y 329).
Por ello, la norma faculta al Fiscal, quien tiene que hacer cesar los efectos del delito investigado
y, una vez verificados sus extremos con un grado mínimo de certeza, a disponer la devolución del inmueble a quien
aparezca verosímilmente como su legítimo tenedor o poseedor, sin perjuicio de la existencia o no de otras víctimas
afectadas en otros aspectos de su patrimonio.
No debe confundirse entonces la orden de lanzamiento que dicte el Fiscal con la orden de
allanamiento a que se refiere el art. 13 inc. 8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesd, que
solamente puede emanar de un Juez. En efecto, mientras la primera tiene que ver con la restitución de un inmueble
usurpado, la segunda se refiere a la intromisión en un domicilio para buscar pruebas o personas.
Entonces, solamente se requerirá en tales situaciones orden judicial si la ocupación del inmueble
hubiera tenido visos iniciales de legalidad y en el lugar se encontraren las pruebas que demostraban lo contrario, es
decir que fue delictiva. Depende de las circunstancias de caso verificar si se trata de un mero lanzamiento, que podrá
disponer el Ministerio Público Fiscal, o de un acto de recolección de pruebas o vinculado a ambos fines, en cuyo caso
deberá ordenarlo el juez.
Por otra parte y en el marco del art. 335 del Código Procesal Penal, con respecto a quien es la
autoridad encargada de disponer la restitución, debiendo instar la cuestión el damnificado en cualquier momento del
proceso, corresponde analizar el punto según sus distintas etapas.
Durante la investigación preparatoria, el damnificado deberá requerir la restitución a la fiscalía y,
si ésta lo denegara, podrá pedirla al Juez. Durante la etapa de juicio y antes de la sentencia, deberá pedirla
directamente ante el Juez. Si no se hubiera dispuesto antes, en el fallo el Juez deberá resolver sobre la restitución.
Respecto del procedimiento para la entrega de inmuebles, entiendo que debe regirse por la norma
general relativa a la restitución de bienes, es decir que el pedido debe resolverse sin substanciación previa y si hubiera
controversia deberá substanciarse ante el Juez, quien formará incidente, dará traslado a las otras partes por tres días y
resolverá por auto dentro de los cinco días posteriores a la contestación de las vistas, que será apelable (art. 336).
Costas y honorarios (arts. 341/347).
Las costas son los gastos específicos que origina el eproceso, entre las cuales se encuentran los
honorarios, que son las remuneraciones que corresponden a los profesionales, peritos o abogados, que intervinieron
durante su substanciación.
Específicamente, la ley establece que las costas están compuestas por el pago de la tasa de
justicia, los honorarios devengados de los abogados, procuradores y peritos y los demás gastos originados por la
tramitación de la causa, como por ejemplo los correspondientes al traslado y resarcimiento de testigos (art. 345).
El principio es que en toda disposición judicial que ponga fin a una controversia corresponde que
el tribunal se expida sobre quien deberá soportar las costas pertinentes, que en todo caso se cargarán sobre la parte
vencida, que podrá ser eximida cuando el órgano jurisdiccional entienda que tuvo motivos plausibles para litigar (arts.
343 y 344). Pero, la eximición del pago de costas puede abarcar, en su caso, la exensión del pago de la tasa de justicia y
de los honorarios de abogados y peritos de la otra parte, pero deberá igualmente cargar con el pago de los letrados y
auxiliares propios.
Se encuentran excentos del pago de costas los integrantes del Ministerio Público y los abogados y
mandatarios intervinientes en el proceso, salvo que hubieran actuado con malicia o claro desconocimiento del derecho
(art. 344 y art. 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).
Si hubiera varios condenados, todos serán solidariamente responsables por las costas frente a
terceros, pero entre ellos el Tribunal que las establezca deberá determinar la porción por la que cada uno deberá
responder (art. 347).
Respecto de la regulación de honorarios, la ley procesal establece, en primer lugar, que
corresponde remitirse a lo que establezcan las leyes regulatorias de las distintas profesiones en materia de aranceles,
incluídos los abogados. Y, de manera supletoria, respecto de los abogados señala que en ausencia de normas específicas
deberán regularse prudencialmente, ateniéndose al valor e importancia del proceso, las cuestiones jurídicas planteadas,
la asistencia a audiencias, los trabajos efectuados en general a favor del cliente y el resultado obtenido, la asistencia a
audiencias, los trabajos efectuados en general a favor del cliente y el resultado obtenido (art. 346).
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