Análisis Económico del Derecho

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 03

2. PLAN DE SESION Nº 03.

El plan de sesión Nº 03 forma parte de la Primera Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo específico es comprender los fundamentos teóricos del Análisis
Económico del Derecho. El tema de sesión, como ha quedado dicho, se
denomina “Estado y Poder: Su intervención en la economía y en el Derecho.

ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA Y EN EL

MERCADO.

El Estado es la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de

la sociedad. Históricamente ha sido construido en forma progresiva. Es una
organización que maneja el poder en su máximo grado de expresión social. Es
la sociedad organizada de conformidad con una Constitución y sus leyes
complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que
regulan el caso “del poder” y los organismos que lo detentan. Se le concibe, así
mismo, como una población (conjunto de familias o de personas, etc.) que
residen en un territorio determinado y dirigido por un gobierno común1. Para
Buntschi, citado por Torré Abelardo2, Estado “es la persona políticamente
organizada de la nación, dentro de un territorio determinado”. Se objeta esta
definición, en el sentido de que no todo Estado tiene una base nacional, por lo
que se propone reemplazar el término “nación”, por el de “pueblo” o
“población”. Al margen de las discusiones teoréticas de la definición, por ahora,
sólo nos interesa saber que el Estado responde a una organización de la
población que ocupa un determinado territorio y es dirigido por un gobierno. De
tal definición se deduce que todo Estado tiene tres elementos: El territorio, la
población y el gobierno o poder.
Poder, como uno de los elementos esenciales del Estado, debe distinguirse del
concepto “gobierno”, por tratarse de conceptos que no tienen un mismo
significado. El poder es un atributo del gobierno, por lo que bien puede
afirmarse que todo gobierno está investido de poder. Por ello se dice que éste
es una facultad de aquél. Gobierno, entonces, será un órgano. En una sencilla
definición, el poder será la capacidad que una persona o grupo tiene para
lograr que las conductas se adecuen a los términos que ellos fijan. En
resumen, poder sería una fuerza capaz de imponerse a los demás,
encontrando como límite únicamente la presencia de otro poder equivalente o
superior.
Ahora bien, si el Estado es la forma más organizada del poder dentro de una
sociedad y si no es posible concebir un Estado sin poder, se nos plantean
varios interrogantes: la primera estaría referida a las posibilidades de un
Estado, como poder organizado, de intervenir en la economía. Por ejemplo,
¿podrá eliminar el monopolio? Concebido con un elemento distorsionador de
las leyes económicas de un país. Una segunda interrogante estaría relacionada
con su capacidad para modificar, a través del Derecho, las leyes económicas.
1
Torré, Abelardo, obra citada, pág. 605 – 606.
2
Obra citada, pág. 606.

1
Análisis Económico del Derecho

Por ejemplo, ¿podrá mediante una ley decidir que la ley económica de la oferta
y la demanda se equiparen y el mercado funcione sin la presencia de elemento
alguno que distorsione esta ley? .En pocas palabras podrá, el Estado, haciendo
uso del poder que concentra, lograr el equilibrio, en una Economía de Mercado,
entre la demanda y la oferta? .O mejor, ¿podrá restablecer el desequilibrio
existente entre la oferta y la demanda para el logro de un mercado de
economía perfecta y pura?.
El tema nos trae a la memoria, las disgregaciones de Fernando de Trazegnies 3,
respecto al Derecho. Según este autor, es punto común, cuando se alude a lo
jurídico, identificar el estudio del Derecho con el análisis de los textos. Así se
afirma que es Derecho lo que la ley ordena. Por tanto, el estudio del Derecho
debe limitarse al estudio de las leyes, excluyendo cualquier consideración que
se encuentre más allá del Derecho por resultar impertinente, pues se trata de
una meta legal o meta jurídico o mejor extrajurídico.
Las dificultades de esta posición emparentada con el positivismo, encuentra
serias dificultades al llevarse a una aplicación práctica. Es decir, cuando se
abandona “el limbo” de las aulas y los Tratados y descendemos al Derecho
efectivamente vivido”, y nos encontramos que las relaciones jurídicas no son
tan “puras” como se pretende o se cree. Ello ocurre hasta en las áreas más
técnicas del Derecho.
Se constata, entonces, que la pureza, sólo es posible conservarla al abstraer la
norma de la realidad y se le analiza aisladamente “fuera del contexto de la
realidad en la que la norma se aplica”.
Según lo expuesto, los problemas que se presentan “”prima facie”, son dos: El
primero: Se le presentará al legislador, en el momento de promulgar una ley,
respecto a lo que puede legislar. Sobre ello, agrega que no queda claro, si todo
lo que ordena la ley “corresponde efectivamente al concepto que tenemos de
Derecho. Dicho en otras palabras, no es muy claro si el legislador puede
ordenar cualquier cosa, sino existen ciertas limitaciones “jurídica” – pero
anteriores a la ley – frente a su papel creador”. Nos recuerda que la realidad
nos permite descubrir las limitaciones que el legislador tiene al momento de
promulgar una ley. Las limitaciones que encuentra son de dos clases: La
primera es “natural”: porque no podrá ordenar que el día se haga noche,
como tampoco podrá derogar la ley de la gravedad. Sobre ello Bullard
González, Alfredo4 asevera que La segunda es social: porque “no lograría
hacer cumplir un mandato si nadie quiere cumplirlo”. El segundo problema: se
le presentará a los operadores del Derecho: Juez y Abogado, al momento de
aplicar o interpretar la norma jurídica, luego de su promulgación. Aquí el asunto
es también complicado, porque no toda solución se encuentra contenida en la
ley. Ellos encuentran al pretender resolver un caso, que de entre varias normas
aplicables, puede o deben escoger una o varias de ellas, complicándose el
problema cuando son diversas las maneras de solucionar el caso. De este
modo, cada uno lo hará a su manera. El Juez encargado de administrar justicia,

3
De Trazegnies Granda, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del
Derecho”. Materiales de Enseñanza de la Facultad de Derecho. PUCP. Junio de 1998, págs. 7 y 8.
4
Bullard González, Alfredo: “Derecho y Economía”. El Análisis Económico en las Instituciones
Legales. Palestra Editores. Lima – 2006. 2da. Edición, pág. 24.

2
Análisis Económico del Derecho

puede tener una visión totalmente diferente a la del abogado del demandante o
del demandado. Estos, a su vez, podrán aportar una solución distinta.
En línea con lo antes expuesto, respecto a las limitaciones naturales, Bullard
Gonzáles Alfredo, nos recuerda que: “Los abogados solemos caer en el fácil
error que la Ley lo puede todo. Olvidamos que la Ley sólo puede usar coacción
para modificar la conducta humana. Pero la Ley no puede cambiar el curso
natural de las cosas. Si mañana se decidiera derogar la Ley de la Gravedad las
cosas no se elevarían por los aires, mágicamente, por la simple publicación de
la norma en El Peruano”. Respecto a las consecuencias del cumplimiento de la
Ley que pretende tal regulación, nos dice: “El despistado ciudadano que salta
de un puente confiando que la Ley de la Gravedad ha sido derogada por una
Ley propuesta por algún alocado Congresista y aprobada por el pleno del
Congreso, sufrirá los costos de desafiar lo que no se puede derogar”.
Con relación a la limitación social, igualmente, Bullard señala que:”De la misma
manera, las leyes económicas tampoco pueden ser cambiadas ordenándole a
la economía que no les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios
bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado
negro, o escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”. En este
caso, lo mismo que le ocurriría al despistado ciudadano que acata una ley que
pretende derogar la Ley de la Gravedad, le ocurrirá a “cualquier ciudadano que
crea que puede cambiar el rumbo de lo que las leyes económicas indican. Sólo
generará más costos para si y para otros”5 regular De la misma manera, las
leyes económicas tampoco pueden ser cambiadas ordenándole a la economía
que nos les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en
contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o
escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”.
Sobre lo mismo insiste que: “Si la ley ordenara que las empresas invierten más
se logrará exactamente lo contrario, porque los inversionistas se irán con su
plata a otro lado. Si la Ley ordenara a los consumidores que compren los
productos nacionales más caros en lugar de los extranjeros más baratos, sólo
generaremos más contrabando”. “Nuestro sistema legal nos ofrece un catálogo
inmensamente rico (en realidad apabullantemente pobre) de tamaños
despropósitos. Poner salvaguardas para proteger a los industriales sólo llevará
a que los consumidores peruanos estén peor, se incentive el contrabando y la
aparición de “nuevas Chinas” (como Malasia), que al tener precios más
competitivos serán preferidos sobre los productos peruanos que no pueden
convencernos que son mejores y más baratos. El creer que limitar la inversión
extranjera en los canales de televisión y radios va a generar una “televisión
más nacional” es olvidar que la tecnología convierte esas supuestas barreras
en ridículas, mientras cada vez más peruanos tienen televisión por cable,
satelital o acceso a Internet. Creer que es bueno obligar a que la Copa América
se pase por el canal nacional para que la vean más peruanos es olvidar que
nadie puede apropiarse de lo ajeno sin pagar las consecuencias. ¿Quién va a
querer comprar los derechos para los futuros campeonatos si al Presidente de
turno le va a dar la gana de convertirlos en bienes públicos?. No se va a
generar más bienestar a los consumidores declarando que los precios de los
bienes y servicios son, a criterio del funcionario de turno, muy altos o abusivos.
5
Obra citada, págs. 25 – 26.

3
Análisis Económico del Derecho

Solo se conseguirá que el mercado carezca de las señales para que funcione
eficientemente. No se va a generar más empleo dando más estabilidad o
aumentando los costos del despido. El mercado responderá con subempleo o
desempleo, o simplemente, un crecimiento acelerado del sector informal”6.
Insiste Bullard que “Como no se puede engañar a las leyes físicas, no se puede
engañar a las leyes económicas. Podemos estrellarnos contra ellas y sufrir las
consecuencias de desafiarlas. Podemos quedarnos capturados en la ilusión
que podemos usar la coacción para ir contra la corriente. Pero la corriente
terminará imponiéndose. No podemos sacarle la vuelta”, concluye.
Tanto Trazegnies, como Bullard, son de opinión que el Derecho no lo puede
todo y por tanto tiene limitaciones “naturales” y “sociales”, tal y como se ha
graficado líneas arriba. Por ello, “el Derecho suena arrogante, ignorante y
abusivo. Arrogante porque, como el poder dictatorial, se siente con capacidad
para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes desarrolla
una suerte de sensación de imperialismo intelectual”. “Suena ignorante porque,
en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a
la comprensión de las herramientas que él mismo ha desarrollado.
Menosprecia y deja de lado otros conocimientos y otras herramientas
conceptuales, No visualiza que hay hipótesis distintas para explicar muchas
cosas”. “Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de tomar
decisiones e imponerlas”7.
Pareciera que el asunto, respecto a las limitaciones naturales que confronta el
Derecho, no queda duda. Sin embargo, con respecto a las limitaciones
sociales, sobre todo, respecto a las leyes de la economía, el asunto no queda
claro, si consideramos que la historia y la realidad nos evidencian las pocas o
casi nulas posibilidades que la ley de la oferta y la demanda nos procuren una
competencia perfecta, o mejor un mercado perfecto, que aporte bienestar
individual y colectivo. Por el contrario, se observa una progresiva acumulación
de riqueza a favor de sectores, cada vez más reducidos, generando más
insatisfacciones que satisfacciones, agrandando la brecha entre pobres y ricos
con su secuela de miseria y exclusiones que repercuten en la Democracia y el
propio sistema político y económico.
Es cierto y ello no puede negarse, que la economía de mercado tiene sus
propios y precisos objetivos. Según ella la búsqueda de cada productor y
consumidor de su máxima satisfacción y bienestar llevará al sistema
económico a óptimos resultados. Se exalta así el individualismo y el egoísmo,
pretendiendo que a partir de la satisfacción de las propias necesidades todos
nos beneficiaremos, de modo que los productores satisfacen las necesidades
de los consumidores a través del mercado. Son estos los que plantean sus
necesidades y aquellos los que las atienden, de manera que sólo ha de
producirse lo que el público pide y no otra cosa. Los precios serán fijados,
entonces, por los productores de los bienes de consumo, de acuerdo con la ley
de la oferta y la demanda, denominándose a ello LIBERTAD DE EMPRESA O
DE INDUSTRIA, cuyo accionar debe dejarse en libertad sin intervención del
Estado.
Se afirma, entonces, que la presencia de los productores en el mercado, no
6
Ibidem, pág. 26.
7
Bullar González, Alfredo: Obra citada, págs. 30 – 31.

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Análisis Económico del Derecho

permitirá el acaparamiento, así como tampoco fijar los precios que quiera. Sin
embargo, la historia nos prueba que es todo lo contrario. La competencia entre
productores genera la formación de monopolios, Las grandes corporaciones
transnacionales que existen en el mercado no pueden ser controladas por los
Estados, y son ellas que imponen “libremente” los precios y tanto los gobiernos
como los consumidores no tienen ninguna posibilidad de contraponer sus
decisiones. Se observa, que los espontáneos mecanismos de regulación de un
mercado libre desaparecen y son sustituidos por el control de los productores
monopólicos que capturan el mercado.
De otro lado, no es cierto que el consumidor libremente elija el producto que
más le conviene, toda vez que amplios sectores carecen de los recursos
económicos para satisfacer sus más elementales necesidades. Más aún, la
propaganda crea necesidades artificiales en la población que a la postre le
obligan a consumir lo que se produce de acuerdo con el interés del capital, que
se concentra en las grandes empresas, las que al obtener las más altas
utilidades están en mejores condiciones de invertir y diversificar su producción;
y por lo tanto, en mejores condiciones de cubrirse de los riesgos. Son las
empresas las que pueden efectuar grandes inversiones en nuevas y más
sofisticadas maquinarias que le permiten elevar su producción y productividad.
Ha sido, precisamente, esta realidad, la que ahora y en otros tiempos, posibilitó
la intervención del Estado en la economía, tal como ha sido admitido el propio
Bullard, al señalar luego de lo antes expuesto que: “Esto no quiere decir que la
Ley y la Economía deben recorrer caminos diferentes. Sin Ley no hay
economía que funcione. Corresponde a la Ley definir las reglas básicas de la
interacción humana, definir los derechos y titularidades, permitir que las
mismas se intercambien y corregir aquellos problemas que las decisiones
individuales y autónomas no puedan corregir. Pero es un Derecho, que
acompaña a la libertad, no que la niega y contradice, pues en el fondo es
contradecir la voluntad de millones”8

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA.

Sierralta Ríos, Aníbal, nos informa que “en la Roma de Julio César, después del
golpe de Estado y la guerra civil, el Gobierno intervino para, en el fabuloso
campo del Derecho Civil, condenar los intereses atrasados y disponer que se
aceptaran daciones en pago; asimismo, se reglamentó benignamente las
quiebras para liberar al ciudadano de la servidumbre de los deudores
insolventes. También hay intervencionismos estatal en los pueblos atrasados
cuando el hombre tiene que pedir autorización a la Asamblea para la
transferencia de bienes raíces, y en los más adelantados a través de la mera
autenticación”9.
En 1929, como consecuencia de la depresión, aparecen nuevas teorías que
asignan un rol intervencionista y más importante al Estado, dentro de la
actividad económica. John M. Keynes, economista inglés, propuso la
utilización, por parte del Estado, de determinados mecanismos económicos
(financieros, de inversión, de aliento y desaliento de la actividad económica, de
8
Obra citada, pág. 27.
9
Obra citada, pág. 52.

5
Análisis Económico del Derecho

generación de empleo, etc.), a fin de manejar más activamente la vida

económica, evitando al mismo tiempo los desajustes y acortando las
diferencias entre los distintos estratos sociales. La teoría de Keynes fue
aplicada con éxito por el Presidente Roosevelt en los EE. UU. Con sumo éxito.
Lo cierto y ello es innegable que el afán de dominio en la economía, en la
búsqueda de resolver necesidades y ante bienes escasos, se manifiesta de
diferentes maneras y grados de intensidad en un determinado territorio y
momento histórico. Por ello se hace necesaria la acción reguladora del Estado
para evitar un perjudicial desborde de tales querencias y pueda atentarse
contra el mercado y los objetivos del bien común.
La intervención del Estado, en la economía, ha suscitado siempre
discrepancias y coincidencias, desde quienes defienden un sistema de
economía central planificada, como de quienes apuestan por una economía de
libre mercado en la que el Estado debe abstenerse de intervenir. En una
posición intermedia, pueden ubicarse aquellos que sugieren que la intervención
del Estado como ente promotor corrigiendo las distorsiones del mercado a fin
de lograr el bienestar general.
En mi modo de ver, la intervención o no intervención del Estado en la
economía, viene determinada por la concepción que de él se tenga, de modo
que si admitimos que el Estado es un producto social que aparece para cumplir
una determinada función, cuando la sociedad alcanza un grado de desarrollo,
tendrá que afirmarse que su intervención será como la de un tercero que
procurará poner orden debido a que las contradicciones o los antagonismos
irreconciliables precisan de un orden, de modo que los enfrentamientos no
destruyan la sociedad en una lucha estéril. Se tratará de un poder situado por
encima de la sociedad llamado a amortiguar el choque y mantener la paz y la
tranquilidad en los límites del “orden”. Será un poder separado de la sociedad
que se divorcia cada día más y más, aun cuando se función sea la de conciliar
intereses contrapuestos. Contradictoriamente, para quienes defienden esta
última posición, reservan la intervención del Estado a determinadas áreas de la
sociedad, excluyéndolo de su participación en el Mercado, porque según ellos,
éste tiene sus propias leyes y genera sus propios correctivos que podrían ser
alterados con la intervención de agentes ajenos a él.
En un primer momento, al Estado, se le señaló un límite de competencias,
exigiéndole neutralidad económica, como una forma de lograr que la economía
se expanda. Se habló de un Estado recaudador y alguacil. Es decir, un Estado
encargado de recaudar los impuestos y controlar que la sociedad funcione sin
conflictos. No obstante, su intervención en la economía, estuvo siempre
presente.
Una prueba de la más constante intervención del Estado, lo constituyen las
afirmaciones del propio “Adam Smith, quien reconocía al Estado el derecho,
pero también el derecho de proteger a la sociedad, y el derecho, pero también
el deber, de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los
particulares pero de interés para la sociedad”10.
Actualmente, a despecho de lo que se sostiene, la Globalización de la
Economía hace más patente la intervención del Estado, por las distorsiones
que se producen en el Mercado por la presencia de “los carteles”, “el trust”, “el
10
Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 52.

6
Análisis Económico del Derecho

Holding” y el acrecentamiento de la concentración económica en los países

más poderosos que someten a los más débiles, convierten en un imperativo la
intervención del Estado, para ordenar la economía. Por ello puede afirmarse
que la intervención del Estado ya no es una acción propia de los desaparecidos
Estados de Economía Planificada, sino también de los vigentes Estados
regidos por una Economía de Mercado.
En efecto, la ciencia económica ha dejado establecido que el Mercado no es
suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que éste tiene,
siendo por ello, necesario la intervención estatal, para orientar, corregir, y
complementar la obtención, asignación y distribución de los escasos recursos,
dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial, aun cuando
por el arrollador triunfo del neoliberalismo ha sido excluida la intervención
estatal en el ámbito empresarial, que en otros tiempos, esto es, antes de las
privatizaciones, tuvo un rol preponderante.
ANTECEDENTES DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL.

En sus primeros momentos el capitalismo liberal no tuvo regulación alguna, por

lo que cualquier persona podía iniciar las actividades de su preferencia. Los
precios no se encontraban regulados. Lo mismo ocurría con los salarios y las
condiciones de trabajo. La independencia con que funcionaba la ley de la oferta
y la demanda era absoluta. Lo mismo ocurría con la libertad de contratación
entre personas e instituciones. Posteriormente, ante los graves problemas que
empezaron a presentarse por las distorsiones de la economía, se inició un
proceso de intervención poniendo límites a la iniciativa privadas.

Bernales Ballesteros, Enrique11, enumera el modo y forma como se produjo

esta regulación:
- “La regulación de los precios, que comenzó con el pan – alimento
esencial de los pobres, pero que luego se extendió a otros
productos”.
- “Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes”.
- “El Derecho del Trabajo que empezó a aparecer tempranamente
en Europa con la regulación de la jornada laboral y que se fue
extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las
relaciones laborales en el mundo moderno”.
- “La legislación contraria a las posiciones dominantes en el
mercado y a los acuerdos conducentes a la misma situación, en
sus variadas formas. Esta constituye una regulación para
garantizar la competencia, pero una regulación al fin y al cabo
porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban
con las libertades”.
- “Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre
desarrollo en materia económica de ciertos tóxicos legales; por
ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las
bebidas alcohólicas”.
- “Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que
11
Bernales Ballesteros, Enrique: “La Constitución de 1993- Análisis Comparado. Constitución y
Sociedad ICS RAO Editora. 4ta. Edic. Julio de 1998. Lima – Perú, pág. 349.

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Análisis Económico del Derecho

no sólo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de

actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo”.
- “La nacionalización de determinadas actividades estratégicas o
poco rentables bajo distintas formas, que van desde la
participación del Estado en las industrias, hasta la regulación de
su comercialización. En este último aspecto, son muy importantes
las reglas norteamericanas sobre autorización política para
vender material vinculado a la defensa y producido por empresas
privadas con sus propios capitales y a su propio riesgo”.

En América Latina, el proceso que condujo a la intervención estatal, no siguió el

mismo destino que en los países desarrollados, como un remedio contra la
crisis. Aquí más bien se aplicó como una política de desarrollo. La
independencia política, respecto a los colonizadores, dio nacimiento a una
clase dirigente que se vio precisada a enfrentar los intentos de volver a tomar el
dominio de nuestras naciones.
El reciente nacimiento a la vida independiente, encontró a América Latina, con
un aparato estatal en plena organización, sin cuadros administrativos con
experiencia y conocimiento que dirijan el Estado. Su economía estaba basada
sustancialmente en la agricultura, minería y la exportación creciente de
materias primas.
“El intervencionismo presentaba los siguientes rasgos característicos: una
estructura agrícola poderosa y feudal, un marco constitucional que consagraba
el “Estado gendarme” y un ordenamiento jurídico que mantenía una estructura
absoluta del derecho de propiedad, sin ninguna consideración del interés social
que ahora proclaman las nuevas doctrinas, así como una libertad cuyo axioma
“el contrato es ley entre las partes” expresaba que allí no podía intervenir el
Estado, aun a pesar del perjuicio económico que afectara a las partes o a
terceros. Todo ello evidencia un intervencionismo incipiente en algunas
categorías y un abstencionismo derivado de la concepción del Estado policial a
que hemos hecho referencia”12.
La crisis económica de 1929, que afectó la economía en el mundo, tuvo una
natural repercusión en América Latina, debido a su entroncamiento con las
metrópolis. Se observó un resquebrajamiento económico, como consecuencia
del súbito descenso de los precios de los productos de exportación,
ocasionando una serie de despidos y violentas reducciones de los salarios, así
como el incremento de los precios y la escasez de los bienes de consumo. Los
Estados vieron menguados sus ingresos fiscales, con graves repercusiones en
el manejo del Estado. Ello puso en cuestión las recetas del liberalismo de no
intervención, siendo Keynes quien al tomar conciencia de tales dificultades del
capitalismo y la necesidad de reformular planteamientos, señaló la necesidad
de incrementar el ahorro, la inversión y la producción con intervención del
Estado en la economía, a fin de dar un nuevo impulso al proceso económico.
De este modo, “propuso (…) una acción gubernamental más incisiva y
apropiada para los problemas económicos, reivindicando que los órganos
estatales manipulasen la inversión, la propensión al consumo y las tasas de
interés. Defiendo la intervención gubernamental sostenía Keynes – como único
12
Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 54.

8
Análisis Económico del Derecho

medio práctico de impedir la destrucción total de las reformas económicas

vigentes como condición de funcionamiento próspero de la iniciativa
individual”13.
A fines de la primera mitad del siglo pasado, el incipiente proceso de
industrialización trajo un leve repunte en la economía, con la presencia de una
clase dirigente formada dentro de los lineamientos de la doctrina keynesiana
que ejercieron una notable influencia en la dirección del Estado y por tanto de
una economía intervenida por éste. De este modo, se “pasó de una agricultura
incipiente, con rasgos de tecnificación en algunos cultivos, hacia una
industrialización empujada por una política de sustitución de importaciones,
haciendo asumir al Estado un papel intervencionista, ya que acució el control
de cambios; se subvencionó la producción, creando incentivos para formar un
parque industrial, se crearon juntas reguladoras de la producción agraria; se
formularon y crearon importantes normas de política agrícola, que en algunos
casos derivaron en respetables esfuerzos de Reforma Agraria, con miras a
resolver un problema social, pero sustancialmente – desde nuestro particular
objeto de análisis – a crear un mercado más amplio para el naciente sector
industrial. De igual manera germinaron en esa época las empresas del Estado
en sectores básicos, interviniendo así directamente en el mercado”14.

F0RMAS DE INTERVENCIÓN DEL ESTADO.

Para el tratamiento de este tema, se dice que es preciso una previa aclaración
de conceptos, toda vez que es punto común, aludir, como si fueran sinónimos
los siguientes términos: Intervencionismo estatal o dirigismo estatal (Economía
dirigida). Entre uno y otro hay una diferencia de graduación, pues uno importa
una mayor intervención que otro. Para ello es necesario determinar las formas
que adopta cualquier intervención en la economía, nos dice Sierralta Ríos15.
El mencionado autor, nos informa que Lorenzo Mossa, precursor del Derecho
Económico, advierte tres formas de intervención, que para evitar distorsiones,
las tomaremos en forma textual de Sierralta Ríos16. Estas formas son:
- Fijación de “moldes típicos y abstractos” a que deben ajustar
los particulares sus acciones económicas: Es lo que podría
denominarse una economía de control de mercado, propiamente
economía dirigida.
- Consistente en el “control efectivo y concreto” de la
organización económica, defendiéndola de los abusos de la
economía: A través de ello se busca logar un efecto social. Es
intervencionismo estatal.
- Cuando el Estado se transforma en “organizador soberano
de la economía”: Aquí a diferencia de las anteriores formas, se
observa una “absorción absoluta de la economía por parte del
Estado, cuando la actividad nacional está sometida íntegramente
a un único plan”.
13
Obra citada, pág. 54.
14
Obra citada, pág. 55.
15
Obra citada, pág. 55.
16
Ibidem, págs. 55 a 60.

9
Análisis Económico del Derecho

Las tres formas de intervención, en realidad se reducen a dos: La economía

dirigida y la intervención estatal: Veamos brevemente, en qué consiste cada
una de ellas.
- La economía dirigida: Su fundamento se encuentra en la
afirmación de que la libre concurrencia o armonía entre la oferta y
la demanda es un mito, porque más bien, ello permite que
quienes tienen un mayor poder económico someten a los más
débiles. “Es una política y una técnica, por oposición a la
economía clásica, que se limita a la descripción y explicación de
los fenómenos económicos”. La producción nacional adquiere
suma importancia, por lo que se busca valorizarla y estimularla,
en procura de preservar el pleno empleo. El equilibrio económico
resulta siendo de primera prioridad, por lo que se actúa “sobre la
producción, los precios, las tasas de interés y los salarios, para
asegurar el bienestar social e incrementar la riqueza. Podríamos
decir que la economía dirigida es un intervencionismo estatal
metódico, no esporádico, que conlleva un objetivo determinado y
fijo”17. Han sido los países desarrollados, los que han conocido el
sistema de la economía dirigida, como lo prueba la historia. En
Estados Unidos, encontramos una manifestación del dirigismo
económico con el NEW DEAL y los dispositivos legales para la
restricción en la producción, aplicados por el Presidente
Roosevelt. Igualmente, con la aplicación del “Farm Relief Act”, o
las normas sobre jornada de trabajo y la organización de la
competencia del mercado. Lo mismo puede decirse de Francia,
“con la legislación sobre acuerdos industriales, que admite la
formación de sociedades de productores para levantar la
competencia”. Por último, Inglaterra, luego de la Segunda Guerra
Mundial, interviene en la economía, estableciendo “sistemas de
control en la producción, el consumo, las ventas, los precios y la
moneda”.
- Intervención estatal: Para Sierralta18, la intervención estatal, “es
la acción positiva del Estado para afectar la actividad económica
como auténtico órgano de gestión de la vida nacional, gestión que
incluye la determinación de fines, y por ende, la ordenación de
actividades. El Estado es una institución activa, que actúa frente a
una circunstancia económico – social determinada y que
establece normas para que se opine sobre su forma de actuar”.
“El Estado intervencionista no se limita a desempeñar el papel de
viabilizador de acumulación privada mediante el mantenimiento
de la demanda gracias a los créditos y gastos públicos. El cumple
una función legitimadora, entendida como la capacidad de un
ordenamiento político que asegure la identidad normativamente
establecida por la sociedad”.

17
Obra citada, pág. 56.
18
Obra citada, pág. 57.

10
Análisis Económico del Derecho

Respecto a las diferencias entre uno y otro, se señalan las siguientes:

- El dirigismo económico es lo específico, en tanto el
intervencionismo es lo genérico.
- El dirigismo económico está referido a medidas particulares y
objetivos fijos, el intervencionismo estatal, “se refiere a medidas de
política financiera, monetaria, agrícola, de inversión, es un marco
referencial mucho más amplio: acción ante una época de escasez
creciente de recursos o reorientación de los agentes económicos” 19.
Esta última, se ubica en un plano intermedio, “como un instrumento
del desarrollo, entre la ortodoxia económica que busca el incremento
de la producción y un centralismo económico – político”20

Por último y tomando siempre prestados los planteamientos de Sierralta,

diremos con él, respecto a la intervención estatal que esta “puede adoptar la
forma de regulación, participación o control (en este caso es puro dirigismo
económico), o la de reglamentación estatal en nombre de la reforma social,
respetando a la persona humana y cuidando de no invadir ciertos derechos que
el hombre posee en su calidad de tal; y, también, una presencia absoluta en
todo el acontecer social”21.

LAS POSICIONES RESPECTO A LA INTERVENCIÓN ESTATAL.

Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un producto social, no

nace espontáneamente, sino que responde a un tipo de organización social,
cuya función es poner orden, regulando la conducta de los individuos que lo
conforman. En consecuencia, la intervención estatal, es un hecho
incuestionable, desde el instante mismo en que aparece el capitalismo,
En términos generales, respecto a la intervención estatal en la economía del
país, hay dos posiciones claramente diferenciadas, pasando por alto, aquellas
posiciones intermedias, que en definitiva son posiciones terceristas que no
restan validez a las dos posiciones discrepantes: La primera, propia del
liberalismo, ahora del neoliberalismo, defienden la tesis de no intervención. No
obstante, admiten cierto tipo de intervención, como se verá al momento de
analizar la Constitución Política del Estado. La segunda, es aquella que postula
la intervención del Estado como una forma de dirigir la economía a través de la
planificación, de modo que el poder económico sea controlado.
Lo cierto es que “El estado necesita, como gerente del bien común y promotor
del bienestar, formular planes y programas económicos a través de la dictación
de una legislación económica, para orientar la capacidad productiva del país en
aras de un desarrollo económico acelerado. Por esa circunstancia es que ahora
se le demanda tutela y amparo para no quedar a merced de la libre
concurrencia y ver desbaratada su seguridad en la vorágine de las fuerzas
económicas desatadas que podrían afectar, incluso, la existencia de la vida
organizada, de allí que nadie discuta el derecho y el deber del Estado para

19
Obra citada, pág. 57 – 58.
20
Sierralta Ríos, pág. 58.
21
Obra citada, pág. 60.

11
Análisis Económico del Derecho

orientar el conjunto de la economía”22.

Es de entender que la intervención estatal busca resolver las alteraciones que
sufre el mercado y que incluso perjudica al propio sistema. Sin embargo, como
se verá más adelante, esta intervención, aún con presencia de la coacción, no
resulta suficiente, porque no llega a resolver el problema del bienestar social. El
Estado, es la única institución con suficiente poder para imponer sus
decisiones, pero tampoco se puede afirmar que lo puede todo. No tiene el
remedio mágico para resolver las cuestiones del mercado, pues si así fuera,
hace mucho que las crisis de mercado, hubieran desaparecido.
La derrota del socialismo en el mundo ha erigido como única doctrina el
Neoliberalismo que recorre el mundo y particularmente América Latina. Según
esta corriente, el fin fundamental del Estado es fortalecer el mercado, por lo
que su accionar debe limitarse a determinadas áreas no productivas de la
economía, posibilitando el libre juego de los factores de intercambio. Entonces,
la intervención del Estado solo se justificaría cuando ella sea necesaria y lograr
mejores resultados que la acción espontánea de los agentes económicos. Esta
sería su función, dentro del libre mercado, 23procurando que las leyes del
mercado actúen sin interferencia alguna.
Este tipo de intervención constituye un hecho y una necesidad, como lo señala
Legaz y Lacambra, Luis24: “Ya es un tópico hoy decir que el abstencionismo del
Estado no sería más que una forma de intervención estatal; sería una decisión
a favor de determinadas fuerzas sociales ascendentes. Para salvar la libertad
económica el Estado tiene que intervenir, porque una liberalización integral de
la economía significaría dejar en libertad a aquellos poderes económicos cuyo
sentido es precisamente destruir la libertad económica”.
La intervención del Estado, no solo deberá regular la actividad de los agentes
económicos, sino también ha de enfrentarse a las nuevas formas del poder
económico, por lo que no sólo normará la conducta de aquellos, sino que
también será una forma y expresión de poder como Estado – aparato, a decir
de Miró – Quezada Rada, Francisco, “como estructura burocrática importante
que busca marcar líneas en la economía y la vida de sus ciudadanos”.
Respecto al mismo tema de la intervención, la Iglesia también ha fijado
posición, como puede verse del contenido de la Encíclica “Rerum Novarum”,
que no sólo trata del problema social referido a la precaria situación en que
viven los trabajadores, sino que va más allá, al considerar que una de las
funciones del Estado es promover el bienestar, “ayudar en general, y como en
globo, con todo el conjunto de sus leyes e instituciones, administrando y
ordenando el Estado, tanto a la prosperidad privada como a la pública”. Dentro
de esta misma posición, se ubica el Código Social de Malinas, que expresa el
pensamiento de la Iglesia Católica, en el que se expresa que el Estado debe
intervenir como gerente del bien común. Textualmente, el numeral 156 de dicho
documento establece: “Incumbe al Estado imprimir una dirección de conjunto a
la economía nacional”25
“La economía se ha vuelto política y el Estado tiene que adaptarse a sus
22
Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, págs. 60 – 61.
23
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 62.
24
Legaz y Lacambra, Luis: citado por Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 62.
25
Cita de Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 63.

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Análisis Económico del Derecho

funciones de regular la actividad productora del hombre, dentro de un sistema

de normas y fines, como servidor y agente del bien común. Hay quienes
afirman que después de las encíclicas pontificias no puede haber ya católicos
no intervencionistas, sino, a lo sumo, intervencionistas de mal humor. En
efecto, los Papas condenan la inhibición del Estado en la vida social,
reivindicando como una de sus principales prerrogativas el derecho de
intervenir, no como policía, sino como gestor en el fomento de la prosperidad
pública”26.
Como una prueba más de que el Estado interviene o debe intervenir en la
economía, a despecho de quienes sostienen lo contrario, o por lo menos que
sostienen que no debe intervenir, está la experiencia Norteamericana, cuya
tradición liberal es harta conocida, cuando el Presidente Roosevelt intervino la
economía a través del New Deal. Lo mismo ocurrió durante el gobierno de
Truman, “con motivo de las huelgas de los sindicatos y ferrocarriles, que
comprometían la producción nacional y el programa de defensa, el Gobierno de
Estados Unidos no tuvo ningún reparo en incautarse esas industrias y ponerlas
a funcionar bajo el control federal, en virtud de una complicada legislación
económica”27.
Como puede verse, son las circunstancias las que han obligado a la
intervención, de modo que ahora, no es posible aludir a un abstencionismo total
y definitivo, no obstante, se observa que aún se insiste en negar la intervención
estatal, alegando que ello atenta contra la libertad, postergando la iniciativa
privada; hecho que parece no ser cierto, porque ella sólo se produce,
precisamente, para evitar mayores perjuicios económicos.
La situación en una economía planificada, como lo es la que propugna el
socialismo, es totalmente distinta, porque aquí hay un poder central con
dominio preponderante sobre toda la economía, que se justifica por sus propias
concepciones, en el sentido, de que la economía es la que rige toda la
actividad del hombre. Lo cierto es que la intervención estatal está presente,
tanto en una economía de libre mercado o en una economía planificada y
centralizada. Las diferencias estarían centradas en dos aspectos: En el grado
de intervención y los objetivos trazados en uno y otro. En todo caso, cualquier
tipo de intervención debe ser positiva y su efecto social debe ser inmediato.
Al dirigismo económico, corresponden, por ejemplo, las normas jurídicas
relacionadas con la legislación laboral (salario mínimo, seguridad industrial,
etc.). También están relacionadas con la legislación administrativa para
proteger la competencia e impedir los monopolios. Al intervencionismo
estatal y como formas diferenciadas de este, corresponden “las normas sobre
adjudicación de bienes económicos frente a las necesidades humanas
crecientes y la coordinación de intereses para estimular el desarrollo
nacional”28. Estas últimas, nos informa Sierralta Ríos, “son las que
corresponden concretamente al Derecho Económico. Las normas que buscan
dar un rumbo determinado a todo el proceso económico, que intervienen las
actividades de mercado en cuanto de ellas depende la consecución de las
metas y objetivos de la política económica son las únicas que poseen
26
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 63.
27
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, págs. 63 – 64.
28
Ibidem, pág. 65.

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Análisis Económico del Derecho

características propias del Derecho Económico y las que permiten la

realización intervencionista del Estado”. 29
FORMAS DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA: ESPECÍFICA Y GENÉRICA.

En esta parte, como lo venimos haciendo hasta el momento, seguimos las

líneas trazadas por Sierralta Ríos, Aníbal, para quien no resulta suficiente
probar la intervención del Estado en la economía en la búsqueda del bienestar
social y permitiendo el libre juego del mercado, sino que es preciso, además,
determinar las formas o tipo que tal intervención adopta, desde que “Toda
manifestación del Estado como director del proceso económico, aparte de un
propósito económico inmediato, tiene una connotación jurídica”. El autor citado,
nos aclara que a los medios utilizados por el Estado para orientar la vida
económica, se les conoce, también como instrumentos, pero que sin embargo,
prefiere “hablar de formas o recursos para diferenciarlos del desarrollo
económico, que son precisamente la intervención por sí misma y la
planificación”. “Las formas de intervención son el conjunto de medios o
instrumentos de que dispone el Estado para poder orientar o regular la
economía. La expresión de estos recursos se hace a través de normas que
representan el contenido de lo que llamamos juseconomia”30.
Las formas de intervención son dos: Específica y Genérica. Veamos por
separado cada una de ellas:
- Intervención específica: Este tipo de intervención se da “cuando la
decisión se expresa directamente y de manera indubitable a través de
un dispositivo legal, cuando los sujetos se ven afectados plena y
totalmente pues cubre un sector de sus actividades”. La intervención
específica, puede darse a su vez, de dos formas: 1) Intervención
específica periódica: Ejemplos de este tipo de intervención, lo
constituyen la planificación y el Presupuesto, porque se dan cada cierto
tiempo con un nuevo sentido, son cíclicas. “Son formas con un tiempo
de duración preciso, ya que se diseñan metas a cumplirse en un
horizonte dado de tiempo”31. La planificación, pareciera que es
patrimonio de las economías socialistas, sin embargo ello no es así, aun
cuando debe admitirse que es donde se generalizó, por contener el plan,
el cuadro rector que obligatoriamente debía observarse. También se ha
utilizado en las economías capitalistas, como ocurrió a fines del ochenta
en Europa Occidental y en los países asiáticos, destacando, entre ellos,
el Japón, en el que hay un Ministerio de Planificación, que diseña los
programas de largo plazo. También se cuentan entre los países del
sudeste asiático, con un sistema que emite las directivas para el
funcionamiento de un sistema económico conjunto. El Presupuesto, “es
el acto legislativo mediante el cual se precisa los gastos e ingresos que
el país experimenta durante un periodo determinado, que usualmente es
un año. Sus notas jurídicas son acto legislativo, pues es la única forma
de creación; es una autorización de gastos al Poder Ejecutivo, ya que
sin ello no podrá actuar; y finalmente, es una estimación contable de los
29
Ibidem, págs. 65 – 66.
30
Obra citada, págs. 66 – 67.
31
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 69.

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Análisis Económico del Derecho

ingresos”32. 2) Intervención específica uniforme: A diferencia de la

intervención específica periódica, esta mantiene su misma expresión y
contenido. No tienen una periodicidad específica y se establecen para
orientar la acción sobre un sector de la economía, como ejemplo de
ellos, tenemos: Las prioridades y los permisos de asignación. “…se
aplican en las economías capitalistas en los periodos de guerra, a fin de
alcanzar el doble objetivo de un suministro equilibrado máximo y la
estabilidad económica”33. Se aplicaron en Estados Unidos, a comienzos
del 40 frente a una aguda escasez, estipulándose prioridades para la
utilización y distribución de bienes (el Production Requirements,
diciembre de 1941). Asimismo en noviembre de 1942, se aplicó el
Controlled Materials Plan, “destinados a convertir el país entero en un
“arsenal nacional conjunto” tratando a todo el aparato productivo como
“una enorme empresa”34. Estos planes como otros formaron parte de un
gigantesco Programa de Producción, orientado a mantener el equilibrio
entre la oferta y la demanda (equilibrar la producción). También se
pusieron en práctica en la década del 50 en Corea durante la guerra y
que según lo afirma Sierralta Ríos35 “llevó a una experiencia en el
manejo de estos instrumentos jurídico – administrativos que mas tarde
se trasmitió, como una transferencia tecnológica, a los países
latinoamericanos, cuando a través del llamado Punto 4 de la Alianza
para el Progreso se incentivó la formación de institutos de planificación
en casi toda América Latina”.
- Intervención Genérica: Se da a través de “un planteamiento y un
lineamiento general que no obliga en forma inmediata a los particulares
a adoptar una determinada conducta, ni compromete al Estado, a través
de su aparato administrativo, a designar recursos hacia una actividad
determinada”36. Estas políticas se caracterizan por ser subliminalmente
coactivas, dejando un amplio margen de libertad, a diferencia de lo que
ocurre con las normas de presupuesto y planificación. Su expresión a
través de incentivos, ayuda crediticia, infraestructura administrativa, a la
que los agentes económicos pueden acceder, según sea su decisión.
Las áreas de la economía que puede abarcar la intervención genérica
son: el financiero, el agrícola, el monetario, el de la inversión y el
comercial. Una de las formas de intervención es el impuesto dentro de la
política financiera del Estado y que se aplica en todos los sistemas. Las
formas de este tipo de intervención serían las siguientes: 1)
“Administración ordenadora”: Se trata de instrumentos legales que no
tienen un contenido coactivo y están directamente encaminados al logro
de ciertos objetivos que el Estado establece. Pueden ubicarse aquí los
incentivos o estímulos fiscales que el Estado establece para que los
inversionistas se decidan a invertir, por ejemplo para crear un parque
industrial, para fomentar la descentralización o para promover las

32
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, págs. 69 – 70.
33
Obra citada, pág. 70.
34
Obra citada, pág. 70.
35
Obra citada, pág. 70.
36
Ibidem: pág. 68.

15
Análisis Económico del Derecho

exportaciones. Entonces, las normas jurídicas no contienen sanciones,

sino más bien estímulos o incentivos a ser aprovechados por quienes se
acogen a dichos programas. 2) “Administración prestacional”: Se
trata de una intervención directa, “en la que el aparato estatal participa
en la inversión o el comercio, generalmente a través de las empresas
públicas o las sociedades de economía mixta”, tal como ha ocurrido en
nuestro país durante el Gobierno Militar de 1968 (Mineria, siderurgia,
energía eléctrica, transporte aéreo, etc.). 3) “Administración de
Mercado” o “Administración del Estado Moderno: Se funda en las
siguientes reglas: “Liberar las fuerzas del mercado para que éstas se
expresen por si solas y posibiliten la acción dinámica del mercado,
establecer las condiciones que posibiliten el uso eficiente de los bienes
públicos y la solución de los problemas de externalidades, garantizar un
manejo monetario y una política macroeconómica que posibilite un
crecimiento estable y sostenido de la economía, facilitar el acceso de las
personas a los servicios esenciales de salud, educación, seguridad, pero
partiendo del principio de que ello es responsabilidad de las personas,
ya que el Estado sólo acude en circunstancias supletorias y posibilitando
oportunidades de superación y privilegiar la inversión en todas sus
formas como un medio para alcanzar niveles de crecimiento
económico”37. Este es el tipo de intervención que amerita mayor
atención, debiendo considerarse, la exposición y explicación de las
reglas enunciadas, así como interactúan en el mercado y afectan a la
persona, fin supremo de todo Estado y que cualquier norma debe tener
en cuenta, tanto en derecho como en economía. Esta experiencia
corresponde a los países desarrollados (Asia), ahora transmitida a
Latinoamericana.

37
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 73.

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