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Derecho Penal. Es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y
sus consecuencias.
El poder punitivo (correctivo) del estado no es absoluto, su ejercicio está limitado en el texto de la constitución, en las formas
procesales y en la jurisdicción supraestatal. Esta potestad limitada de punición implica que -ante la lesión de un bien
considerado de protección por parte de la ley penal, el Estado, a través de los organismos, tiene la posibilidad de aplicar penas
y/o medidas de seguridad al infractor.
DIVERSAS ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL: Son los distintos sentidos que podemos asignar a los términos derecho
penal.
+ Acepción del Derecho Penal como Ciencia o Dogmática Jurídico Penal: hace referencia a la disciplina que interpreta y
desarrolla los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito de la materia.
+ Acepción del Derecho Penal en Sentido Subjetivo: hace referencia a facultad estatal de castigar.
+ Acepción del Derecho Penal en Sentido Objetivo: hace referencia a las normas del derecho positivo que regulan aquella
potestad punitiva.
El Derecho penal hace posible la convivencia y desarrollo social. Es la herramienta de control más potente y contundente con
que cuenta el Estado (punto de vista sociológico).
Formas de Control Social Informales (sistema educativo, s. laboral, s. moral, s. religioso).
Formales (Derecho).
Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos ofensivos, irritantes o lesivos, prevén sanciones para las conductas
que transgreden los límites que intentan imponer.
El derecho penal intenta lograr objetivos similares.
Díez Repollés. El bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad (contrario al derecho) material frente
a la simple antijuricidad formal del positivismo jurídico, se ha conformado con el tiempo como un instrumento técnico-jurídico
esencial para la convivencia social.
Ferrajoli. El problema del bien jurídico no es otra cosa que el problema de los fines del derecho penal.
Teoría de protección de bienes jurídicos. Birnbaum (su antecesora consideraba a los derechos subjetivos como ámbito de
custodia del derecho penal). El derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es
objeto de derecho, es decir, un bien que jurídicamente nos pertenece. El objeto de protección del Derecho Penal, no es un
derecho subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica.
Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista, el delito no era la lesión de un derecho sino lesión de un bien jurídico
protegido por el orden estatal. Estos bienes (que iban más allá del Derecho y del Estado), eran creados por la naturaleza y la
sociedad.
Gonzalo Fernández. La postura de Feuerbach (consideración material del delito identificada con la lesión de un derecho
subjetivo) generó la réplica (objeción) de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino sus bienes
(otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad).
Ihering. (Merkel, von Liszt, y von Hippel). La definición de derecho subjetivo encuentra el objeto del delito, y de la
protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico garantiza los bienes o intereses humanos individuales o colectivos.
Bustos. Dice que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el
desarrollo social; el derecho y el Estado sólo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Era la hora de la
Restauración, de las monarquías (constitucionales), no el momento de profundizar los límites al poder estatal.
b) DE MOTIVACION
La función del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho
(función de prevención general positiva), mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al derecho ya que no será
sancionado, y quien viole la norma, envía una amenaza de la pena o sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal
conducta, con intención de que la sociedad logre respeto frente al derecho por miedo a la amenaza de sanción (prevención
general negativa), o el apoyo de creencia en el sistema (prevención general positiva).
Hans Welzel:
El Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino más bien, valores éticos sociales. De esta manera se protegerían
indirectamente bienes jurídicos particulares (mediatización).
+ El derecho penal protege bienes vitales de la comunidad (valores materiales), la integridad del Estado, la vida
(bienes jurídicos). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple prohibiendo y castigando acciones de lesión de bienes
jurídicos, impide el desestimo material mediante la pena del rechazo de acto, asegurando valores de acto ético-sociales de
carácter positivo (respeto a la vida ajena, a la salud).
+ La finalidad principal del Derecho Penal. Asegurar valores de acto, mediante la conminación (amenaza) penal y el castigo
de la inobservancia (violación) de los valores fundamentales del actuar jurídico manifestados. Al castigar el derecho protege los
bienes jurídicos (valores de acto).
+ La misión primaria del derecho penal. La protección de la persona individual, su propiedad, asegurando los valores de
acto de la conciencia jurídica (fundamento sólido del Estado y la sociedad). La simple protección de bienes jurídicos tiene como
fin preventivo el carácter policial y negativo.
+ La misión más profunda del Derecho Penal . De naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir (prohibir) y
castigar la inobservancia (violación) efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, manifiestan la disposición
del Estado, la vigencia de los valores positivos de acto y el juicio ético-social.
Agrega, además, detrás de la prohibición de matar está asegurar el respeto por la vida de los demás, es asesino quien destruye
arbitrariamente una vida humana sin valor social (delincuente condenado a muerte).
El valor de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurídico), asegurando los elementales valores sociales
de acción se logra una protección de los bienes jurídicos, duradera y eficaz.
+ La misión del derecho penal. La protección de los bienes jurídicos mediante la protección de los elementales valores de
acción ético-sociales.
Günther Jakobs. El derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos.
El Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona es protegida frente a los ataques de otra
persona, garantizando que no se produzcan ataques a bienes. El bien como norma no como objeto físico, así se representa el
derecho de relación entre personas.
Zaffaroni. Jakobs llega a esta posición resultado de su teoría de los roles y porque admite que hay delitos sin afectación al bien
jurídico (delitos de deberes especiales). Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones donde el incumplimiento
del rol significaría la no producción del bien jurídico. Negando que el núcleo de los delitos sea la afectación a un bien jurídico.
FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA: El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y
capaz de autodeterminación. Este derecho se asume como un regulador de conductas humanas, orden jurídico como un todo.
EL DERECHO PENAL
CONCEPTO
Es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible (condenable) y
sus consecuencias en penas y medidas de seguridad.
CARACTERES
1-DERECHO PÚBLICO: El estado procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos, fijando
normas generales. La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer pena al transgresor es una actividad típicamente
pública del Estado. Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera del alcance de los particulares. No puede
ser transigido. No negociable.
2-EXTERIORIDAD: Hacer depender la punibilidad (sanción) actuación externa. La violación de una norma transcurre en el
mundo del ser, es la destrucción o la disminución de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran
amparados por la garantía del Art 19 CN.
3-JUDICIALIDAD: Pronunciamiento sobre la existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de
un órgano público (tribunales judiciales nacionales y provinciales).
4-SANCIONATORIO: Hace que una ilicitud (injusticia) sea del derecho penal, no es sustancial, sino peculiar de la sanción penal.
La función típica de la ley penal es crear tipos de acción que acarrearán una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. El
derecho penal protege bienes jurídicos y derivados de otras ramas del derecho.
FINES
a) EFICACIA: es la capacidad el derecho penal para desempeñar la función. Sin esa capacidad será inefectivo generando
tensiones sociales y conflictos destruyendo su eficacia – vigencia. Si esa incapacidad es grave, quedará como un simple ejercicio
de poder. Tiene que respetar la condición humana (fundamentación antropológica).
b) GARANTÍA: el derecho penal impone límite a la potestad punitiva (poder de sanción) estatal, estableciendo presupuestos
formales y materiales para la intervención del poder del Estado. Mantiene las condiciones de convivencia social, equilibrando
reclamo de protección y lucha contra la delincuencia y la salvaguarda de los derechos del delincuente.
DERECHO PENAL
CON DERECHO CN. Principios de derecho público y garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal. Fuente de
CONSTITUCIONAL ley penal:
Art 18. Principios de legalidad.
Art 19. Principios de reserva.
Art 17 y 18. Garantías de aplicación y ejecución de las penas.
Art 15, 22, 29, 119 y 127. Define algunos delitos.
CON DERECHO Art 1077 y 1078. CC. Art 29 CP. Obligación de solucionar daños causados por delitos.
CIVIL Art 1081 CC. Art 31 CP. Ambos códigos establecen solidaridad por el daño causado por el delito.
Art 1066 CC. Art 18 CN. Cuerpos normativos reconocen la exigencia de la ley previa.
Art 1076 CC. Art 34. Inc. 1 y 2 CP. Ambos exigen sana inteligencia y libre voluntad entre otros
CON DERECHO Art 248, 256, 261 y 269.CP. El CP prevé bajo el Título XI un catálogo de delitos contra la
ADMINISTRATIVO administración pública. En la etapa de instrucción penal se requiere colaboración policial e
instituciones administrativas.
Existe (división del derecho penal) el derecho penal administrativo o contravencional.
CON DERECHO Del mismo orden que el derecho civil (obligaciones e instituciones) con normas retributivas.
COMERCIAL Ley 24522. Normas de concursos y declaraciones de quiebra.
Libro Segundo. Título 6. CP. Delitos contra la propiedad. Conductas de los quebrados y otros
deudores punibles.
Ley 24452. Condiciones relativas a los cheques.
Libro Segundo. Título XII. Cap. 6. Delitos contra la fe pública. CP. Sanciones retributivas para
emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en descubierto.
CON DERECHO Considera los problemas de la ley penal según intereses afectados de un individuo (Derecho
INTERNACIONAL Internacional Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Público).
Derecho público → estudio de la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el
establecimiento de la jurisdicción penal internacional.
Derecho privado → determina validez de la ley penal de cada Estado y competencia de los tribunales
penales.
POLÍTICO: apunta a resolver el interrogante sobre por qué el Estado está habilitado para castigar, el cual se encuentra
vinculado con las diferentes concepciones políticas de Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con el modelo de
Estado al que pertenece.
Políticamente, el derecho penal puede tener finalidad:
+ Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias.
Art 19 CN. Supone la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos y vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege poenali (ningún delito, ninguna pena sin ley previa). Cumple función de garantía para los gobernados frente a los
gobernantes. La finalidad política liberal es exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
+ Autoritaria: su objeto de protección penal son los deberes de los intereses de los individuos con el Estado. Deja de lado el
principio de nullum crimen (ningún delito). Los delitos y las penas pueden deducirse por semejanza. El derecho penal deja de
tener una función de garantía para los gobernados convirtiéndose en una seguridad para la represión conveniente para el
gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represión un fin ético y seleccionador.
LEGITIMACION Y LIMITES
LIMITES
DERIVADOS DEL Necesidad de la intervención: la intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es
FUNDAMENTO MATERIAL indispensable para el mantenimiento de su organización política o cuando han fracasado
todos los otros instrumentos de control social.
Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni
amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de protección
(principios de ofensividad o lesividad).
Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la persona
evitando que los instrumentos legales puedan atentar contra su dignidad.
DERIVADOS DEL Derivados del fundamento político: garantía política fundamental para proteger al
FUNDAMENTO POLITICO ciudadano que conoce de antemano las conductas tipificadas por ley (delitos) y que
sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión).
a) Derecho Penal Codificado: el Código Penal (ley nacional) se aplica en al ámbito de su materia propia, en todo el territorio
de la República. Su contenido se limita al derecho penal común, quedando reservada a las provincias las contravenciones
(incumplidas) o faltas.
+ Parte Especial (catálogo de infracciones y penas). Cada una de las fuentes represivas funciona en forma independiente.
+ Parte General (disposiciones generales reguladoras de la imputación delictiva y la pena). Las necesidades prácticas exigen
una armonía general, legislativa, con validez en todo el país o ámbitos territoriales provinciales, del mismo orden jurisdiccional
de la legislación represiva.
c)Legislación Penal Especial: materia que trata sucede de textos constitucionales. Regula a través de normas penales los
puntos especialmente regidos por la CN:
Art 4. CP. Función general ordenadora del sistema jurídico. Debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del
Congreso, sino también a las que dictan las provincias en materia contravencional. Disposiciones generales del Código Penal
como derecho supletorio respecto de las leyes del Congreso nacional
Art 31. CN. Sistema común de legislación penal para todo el país.
Mientras no esté de por medio una garantía constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les corresponden,
pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del Código Penal, sin embargo, no pueden ir muy lejos,
porque las garantías constitucionales están siempre muy cerca de las disposiciones penales.
Esta norma hace extensiva la aplicación de los contenidos de la parte general del Código Penal a las leyes penales que no la
poseen.
DERECHO PENAL
B) DERECHO PROCESAL PENAL: conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y
castigarla como tal y, si es el caso, aplicarle una medida de seguridad.
C) DERECHO PENAL EJECUTIVO: determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. El derecho
penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal, es el que regula, como etapa final, la efectiva
realización del derecho penal (Ley 24660).
a) CRITERIO OBJETIVO: tipificados por el Código Penal bajo el Título X, Delitos contra los Poderes Públicos y el orden
constitucional.
Presupone la existencia de una ley, sistematización, interpretación y aplicación correctas. Se caracterizan por un derecho
positivo, un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes.
La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se ocupa del primero, estudiando el sistema de
normas en su momento dinámico.
La explicación científica del derecho penal con método dogmático.
LA POLITICA CRIMINAL
Adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito mediante las penas y las medidas de
seguridad y las reglas que los rigen y medidas de seguridad y corrección. Valiéndose de datos de la criminología (jurisprudencia y
doctrina penales).
LA CRIMINOLOGIA
Es la disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales incorporando la sociedad a un
organismo médico con método causal explicativo.
El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta en el conocimiento por el legislador operante y en la cooperación
(normas represivas).
2-PSIQUIATRIA FORENSE: Forma parte de la medicina legal, guía que determina la imputabilidad o inimputabilidad del autor
de un hecho y aplicación de la medida cautelar.
3-CRIMINALISTICA: estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos. Integrada por las pericias
químicas, dactiloscopia, interpretación de documentos.
LEY PREVIA: irretroactividad (rechaza el efecto retroactivo de las leyes) de la ley penal más severa, y retroactividad (hechos
pasados o previos a la ley) y ultraactividad (rige hacía el futuro, cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive
para algunos casos concretos) de la ley penal más benigna. El sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en
un delito entonces la ley es aplicable (principio de la irretroactividad de la ley penal más severa).
LEY ESCRITA: exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas. Que se trate de una ley emanada del poder legislativo,
no pudiendo ser delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (Art 76 y 99. Inc. 3. CN) es igual a la
Indelegabilidad legislativa.
Tiene 2 cuestiones:
LEY ESTRICTA: exclusión de la analogía (semejanza) en perjuicio del imputado (in malam partem). Exige que la ley determine
de forma diferenciada conductas punibles y sus penas excluyéndose la analogía en perjuicio del imputado (teoría del delito a
través de la exigencia de la tipicidad del hecho) y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial.
2-PRINCIPIO DE RESERVA
2° párrafo del Art 19. CN. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella
no prohíbe.
Reservarles a los individuos hechos que no están configurados y castigados por una ley previa. Exige que la punibilidad de un
hecho puede ser establecida por una ley anterior.
Garantía individual, mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes circunscriptas
(numerus clausus, relación cerrada).
No debe sobrepasar los límites del mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia.
A-Principio de Lesividad: Art 19. CN. Derecho penal liberal. Se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no
perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. Se justifica
la limitación de las prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros (tolerancia jurídica).
B-Principio de Proporcionalidad: limitará la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto. La gravedad de la
pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho cometido. Ej de desproporción: castigar con la misma pena un hurto simple
que un homicidio agravado.
Se está ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando:
+ La intensidad de la pena supera extraordinariamente la gravedad del hecho, no así cuando aquélla tiene una entidad inferir o
levemente superior a la deseable.
+ Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre sí.
C-Normas constitucionales.
b) Fragmentariedad del derecho penal: limitarse, en su función de protección de los bienes jurídicos, sancionando sólo
aquellas modalidades de ataque más peligrosas para éstos.
Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario.
4-PRINCIPIO DE ACCION-EXTERIORIDAD
Art 19. CN. Se desprende implícitamente del principio de legalidad. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de
ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones que puedan lesionar los bienes jurídicos objeto de protección
penal. Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado, exteriorizado, y no por algo sólo
pensado, deseado o propuesto.
Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien jurídico.
Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y NO un derecho de autor.
5-PRINCIPIO DE PRIVACIDAD
Zona de intimidad, no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal.
Art 19. CN. Las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (Art 14, 17 in fine y 18. CN):
6-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Art 1 y 33. CN. Exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la sufra, el hecho que la motiva. La
responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedrío en virtud del cual, es él quien elige delinquir.
+ Principio de personalidad de la pena (que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos).
+ Principio de responsabilidad por el hecho (no pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas).
+ No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto, es necesario que el hecho haya sido querido (dolo) e
imprudente (culpa).
+ Principio de imputación personal (para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder atribuírsele
normalmente a éste como producto de una motivación racional normal).
7-PRINCIPIO DE JUDICIALIDAD
Representa una garantía respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal.
Juez natural.
División de poderes. Principios Fuente Constitucional
Juicio previo.
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
Impide castigar a alguien por un hecho ajeno; es una consecuencia del principio de culpabilidad. Excluye extender
responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
Art 119. CN. Al tipificar el delito de traición a la Nación, la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente.
10-PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION
Evita la marginación de los condenados (exigencia democrática); las penas no implican la separación del individuo de la
sociedad, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurarla evitando efectos desocializadores,
fomentando la comunicación con el exterior, y facilitando una reincorporación a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es la resociabilización que no puede estar orientada a imponer
un cambio en el sujeto, su personalidad y sus convicciones.
El proyecto Tejedor A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.1” página 126/127 del
Manual.
El proyecto de 1881 A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.2” página 127 del Manual.
El proyecto de 1886 A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.3” página 127/128 del
Manual.
El proyecto de 1891 A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.4” página 128/129 del
Manual.
El proyecto de 1906 A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.5” página 129/130 del
Manual.
El proyecto de 1917 A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.6” página 130 del Manual.
El Código Penal de 1921 A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto “3.7” página 130/131 del
Manual.
Reformas y proyectos de reformas al Código Penal. Breve reseña A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la
lectura del punto “3.8” página 131/135 del Manual.
MONARQUIA: distingue el delito público del privado. Los del privado seguían siendo castigados por una facultad punitiva que
adquiría la familia de la víctima llamado pater familiae.
PENAS PÚBLICAS: se aplicaba el suplicium (ejecución del culpable) y la pena danmun (paga en dinero).
REPUBLICA: se incrementa el nro. de delitos públicos y aparecen recursos de carácter personal para garantizar el proceso.
Durante la republica hay más garantías para los procesados, se pasa del sistema de cognitio (acusación y sentencia del Estado) al
acusatio (la acción le correspondía al pueblo).
IMPERIO: aumentan el poder y facultades del Estado, los Magistrados se encargan de todo el proceso, acusación, pruebas y
sentencia.
ASPECTOS POSITIVOS:
+ Afirmó el Carácter Público del Derecho Penal.
+ Elemento Subjetivo, distinguiendo al delito por dolo y culpa.
+ Desarrollo las doctrinas de imputabilidad y de la culpabilidad.
ASPECTOS NEGATIVOS:
+ No desarrolla completamente la Teoría de la Tentativa.
+ Se admitía la analogía.
+ El Principio de Reserva fue prácticamente desconocido.
2-DERECHO GERMANICO:
a) Venganza (derecho y deber para el ofendido), si no se vengaba no era digno, era venganza colectiva
b) Pérdida de la Paz, tipo de destierro.
c) Sistema de la Composición (la pena se reemplaza con pago de dinero).
d) Objetivo (se aplicaban penas por el hecho de existir el Daño). Tampoco se penaba Tentativa.
e) En Proceso Penal, se destacaron dos medios de Prueba, el Juramento y el Juicio de Dios.
3-DERECHO CANONICO:
Se mantuvieron hasta el derecho moderno las instituciones del derecho romano.
Solo era aplicado a los Obispos y luego a los eclesiásticos inferiores (delitos contra la Iglesia).
RASGOS NOTORIOS:
+ Subsistencias del derecho romano.
+ Naturaleza pública del derecho penal.
+ El poder punitivo se ejercía en el nombre de Dios.
+ Confundió lo ilícito con lo inmoral.
+ Desconoció el Principio de Reserva, el poder de los Jueces no tuvo límite.
+ Implanto la Tregua de Dios tipo de asilo que limito la venganza privada, ya que la violación de la tregua se consideraba
como sacrilegio.
RASGOS ESCENCIALES: Teoría Pura del delito con pretensiones de universalidad, pues establece los principios válidos en
todo tiempo y lugar. Busca la noción de ser del delito y la pena.
METODO: Usa el método racional-deductivo. Se va de lo General (la norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre)
basado en razonamientos lógicos.
DELITO: no es un ente de hecho sino un ente jurídico que resulta de una serie de fuerzas:
+ Física Subjetiva: acto externo sin el cual no puede haber delito (acción).
+ Física Objetiva: la acción debe ser contraria al derecho (antijuricidad).
+ Moral Subjetiva: la acción debe ser moralmente imputable al sujeto (culpabilidad).
+ Moral Objetiva: Debe mediar daño político o social, interés protegido (antijuricidad material).
El Resultado de las fuerzas homogéneas fundamenta la sanción que no puede ser arbitraria. Si se dan los 4 elementos decimos
que el delito es consumado, si falta uno de ellos es una tentativa.
SANCION: la pena tiene carácter retributivo y es un medio para tutelar el orden jurídico. Establece la cualidad, cantidad y
grado de los delitos.
Conciliación de la Escuela Clásica y de la Escuela Positiva. Tomo la admisión (y penas) de las medidas de seguridad, y la
consideración de pautas especiales al momento de graduar la pena en base a la peligrosidad del condenado. Distingue el delito
como fenómeno natural (individual y social, método experimental para las ciencias penales) y el delito como ente jurídico
regulado (método lógico jurídico) por el derecho penal.
CESARE LOMBROSO (orientación antropológica). Verona. Estudia medicina en Pavía. Entra al ejército como médico militar
(1859). Escritos y participaciones en clínicas e institutos contra la delincuencia y premio del Real Instituto Lombrado de Ciencias
y Letras (1867). Descubre el atavismo en el cráneo del ladrón Villela (1870). Profesor de la Universidad de Génova. Funda con
Garófalo el Archivo de psiquiatría, antropología criminal y ciencias penales (1880). Profesor de psiquiatría en Turín (1896).
ENRICO FERRI (orientación sociológica). Discípulo más fiel de Lombroso. Tesis en derecho donde asegura que el delincuente
no actúa a por libre albedrío y no está obligado moralmente a su propio comportamiento, pero si es imputable legalmente y
debe responder a la sociedad (Univ. de Boloña 1877). Ayuda a Lombroso a fundar el Archivo di psichiatría, antropología
criminale e scienze penali. Falta de sistematización en las definiciones de los delincuentes creando una escala con diferentes
tipos de estatus criminales de acuerdo con su peligrosidad, escala que influirá en Lombroso, Ferri llamará a esta escala o sistema
sociología criminal. Miembro del Partido Socialista Italiano.
RAFAEL GAROFALO (orientación moderada). Nápoles. Desarrollo el estudio del Derecho Penal sobre nuevas bases. Publico
escritos con base y la orientación jurídica y conceptos de peligrosidad y prevención especial y general. Con fríos raciocinios
éticos y sociológicos, ajustada lógica jurídica, el enjambre conceptual del novísimo testimonio científico. Hace el primer esquema
de las penas de acuerdo a la clasificación del delincuente. Su desacuerdo con sus colegas fue por sus determinismos absolutos.
Ferviente partidario de la pena de muerte.
CONDUCTA
ACCIÓN
TIPO
ANTIJURIDIDAD
CULPABILIDAD
DELITO
ESCUELAS
LA LEY PENAL
DE PRODUCCION DE CONOCIMIENTO
LA LEY
LA COSTUMBRE: NO es fuente del derecho penal. Art 18 y 19. CN. Los principios de legalidad y reserva exigen la existencia
de una ley escrita y previa a la comisión del supuesto hecho delictivo. Pueden utilizarse a los de interpretar elementos
normativos (jurídicos o culturales) de algunos tipos penales.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: NO son fuente de conocimiento penal. Pueden ser utilizados por el juez
como elemento de ayuda para la interpretación de ciertos términos.
LA JURISPRUDENCIA: NO se considera fuente del derecho penal. Conjunto de fallos o sentencias dictados en un mismo
sentido. Se utilizan modelos decisiones de la Corte Supera de Justicia de la Nación o la Cámara Nacional de Casación Penal.
LA ANALOGIA: NO tiene aplicación en el derecho penal si es utilizado en contra del imputado. Se prohíbe al juez llenar los
vacíos de punición con la aplicación de una norma creada para un caso similar. La conducta que no está expresamente prohibida
en el ámbito penal, se encuentra fuera de su alcance.
ELEMENTOS
A) SUPUESTOS DE HECHO, PRECEPTO O ANTECEDENTE (TIPO PENAL): el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o
de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno.
B) CONSECUENCIA JURIDICA O SANCION (PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD): será reprimido con prisión de quince días a
un año.
CARACTERES
a) Escrita
b) Estricta (precisa)
c) Exclusiva: sólo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias jurídicas.
d) Obligatoria
e) Irrefrenable: no pierde vigencia por el desuso, sólo otra ley de igual jerarquía puede derogarla o modificarla.
f) Igualitaria: su aplicación es indiferente a la persona del destinatario.
g) Constitucional: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN.
h) Descriptiva de tipos NO comunicables entre sí: no pueden integrarse tipos penales con otros preceptos de la ley penal
(analogía legal).
1) Leyes penales comunes: Art 75. Inc. 12. CN), Código penal y sus leyes complementarias.
2) Leyes penales especiales (federales o nacionales): Art 75. Inc. 1, 2, 10, 14, 18 y 32. CN, leyes dictadas por el Congreso
de acuerdo a sus facultades constitucionales (Ley de Estupefacientes 23.737, Ley Penal Tributaria 24.769).
1) Leyes provinciales de imprenta (facultad no delegada por las provincias a la nación : Art 32. CN.
2) Leyes contravencionales provinciales emanadas de los poderes locales : Art 121 y 122. CN. (código de faltas).
3) Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales : ordenanza espectáculos públicos, códigos de tránsito.
1) En sentido amplio: cuando el tipo recurre a otra ley emanada de la misma instancia legislativa.
Art 206. CP. Ley de policía sanitaria animal. Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas
por las leyes de policía sanitaria animal.
La conducta prohibida es violar las reglas, especificadas en otra norma de igual jerarquía.
2) En sentido estricto: Art 14. Ley 23.737. Ley de Estupefacientes. Será reprimido con prisión de uno a seis años… el que
tuviere en su poder estupefaciente.
Art 77. CP. Estupefaciente. Psicotrópicos y sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en
las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del PEN.
La conducta prohibida es tener estupefacientes.
LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: Art 99. Inc. 3, 3er. Párrafo. CN.
PROHIBIDOS EN MATERIA PENAL.
2-TEORIA MONISTA DE LOS IMPERATIVOS: bibliografía obligatoria de la materia, “Derecho Penal - Parte General”, Carlos J.
Lascano (página 165/166 de la edición 2005).
3-TEORIA DUALISTA: recurrir a la bibliografía obligatoria de la materia, “Derecho Penal - Parte General”, Carlos J. Lascano
(página 166/167 de la edición 2005).
4-TEORIA PURA DEL DERECHO DE KELSEN: las normas jurídicas poseen una estructura idéntica. Impone al ciudadano un
deber u obligación y luego una amenaza de sanción ante la posibilidad o eventualidad de un incumplimiento.
Manual, página 167/168.
b) LEYES PENALES INCOMPLETAS: contienen sólo uno de estos elementos (precepto o sanción).
2-NORMAS SECUNDARIAS: dirigidas a los jueces para que impongan sanciones penales a quienes violen las normas primarias.
5.13.4. CN. Parámetro de interpretación: Cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretación debe hacerlo siguiendo
los parámetros que fija la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
CONCEPTO DE INTERPRETACION PENAL: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicación al caso
particular.
NECESIDAD DE INTERPRETACION PENAL: aplicar la ley penal al caso concreto como un ejercicio de interpretación. Esta
tarea del juez porque castiga la conducta en el caso concreto.
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de la ley más
allá de su vida legislativa.
PRINCIPIO GENERAL
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo.
Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y hasta el momento de su derogación.
Se refiere a la tipificación del hecho punible, incluye la amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias
accesorias del delito.
Zaffaroni. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, entonces la ley penal se entiende como
aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia.
CONSECUENCIAS
El autor mediato realiza la acción en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento.
El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte.
a) En los delitos continuados: la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho (hurto de un collar de perlas, para
facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas).
b) En el caso de los delitos permanentes: desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito, hasta su
conclusión. El delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto
tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.
PRINCIPIO DE EXCEPCION
1-PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD: autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en
vigencia, siempre que beneficie al acusado. Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que
regía en el momento de la comisión del hecho.
2-PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo
comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del
hecho, aún después de su derogación.
3-PRINCIPIO DE EXTRACTIVIDAD: aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa regulada en el Art 2.
C P, reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.
El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificación, ni a las de
inculpabilidad, ni a las de prescripción de la acción penal y de la pena.
LA COSA JUZGADA
La retroactividad y la ultraactividad de la ley penal posibilitan a que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley
posterior más benigna.
La sentencia firme, pasa a ser lo que se denomina cosa juzgada Resolución (agotada o no) utilizando vías
recursivas, no puede ser objeto de
impugnación.
Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada oponiéndose a la modificación de una sentencia firme (Art 7. Proyecto
Tejedor).
Otros afirman que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la
condena o hasta que se extingan todos los efectos de ésta (nuestro ordenamiento y C P Español).
B) LEYES TRANSITORIAS
+ Antes de la reforma constitucional 1994: (autores y jurisprudencia) una excepción al principio de la retroactividad de la
ley penal más benigna estaba dada por estas leyes especiales y temporales, en las cuales no regía dicho principio.
+ Posterior a la reforma constitucional 1994: Art 75. inc. 22. CN. Pactos de San José de Costa Rica y Convención de los
Derechos Civiles y Políticos. Rige por imperio de la garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más
benigna permanente o transitoria.
C)LEYES INTERPRETATIVAS: determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas
interpretaciones. Rige el principio general de irretroactividad de la ley penal y sus excepciones, la ultraactividad y
retroactividad de la ley penal más benigna.
Es necesario diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria. Si con
posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida curativa o educativa, esta medida de
seguridad se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el imputado.
Medida correctiva que parte de la hipótesis que la nueva ley recibe de los últimos y más adecuados medios para el tratamiento
del imputado (recuperación o educación).
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el principio de la
retroactividad de la ley penal más benigna.
Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria e igualdad ante la ley: Art 68. C N. Prohíbe que miembros del Congreso sean:
Acusados No afecta el principio de igualdad.
Interrogados judicialmente La inaplicabilidad de la norma penal se
Molestados por opiniones o discursos asienta en la función que desempeña.
+ Principio de igualdad: eliminación de toda discriminación arbitraria a partir del reconocimiento de una correspondencia de
status entre los seres humanos, que extrae de su idéntica condición de personas dotadas de libertad.
+ Máxima validez general de la ley penal: derivado del postulado de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para
todas las personas por igual.
No toda excepción personal a la validez general de la ley penal importará una restricción al principio de igualdad.
+ Naturaleza jurídica de la excepción: excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia sólo al autor del delito y no a los
cómplices e instigadores.
+ Características: Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador ni restringido por la Cámara.
Permanente: protege las conductas del mandato legislativo, indefinidamente.
+ Inmunidades de índole procesal: obstáculos constitucionales contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial
para proteger el funcionamiento, independencia y jerarquía de los tres poderes.
1-PRINCIPIO TERRITORIAL
Constituye la columna vertebral de nuestro sistema positivo vigente, es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito.
No interesa donde deba producir sus efectos ni la nacionalidad del autor o del sujeto pasivo.
Se fundamenta siendo la potestad estatal de castigar la soberanía estatal y es su imperio dentro del territorio que conforma
esa unidad política.
Art 1. C P. Prescribe la validez de la ley penal para los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares
sometidos a su jurisdicción.
Delitos de tránsito: el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción (secuestro en donde la víctima es trasladad por
distintas jurisdicciones)
Territorio: territorio físico de nuestro país y lugares sometidos a la jurisdicción nacional.
Territorio Argentino:
-Superficie de la tierra.
-Aguas interiores.
-Mar territorial.
-Zona contigua argentina.
-Zona económica exclusiva.
-Subsuelo del territorio.
-Plataforma continental.
-Espacio aéreo
Personalidad pasiva: ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aún en el extranjero. No
importa el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de éste. NO
acogido por nuestro derecho positivo.
4-PRINCIPIO UNIVERSAL
Art 118. CN. Aluden delitos cometidos fuera de los límites de la Nación contra el derecho de gentes. Validez de la ley penal de un
Estado sin importar el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de
éste.
Práctica y científicamente insostenible como regla general. Rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de
gentes.
Tráfico de drogas.
Comercio de esclavos.
Trata de blancas.
Comercio con publicaciones pornográficas.
Lucha contra la falsificación de moneda.
Defensa de los cables submarinos.
Lucha contra la piratería aérea.
Toma de rehenes.
Tortura.
Tráfico internacional de menores.
Terrorismo.
Principio de solidaridad internacional contra delitos que atentan los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas.
LA EXTRADICION
Acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para sí, con el objeto de someterlo a juicio penal
o a la ejecución de una pena.
EXTRADICION ACTIVA: tratados internacionales. Entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en un
extranjero.
EXTRADICION PASIVA: Ley 24767 de Extradición. Entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en el
Estado Nacional.
b) CONDICIONES RELATIVAS AL DELICUENTE: Art 11. Inc. c. El autor del hecho deberá contar con la edad exigida por la ley
argentina para ser imputable.
Cuando la persona requerida sea de nacionalidad argentina:
c) CONDICIONES RELATIVAS A LA PUNIBILIDAD Y LA PENA: Art 11. Inc. a. No deben haberse extinguido la acción penal o
la pena.
No procederá la extradición cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el Estado requirente.
+ fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades que se reabrirá el caso para que el condenado ejerza su
derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia.
+ no cuenta con garantías de tiempo de permanencia en encierro durante el trámite extraditorio y el proceso que motivó el
requerimiento.
Art 23 inc. b. Cuando el delito cayera bajo la jurisdicción argentina, el PE, exista o no tratado, podrá dar curso a la extradición si
el Estado requirente tuviese facilidades para conseguir las pruebas.
e) CONDICIONES RELATIVAS A LA CONVIVENCIA POLITICA: cuando procede una extradición solicitada, será el Poder
Ejecutivo quien tenga la última palabra, la decisión final.
El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado decide de acuerdo a criterios de conveniencia política:
2-TIPO DELICTIVO: no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:
+ El hecho como soporte real del delito.
+ Todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena.
No confundirse con
TIPICIDAD: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el Juez, permite determinar que la
conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal.
ATIPICIDAD: realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo.
Mayer, Mezger. La ilicitud del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor (de momentos subjetivos).
Mayer admite la separación de los elementos del delito, pero sin negar la relación entre ellos.
Tipo: es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demás categorías.
Tipicidad: es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego).
Mezger. Teoría del tipo de injusto. Aseguro el injusto como categoría independiente y quito las diferencias entre tipicidad y
antijuridicidad.
DELITO
Perspectiva finalista: iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Ramírez.
Componentes Objetivos (los del mundo exterior) Tipo Mixto Complejo
Subjetivos (el dolo y los elementos subjetivos del injusto)
Neutros.
El tipo vuelve a ser de la antijuridicidad (actitud anímica de desobediencia a la prohibición o al mandato) contenidos en la
norma generando el sistema de injusto personal que comprende tanto:
La concepción de un tipo con componentes objetivos y subjetivos admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo
comparten la teoría de los elementos negativos del tipo (Merkel, Roxin, Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo).
Para esta tesis, no existen diferencias valorativas entre la comprobación de la tipicidad y la culpabilidad, pues la primera
implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes:
1-TIPO DE GARANTIA: contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena. Deriva del
principio de legalidad, sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo.
Exige al legislador:
+ Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal.
+ Incriminación de conductas específicas.
+ Afectación de bienes jurídicos.
2-TIPO SISTEMATICO:
+ Describe la conducta prohibida por la norma.
+ Bacigalupo, delimitación de sus elementos respecto de los de la antijuridicidad; la falta de antijuridicidad no excluye la
tipicidad, siendo la tipicidad un indicio de esta última.
+ Se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo.
1-INDICIARIA: de la antijuridicidad, positivismo jurídico, el finalismo y funcionalistas. Hay conductas típicas que no son
antijurídicas porque concurre una causa de justificación.
Elementos negativos del tipo:
La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya
que requiere además la ausencia de causas de justificación. La tipicidad es necesaria, pero, no es suficiente a la antijuridicidad
penal, no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho penalmente típico es antijurídico.
2-VINCULANTE: el delito tipo tenía un esquema regulador, era la antijuridicidad que correspondía a ese delito tipo. Lo mismo
sucedía con la culpabilidad también vinculante para las formas delictivas accesorias (tentativa y participación), en las cuales
resulta imposible prescindir del concepto tipificante.
3-DIDACTICA: los destinatarios de la ley penal deben conocer la conducta y ver si está o no prohibida y amenazada con una
pena.
4-LIMITADORA: comportamientos antijurídicos que atentan contra los bienes jurídicos y las sanciona con pena.
Los hechos típicos no son valorativamente neutros, sino que configuran comportamientos penalmente relevantes, con
significado valorativo propio:
Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el derecho penal.
Desvalor de la conducta: imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.
EL TIPO COMPLEJO
EL TIPO OBJETIVO
Aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca su descripción abstracta y valoraciones de
distinta índole. Queda excluido lo que corresponde al tipo subjetivo (esfera anímica del autor).
a) Tipos de pura actividad: sólo requieren el comportamiento del autor (violación de domicilio).
b) Tipos de resultado: la modificación sensible del mundo exterior, está separada espacial y temporalmente de la acción del
sujeto (homicidio que exige muerte de la víctima no bastando la conducta del autor).
+ Lesión.
+ Puesta en peligro del bien jurídico.
c)Tipos de Lesión: la conducta debe haber producido una lesión del bien jurídico mediante el daño o la modificación del objeto
material sobre el cual recae (el aborto requiere como resultado la muerte del feto).
d) Tipos de Peligro: el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se quiere evitar.
+ Concreto: posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico (disparo de arma de fuego).
+ Abstracto: comportamiento peligroso para el bien jurídico (envenenar o adulterar aguas potables).
ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO: elementos valorativos perceptibles captables por un acto de valoración.
1)Teoría de la equivalencia de condiciones: doctrina de la conditio sine qua non. No permite resolver los problemas
derivados de los cursos causales hipotéticos o de doble causalidad. Existe otra condición que ha cooperado simultáneamente y
con la misma eficacia en su producción (un camión se adelanta a un ciclista ebrio sin respetar la distancia reglamentaria. En ese
momento el ciclista gira su bicicleta en dirección del camión y muere a causa del impacto sufrido; el resultado mortal, también
se hubiera producido, aunque el conductor hubiera respetado la distancia reglamentaria exigida).
2) Teoría de la causalidad adecuada: no todas las condiciones son causas del resultado, habitualmente producen el
resultado (el disparo de un arma de fuego produce la muerte o lesiones a otra persona, siendo adecuada, es causa de ellos:
1ª fase → relación de causalidad. Complementación de la
2ª fase → si esta relación es típicamente relevante. Teoría de la equivalencia
3) Teoría de la relevancia típica (Teoría de la equivalencia de las condiciones): limitar la teoría de la equivalencia de
condiciones mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal (la relación causal
para un homicidio previsto y penado no es la existente entre la muerte y otros hechos); la relación causal captada por el tipo de
homicidio es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro.
Es precursora de una concepción integral de la imputación.
4) La imputación objetiva del resultado: no es la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación causal relevante
para lo ilícito y su finalidad protectora de bienes jurídicos.
Existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal:
+ Causalidad La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad.
+ Imputación Puede haber causalidad sin imputación, pero no imputación sin causalidad.
(Conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si se produce un accidente con lesiones sin infringir los
reglamentos, dentro de los límites de peligro el resultado es inimputable).
EL TIPO SUBJETIVO
EL DOLO
+ HASTA LA LLEGADA DEL FINALISMO: doctrina pacifica, dolo en la culpabilidad como especie (psicologismo) o como
elemento (normativismo).
+ TEORIA FINALISTA: traslado el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo la
culpabilidad a reprochabilidad (imputabilidad y comprensión de lo injusto).
+ A PARTIR DE FRANK: dolo como vorsatz = intención (estado de necesidad, se excluye la culpabilidad).
DOLO
Intencion o voluntad de realización del tipo penal.
VOLITIVO El sujeto debe querer realizar el hecho.
CLASES DE DOLO
IN
DIRECTO TEN
DOLO INDIRECTO SI
EVENTUAL DAD
1-DOLO DIRECTO: acción o el resultado perseguido por el sujeto (el sujeto quiere matar a otro y mata).
2-DOLO INDIRECTO: resultados no queridos directamente por el autor, unidos de modo necesario e ineludible, intención del
sujeto (bomba en un avión para matar a un pasajero, pero mata al resto).
3-DOLO EVENTUAL: conoce que se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello (umbral mínimo de dolo). La
representación de la eventualidad del resultado se equipará a quererlo.
a) Teoría de la voluntad o del consentimiento: el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su
esfera interna lo haya consentido (Crítica: la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto).
b) Teoría de la probabilidad o representación: el dolo dependerá del grado de probabilidad del resultado advertido por el
autor con el conocimiento que dispone de la situación.
Mayer. Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjere el resultado y pese a ello no desistió
de proseguir su comportamiento.
Welzel. Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en tal caso
el autor no tenía necesariamente que contar con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intención de seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro.
+ Velásquez: especiales elementos subjetivos, con un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso,
sumando al conocimiento y voluntad de la realización del tipo DOLO.
+ Bacigalupo: especiales elementos de la autoría, requieren que el autor, además de haber querido, haya perseguido una
finalidad ulterior.
+ Nuñez: abarcativo, elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo referido a una situación anímica del autor, cualquiera que
sea su naturaleza.
ACCION Y OMISION
1-Concepto Natural: la acción es ajena a toda valoración, acción adoptada por el positivismo jurídico o científico, un derecho
penal fundado en el hecho cometido y no en el autor.
Kaufmann. El acento valorativo no hace un Algo de una Nada. Únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.
Esta visión naturalista omite toda valoración, ya que, tanto en la acción como en la omisión existe una manifestación de
voluntad equivalente.
2- Concepto normativo: omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y exigía que hiciese
(Mezger).
La doctrina dominante entiende que tanto la acción cuanto la omisión no puede captarse sino a través de la instancia valorativa,
solo es factible distinguir una de otra mediante la regulación de la norma rectora del caso.
Las acciones pueden manifestarse como comisiones o como omisiones.
La forma en que se puede concebir la omisión consiste en:
+ Comportamiento desarrollado.
+ Conducta posible.
En los tipos de omisión → la norma ordena algo. Pasividad física del autor.
En los tipos de comisión → la norma prohíbe.
Premisas La acción y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o
inactividad.
Los tipos de comisión se distinguen de los de omisión según que la norma prohíba desarrollar
determinada conducta (comisión) o que ordene cumplirla (omisión).
CLASES DE OMISION
Aspecto Subjetivo: rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en los delitos (Mir Puig).
+ Los delitos de acción no requieren invariablemente el dolo directo.
+ Los delitos de acción como los de omisión deciden realizar una conducta donde el dolo no registra alteración.
B) La omisión impropia o comisión por omisión: el tipo comisivo se constituye con la lesión al bien jurídico protegido
provenga de la omisión del autor de hacer lo conducente para preservarlo.
La atribución del resultado a la omisión de impedirlo proviene de la ley penal que incrimina el incumplimiento del deber de
amparo.
Tipos de comisión por omisión: posibilidad de que alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico, haya
omitido, pudiendo hacerlo, evitar la lesión respectiva. La omisión impropia es una modalidad o subespecie de la omisión.
+ Situación típica generadora del deber de obrar.
+ No realización de la acción ordenada.
+ Poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar).
La omisión impropia trajo resguardos de la doctrina, mientras los delitos de omisión propia encuentran su regulación en la ley,
los delitos de comisión por omisión se crean al margen por la jurisprudencia y doctrina con causalidad hipotética de la omisión
con el principio de legalidad de la represión (uso de la analogía, prohibido en materia penal).
La doctrina y jurisprudencia nacional y/o extranjera incorporan cláusulas de equivalencia (una comisión por omisión equivale a
una acción). En nuestra legislación no hay una disposición genérica de equivalencia.
Dio origen a tres fuentes con origen en la posición de garante u obligación de resguardo (Teoría formal del deber jurídico).
FUENTES
1-LEY: se restringe a los casos donde una persona con el bien jurídico que demanda resguardo se lo impone
individualizadamente.
Constituyen vínculos la patria potestad, familia, tutela y curatela y los de cargos públicos (deber).
2- CONTRATO: el agente asume obligaciones de las que depende el bien jurídico (enfermera que no suministra la medicación
vital al enfermo).
3-CONDUCTA PRECEDENTE: por un acto inocente o culposo, el agente crea la situación de riesgo para el bien jurídico.
Se diferencia de la omisión simple porque el agente ha sido creador del peligro.
La Teoría Formal del Deber Jurídico (insuficiente por atender solo las fuentes del deber de obrar) se sustituye por la Teoría de
las Funciones de Kaufmann.
Mir Puig, propuso dos nociones fundamentales de la visión funcional:
Distinguiendo las hipótesis de posición de garante según medie un deber de protección del bien jurídico o de control de una
fuente de peligro.
EL TIPO
(2da. Parte)
TIPO CULPOSO
El agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación. Aquí la conducta se limita a
infringir una norma de cuidado.
La teoría del delito es una herramienta donde podemos introducir una conducta que recorra los segmentos de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, si atraviesa todos tendremos una conducta delictiva, sino tendremos una conducta atípica o
típica pero justificada o una conducta típica y antijurídica, pero inculpable.
Otra misión importante de la teoría del delito es la de servir como límite al poder punitivo del Estado.
1-POSITIVISMO JURIDICO: era asistemático, no respetaba una ilación coherente y estructurada. Todos los elementos
objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad; los elementos subjetivos eran ubicados en la
culpabilidad, y las causales de imputabilidad entre lo antijurídico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran subjetivos (relación psicológica entre el hombre y su conducta). El positivismo jurídico fotografiaba el
hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas.
2-NORMATIVISMO JURIDICO: corrientes filosóficas kantianas; proponía una división en las ciencias, ciencias de la
naturaleza y ciencias del espíritu o de la cultura (derecho).
Un concepto psicológico de culpabilidad no podía explicar la culpa inconsciente (concepto normativo de culpabilidad). No pudo
sostener división objetivo-subjetiva.
3-FINALISMO: del lado del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos subjetivos normativos. La culpabilidad era un
concepto normativo no subjetivo. La inobservancia del cuidado debido debía ser considerada como un elemento del tipo. La
presencia del dolo o la culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta sea jurídico-penalmente desvalorado.
La culpa constituye un tipo delictivo, el tipo culposo.
1er SISTEMA.CLASULA GENERICA: influye o tiene incidencia en toda la parte especial; cada delito doloso puede a su vez
ser cometido en forma culposa (sistema abierto). Atentaba contra principios de legalidad.
2do SISTEMA. NUMERO CERRADO: se establecen en la parte especial los tipos culposos determinados; encontramos el
principio de legalidad y la limitación para no expandir el margen de punibilidad (lo que no está expresamente prohibido, está
permitido).
CLASES DE IMPRUDENCIA
a) CULPA CONSCIENTE: si tenemos en cuenta que el daño como delito penal requiere para su tipificación de una conducta
dolosa con conocimiento e intención, estaríamos en el campo del derecho civil (indemnización patrimonial por daño).
b) CULPA INCONSCIENTE: el autor actúa sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico. No
representa una lesión al bien jurídico, y tampoco resultado típico.
DIRECTO CONSCIENTE
EVENTUAL INCONSCIENTE
DOLO INDIRECTO: abarca los resultados unidos a la intención del sujeto (bomba en un lugar donde hay varias personas). El
autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculación con el hecho querido.
DOLO EVENTUAL: quien realiza la conducta conoce que se producirá el resultado típico, y no se detiene por ello. Umbral
mínimo de dolo, le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. El autor tiene la comprensión de la
criminalidad del acto.
CULPA CONSCIENTE: se representa el resultado, pero considera que este no ocurrirá. La imprudencia consciente (con
representación del posible resultado lesivo) también requiere una voluntad (voluntad negativa), el sujeto no quiere la lesión del
bien jurídico y confía en que no se producirá.
La diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo
sean iguales.
a) CULPA GRAVE Y CULPA LEVE: Esta distinción sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y la pena a imponer al
eventual imputado. Para determinar cuándo estamos ante una culpa grave o una culpa leve debe prevalecer la valoración sobre
el desvalor de acción y no sobre el desvalor de resultado, no debe estarse al resultado causado sino a las características de la
conducta en sí.
b) CULPA INSIGNIFIACANTE O LEVISIMA: consenso doctrinario a favor de su impunidad. Se cuenta con mínimos y máximos
en la escala penal.
comportamiento omisivo
DE IMPRUDENCIA Es imprudente el Conducir a alta velocidad muy
comportamiento riesgoso, cerca de la vereda atestada de
atrevido, o peligroso para las peatones, conducir estando
personas o bienes ajenos. Se ebrio.
identifica con una acción.
CULPA IMPERICIA Es la culpa profesional. Forma El médico que a consecuencias
de imprudencia o negligencia en de falencias en su conocimiento
el ejercicio del arte o profesión, causa lesiones a terceros.
sin el saber, experiencia o Oculista que trata de coser una
habilidad mínima. herida grave.
INOBSERVANCIA DE Forma de culpa en donde la El mismo oculista que trató la
REGLAMENTOS, precaución exigible está herida del paciente sin tener la
predeterminada por las normas pericia suficiente violó un
ORDENANZAS O DEBERES de una actividad o cargo. reglamento específico de su
DEL CARGO profesión (lex artis).
2-IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO: evitar la atribución o imputación al autor las consecuencias puramente
causales de su conducta. Se elaboran una serie de criterios que deben darse para poder asignar autor de un hecho determinadas
consecuencias o derivaciones.
3-LA CREACION DEL RIESGO NO PERMITIDO: para que una conducta sea relevante a los fines del análisis de imputación
objetiva, debe haber superado el umbral permitido.
4-CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DE LA CREACION DEL RIESGO: texto obligatorio (página 346 y ss.
5-LA REALIZACION DEL RIESGO NO PERMITIDO EN EL RESULTADO: conducta que ha superado el riesgo permitido
debe verse realizada en el resultado, puede haber conductas riesgosas que no provoquen un resultado perjudicial.
a) LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN CASO DE DISMINUCION DE RIESGO: si el autor modifica un curso causal de tal
manera que disminuye un peligro ya existente para la víctima; no pueden solucionarse con la teoría de la adecuación; debe
excluirse la imputación del resultado.
Cuando alguien sustituye el riesgo por otro menos dañoso.
b) LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION SI FALTA LA CREACION DEL PELIGRO: el autor no ha disminuido el riesgo de lesión
de un bien jurídico tampoco aumentado. No es imputable una causación del resultado producida por esa clase de acciones.
Sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable.
c)CREACION DE PELIGRO Y CURSOS CAUSALES HIPOTETICOS: Para la causalidad son irrelevantes por regla general, le
atribuye efectos excluyentes de imputación; la imputación del tipo no puede excluirse porque un autor sustituto en caso de
fallar asume el hecho (principio de asunción); es válido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado jurídicamente.
La imputación se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural sin empeorar la situación de la víctima. No se duda
respecto a que se debe imputar la modificación de las causalidades naturales, cuando con estas modificaciones se aumenta el
daño o se anticipa en el tiempo, si se intensifica, principio de intensificación.
d)LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN LOS CASOS DE RIESGOS PERMITIDOS: aunque el autor haya creado un riesgo
jurídicamente relevante, el mismo se excluye si se trata de un riesgo permitido.
Riesgo permitido. (Roxin). Conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general
(independientemente del caso concreto) se encuentra permitida, se excluye la imputación al tipo objetivo.
Rebasar el riesgo permitido crea un peligro imputable al resultado como acción típica.
La regulación normativa de precauciones de seguridad es existencia de un riesgo jurídicamente relevante.
INTRODUCCION. LA ACCION
INTRODUCCION: De orden histórico a la teoría del delito, modificando e incorporando los distintos elementos a cada uno de
los segmentos (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad) en el positivismo, normativismo, finalismo, y funcionalismo.
CONCEPTO ANALITICO: método sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito
(acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).
LAS TEORIAS TOTALIZADORAS: sintetizar en un concepto o idea lo que se entiende por delito. (texto de la unidad
originaria, página 246).
Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico), desligado en su contenido de la persona del autor,
sino que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado. En la mayor parte de los delitos es esencial una
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como momento parcial de la acción personal antijurídica, pero nunca en
el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor
de resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (desvalor de acción) no
así en derecho civil.
Lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo
cometió, los deberes que lo obligaban a este respecto. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un
autor determinado. Lo injusto, es injusto de la acción referida al autor, constitutivo del injusto personal (participación).
TEORIA DEL INJUSTO PERSONAL: (Welzel) El injusto es injusto personal. Desvalor de acción y desvalor de resultado. La
causación del resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada en su contenido de la persona de autor sólo es antijurídica, en
tanto sea obra de un determinado autor, ya no sólo importa lo que hice, sino que también importa lo que quise. Desvalor de
acción y desvalor de resultado son componentes del injusto personal.
La antijuridicidad dejó de tener únicamente carácter objetivo, la exclusión de la antijuridicidad dependía de la concurrencia del
elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).
Bacigalupo. El punto de partida es la distinción entre el comportamiento de un sujeto, la acción u omisión, por un lado, y las
reglas jurídicas aplicables al caso por otro lado. En términos neokantianos, entre objeto de la valoración y valoración del objeto
la aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho, una acción o una omisión y luego de su valoración como
típica, antijurídica y culpable.
El sistema tiene como punto de partida la acción, compartida tanto por el sistema causal como por el final y por el racional
funcionalista. Acción y omisión son especies de un mismo género, lo que varía es el método con el que se establece la relación
entre la norma y el objeto.
Causalistas y finalistas hicieron depender la configuración de las categorías normativas de consideraciones prenormativas, la
causalidad o la lógica del objeto de las normas. En la noción del hecho constitutivo del delito, las teorías causales partían de un
hecho natural y la teoría final partía de un hecho personal humano.
Radbruch. No existe un elemento básico común del sistema de la teoría del delito, el sistema de la acción y el sistema de la
omisión debían tener diversos fundamentos, la acción y la omisión no podían ser resumidas en un concepto común que las
abarcara.
Armin Kaufmann. La capacidad de acción es una propiedad del ser humano. La base real de estas teorías del delito, tendría que
ser doble, por un lado, capacidad del autor (manifestada en la realización de una acción) y por otro lado la capacidad del autor
de haber realizado una acción omitida.
Estas teorías no partían de la distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la
comprobación de que el sistema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto
por prohibiciones y mandatos, los conceptos de acción y omisión carecerían totalmente de sentido. Los mandatos y las
prohibiciones se diferencian por su objeto. Los mandatos y las prohibiciones son sólo formas idiomáticas para expresar una
misma función.
Kelsen. Mandar y prohibir no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, ambas tienen la misma
naturaleza, la prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibición, una acción mandada es una
omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción. La relativización del concepto de acción y de omisión
permitió la formulación de un concepto negativo de acción, no sería sino la evitable omisión de evitar en posición de garante.
El deber de garante y la evitabilidad: también el autor activo debe ser contemplado como garante (es indiferente producir un
daño o no impedirlo), si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era posible. El concepto básico de la teoría del delito debería
ser la omisión (todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones, aunque a la inversa, no todas las omisiones puedan
serlo como acciones).
Esta teoría fue rechazada, pero, se perciben en tres momentos, la definición de la acción como comportamiento evitable, la
moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y los delitos de infracción de deber.
POSITIVISMO NORMATIVISMO
FINALISTA: WELZEL
(Concepción final de la acción)
FUNCIONALISTA
Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son Von Liszt y Beling, sistema clásico del delito.
Von Listz. Acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación del mundo exterior (Teoría de la
equivalencia de las condiciones). Es la falta de realización de esa conducta que el sujeto debería haber realizado la que causaba
el resultado; la conducta en sí no era causal. Modifica su definición señalando que acción era conducta voluntaria hacia el
mundo exterior; la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Beling. La acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia en
que consista esa conducta.
Causalistas (positivistas y normativistas): dividían el análisis de la conducta en dos grandes secciones:
+ Eminentemente formal-objetiva
+ Eminentemente subjetiva
La acción era analizada en su aspecto externo (intención, pensamiento, planes), sin considerar el contenido de esa voluntad, si
bien afirmaban que la acción era voluntaria-, el contenido voluntario de esa acción era analizado en el segmento o estadio de la
culpabilidad.
Normativistas. Acción: conducta humana valorizada de determinada manera, elementos de valoración en el segmento de la
culpabilidad. Acción era hacer o dejar de hacer querido, deja de concebirse de manera naturalística; lo esencial de la acción
radica en la causación precedente de la voluntad.
Se argumentaba que era imposible probar la tensión muscular. Tampoco daba una respuesta a una conducta humana dominable
por la voluntad. Se tomaba un concepto que abarcaba conductas comisivas como las omisivas.
Hans Welzel. (Teoría del delito). Acción humana era el ejercicio de la actividad final (concepto ontológico de la realidad); el
hombre, gracias a su saber causal puede prever las posibles consecuencias de su acción. El legislador no podía prohibir
causaciones de resultados, sino, acciones finales dirigidas por la voluntad, ninguna norma (ni moral ni jurídica), puede regular
eventos causales-naturales; las normas sólo pueden referirse a actos. El omitente no dirige ningún curso causal. Intenta crear un
supraconcepto abarcativo de la acción y la omisión, la conducta. Su concepto de acción final era sólo compatible con los delitos
de comisitos de dolo directo.
Suministrar un supra-concepto para todas las formas de manifestación de la conducta punible (tanto en los hechos dolosos e
imprudentes como en los delitos de omisión).
Acción como elemento básico del Derecho Penal; el concepto de acción entonces atraviesa todos los segmentos de la teoría del
delito, funcionado como su columna vertebral.
Requisitos:
+ Neutralidad frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad.
+ Poseer contenido, debe tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos
valorativos.
+ Debe excluir todo lo que no se considera como acción para un enjuiciamiento jurídico-penal.
Concepto normativo de acción, acción definida como manifestación de la personalidad, acción es todo lo que se puede atribuir
a un ser humano como centro anímico espiritual de acción. Todo lo que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma
dolosa o culposa exteriorizada.
La omisión, la que sólo llega a ser manifestación de la personalidad a través de una expectativa de acción (no hacer algo, no es
manifestación de la voluntad).
Concepciones negativas de la acción (actuar típico). Acción es expresión de sentido (supra-concepto del actuar doloso e
imprudente). Conducta como provocación evitable del resultado (evitabilidad individual). La no evitación evitable designa lo
que podría denominarse contravención prohibida o infracción de la norma.
La evitabilidad es el punto de vista decisivo de estas teorías (Kahrs).
FAZ NEGATIVA DE LA ACCION: la acción puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se
dividen comúnmente entre externos e internos. Al no haber acción jurídica penalmente relevante, se excluye obviamente la
posibilidad que exista.
FACTORES
EXTERNOS
Fuerza física irresistible Uso de medios hipnóticos o narcóticos
(vis absoluta)
FACTORES
INTERNOS
Estado de inconciencia
(desmayo, estado de coma)
LA ANTIJURIDICIDAD
Sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a analizar la próxima.
Preguntas básicas que debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito:
Al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha violado la norma primaria deducida del tipo, para que
exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada.
El ordenamiento jurídico contiene también permisos otorgados por el legislador, causas de justificación. Una conducta es
típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no está justificada por una causa de justificación.
Matar en legítima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un
acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso. Verificar, o no, la existencia de una causa de justificación que la
excluya a la antijuridicidad.
CONCEPTO
Positivismo jurídico. Sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho (al hecho típico se le asigna una cualidad o
característica especial, su oposición con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma) que determina su oposición con el
derecho.
Ej: 1-quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico, no es antijurídico porque el hecho se encuentra justificado (la
justificación quitó esa calidad del hecho que determina su oposición con el derecho la antijuridicidad).
2-quien mata sin que concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de antijurídico del
hecho no fue suprimida por una causa de justificación.
Normativismo. Sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho. Lo injusto se concibe como infracción a
la norma de valoración del hecho objetivo.
Finalismo. La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio
general, el orden jurídico.
Funcionalismo. Sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las soluciones sociales de los conflictos, en el que chocan los
intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Regulación de intereses
contradictorios.
UNIDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD
La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es unitario, referido en el orden jurídico. Una conducta lícita en
un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada ilícita en otro (contradicción).
La antijuridicidad mediante el principio regla-excepción (la regla es la antijuridicidad y la excepción es la causa de justificación),
no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal.
Si el derecho posee unidad y congruencia, lo ilícito del derecho lo será para todo el ámbito del derecho.
La ilicitud surgida en área del derecho ((civil, penal, comercial) trasciende los restantes. Ej: cuando se produce un robo o un
homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil hacia el derecho penal, pero de la esfera penal a la civil exige mayores
precisiones.
La ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurídico, ese hecho, es antijurídico, no genera consecuencias penales, porque en
el derecho penal se exige la tipicidad y el delito de daños, nuestro código penal, sólo lo prevé en forma dolosa.
El derecho penal se construye sobre la antijuridicidad, esta en general es presupuesto necesario, pero no suficiente de la
antijuridicidad penal.
El hecho debe encontrarse tipificado (principio de legalidad).
La antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, el hecho ilícito debe encontrarse receptado en el código penal.
No todo lo ilícito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilícito. Entre tipo y antijuridicidad existe independencia, puede existir
antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad (causa de justificación).
La doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad incorporando postulados teleológicos y preventivos. El derecho
penal posee referencias teleológicas específicas centrada en la protección de bienes jurídicos; de la antijuridicidad general se
seleccionan las conductas típicas, sería un predicado valorativo del tipo; el tipo contiene una antijuridicidad general y deberá
atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para convertirse en injusto. Este juicio de antijuridicidad penal pretende señalar el
paso de lo injusto a lo injusto.
La antijuridicidad penal se refiere a aquella conducta que previamente ha sido calificada como típica. Los criterios de referencia
de la antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo.
En el tipo predominan los intereses de la víctima, en la antijuridicidad predominan los intereses del autor.
La concurrencia de determinados elementos en el tipo lo aumentan, la presencia parcial de causas de justificación disminuye el
injusto. La concurrencia parcial de una causa de justificación permite transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo
básico de homicidio.
CRITERIOS CLASIFICADORES
1-ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA: positivismo jurídico y normativa. Simple choque objetivo del hecho con el derecho,
prescindiendo del elemento subjetivo. Aprecia el hecho independiente de la voluntad del autor. El juicio de antijuridicidad es
objetivo, independencia de la persona que lo ha ejecutado.
2-ANTIJURICIDIDAD SUBJETIVA: finalista. El hecho está dirigido por la conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es
la acción (acción final), existe una intención (hecho externo). La ilicitud es indefendible sin aportes subjetivos, la antijuridicidad
subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás).
3-ANTIJURIDICIDAD FORMAL: positivismo jurídico y finalista. Sólo el derecho positivo constituye la fuente de la
antijuridicidad, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del tipo (comisión u omisión).
4-ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: normativismo. El derecho penal posee un contenido material donde se expresan
valoraciones del hecho; se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad (oposición formal del hecho con el derecho). Se
vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos.
La antijuridicidad como conducta socialmente dañosa, las normas protegen intereses vitales de la comunidad, la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico es antijurídica
Art 19. C.N. Reconoce la autonomía del individuo frente a lo que no esté prohibido o mandado por las leyes.
1-Adecuación social: un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es típico si el comportamiento social es adecuado.
Para que un comportamiento sea típico debe caer fuera del orden social (peligro jurídicamente desaprobado).
2-Tipos abiertos: no describen suficientemente la conducta prohibida debiendo ser completados por el juez.
Elementos negativos del tipo; la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, tampoco dos
diversos planos de análisis.
Las circunstancias de una causa de justificación forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo.
El tipo penal está compuesto por elementos positivos (acción de matar a otro, el resultado muerte, y la imputación objetiva del
resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legítima defensa).
Consecuencia de éste razonamiento, la tipicidad es antijuridicidad tipificada, tiene que haber elementos positivos y ausencia de
elementos negativos.
Una conducta justificada no es típica, tipo total de injusto.
La teoría del delito: a partir de tres categorías estratificas secuencialmente, tipo, antijuridicidad y culpabilidad.
La teoría de los elementos negativos del tipo: consta de dos partes un tipo total de injusto positivo
negativo
culpabilidad
La doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la legítima defensa no anula la prohibición
sino la antijuridicidad de la conducta típica.
Si como causa de justificación anulamos la tipicidad, desaparecerían las diferencias entre lo permitido (matar en legítima
defensa, obrar licito) y lo jurídicamente irrelevante (matar a un mosquito, obrar irrelevante).
Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico), sino que la acción es antijurídica sólo como obra de
un autor. La lesión del bien jurídico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción
personalmente antijurídica (desvalor de acción), porque el desvalor de resultado puede faltar sin que desaparezca el desvalor
de acción.
La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción
referido al autor, es injusto personal.
CONCEPTO PERSONAL DE LO INJUSTO: La acción es antijurídica como obra de un autor determinado. Ese autor le asignó
una finalidad a su hecho, y esa finalidad es ilícita, por ello, lo injusto es injusto personal.
La tipicidad de un hurto no se agotará en el desapoderamiento de una cosa ajena (positivismo), sino en que el autor quiso
realizar la acción (desvalor de resultado y desvalor de acción), si una persona mata a otra sin saber que ésta última la estaba
agrediendo antijurídicamente, la teoría causal de lo ilícito admitirá una acción en legítima defensa porque el resultado estaba
objetivamente autorizado (valor de resultado); mientras que la teoría personal del injusto no apreciará una causa de
justificación porque el autor desconocía las circunstancias que excluyen la antijuridicidad.
La antijuridicidad deja de tener solo carácter objetivo (valor de resultado), sino también, de la concurrencia del elemento
subjetivo de la justificación (valor de acción).
1)NORMA PRIMARIA: norma de conducta. Dirigida a los ciudadanos (no matar, no robar). El derecho penal intenta influir
sobre la conducta humana para asegurar la paz social y garantizar la participación en los bienes creados por la sociedad.
Desarticulada en norma de determinación y de valoración.
+ Norma de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningún imperativo a su destinatario
(es buena la vida, es malo matar).
+ Norma de determinación mandato o prohibición que intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido
matar, prohibido robar). Modo imperativo o directivo
2)NORMA SECUNDARIA: norma de sanción. Dirigida a los jueces (diferentes casos y como castigar).
Norma imperativa (le ordena al juez lo que debe hacer). Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los
requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la norma jurídico penal, norma que se diferencia de las restantes normas
que componen el orden jurídico porque posee la característica de amenazar con pena a quien la viole.
No es la violación de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carácter de ilícito.