RESUMEN

Este artículo ofrece una reflexión bioética desde una perspectiva criminológica,
multidisciplinar (antropológica, sociológica, filosófica, forense, jurídica), global del
fenómeno de la mutilación genital femenina, para –posteriormente- centrarse en el
tratamiento legal dispensado por ordenamiento jurídico español, con un análisis de
resoluciones dictadas por los órganos judiciales, del tratamiento dispensado en otros países
así como el papel del Derecho y la Criminología en la resolución de las cuestiones bioéticas.

PALABRAS CLAVE

Mutilación genital femenina, ablación del clítoris, derechos humanos, tradición, derecho
penal, bioética, criminología.

ABSTRACT

This paper offers a bioethic reflection from criminological multidisciplinary perspective

(anthropologic, sociological, philosophical, forensic, juridical), global phenomenon on the
female genital mutilation, and later, to focus on the legal applicable regulation on penal matter
for the spanish legal order with an analysis of resolutions issued by judicial bodies, treatment
in other countries and the role of law and criminology in resolving bioethical issues.

KEYWORDS

Female genital mutilation, clitorisablation, human rights, tradition, criminal law, bioethic,
criminology

BAN KI MOON, Secretario General de la Organización de Naciones Unidas, coincidiendo

con la cita anual del Día de Tolerancia Cero con la Mutilación Genital Femenina, celebrado
el 6 de febrero de 2014, afirmaba que “No hay ninguna razón religiosa, de desarrollo o de
salud para mutilar a una niña o a una mujer. Aunque algunos argumenten que esta práctica
es una «tradición», debemos recordar que la esclavitud, los llamados crímenes de honor y
otras prácticas inhumanas se han defendido con el mismo argumento débil”.

En este sentido, destacaba que “El hecho de que una práctica perjudicial haya existido
durante mucho tiempo no justifica que se continúe. Todas las “tradiciones” que degradan,
deshumanizan y lesionan son violaciones de los derechos humanos que debemos combatir
activamente hasta que desaparezcan”. (1)

INTRODUCCIÓN

La Bioética es ética para la vida, la justicia y la tolerancia. El concepto de Bioética se presta

a diversas interpretaciones en las que influyen tanto planteamientos éticos como políticos y
jurídicos; también, más allá de asuntos que puedan tener un marcado carácter social o cultural,
la Bioética reflexiona sobre su relación con la política en la sociedad contemporánea,
pretendiendo ir más allá de las normas jurídicas que rigen a los ciudadanos y a la sociedad.

La reflexión bioética resulta imprescindible en el proceso de elaboración y análisis de las

normas que deben regir la acción en lo que se refiere a una intervención inaceptable sobre la
integridad de las mujeres, sin base terapéutica alguna, como es la mutilación genital
femenina; los Derechos Humanos constituyen, a la vez, las bases jurídicas y el mínimo ético
irrenunciable sobre los que se asientan las sociedades democráticas y deben ser el referente
para establecer las pautas de conducta asumible por todos, independientemente de la opción
política o religiosa de que se parta. Las normas jurídicas poseen una evidente relación con las
morales, aunque no dependan de la ética para su configuración, y a lo largo de los siglos el
análisis de estas relaciones ha sido una cuestión central del pensamiento filosófico-jurídico.

El criterio ético fundamental que regula la Bioética es el respeto al ser humano, a sus derechos
inalienables, a su bien verdadero e integral: la dignidad de la persona.

La Bioética personalista, a la hora de constatar la libertad humana, frente a cualquier

determinismo, promueve el valor de la vida y la defensa de la misma, respetando a la vez, la
dignidad humana y la recta conciencia moral. En la bioética personalista, en donde el valor
fundamental y principal es la persona, existe un criterio de discernimiento entre lo que puedan
dictar normas o costumbres de marcado carácter social o cultural y lo que resulta éticamente
inaceptable, entendiendo que la función ética, como señala TOMAS Y GARRIDO (2), “no
es propiamente regular, sino inspirar comportamientos”, ya que ninguna acción humana es
indiferente éticamente, máxime cuando, según UNICEF (3), nada menos que treinta millones
de niñas corren el riesgo de ser víctimas de esta aberración durante la próxima década si las
tendencias actuales persisten.

La mutilación genital femenina (MGF), es una práctica, fundamentalmente presente en

África, pero también en algunos países de Asia e incluso en América Latina, como es el caso
de Colombia, así como en muchos países del continente europeo como efecto de la
inmigración, que comprende todos los procedimientos consistentes en la resección parcial o
total de los genitales externos femeninos, así como otras lesiones de los órganos genitales
femeninos por motivos culturales o religiosos u otros no médicos o terapéuticos. Si bien es
cierto que se utilizan distintos términos para referirse a esta acción (ablación, circuncisión
femenina, cortes genitales, , cirugía genital femenina, práctica tradicional, sunna[1],
ñyakaa[2], entre otras), también lo es que en la actualidad, y no solo desde las posiciones más
tuitivas de los derechos humanos sino también desde diversas organizaciones internacionales
(ONU, Comisión Europea,…), se aboga por englobar dichas prácticas bajo la denominación
de mutilación genital femenina toda vez que esta idea trasciende de la práctica, stricto sensu,
de la acción amputativa para considerar que integra un atentado a la integridad psico-física
de las mujeres y niñas.

El interés por la víctima en la Criminología es relativamente reciente, ya que históricamente,

aparte de la compasión de la sociedad, no se le ha prestado una atención especial; aunque la
legislación victimal se encuentra muy desarrollada en algunos países, en otros muchos, sin
embargo, es prácticamente desconocida o inexistente. El concepto de víctima ha
evolucionado y se ha ido ampliando sustancialmente con el paso del tiempo con una imagen
mucho más dinámica y realista, según culturas, épocas y sociedades, incluyendo, tanto a las
víctimas que resultan lesionadas por el acto delictivo mismo, como por el hecho social mismo
de la comisión del delito y las consecuencias de todo tipo que ello trae consigo. La irrupción
de la victimología ha generado nuevos paradigmas teóricos donde se estudia por qué algunas
personas son víctimas, incluso repetida y frecuentemente, y otras no; este es el caso de las
víctimas de la mutilación genital femenina.

La Nota descriptiva de la Organización Mundial de la Salud, de febrero de 2017 (4), formula

-en un afán sistematizador- una clasificación dividida en cuatro tipos principales o categorías
de los distintos procedimientos (no existe identidad en el modus operandi, pues éste difiere
en atención a distintos factores tales como la etnia a la que se está adscrito, la ubicación
espacial, la costumbre,….) empleados para llevar cabo esta práctica:

• Tipo I: Clitoridectomía : Que a su vez se integra por dos conductas distintas, a

saber, la resección parcial o total del clítoris (órgano pequeño, sensible y eréctil
de los genitales femeninos); y la eliminación, en casos muy infrecuentes, solo del
prepucio (pliegue de piel que rodea el clítoris). Este tipo de técnica es la más
liviana de las agresiones genitales.
• Tipo II: Excisión[3]: Según la OMS, escisión o ablación; consistente en la
resección parcial o total del clítoris y los labios menores, con o sin escisión de los
labios mayores. En Francia el término “excision” con frecuencia se utiliza como
el término general que da cobertura a todos los tipos de mutilación genital
femenina.
• Tipo III: Infibulación[4]: Mediante esta técnica (cuya etimología se remota a la
palabra latina “fibula” –pinza-) se provoca el estrechamiento de la abertura
vaginal para crear un sello mediante el corte y la recolocación de los labios
menores o mayores, con o sin resección del clítoris, manteniéndolos unidos[5]. Se
erige, así, como la técnica más cruenta, agresiva y drástica de todas cuyos orígenes
se remontan a las practicas realizadas hace cinco mil años por las sacerdotisas del
antiguo Egipto, motivo por el cual se designa, también, “circuncisión faraónica”.
• Tipo IV: Este tipo aglutina todos los procedimientos que no son subsumibles de
ninguna de las clasificaciones anteriores, constituyendo, de este modo, una
categoría residual que da cabida a todos los demás procedimientos lesivos de los
genitales femeninos externos con fines no médicos, tales como la perforación,
incisión, raspado o cauterización de la zona genital.

SUS ORÍGENES, RAZONES Y FUNDAMENTOS DE ESTA COSTUMBRE

Analizado el concepto de mutilación genital femenina deviene ineluctable abordar el estudio

de ésta en tanto costumbre –que no cultura-. Esta aproximación no persigue una finalidad
maniqueista sino la búsqueda de preguntas y de respuestas desde una reflexión bioética y un
análisis criminológico así como su tratamiento jurídico-penal sobre la adecuación de esta
práctica a los derechos humanos.

El origen de la dignidad humana como autoconquista es una idea que parte de

la “autarkeia” de los estoicos y culmina con KANT, a través de DESCARTES y LOCKE.
El principio de la dignidad humana se fundamenta en la igualdad de los seres humanos en
cuanto a sus derechos, ya sea frente al Estado o frente a la sociedad misma; dicho principio
fue planteado por KANT en la segunda formulación de su imperativo categórico, otorgando
al hombre un valor absoluto al considerarlo como fin en sí: “Obra de tal modo que uses la
humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin
al mismo tiempo y nunca solamente como un medio”. (5)

La dignidad es un valor específico y absoluto de la persona que, desde la perspectiva kantiana,

escapa a todo tipo de cálculo utilitarista. La dignidad de la persona es uno de los más sólidos
fundamentos en que se asienta la Bioética personalista; su relevancia jurídica aparece
reflejada en el artículo 10.1 de la Constitución Española, junto a los derechos inviolables que
le son inherentes, al libre desarrollo de la personalidad, y al respeto a la ley y a los derechos
de los demás, como «fundamento del orden político y de la paz social».

La jurista francesa, MIREILLE DELMAS-MARTY[6], afirma que la dignidad humana es

inherente a la condición humana, es la humanidad del ser humano. Por consiguiente, añade
BENEDICTE LUCAS, “debe ser protegida, respetada y promovida, lo que implica que
ninguna costumbre puede menoscabarla; lo que no significa negar el derecho de cada ser
humano a ser diferente, a tener una identidad cultural distinta, sino poner un límite intangible
a la aceptación de ciertos valores y prácticas”. (6)

Como venimos manteniendo, y siguiendo a GUERRA LOPEZ, “la dignidad es un valor

elevado y sublime en el que otros valores encuentran su integración. […] La dignidad supone
características peculiares en el sujeto que la porta. […] la dignidad le pertenece a la persona
en todo su ser, con tal grado de intimidad que no es propiamente un elemento ‹consecutivo›
de sus componentes esenciales, sino ‹constitutivo› de los mismos”.(7)

La práctica de esta costumbre ancestral (se tiene constancia de que en el Antiguo Egipto ya
se realizaban ablaciones genitales femeninas, pues así lo avalan algunas momias que exhiben
caracteres que permiten concluir -de manera taxativa- que habían sido objeto de dicha
intervención) se ubica extramuros de los Derechos Humanos. Afirmación ésta que puede ser
adjetivada como inconcusa, a la vista del amplio consenso internacional alcanzado en esta
materia, que se evidencia en diferentes instrumentos entre los que cabe citar, sin afán
exhaustivo, en el año 1993, la Declaración de Naciones Unidas sobre Eliminación de la
Violencia contra la Mujer, cuyo artículo 4, compelía a los Estados a no argüir costumbres,
tradiciones o consideraciones de carácter religioso que dieran pábulo o impidieran la
obligación estatal de perseguir y erradicar este tipo de conductas, o la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, entre otros, y la trasposición a los diferentes ordenamientos
internos que evolucionan y se manifiestan en una dirección análoga.

Pese a implicar una contravención de los derechos humanos, pese a los múltiples riesgos que
entraña en distintos órdenes, pese a las consecuencias nocivas en la salud de la mujer (tanto
complicaciones inmediatas que entrañan un posible riesgo vital – hemorragia, shock
hipovolémico, shock neurógeno, shock séptico,….-, como complicaciones tardías o diferidas
– infecciones subagudas (vulvares urinarias, inclusive tétanos, hepatitis o infección por VIH),
consecuencias psicológicas, psiquiátricas (en la actualidad se ha identificado un síndrome
específico denominado genitally focused ansiexety depression)-; o complicaciones
ginecológicas, obstétricas, urinarias y sexuales), se siguen ejecutando mutilaciones genitales
femeninas.

En la actualidad, atendiendo a los datos facilitados por la Organización de Naciones Unidas

y desde la Organización Mundial de la Salud, más de doscientos millones de mujeres, tanto
niñas como adultas, han sido objeto de mutilación genital en los treinta países de África,
Oriente Medio y Asia donde se concentra esta práctica (8); en el continente africano,
anualmente, unos cuatro millones de mujeres y niñas serán sometidas a esta práctica; y unos
dos millones de niñas están en riesgo de padecer algún tipo de mutilación genital.

Estas cifras estremecedoras nos conducen a delimitar los estímulos tan poderosos que abocan
a esta práctica.

La Organización Mundial de la Salud entiende que responde a una amalgama de factores

culturales, religiosos y sociales que varían en función de las etnias, de las comunidades, de
las culturas, pero que viene encajando con motivaciones sociológicas, religiosas, higiénicas
y estéticas, y, en último lugar, psicosexuales y reproductivas.

• Razones sociológicas: Diversos estudios coinciden en identificar la mutilación

genital femenina con un rito de iniciación. Así, el etnógrafo francés de origen
alemán, VAN GENNEP, consideraba que este momento marca un punto de
inflexión entre el mundo asexuado de la infancia y el mundo sexuado de los
adultos al que se accede (9). Si bien, ese abrupto cambio no coincide con la
pubertad fisiológica, sino con la pubertad social que difiere en función de las
etnias, de las culturas, de la ubicación espacial, de la densidad demográfica de los
grupos.
Asimismo es preciso poner de relieve que muchas familias –especialmente las que habitan en
zonas rurales- someten a sus hijas a esta práctica lesiva por convención social; por temor a
que si las menores no son circuncidadas sean socialmente excluidas o repudiadas por temor
a que esa zona del cuerpo se contamine y cause, además, un estado no deseado de excitación
sexual que pueda originarle graves problemas.

• Razones religiosas: La fundamentación de la mutilación genital femenina de

índole religioso no ofrece una única motivación sino que ésta se encuentra
vinculada a la localización espacial de la etnia en que se practique. Así, en Mali,
los bambaras[7], entienden que el clítoris es el refugio de un espíritu maligno,
incluso un aguijón que puede herir al futuro marido, por lo que su extracción es
imprescindible; en otros pueblos africanos consideran que el clítoris es un atributo
masculino, y para que una mujer alcance la femineidad absoluta es preciso privarla
de rasgos masculinizantes y así poder considerarla pura.
Las comunidades religiosas que promueven la práctica de la mutilación genital femenina, en
ocasiones, se muestran hostiles con las fieles que declinan someterse a la misma y les
impiden, por ejemplo, rezar (confirmándose con ello una evidente actitud de rechazo social).

• Razones higiénicas y estéticas: La creencia de que los genitales femeninos son

antiestéticos o sucios es la que subyace en este motivo. La mutilación genital
femenina se concibe como un medio para embellecer a la mujer, e incluso, para
purificarla (la ablación en algunos contextos socioculturales es sinónimo de
purificación). Este es el caso de los emberá chamí[8], el tercer pueblo indígena
más grande de Colombia, donde se han detectado los únicos casos de esta práctica
en América Latina; las mayoras (ancianas) proceden a «curarlas” como un acto
cuyo significado cultural mantiene la forma de purificación o limpieza, bien por
considerarlas demasiado fogosas y así evitar que incurrieran en actos de
infidelidad, para impedir que se conviertan en “marimachas” o lesbianas, o con
argumentos tan kafkianos como la malformación o la evitación del placer de la
mujer durante el acto sexual.
 • Razones psicosexuales y reproductivas: Éstas gravitan principalmente en torno
a la idea de que la mutilación genital femenina integra un control sobre la
sexualidad femenina toda vez que las mujeres sometidas a esta práctica, entienden
sus defensores, tienen un menor deseo sexual, lo que en países como Uganda o
Kenia o aquellos en los que se practica la poligamia contribuye a la paz familiar
(el marido puede satisfacer las demandas sexuales de todas sus mujeres); o en
países como Egipto, Sudán o Somalia[9] garantiza el honor de las familias, ya que
éste está íntimamente vinculado a la virginidad de las niñas.
Entre las razones reproductivas se arguye que facilita el parto (cuando los estudios
demuestran lo contrario) o que favorece la fertilidad (extremo éste que tampoco es cierto).

TRATAMIENTO LEGAL. ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y

RESOLUCIONES DICTADAS POR LOS ÓRGANOS JUDICIALES

Tomando consciencia del estado de la cuestión, a partir de los datos procurados por UNICEF
o la OMS, la comunidad internacional –como se apuntó en los parágrafos precedentes-, no
obstante la pasividad inicial amparada en el respeto a otras culturas, tras constar la magnitud
del problema y detectar en la población emigrante la persistencia de la práctica de la
mutilación genital femenina en los países receptores de la comunidad inmigrante, decide
actuar.

Esta actividad internacional (son numerosos los instrumentos legales que la comunidad
internacional arbitra en defensa de los Derechos Humanos, tales como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la Convención de la ONU sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer –destacando en su artículo 5, la eliminación de
prejuicios o prácticas consuetudinarias basadas en la idea de inferioridad o superioridad de
los sexos-, la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración de la ONU sobre la
eliminación de todas la formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la religión o
convicciones que protege los derechos del niño contra los abusos cometidos en nombre de
una creencia o tradición cultural determinada, los programas del Fondo para el logro de los
Objetivos de Desarrollo del Milenio (F-ODM) y del Fondo de Población de las Naciones
Unidas (UNFPA), así como la Resolución de la Asamblea General 56/128 sobre Prácticas
Tradicionales o Consuetudinarias que afectan a la Salud de la Mujer o la Niña,…) será
positivamente recibida por los estados quienes la implementarán en sus ordenamientos
jurídicos y agendas.

En el caso de España, durante los años ochenta del siglo pasado, la mutilación genital
femenina era vista como una rara avis, una situación “exótica”, cuya incidencia -en número
de casos- era poco significativa. Una década después, y también en los albores del siglo XXI,
el contexto se va modificando (debido al aumento de la población inmigrante en nuestro país
de personas oriundas de países en los que la práctica de la mutilación genital femenina está
socialmente aceptada –tales como Guinea, Egipto, Malí, Chad, Costa de Marfil, Eritrea,
Mauritania, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Yibuti,….-, los pediatras y
ginecólogos[10] detectan mujeres y niñas mutiladas genitalmente lo que suscita alarma social
y una situación que precisa de una respuesta desde la Justicia –que se encontrará en una
delicada tesitura-.

Entre otras cuestiones, la Justicia se plantea la oportunidad y/o proporcionalidad de la

intervención del Derecho Penal en este ámbito, habida cuenta del principio de intervención
mínima, en virtud del cual el Derecho Penal debe tener carácter de última ratio por parte del
Estado e intervenir para proteger determinados bienes jurídicos frente a los ataques más
graves. El Derecho Penal sólo se utilizará en casos extraordinariamente graves y cuando
hayan fracasado otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona.

Respecto de la mutilación genital femenina deviene ineluctable la tutela por parte del Derecho
Penal toda vez que aquélla implica un ataque frontal, como mínimo, a la integridad física de
la persona sobre la que se llevan a cabo tales prácticas.

El artículo 149.2 del Código Penal, redactado según el número seis del artículo primero de la
L.O. 11/2003 [11], de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, dispone que “El que
causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con
la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la
pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del
menor o incapaz” (10). No obstante, y tras la reforma operada en el Código Penal mediante
L.O. 1/2015 -por la que se modifica la L.O. 10/1995, del Código Penal– se introduce la
referencia al término “persona discapacitada necesitada de especial protección” (11), en
sustitución al concepto de “incapaz” empleado en la citada modificación de 2003 resultando,
por tanto, en vigor -desde el día 1 de julio de 2015- el siguiente texto, a saber, el que causara
a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena
de prisión de seis a doce años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a
diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección.

La específica inclusión de esta conducta, hasta ese momento subsumible del delito de lesiones
“genérico”, supone un avance positivo al dar entidad propia a los hechos constitutivos de la
acción típica, antijurídica y culpable. La Exposición de Motivos de la citada norma justifica
la reforma en la necesidad de combatir estas conductas con la máxima firmeza sin que quepa
la posibilidad de que sean amparadas en razones pretendidamente culturales o religiosas.
Asimismo, en la misma Exposición de Motivos, se explica la necesidad de contemplar la
posibilidad de aplicar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad
–si el juez lo estima adecuado al interés del menor- ya que, en la mayoría de los casos, son
los propios padres de la menor –o familiares cercanos- quienes las obligan a someterse a este
tipo de mutilaciones aberrantes, por lo que la inhabilitación es absolutamente necesaria, con
una finalidad tuitiva, a saber, proteger a la niña de futuras agresiones o vejaciones.

Los órganos judiciales españoles, en aplicación de la normativa vigente, han dictado múltiples
resoluciones. Entre otras, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en
fecha 13 de mayo de 2013, dictó sentencia de fallo condenatorio (posteriormente la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto), en
la que declara la responsabilidad criminal de los acusados en tanto autores de dos delitos de
mutilación genital femenina (ablación del clítoris).

Los hechos que se declaran probados refieren que el padre y la madre de las menores
(debidamente escolarizadas), naturales de Gambia y residentes legales en España -desde hacía
veintidós años, en el caso del padre, y desde 1998, en el caso de la madre-, en fecha no
determinada de los últimos seis meses del año 2010, “dichos procesados, puestos de común
acuerdo, bien directamente o bien a través de persona de identidad desconocida, pero
contribuyendo eficazmente a tal fin, extirparon el clítoris a ambas menores, motivados por
sus creencias culturales y religiosas, siendo conocedores ambos procesados de la
prohibición de tal práctica en su país de residencia, y sin que durante dicho periodo de
tiempo las mencionadas menores hayan salido del territorio nacional. (…) Como
consecuencia de los hechos descritos, ambas menores resultaron con lesiones consistentes
en ausencia del glande del clítoris, no imposibilitando la relación sexual pero sí alterando el
placer sexual”.(12)

La misma sentencia afirmaba que, dicha resolución, no entraña un atentado contra el respeto
hacia otras costumbres y tradiciones; sino que, una vez que éstas han alcanzado la entidad
suficiente como para que sea reputada como una conducta aberrante, inaceptable y lesiva, se
legitima la intervención de la potestad sancionadora del estado a través de la aplicación del
Derecho Penal.

No se puede obviar, con ocasión del análisis tanto de la resolución judicial citada como de la
normativa penal aplicable, la habitual invocación de la pretendida concurrencia de error de
prohibición[12]; o dicho de otro modo, que se intente exonerar de responsabilidad criminal a
los autores de los hechos por considerar que éstos actúan en la creencia de estar obrando
lícitamente. Pese a la circunstancia de que en el país de origen la ablación del clítoris sea una
práctica habitual, no puede ser excusa para elaborar una teoría del «error de prohibición
fundado en los factores culturales a los que pertenece el sujeto», y ello porque el respeto a
las costumbres tiene un límite infranqueable, a saber, el respeto a los Derechos Humanos.

En el caso de autos se constata la inviabilidad absoluta para apreciar la concurrencia de tal

circunstancia toda vez que los padres de las menores se encontraban integrados –si no de
forma plena, sí de manera importante- en la sociedad española tanto por aspectos cuantitativos
(el tiempo durante el cual habían mantenido su residencia en España) como cualitativos (su
participación de la cultura española, el mutismo y el oscurantismo con el que trataron la
mutilación genital de sus hijas, ya que incluso eran reacios a que las menores fueran
exploradas).

La elección de la sentencia analizada no ha sido gratuita sino que, por su relato fáctico, ha
posibilitado el análisis del tipo penal de una forma dinámica e interactuando con
potencialidades que concurren en el hecho de autos (tales como la circunstancia de la
apreciación del error de prohibición o la atenuante de reparación del daño basada en la
reconstrucción quirúrgica del clítoris – sin examinar por cuestiones de logística-).

TRATAMIENTO DISPENSADO EN OTROS PAÍSES

Del estudio que se venimos practicando no cabría, en modo alguno, predicar su completud si,
en este mundo globalizado, no se hace referencia, si quiera de modo sucinto, al tratamiento
dispensado desde otros ordenamientos jurídicos a este fenómeno.

Si hubiera que definir con una única palabra el modo de abordar el tratamiento de la
mutilación genital femenina por los países receptores de migración ésta sería heterogeneidad.

En Estados Unidos, en el año 1997, se promulgó una norma que penalizaba la mutilación
genital femenina. Práctica ésta que viene coadyuvada por otras iniciativas tales como la
propuesta de no prestar ayuda externa a los países que carecen de programas educativos para
erradicar la mutilación genital femenina, o la posibilidad de que las víctimas que huyen de
sus países de origen para protegerse de tales agresiones soliciten asilo político en USA.

Inglaterra, ya en el año 1985, prohibía y castigaba con legislación ad hoc -norma específica-
la mutilación genital femenina; pero carecía de medios para impedir que las niñas fueran
trasladadas fuera de sus fronteras para someterse a esta mutilación y practicada, regresaran
garantizando la impunidad de los autores; a fin de subsanar esta incidencia, en 2003, introdujo
en su ordenamiento la noción de “extraterritorialidad” y, con ella, la penalización de la
mutilación genital femenina practicada en niñas inmigrantes nacionales o residentes
permanentes en su país.

En el año 1983 el Tribunal de Casación francés declaró que la ablación del clítoris constituye
un crimen de violencia que implica una mutilación. En esa misma década, al plantearse la
procedencia de una normativa específica se concluyó que la normativa general daba debido
amparo a la penalización de esta práctica por lo que, entendieron, no se precisaba de una
regulación específica.

La Resolución 2001/2035 del Parlamento Europeo, sobre las mutilaciones genitales

femeninas, sirvió de acicate para que Italia reglamentara este tipo de intervención. En 2006,
dictó una norma que modifica el Código Penal, incluyendo un nuevo tipo delictivo, normas
administrativas sancionadoras y preventivas. También en Italia, como en Francia y el Reino
Unido, se aplica el principio de la extraterritorialidad.

En Colombia, existe un compromiso decidido con la erradicación de una práctica secular a

través de la educación y la concienciación, a pesar de que en el artículo 33 del Código Penal
colombiano (13) establece -especialmente para aquellas comunidades que tienen una
cosmovisión ancestralmente diferente a la mayoría de la sociedad colombiana-
la inimputabilidad para quienes en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica
no tuvieran la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural[13] o
estados similares (…), figura esta última, como señala GAVIRIA TRESPALACIOS,
“reservada para las comunidades indígenas y para otros grupos sociales aislados y
marginados que no se inscriben dentro de la órbita social dominante, parte hoy en día del
principio constitucional de que Colombia es una nación pluriétnica y pluricultural”. (14)

El Protocolo de Maputo[14] se pronunció por primera vez en el año 2003 contra la mutilación
genital femenina; aunque el Parlamento de la Unión Africana prohibió en agosto del año 2016
esta práctica en sus cincuenta estados miembros, considerándola ilegal, existen países que
aún no lo han ratificado. En Etiopía, tanto la Constitución de 1994 como el Código Penal lo
prohíbe expresamente, castigando con penas de entre cinco y veinte años de cárcel por esta
práctica; en Kenia existen dos leyes que protegen a la mujer contra la mutilación genital,
estableciendo una de ellas, desde el año 2011, un mínimo de tres años de prisión para los
autores y penas para aquellos que discriminan a las mujeres que no han sido mutiladas; sin
embargo, siguen existiendo enclaves en el país donde persiste la ley de la costumbre que
tradicionalmente sancionan los ancianos, con lo que se mantiene esta sangrienta ceremonia
en la clandestinidad.
Si bien se evidencia un mosaico de respuestas por parte de los estados ante la mutilación
genital femenina, existe un nexo de unión común a todas ellas, propugnado por la
Organización de Naciones Unidas, cual es el principio de tolerancia cero.

EL PAPEL DEL DERECHO Y LA CRIMINOLOGÍA EN LA RESOLUCIÓN DE LAS

CUESTIONES BIOÉTICAS

Como ya ha quedado esbozado en anteriores cuestiones, no se puede reducir la solución a los

problemas planteados por la Bioética a una respuesta individual de carácter ético; pues dichas
cuestiones implican y repercuten en toda la sociedad. La Bioética es una ciencia
interdisciplinar, en la que se pueden distinguir una pluralidad de disciplinas que apuntan a
realidades diversas relacionadas con la actividad humana y en donde la rama del Derecho
interviene de una forma que no necesariamente anula o sustituye a la moral, sino que da a las
cuestiones planteadas un argumento jurídico según lo regulado en la normativa vigente.

Coincidimos con PEREZ VAQUERO cuando señala que, a la hora de luchar contra la lacra
de las mutilaciones genitales en las mujeres, “no basta con tipificar esta conducta como
delito; aunque sea imprescindible rechazar y castigar estas prácticas de un modo claro y
rotundo, el problema que subyace con las medidas penales es que deben ir acompañadas de
otros programas de actuación” (15). El Derecho tiene una aproximación propia a los temas
relacionados con la Bioética, ya que incorpora un punto de vista que parte tanto de la
estructura del Derecho (su condición relacional), como de los valores que necesariamente
debe asumir (derechos humanos). En este sentido, indica SERRANO RUIZ-CALDERÓN,
que la intervención del Derecho -dentro de las cuestiones bioéticas- a veces es necesario
“cuando regulaciones de carácter tradicional y esencial al propio ordenamiento, como
podría ser la filiación, se ven afectadas por la evolución de las técnicas aplicadas. En muchas
ocasiones, intervendrá contra principios que siempre se han considerado como esenciales al
propio Derecho, en otras se producen fórmulas de regresión respecto a adquisiciones que se
consideraban indiscutibles”. (16)

Nuestra sociedad actual no ha encontrado todavía la posibilidad de un acuerdo objetivo de

valores universales y necesarios, sustentado en un criterio de común aceptación para
considerar la práctica de la mutilación genital femenina como una aberración contraria a
cualquier principio terapéutico y una clara violación de los Derechos Humanos, máxime en
una cuestión cuyas víctimas son mujeres y, en la mayoría de los casos, menores de edad. Por
ello, el Derecho o Bioderecho -como instrumento en la Bioética para interpretar situaciones
conflictivas-, es también importante como medio eficaz de protección de la integridad y la
vida humana, ya que esta disciplina normativa recoge los criterios y principios otorgados por
la Bioética y los materializa en normas jurídicas que por su carácter vinculante, obligan a las
personas sujetas a ellas, a respetar el valor de la dignidad humana y la conservación de un
medio ambiente apto para la vida y la salud de los seres humanos.

En el campo de la Victimología -término acuñado en 1949 por FREDERICK WERTHAMT,

psiquiatra estadounidense, quien abogó por la necesidad de una ciencia específica para la
víctima- se han desarrollado diversos modelos teóricos en un intento por hallar explicación a
las enormes variaciones en cuanto a los riesgos de victimización, la concentración de la
victimización en ciertas áreas y entre ciertos grupos, así como para aclarar el curioso
fenómeno de la victimización repetitiva. Aunque la Victimología se ha establecido ya
firmemente como una de las principales áreas de investigación dentro de la Criminología, su
naturaleza, importancia y situación siguen generando una gran cantidad de comentarios y
polémica.

El VII Congreso de las Naciones Unidas, sobre “Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente” celebrado en Milán en 1985, aprobó la Declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, consciente de
que millones de personas en todo el mundo sufrían daños como resultado de delitos y abuso
de poder y que los derechos de estas víctimas no habían sido reconocidos en forma adecuada,
formulando el concepto de lo que se entiende y/o puede considerarse víctima con arreglo a
dicha Declaración:

• Se entenderá por «víctimas» las personas que, individual o colectivamente hayan

sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en
los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.
Podrá considerarse «víctima» a una persona, independientemente de que se
•
identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente
de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión «víctima»
se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan
relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños
al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
CONCLUSIONES

Tanto la comunidad internacional (Asamblea de Naciones Unidas, Parlamento Europeo,…)

como los distintos gobiernos nacionales son conscientes de que la erradicación de la
mutilación genital femenina no pasa, de manera exclusiva y excluyente, por dispensar un
tratamiento jurídico penal adecuado[15], sino que requiere un enfoque global e
interdisciplinar que abarque todas las caras de esta realidad poliédrica (aspectos sanitarios,
culturales, educativos y legales).

La intervención sanitaria (ginecológica, sexual, obstétrica, psicológica, psiquiátrica) da

cuenta a los grupos implicados de las fatales consecuencias que entraña la mutilación genital
femenina, no ya solo de lo superfluo de su práctica, sino de los riesgos para la salud, e incluso
para la vida, inherentes a la misma. Su finalidad es preventiva, reparadora, tuitiva,
informativa,…

La intervención cultural, por su parte, fija su horizonte en que, a medio o largo plazo, sea la
sociedad la que ejerza esa presión, que en la actualidad compele a las familias y a las mujeres
a someterse a esta mutilación, a que no se sometan a la misma; a que sea el grupo social el
que reaccione con estupefacción e indignación ante la mutilación genital femenina. Porque
será justo en el momento en el que se invierta la presión social a favor de la repulsa de la
mutilación genital femenina cuando la abolición de ésta sea auténtica.

La intervención educativa, en cuanto a herramienta de pensamiento crítico, ha de instruir a

los miembros de la etnia en la inalienabilidad de la integridad de la persona en tanto
manifestación de la dignidad humana y al cuestionamiento de la tradición cuando ampara una
violación de los derechos humanos de las mujeres, ya sean niñas o adultas; recordemos para
ello las palabras de STUART MILL, cuando afirmaba que “cada uno es el guardián natural
de su propia salud, sea física, mental o espiritual”.(17)

La intervención jurídica se postula como cláusula de cierre; en el orden civil (actuando de

manera preventiva cuando detecte una situación de riesgo) y, especialmente, en el orden penal
(como última ratio transida de un carácter disuasorio además de reeducador o reinsertador y
sancionador).

Dentro de ámbito jurídico, la palabra o figura jurídica de víctima posee un concepto limitado,
en el sentido de que la conducta generadora de la acción debe estar tipificada por la ley penal;
es decir, que la conducta que un sujeto provoque debe estar prohibida por la ley para que la
persona o colectividad en quien recaiga la acción pueda ser considerada víctima de esa
conducta; sin embargo, desde un punto de vista criminológico, existen daños no tipificados
que pueden ser más perjudiciales –como es el caso de las afectadas por la mutilación genital
femenina- que otros muchos de los tipificados en las normas penales.

La proscripción de la mutilación genital femenina no es una utopía que esté en el horizonte,

que se aleje dos pasos si nosotros caminamos dos pasos hacia ella…., es un reto que la
comunidad internacional alcanzará caminando unida.

Frente a quienes consideran que la mutilación genital femenina tiene una justificación en la
cultura o en las costumbres, la Bioética personalista, considera que son actos éticamente
cuestionables, por aberrantes, crueles e irreversibles para el derecho y la dignidad de las
mujeres.

La Bioética es, sin duda, una disciplina que tiene una enorme utilidad y potencial en la
sociedad actual para afrontar los problemas (presentes, futuros, pendientes), con el uso
juicioso de la razón y a la luz de los valores y principios coherentes con la específica forma
de ser de la persona, de su libertad y de su derecho a decidir ante cualquier ataque que afecte
su cuerpo, defendiendo la premisa de que el hecho infligir dolor contra un ser humano de
forma gratuita y con consecuencias imborrables, no debe considerarse jamás como parte del
bagaje cultural de ningún pueblo, sino –en palabras de AMIRIAN y ZEIN- como “un síntoma
que refleja los déficit de los derechos de sus miembros”. (18)

NOTAS

[1] Término utilizado por la población musulmana en los países donde se practica (v. gr.
Sudán, Etiopía).

[2] Término que proviene de la lengua mandinga, la cual se habla de forma mayoritaria en
Gambia y está ampliamente difundida en Guinea Bissau, Sierra Leona, Malí y sur de Senegal.

[3] Es la denominada ABLACIÓN.

[4] También denominada circuncisión sudanesa o faraónica.

[5] En algunos lugares, como es el caso del Congo, la unión se llega a realizar con espinas de
acacia.

[6] MIREILLE DELMAS-MARTY ocupa un lugar eminente en la comunidad jurídica

internacional por su compromiso hacia un derecho penal protector de los Derechos Humanos.

[7] Los bambara, que habitan en Burkina Fasso, Gambia, Mali, Mauritania y Senegal, son
uno de los grupos más estudiados de África Occidental. Creen en la existencia de fuerzas
espirituales que dotan a los individuos de la capacidad de crear una atmósfera de armonía,
prosperidad y bienestar. También poseen una cosmología muy compleja. La iniciación se
practica en el seno de asociaciones de hombres más o menos activas según los pueblos: el
nâ´tomo; el komo, que rige la vida comunitaria; el nama; el kono, que regula las afrentas a la
moralidad.

[8] Los emberá chamí, es uno de los más de un centenar de pueblos indígenas reconocidos
por Colombia que habita principalmente en comunidades situadas en las cordilleras
occidental y central de los Andes colombianos, han vivido históricamente siguiendo los
modelos tradicionales y con su propia forma organizativa, marcada por la
cosmovisión jaibaná que garantiza actividades fundamentales de la vida, la salud, la
sociedad, la subsistencia y la continuidad de los ciclos de la naturaleza; actualmente su
población se encuentra en una grave situación de vulnerabilidad afectada por la pobreza, la
discriminación y la limitación de recursos.

[9] Somalia, junto con Egipto, lidera la clasificación mundial de mujeres sometidas a
mutilación genital, por delante de Etiopía, Nigeria e Indonesia, superando el 90% el número
de mujeres casadas con edades entre los 15 y 48 años que han sufrido esta práctica.

[10] La Conferencia Mundial Women Deliver, patrocinada por la OMS -durante el mes de
mayo de 2016 en Copenhague- presentó una guía ad hoc cuya finalidad era proveer a los
médicos de atención primaria, principalmente, de los mecanismos y estrategias para manejar
las necesidades específicas y las secuelas de una niña mutilada.

[11] La reforma penal, no solo tipifica este delito como autónomo –en tanto variante del delito
de lesiones-; sino que, además, excita al legislativo para modifique la Ley Orgánica del Poder
Judicial, lo que se materializará en la promulgación de la L.O. 3/2005 (concretamente el
artículo 23.4, apartado g) a fin de atribuir competencia jurisdiccional (consagra el principio
de universalidad o de justicia mundial, la extraterritorialidad penal) a los Tribunales españoles
para conocer de los delitos relativos a la mutilación genital femenina siempre y cuando los
responsables se encuentren en España (en la actualidad modificado por la L.O. 1/2014, de 13
de marzo).

[12] Respecto al error de prohibición, el Tribunal Supremo, en Sentencia 2026/2014, señaló

que en el caso enjuiciado deviene imposible la aplicación del mismo puesto que “entrevistas
con la Administración dieron ocasión a específicas advertencias antes de la fecha en que se
sitúa la ablación y de las reacciones de la madre, así como de que ésta informó a su esposo
aquí recurrente.

[13] Sobre la diversidad sociocultural es interesante la Sentencia de la Sala Plena de la Corte

Constitucional C-370, de 14 de mayo de 2002, donde declara la exequibilidad de la expresión
“diversidad sociocultural” del artículo 33 del Código Penal Colombiano, bajo los siguientes
dos supuestos: a) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una
cosmovisión diferente, y b) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de
esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme
a lo señalado en esta sentencia.

[14] Protocolo de la Unión Africana a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los

Pueblos con relación a los Derechos de las Mujeres en África, “Protocolo de Maputo” de 11
de julio de 2003.

[15] En este sentido JOHN HENDRA, Subsecretario General y Director Ejecutivo Adjunto
de ONU Mujeres, sostiene que la experiencia de ONU Mujeres en Burkina Faso, en Benín y
en otros países indica que mientras los esfuerzos por tipificar la mutilación genital como
delito son primordiales, tienen que estar respaldados por servicios para las víctimas, haciendo
participar a los que tienen influencia y apoyando las actividades comunitarias para cambiar
las normas sociales, y tomando medidas prácticas para llevar a los culpables ante la justicia.

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