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El Consentimiento, Su Formación y Vicio - Indd.pdf OFERTA PDF
El Consentimiento, Su Formación y Vicio - Indd.pdf OFERTA PDF
(editor)
Garcés Vásquez, Pablo Andrés (Editor)
EL CONSENTIMIENTO: Su formación y sus vicios/ Pablo
Andrés Garcés Vásquez – Envigado: Institución Universitaria de
Envigado, 2014.
ISBN 978-958-58751-0-4
I. Consentimiento 2. Oferta y Aceptación 3. Naturaleza de la
Responsabilidad Precontractual 4. Contrato de promesa 5. Opción y
Preferencia 6. Vicios del consentimiento 7. Error 8. Fuerza 9. Dolo.
II. Rendón Ángel, Juan Edilberto & Londoño Vásquez, David II.
Betancur, Héctor III. Arbeláez, Alvaro IV Peláez, Juan Carlos V.
Cuervo, Gloria VI. Acevedo, Carlos VII. Rojas, Dario
Titulo
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Colección: Jurídica IUE
© 2014 Institución Universitaria de Envigado
Cra. 27B No. 39 A sur 57, Envigado – Antioquia
ISBN 978-958-58751-0-4
Edición y Corrección
José Ignacio Escobar
Presentación 15
Prólogo 17
Introducción 23
1. El problema teórico planteado por el artículo 1502
del Código Civil 24
2. Voluntad y capacidad deliberativa como presupuestos
del consentimiento 29
3. Consentimiento, voluntad y las diversas categorías
que se les asocian 32
4. Consentimiento, voluntad jurídica: problemas fenomenológicos 39
5. Consentimiento, voluntad jurídica y autonomía negocial 44
9
9. Retiro de la aceptación 71
10. Acuerdo y perfeccionamiento del contrato 72
Introducción 99
1. Concepto 101
2. Naturaleza del contrato de promesa 102
3. Funciones del contrato de promesa 108
4. Requisitos de la promesa 109
5. Capacidad y legitimación 111
6. Los vicios del consentimiento en el contrato de promesa 113
7. La licitud del objeto y de la causa en el contrato de promesa 114
8. La determinación de la época de celebración del contrato 114
9. La celebración del contrato prometido 115
10. Naturaleza de la obligación prometida. 117
11. Equilibrio prestacional en el contrato de promesa 118
12. Efectos 120
12.1. Irrevocabilidad del contrato de promesa 120
12.2. Efectos post-mortem de la promesa 121
10
12.3. Proceso sucesoral y el contrato de promesa 121
12.4. Pérdida de la potestad de disposición del promitente 122
12.5. Cumplimiento anticipado del contrato de promesa 122
12.6. Incumplimiento del contrato de promesa 124
12.7. Titulares del derecho de acción 125
12.8. Resolución del contrato de promesa por incumplimiento 125
13. Ineficacia del contrato preparatorio de promesa 127
14. Del contrato de promesa al contrato de cesión,
una posibilidad real 128
15. Pactos accidentales en el contrato de promesa: arras y
cláusula penal 129
16. Las arras 130
17. La cláusula penal 132
18. Promesa de venta y posesión del promitente: una realidad
jurídico-social 135
Conclusiones 136
11
5.5 Regulación normativa 151
6. Características de la preferencia 151
7. Efectos de la preferencia 153
8. Vigencia de la preferencia 154
9. Semejanzas y diferencias entre figuras afines 154
9.1 La opción y la promesa 154
9.2 La preferencia y la promesa 155
9.3 La opción y la preferencia 156
10. Conclusiones 156
12
3. Evolución del dolo 207
4. Teorías del dolo 207
4.1 Teoría de la voluntad 207
4.2 Teoría de la representación 208
4.3 La Teoría del asentamiento 208
5. Elementos del dolo 208
5.1 El cognitivo o intelectual 208
5.2 El volitivo 208
6. El dolo en el derecho civil como vicio del consentimiento 209
7. Clases de dolo en el derecho civil 212
8.1. Dolo dirimente o vicio de la voluntad 212
8.2 Dolo incidental como fuente de responsabilidad civil 214
8.3 Dolo indiferente o tolerado 214
8.4 Dolo directo o de primer grado 215
8.5 Dolo indirecto o de segundo grado 215
8.6 Dolo eventual 215
9. El dolo en el derecho penal (Artículo 22 ley 599 de 2000) 216
10. Tipos de dolo en el derecho penal 218
10.1 El dolo directo 219
10.2 El dolo indirecto: 219
10.3 El dolo eventual 219
10.4 Dolo específico 219
10.5 Dolo genérico 220
11. El dolo en el derecho canónico 222
12. Presunción del dolo 223
13. Conclusión 225
13
Presentación
Sin lugar a dudas que quienes apenas inician sus estudios de abogacía
pretenden a partir de su formación jurídica cambiar el mundo. Ese
camino quimérico lo recorremos todos los seres humanos en las
diversas actividades de nuestro trasegar ecuménico; más allá que
la sola existencia suponga dolor, sufrimiento y angustia, lo que no
se puede desarraigar de nuestro ser, es creer: Creer en la vida aun
cuando el advenimiento de la muerte sea un hecho futuro cierto; creer
en la amistad, aun cuando la deslealtad se encuentre a la vuelta de
la esquina; creer en el amor, aun cuando éste resulte ajeno a tantas
personas; y creer en el derecho, aun cuando la ley sólo se aproxime a
su propósito más sublime.
Esta obra es el resultado de creer. Los profesores creemos que
a partir de la academia se puede transformar la sociedad. En este
sentido, tal como aseveró nuestro libertador, “para el logro del triunfo
siempre será indispensable pasar por la senda de los sacrificios”; y, a
fe que luego de soñar con un proceso investigativo prolijo, en ciernes
ilusorio, y de transitar por un sendero complejo y en veces frustrante,
se lograron concretizar en este texto la manera como los docentes de
nuestra Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas, vivimos,
sentimos, difundimos, creemos y enseñamos la ciencia jurídica como
instrumento de transformación social.
El presente libro se compone de dos partes: la primera, relativa
a la formación del consentimiento y, la segunda, atinente a los vicios
de que éste puede adolecer.
Así pues, con respecto a la formación del consentimiento, se inicia
con una reflexión en cuanto a la categoría jurídica del consentimiento
y la función compleja que cumple dentro del negocio jurídico,
vinculándola con la lingüística y la filosofía; la oferta y su aceptación;
15
El consentimiento: Su formación y sus vicios
16
Prólogo
17
El consentimiento: Su formación y sus vicios
18
El consentimiento: Su formación y sus vicios
19
TITULO I
Formación del
consentimiento
Capítulo I. Consentimiento, capacidad y
deliberación
Introducción
23
El consentimiento: Su formación y sus vicios
24
C onsentimiento, capacidad y deliberación
25
El consentimiento: Su formación y sus vicios
26
C onsentimiento, capacidad y deliberación
27
El consentimiento: Su formación y sus vicios
28
C onsentimiento, capacidad y deliberación
Uno de los problema más importantes que plantea el artículo del que
parte la presente reflexión, es el aspecto morfológico y etimológico de
la palabra que funciona como enlace entre el ámbito eminentemente
29
El consentimiento: Su formación y sus vicios
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C onsentimiento, capacidad y deliberación
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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Ejes reflexivos
48
C onsentimiento, capacidad y deliberación
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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50
C onsentimiento, capacidad y deliberación
Notas al final
1 “Bajo la expresión inexistencia del contrato (negocio) se hace alusión aquellos supuesto en los
que le falta al contrato alguno de los elementos esenciales del mismo o éstos se distorsionan
de tal manera que el tipo contractual concluido pierde su identificación típica. Así, la ausencia
de consentimiento, del objeto, la causa o la forma” (Gete-Alonso, 2004, p.669). Queda claro,
por tanto, que al no presentarse el consentimiento, simplemente no existe el contrato. Los dos
problemas que quedan planteados aquí son, primero, por qué este doctrinante no precisa de
inmediato cómo se reconoce la ausencia del consentimiento, pues podría decirse que parece
ser un asunto que se resuelve por mera intuición y sin que tenga que mediar una reflexión
muy profunda; segundo, por qué habla de contrato en lugar de referirse al acto jurídico,
la categoría más amplia que tiene el Derecho Civil. Ambos problemas han producido una
vasta literatura especializada en la que no se presenta una conceptualización consistente: lo
primero motiva precisamente la reflexión que se realiza en este Proyecto investigativo, pues la
ausencia de consentimiento es contraintuitiva –es decir, no sigue los mandatos de la razón más
básica–, y su comprensión resulta muy abstrusa; la segunda, ha producido una ardua discusión
doctrinaria respecto a la competencia o incompetencia de una especie de acto jurídico llamada
negocio jurídico, dentro del cual está incluido el contrato. Esa es la razón por la que los autores
citados tienen esa movilidad terminológica que parece cambiar de modo arbitrario del acto, al
negocio y al contrato. No obstante, todos tienen en común que exigen el consentimiento, por
lo que esa movilidad no produce conflictos conceptuales en el tema que se trata aquí.
2 “Los actos, según su distinta forma o eficacia, constituyen siempre el momento central de
la consideración normativa de los distintos sujetos sustanciales, de su propia representación
conceptual y de las diferencias entre ellos” (Schipani, 1983, p. 65). El autor italiano no
menciona expresamente el consentimiento, el cual es el que permite que, en un acto, los sujetos
sustanciales superen su diferencia, se integren en el discurso luego de la deliberación respecto
al acto, y dispongan su operatividad.
3 “La parte general [del Código francés] se limita al establecimiento de los requisitos de toda
convención contractual, es decir, el consentimiento (y sus vicios, con inclusión en el tema del
consentimiento el de la lesión y el de las estipulaciones que afectan a terceros), la capacidad,
el objeto y la causa”. Tal parte “se refiere, no a toda clase de convenciones sino meramente a
aquellas productoras de obligaciones, es decir, a los contratos según la definición del artículo
1101” (Guzmán, 2009, p. 224).
4 “En origen, en el ámbito del Derecho romano no existía ni un concepto de la institución
contractual, ni un término que la designara, sino que sólo habían sido individualizadas
algunas figuras típicas particulares a través de las cuales se ‘contraía’ una obligación; motivo
por el cual se haya afirmado que en el Sistema jurídico la institución contractual se encuentra
estrechamente relacionada –desde la Etapa de formación del mismo– a la sistematización de
las fuentes de las obligaciones” (Esborraz, 2008, p. 240)
5 Avelino León lo dice respecto del Código chileno: “Lo mismo puede decirse de los arts. 1451
y siguientes, que aunque se refieren a los vicios de consentimiento de voluntades en el acto
bilateral, deben aplicarse a los vicios de la voluntad en general, a menos que la naturaleza de
las cosas haga que la disposición sea inaplicable” (León, 1979, pp. 11-12). Es a la voluntad en
general a la que debe aplicarse esos vicios, es decir, a una facultad que no se tiene que pensar
necesariamente con regulada en términos jurídicos.
6 Los artículos está redactados en el Código Civil de la siguiente manera:
“Artículo 1508. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.
“Artículo 1509. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
“Artículo 1510. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
51
El consentimiento: Su formación y sus vicios
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C onsentimiento, capacidad y deliberación
rudimentario, como mover la cabeza o indicar con los ojos, hasta lo más sofisticado, como las
interacciones que tienen muchas cláusulas y advertencias legales que deben ser solemnizadas,
es decir, constar por escrito.
10 Un ejemplo de este énfasis en la finalidad es el siguiente: “Así, son condiciones para la
existencia del acto la voluntad del agente, si es un acto unipersonal, o el consentimiento de las
partes, si se trata de una convención; la posibilidad física y la determinación del objeto y la
forma solemne exigida respecto de ciertos actos. Dándose estas condiciones, el acto jurídico
existe y produce sus efectos; faltando ellas, el acto no se perfecciones ni produce efecto
alguno” (Ospina, 1978, p. 519).
53
Capítulo II. Oferta y aceptación
Héctor Jaime Betancur Tamayo*
Introducción
Temas a desarrollar
Concepto de oferta
Requisitos de la oferta
Duración de la oferta
Clases de oferta
Obligatoriedad de la oferta
Aceptación del contrato
Contenido de la aceptación
Caducidad de la aceptación
Retiro de la aceptación
Acuerdo y perfeccionamiento del contrato
55
El consentimiento: Su formación y sus vicios
1. Concepto de la oferta
56
O ferta y aceptación
57
El consentimiento: Su formación y sus vicios
ahí que la oferta debe ser firme e inequívoca, porque debe expresar
una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en el evento de
que el destinatario acepte.
2. Requisitos de la oferta
58
O ferta y aceptación
59
El consentimiento: Su formación y sus vicios
3. Duración de la oferta
Aspecto muy importante a tratar es la duración de la oferta, puesto
que no puede ser un acto de duración indefinida, porque numerosos
problemas y litigios pueden surgir, con detrimento de la seguridad
comercial, si la suerte de las ofertas se dejara sometida al arbitrio y
capricho de los destinatarios, permitiéndoles aceptarlas o rechazarlas
cuando a bien lo tuvieran.
Por ello:
corresponde al oferente conjurar estos peligros, por cuanto a él lo
amenazan de inmediato, lo que puede hacer mediante la facultad
que le confiere la autonomía de la voluntad contractual de fijar,
él mismo y según su mejor conveniencia, la duración de la oferta
(Ospina, G. & Ospina E., 2000, p. 147).
60
O ferta y aceptación
4. Clases de oferta
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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O ferta y aceptación
5. La obligatoriedad de la oferta
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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O ferta y aceptación
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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O ferta y aceptación
7. Contenido de la aceptación
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O ferta y aceptación
8. Caducidad de la aceptación
Ahora bien, ¿qué sucede cuando es el destinatario el que muere o llega
a ser incapaz antes de la comunicación de la aceptación? El Código de
Comercio sólo contempla la hipótesis de la muerte e incapacidad del
oferente, como ya lo hemos analizado. Sin embargo, opinamos que se
justifica la aplicación analógica del artículo 846 inciso 2º del Código
de Comercio, al supuesto de muerte e incapacidad del destinatario
(artículo 8 Ley 153 de 1887).
Concluimos, entonces, que se debe entender que la aceptación
conserva su fuerza obligatoria aunque el aceptante muera o llegue
a ser incapaz en el tiempo intermedio entre la formulación de la
aceptación y su comunicación efectiva, “salvo que de la naturaleza
de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención
contraria” (artículo 846 – 2 C. de Co.).
9. Retiro de la aceptación
En acto de la aceptación, podemos decir que hay aceptaciones que se
comunican inmediatamente; otras, en cambio, siguen un proceso de
comunicación. El proceso de comunicación de la aceptación expresa
se inicia con la remisión y finaliza con la recepción y el proceso de
comunicación tácita, comienza con el comportamiento concluyente y
finaliza con el conocimiento del oferente (Cfr. Arts. 864 – 1 y 854 C.
de Co.).
71
El consentimiento: Su formación y sus vicios
72
O ferta y aceptación
73
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Referencias
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Valencia, A. & Ortiz, A. (2002). Derecho civil. Tomo I. Parte general y personas.
15ª ed. Bogotá: Temis.
74
Capítulo III. Naturaleza de la
responsabilidad precontractual
1. Introducción
75
El consentimiento: Su formación y sus vicios
2. El contrato y su formación
76
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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Naturaleza de la responsabilidad precontractual
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Naturaleza de la responsabilidad precontractual
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Naturaleza de la responsabilidad precontractual
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Referencias
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Naturaleza de la responsabilidad precontractual
Notas al final
1 Código de Comercio D. 410 de 1971 Art. 845 “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de
negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del
negocio y ser comunicada a su destinatario.” ( ).
2 UNIDROIT Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. Viene
elaborando proyectos de ley uniformes sobre diversas materias, las cuales tienen como fin
evitar la aplicación de un derecho local-extranjero. En 1994, el instituto de Roma publicó un
instrumento armonizador sobre el tema de los contratos comerciales en el ámbito internacional
denominado “Los principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales”.
3 Corte Constitucional Sentencia C-1008 de 2010 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva: “En el orden
jurídico colombiano es clara la existencia de una concepción dualista de la responsabilidad
civil, por lo que no se puede confundir el tratamiento de una y otra responsabilidad, las cuales
están reguladas de manera autónoma e independiente en capítulos distintos del Código Civil,
se originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de reparación no son
coincidentes.” .
97
Capítulo IV. El contrato de promesa
Introducción
99
El consentimiento: Su formación y sus vicios
100
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
1. Concepto
101
El consentimiento: Su formación y sus vicios
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El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
103
El consentimiento: Su formación y sus vicios
104
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
105
El consentimiento: Su formación y sus vicios
106
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
107
El consentimiento: Su formación y sus vicios
108
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
4. Requisitos de la promesa
109
El consentimiento: Su formación y sus vicios
a) En cuanto a la forma:
De consuno con el canon transcrito anteriormente, se puede
colegir que el contrato de promesa es indudablemente un contrato
de forma impuesta (Gómez, 2010) en el ámbito jurídico-civil. El
otorgamiento del instrumento escrito comporta su solemnidad
insoslayable “En igual sentido las adiciones o modificaciones a la
promesa también deben constar por escrito, teniendo en cuenta que la
promesa de contrato es un acto solemne” (Alzate, 2009, p. 421). La
omisión de este requisito ad substantiam actus, es decir indispensable
para su existencia, trae como consecuencia que no surja a la vida
jurídica es decir su inexistencia, en los términos del artículo 898 del
Código de Comercio.4
En el mismo sentido, no se puede dejar de lado una excepción al
principio de libertad de forma: “el legislador ha dejado a los celebrantes
en libertad de escoger la forma que deseen dar a su negocio, según
sus necesidades. Son la mayor parte, puesto que la consensualidad
o libertad de forma es un principio general del derecho privado”
(Bohórquez, 2004, p. 67). Como es que, tratándose del contrato de
promesa de sociedad, el ordenamiento jurídico-mercantil prevé una
solemnidad en el artículo 119: “la promesa de contrato de sociedades
deberá hacerse por escrito” (Hinestrosa, 2005, p.39).
Sin embargo, en relación con el contrato de promesa comercial,
se hace necesario realizar contraste con los artículos 824 y 861 del
Código de Comercio, en virtud de los cuales se puede avizorar que,
en ciernes, el legislador mercantil no exige formas para la celebración
de este contrato medio5. A este propósito, vale la pena argüir que, más
allá de que el Código de Comercio no fije, de manera expresa, la forma
constitutiva para el contrato de promesa comercial –el artículo 861 del
110
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
C.Co. no regula este contrato, sino que apenas indica con obviedad la
obligación de hacer que le es inherente–, tanto el artículo 822 ibídem –
que invita a acoger por remisión normativa los requisitos de la promesa
civil–, así como el fin de seguridad y aprestamiento obligacional que
pretenden los promitentes, hacen necesario que eleven el pactum a un
escrito, ello no sólo para efectos ad probationem6. Obrar de manera
contraria –omisiva– hará muy compleja la probanza jurisdiccional
de las obligaciones contraídas por las partes y, por consiguiente, la
exigibilidad del contenido prestacional quedará sujeto a las resultas
del proceso judicial respectivo.
b) En cuanto al contenido.
Con ocasión de la naturaleza y función instrumental del contrato
de promesa, es insoslayable que en él se precisen el tipo contractual
que se pretende celebrar a posteriori y los elementos esenciales del
mismo –contrato definitivo.
5. Capacidad y legitimación
111
El consentimiento: Su formación y sus vicios
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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12. Efectos
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125
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Así, las cosas, las partes pueden optar por la preservación del
contrato prometido, teniendo en cuenta las cláusulas y condiciones
fijadas al momento de celebración negocial, pero conviniendo un
nuevo momento para la exigibilidad de sus recíprocas obligaciones
de hacer.
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a. Confirmatorias.
b. Penitenciales.
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Conclusiones
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Referencias
141
El consentimiento: Su formación y sus vicios
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la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F Revista de
Derecho Privado, 11, 33.
142
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
Notas al final
1 Dentro de las diversas figuras utilizadas en la etapa previa o preliminar, se destaca el contrato
preparatorio de promesa, a tal punto que se asimila tal etapa al contrato mismo como si fueran
equivalentes.
2 La obligación de hacer que se cristaliza con la celebración del contrato definitivo, se deberá
cumplir con el advenimiento de la época convenida o una vez acaezca la condición estipulada.
3 Vale la pena proponer el siguiente evento explicativo: la promesa de venta produce obligación
de hacer para ambas partes, a saber, celebrar el contrato de venta; en cambio, esta última
genera obligación de dar para vendedor y comprador, es decir, transferir el derecho real de
dominio y recíprocamente pagar el precio.
4 Tradicionalmente se ha tratado tal óbice como causal de nulidad absoluta de conformidad con
los artículos 1740-1741 C.C. y 899 C.Co. Sin embargo, evoluciona la inexistencia como forma
de ineficacia en materia civil.
5 En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 13 de noviembre
de 1981, la cual ha sido ratificada en varias oportunidades, particularmente en la sentencia de
casación del 12 de septiembre de 2000, ha seguido en forma reiterada una línea jurisprudencial
–que puede estimarse constitutiva de precedente judicial– según la cual el contrato de promesa
comercial es consensual, con la única excepción del contrato de promesa de sociedad, el cual
es solemne en razón de expresa disposición legal, según lo consagra el artículo 119 del Código
de Comercio.
6 En términos de realidad normativa, la promesa no se encuentra cabalmente reglada en el
código de comercio, dado que ni en el artículo 824 ni en el 861 del aludido estatuto, se le
define ni se le fijan requisitos; sólo en este último precepto se deja consignada la inequívoca
obligación de hacer que surge para los promitentes. En razón de ello, debe acudirse a la
remisión normativa consagrada en el artículo 822 del C.Co. –norma puente– a efecto de que el
contrato de promesa privada –tanto la promesa comercial como la promesa civil– se rija por
la disposición –artículo 89 de la Ley 153 de 1887– que, en términos de realidad regulatoria, sí
establece sus requisitos esenciales. El argumento jurídico anterior no se opone a la intención
de firmeza que pretenden las partes, máxime con respecto a un contrato cuyo fin es asegurar
la celebración de otro; esto exhorta a los promitentes a celebrar toda promesa por escrito, dado
el poco valor que por estos días se da a la palabra.
7 La naturaleza instrumental que le es propia al contrato de promesa, permite inferir que,
eventualmente, este sea susceptible de celebrarse respecto de un bien embargado, siempre que
los promitentes lo sometan a una condición suspensiva determinada: el desembargo del bien
para el momento de celebración del contrato definitivo. Sentencia de casación del 22 de marzo
de 1979 de la Corte Suprema de Justicia.
8 Este tipo de acuerdos puede presentarse por medio de Pactos previos, Carta de intención
bilateral, Convenios preliminares y Acuerdos de principio. Al respecto, el artículo 863 del
Código de Comercio, en relación con la Buena fe precontractual, reza: “las partes deberán
proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que causen”. (Leal, 2014, p. 517).
9 El contrato de promesa genera, a favor de los promitentes, una situación de estabilidad y
seguridad jurídica tal, que les otorga la inobjetable sensación de inminencia obligacional
ulterior.
10 El aforismo latino pacta sunt servanda precisamente indica la fuerza vinculante de la promesa,
lo que restringe la aplicación del retracto o desistimiento unilateral.
11 Al respecto, el artículo 756 del C.C. indica: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. (Tafur,
2006, p. 176).
143
El consentimiento: Su formación y sus vicios
12 En este sentido y para dar mayor claridad, tomaremos como modelo el contrato de promesa de
compraventa dada su recurrente sujeción en el tráfico jurídico: ¿Qué efectos pueden generarse
en el evento de que el contrato preparatorio tenga por objeto un bien embargado? En ciernes,
resulta razonable aseverar que el contrato de promesa presenta una anomalía en su validez por
nulidad absoluta en razón de la ilicitud del objeto. No obstante, –a nuestro juicio– la promesa
no cumpliría uno de sus elementos esenciales, como es la regularidad del contrato prometido,
por lo que la promesa se consideraría inexistente.
13 La obligación intuitu personae es aquella que se gesta en las especiales condiciones, calidades,
trayectoria, conocimiento o experiencia de una persona –deudor. No es transmisible por causa
de muerte, en tanto que sólo puede exigirse de aquella.
14 “Los elementos accidentales o accidentalia negotti, son aquellos que ni esencialmente ni
naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del tipo abstracto del contrato, sino que
son aportados por la voluntad autónoma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al
contrato solamente en virtud de estipulaciones expresas”. (Tamayo, 2004, p. 104).
15 Casos que constituyen lesión enorme consagrados en el Código Civil Colombiano: “f) En la
cláusula penal, cuando la pena pactada exceda al duplo de la obligación principal”. (León,
2010, p. 129).
16 Respecto al contrato de promesa, vale la pena decir que “ante su incumplimiento se originan
obligaciones vinculadas con el pacto de arras o de la cláusula penal, con la devolución de los
dineros recibidos y restitución de la posesión entregada”. (Alzate, 2009, p. 439).
144
Capítulo V. La opción y el pacto
de preferencia
Introducción
145
El consentimiento: Su formación y sus vicios
1. Concepto de opción
1.1 Definición
146
La opción y el pacto de preferencia
2. Características de la opción
147
El consentimiento: Su formación y sus vicios
3. Efectos de la opción
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La opción y el pacto de preferencia
4. Vigencia de la opción
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
5. Concepto de preferencia
5.1 Definición
150
La opción y el pacto de preferencia
6. Características de la preferencia
151
El consentimiento: Su formación y sus vicios
152
La opción y el pacto de preferencia
7. Efectos de la preferencia
153
El consentimiento: Su formación y sus vicios
8. Vigencia de la preferencia
154
La opción y el pacto de preferencia
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
10. Conclusiones
156
La opción y el pacto de preferencia
157
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Referencias
Arrubla, J.A. Contratos Mercantiles. Tomos I y II. Medellín: Biblioteca Jurídica
Diké
Baena, M. De las Obligaciones en Materia Civil y Comercial. Bogotá: Editorial
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Bohórquez, A. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano. Tomos
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Bonivento, J.A. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales.
Tomos I y II. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional.
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Ledesma, J.I. Teoría General de las Obligaciones. Medellín: Biblioteca Jurídica
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Ospina, G. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis.
Tamayo, A. Manual de obligaciones. Tomos I, II y III. Bogotá: Editorial Temis.
Valencia, A. Derecho civil. Tomo III. Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis.
Valencia, H. Las Tres Grandes Teorías Generales del Derecho. Medellín: Señal
Editora.
158
TÍTULO II
1. Introducción
161
El consentimiento: Su formación y sus vicios
162
El error como vicio del consentimiento
3. Clases de error
163
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Es el concepto equivocado que se tiene sobre la ley, esto es, sobre una
objetividad determinada como lo es el ordenamiento jurídico, o su
ignorancia, como quiera que en el plano jurídico ambas acepciones
se han estimado análogas y, por lo mismo, sujetas a idéntico régimen
jurídico.
Por consiguiente, el error de hecho recae sobre hechos jurídicos,
vale decir, sobre las circunstancias cuya concurrencia se demanda
para la aplicación de la ley, y el error de derecho recae sobre el
derecho objetivo, es decir, sobre una regla de derecho. Esta distinción
tiene fundamento normativo basilar en los arts. 1509, 1510, 1511 y
1512 C.C.3
Y, no obstante que no existe ninguna disposición normativa en el
Código Civil que de manera expresa lo consagre, de algunos de sus
preceptos se infiere una tercera clase de error:
164
El error como vicio del consentimiento
165
El consentimiento: Su formación y sus vicios
166
El error como vicio del consentimiento
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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El error como vicio del consentimiento
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El error como vicio del consentimiento
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172
El error como vicio del consentimiento
173
El consentimiento: Su formación y sus vicios
por un contrato que aún no había sido ejecutado, pero del cual podía
resultar la pérdida de la cosa, era posible invocar el error de derecho
padecido al celebrar el contrato y, como consecuencia, se podía
repetir la cosa, invocando dicha clase de error. Pero si el contrato ya
había sido ejecutado y se había producido el daño, no había derecho
para repetir la cosa, bajo el supuesto de un error de derecho.
Significa lo expuesto, en punto a la interpretación que se viene
de anotar, que la rigidez normativa de los plexos que son materia de
estudio en este acápite no deberán asumirse con la inflexibilidad que
parece inferirse de su redacción.
En efecto, nuestro Código Civil se aparta de la severidad inserta
en ellos, para reconocerle al error de derecho cierta eficacia, aunque
no exactamente como vicio del consentimiento, como ocurre con el
pago de lo no debido a que se refieren los artículos 2315 y 2317 C.C.,
materia que por lo demás ha sido objeto de no poca controversia
en cuanto a si genera o no un vicio del consentimiento por error de
derecho.
El artículo 2315 del C.C.es del siguiente tenor: “Se podrá repetir
aun (sic) lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun (sic) una obligación puramente natural”
( ), autoriza la repetición por error de derecho en el pago. Tal sería el
caso, por ejemplo, de un comodatario que, por desconocimiento del
ordenamiento jurídico, le paga una renta al comodante, pues ignora
que su título tiene legalmente carácter gratuito. El fundamento de
este precepto descansa en el supuesto de que, si quien ha recibido lo
que se ha dado en pago no puede invocar ni siquiera una obligación
natural que le sirva de causa suficiente para retener lo indebidamente
pagado, deberá restituirlo.
El artículo 2317 C.C., también de carácter general como el
artículo 2315 ejusdem anteriormente transcrito, expresa que “del que
da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho” ( ), del cual se infiere que también en este
174
El error como vicio del consentimiento
175
El consentimiento: Su formación y sus vicios
176
El error como vicio del consentimiento
177
El consentimiento: Su formación y sus vicios
178
El error como vicio del consentimiento
4. Conclusiones
179
El consentimiento: Su formación y sus vicios
180
El error como vicio del consentimiento
181
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Referencias
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Vodanovic, A. (1942). Curso de derecho civil. Tomo IV. Santiago de Chile: Edi-
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182
El error como vicio del consentimiento
Notas al final
1 Art. 1502 C.C.: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tenga una
causa lícita. La capacidad de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra”.
2 “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.- haber existido al tiempo
de la venta. 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio. 3. No haberlos manifestado
el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión
u oficio” .
3 Art. 1509 C.C.: “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Art.1510 C.C.: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese
comprar otra”.
Art. 1511 C.C.: “El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de la que se cree; como
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte” .
Art. 1512 C.C.: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no
vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.
4 Art. 1524 C.C.: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato, y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o el orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
5 Art. 1741 C.C.: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta
en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” ( ).
6 Artículo 746 C.C.: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error
en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se hace la
entrega, ni en cuanto el título. Si se yerra en el nombre solo es válida la tradición”.
7 Artículo 768 C.C.: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de
dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad
de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en
183
El consentimiento: Su formación y sus vicios
materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho, constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario” .
8 Artículo 1634 C.C.: “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor
para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
184
Capítulo VII. La fuerza como vicio
del consentimiento:
Introducción
185
El consentimiento: Su formación y sus vicios
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La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
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La fuerza como vicio del consentimiento
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El consentimiento: Su formación y sus vicios
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La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
177 del Código de Procedimiento Civil, que exige a cada cual probar
los hechos que alega, victimizando nuevamente a las víctimas en un
conflicto jurídico, con el agravante de que sobre la victima gravitaba
la posibilidad de subsanar el negocio jurídico viciado, con lo cual se
sometía a la posibilidad de ser triplemente victimizado.
4. Conclusiones y recomendaciones
201
El consentimiento: Su formación y sus vicios
202
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
Referencias
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6661, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.
Colombia. Colombia. Congreso de la Republica (2011). Ley 1448 de 2011.
Bogotá.
Colombia. Consejo de Estado (1995). Sentencia de junio 22, Sala de lo Con-
tencioso Administrativo. Sección Tercera.
Colombia. Consejo de Estado (1997). Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp.
10608, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero
Ponente: Daniel Suárez Hernández.
Colombia. Consejo de Estado (1998). Sentencia de 9 de marzo de 1998, Exp.
No. 11.101, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Colombia. Consejo de Estado (2001). Sentencia de 16 Febrero, Exp. 11689,
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Po-
nente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Colombia. Corte Suprema de Justicia (1969). Sentencia de 15 de abril. Sala
de Casación Civil
203
El consentimiento: Su formación y sus vicios
204
Capítulo VIII. El dolo
Darío Alejandro Rojas Araque*
1. Introducción
205
El consentimiento: Su formación y sus vicios
2. Definición general
El dolo, del latín “dolus”, significa fraude o engaño; implica la
intención de producir un daño mediante una acción u omisión.
Actúa con dolo quién miente para sacar provecho de una situación,
afectando los intereses de un tercero. El dolo se puede definir como
la intención positiva de causar un daño a una persona o a la propiedad
de otro. Ello es, que el deudor de la obligación de reparar, de forma
mal intencionada y a sabiendas de que puede causar un perjuicio a
otro persona, realiza la acción de todos formas.
El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores,
entre los que se destacan Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa, quienes
han emitido un concepto completo de lo que se entiende por dolo.
Según Carrara (1854), el dolo es la intención más o menos
perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.
Manzini1943) define al dolo como la voluntad consciente y no
coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso, para un
interés legítimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición,
conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.
Una definición que se adopta en la RAE y fue promulgada por
Jimenez de Asúa es que:
El dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la
conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento
de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de
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activa de estas en las maniobras engañosas, sino que basta con que
una de ellas tenga conocimiento de que un tercero está engañando a
la otra parte para que su solo silencio involucre complicidad.
La doctrina también admite como vicio del consentimiento el
dolo cometido por el mandatario, representante legal o convencional
de una de las partes contratantes. En consecuencia, el dolo del
apoderado, del padre de familia o del guardador, es causa de nulidad
de los actos o contratos en que incide, como si dicho dolo fuera obra
del mandante, del hijo o del pupilo, respectivamente.
B. El dolo debe ser determinante: El segundo requisito exigido
por la ley para que el dolo constituya vicio de la voluntad, es el de que
sea la causa determinante del acto o contrato, es decir, que induzca
a la víctima a celebrar un acto, que de no haber mediado el dolo, no
habría incurrido en él. Pero si la víctima está decidida a celebrar el
acto o contrato, y el dolo no se emplea para obtener un consentimiento
que aquella ya está dispuesta a prestar, sino para inducirla a aceptar
condiciones más gravosas, dicho dolo no es causal de invalidez del
acto jurídico, sino que solamente constituye fuente de la obligación
de indemnizar los perjuicios irrogados con él.
El código distingue dos clases de dolo dirimente, tales como el
dolo principal o determinante y el dolo incidental o accidental.
El dolo dirimente o vicio de la voluntad se subdivide en:
8.1.1 Dolo principal o determinante: Es el que lleva o determina
a la víctima a prestar su consentimiento, constituye un vicio y produce
la invalidez del acto respectivo y la obligación de indemnizar los
perjuicios irrogados a la víctima.
8.1.2 Dolo incidental o accidental: Es el que interviene en el
acto pero sin determinar su celebración, no afecta su validez sino
que produce las consecuencias normales del delito civil, fuente de
responsabilidad, o no produce consecuencia alguna, si se trata de un
dolo indiferente o tolerado.
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después; puede ser provocado por acción o por omisión, con el fin de
conseguir el consentimiento matrimonial del engañado. La cualidad
personal debe ser objetiva y no subjetiva, es decir, que no se trata de
cualidades subjetivas como que si es una persona simpática, amable,
inteligente, o no lo sea, o que sean compatibles sus caracteres, sino
que debe ser una cualidad objetiva que incida en la esencia misma
del matrimonio, como es el caso de ocultar la esterilidad. Hay que
aclarar que la esterilidad no es causa de nulidad matrimonial: si un
miembro de la pareja es estéril o ambos son estériles, ese matrimonio
no es nulo, a menos que uno de ellos, sabiéndolo, se lo ocultó al otro
contrayente, porque de haberlo sabido no se hubieran casado.
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13. Conclusión
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Referencias
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Vélez., F. E. (1981.). Derecho penal - Parte general. Bogotá: Librería del profesional.
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Glosario
Calliditas: habilidad.
Circunveniendum: Circunstancia, oportunidad.
Decipiendum: Engañado.
Dolus: Dolo, trampa, engaño.
Dolus bonnus: Dolo bueno.
Dolus eventualis: Dolo eventual.
Dolus malus: Dolo malo
Fallacia: Engaño.
Fallendum: Engañoso, tramposo.
In dubio pro reo: En caso de duda se favorece al reo.
Machinatio: Truco, argucia, artimaña.
Malitia: Malicia, maldad.
Omnis: Todo.
Propositum: Propósito, intención.
Sciens: Experto, letrado, sabio.
Voluntas: Voluntad.
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Notal al final
1 El Digesto (Pandectas en griego, Digestum en latín), es una obra jurídica publicada en el año
533 d. C. por el emperador bizantino Justiniano I.
2 Es una teoría que explica al delito en base a las leyes de la naturaleza, todo lo ven como una
relación de causa efecto, dicho de otra forma, la acción es un fenómeno causal y/o natural, que
trae como consecuencia un resultado que puede consistir en un delito.
3 Finalismo es la doctrina sobre lo finito o el límite. Su sinónimo es el concepto de teleología,
ya que telos en griego significa “fin”, final”. Finalismo está relacionado con la idea de la
orientación desde el principio hacia una finalidad, hacia un objetivo.
4 En esta misma línea: Puig, S.M. (1994). El derecho penal en el Estado social y democrático
de Derecho. Barcelona: Bosch.
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Se terminó de imprimir en
Editorial L Vieco s.a.s.,
para la Institución Universitaria de Envigado,
en el mes de noviembre de 2014