TEMA I

Periodos históricos del derecho anglosajón.Orígenes, evolución

y desarrollo de La Equity y los writs en este derecho.

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Periodos históricos del derecho anglosajón :
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El common law nación en Inglaterra en la Edad Media con la creación

de los Tribunales Reales; se formó por la decisión se basaron en las
costumbres de las Tribus Germanas que habitaban la isla. Este sistema
jurídico subsiste en países de la comunidad internacional como
Inglaterra, Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva
Zelanda, entre otros. Los antecedentes históricos de este sistema se
han dividido en tres periodos:

A) El primero es el llamado “anglosajón” que abarca del siglo I

d.C. al XI d.C.

B) El segundo periodo histórico va de Guillermo El Conquistador hasta

el advenimiento de la dinastía de los Tudor.

C) El tercero, abarca del siglo XV, con el nacimiento de la “equity”,

a la época actual.
------------ Orígenes
:
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El “Common law” nació en Inglaterra en la Edad Media con la creación

de los Tribunales Reales y se formó por las costumbres de las Tribus
Germanas que habitaban la isla. Este sistema jurídico subsiste en
países de la comunidad internacional como Inglaterra, Estados Unidos
de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, entre otros.

Se caracteriza por su continuidad histórica, su desarrollo autónomo,

la carencia de influencias continentales significativas y su falta de
renovación por el Derecho Romano o por la codificación. Así estas son
circunstancias que determinan el análisis de los períodos más
importantes de su evolución histórica.

La historia del Derecho Inglés comienza con el término del dominio

romano (Siglo V), cuando diversas tribus de origen germánico, entre
ellas los anglos y los sajones, se apoderan de Inglaterra.

Es un Derecho poco conocido, más o menos primitivo, y no deja de ser

estrictamente local. Este periodo abarca entre fines del domino
romano, a comienzos del Siglo V, y el año 1066, fecha con la conquista
de Inglaterra por los Normandos.

1
La etapa formativa del “Common Law” comienza con la conquista Normanda
(1066) y dura hasta el advenimiento de los Tudor (1485).

Es importante la primera fecha porque marca la instalación en

Inglaterra de los Normandos que establecen un poder fuerte,
centralizado y tiene a su haber la rica experiencia administrativa
que le ha significado el gobierno del ducado de Normandía.

Existen hasta 1066 tribunales locales, que son reemplazados

progresivamente por jurisdicciones señoriales, y que aplican también
un Derecho consuetudinario eminentemente local.
Surge sin embargo, una jurisdicción real, que empieza a competir con
aquellos tribunales.

Pero los tribunales locales carecen del poder para ejecutar sus propias
decisiones porque están atados a procedimientos arcaicos, como por
ejemplo en materia probatoria.

Los tribunales reales, en cambio, tienen procedimientos más modernos

y someten los litigios a la decisión de jurados, lo que en la época
es un avance.

El “Common Law” es el derecho común a toda Inglaterra, que es la

síntesis o la selección de distintos elementos tomados con frecuencia
de las costumbres locales.

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Evolución y desarrollo de La Equity :
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El concepto de Equity, entendido como una rama del Derecho anglosajón,
tiene su origen en el siglo XV. Dos siglos antes, se había establecido
en Inglaterra el nuevo sistema legal instaurado por Enrique II para
unificar el Derecho aplicado en todo el país, que, por este carácter
común a todas las zonas pasó a denominarse Derecho común (Common Law).
Con el tiempo, sin embargo, los tribunales encargados de aplicar este
sistema común comenzaron a presentar ciertos problemas como la
lentitud, el coste excesivo de sus procedimientos y un carácter
demasiado técnico en sus resoluciones. Por eso, como muchos ciudadanos
veían que sus reclamaciones (grievances) no encontraban una adecuada
satisfacción ante dichos tribunales, continuaba en paralelo la vieja
costumbre de pedir justicia directamente al rey (Petition the King).
El rey era la fuente de la que emanaba toda la justicia, por eso los
ciudadanos acudían directamente a él en ciertas circunstancias
apelando a la conciencia del rey (king’s conscience) o a su
misericordia (king’s mercy).

Durante un tiempo, el rey pudo atender directamente estas peticiones,

hasta que fueron demasiadas y comenzó a dirigírselas a su canciller
(Chancellor) quien, por delegación del rey, podía decidir en los casos
que le presentaban. El canciller del rey era considerado el guardián

2
de su conciencia (the keeper of the king’s conscience). Éste era,
normalmente, un clérigo con conocimientos de Derecho que asesoraba al
rey en otros muchos asuntos. Con el tiempo se puso en marcha un
tribunal especial (the Court of Chancery) para tratar estas
peticiones. El Canciller decidía los asuntos en base a su propia
conciencia o a lo que él consideraba moralmente justo (morally right),
sin sujetarse a las estrictas reglas del precedente que iban
desarrollando los tribunales ordinarios. Aplicaba su sentido
individual de justicia, pero tratando de no caer en la arbitrariedad,
sino teniendo en cuenta ciertas máximas o principios de equidad
(equitable maxims). Sus soluciones eran siempre, como es lógico, mucho
más flexibles o «creativas» que las de los tribunales ordinarios y
eran muy apreciadas. Si a alguna institución actual queremos
compararlo, podría asimilarse a una especie de arbitraje resuelto en
base a principios del Derecho natural.

En 1474, el Court of Chancery se independiza totalmente de los

tribunales del Common Law y deja de ser una jurisdicción delegada por
el rey. Se establece, en dicho momento, como un sistema judicial
independiente, paralelo y alternativo. Desde entonces y hasta 1873,
este tribunal desarrolló, a través de su jurisprudencia, muchos
conceptos legales que hacen tan peculiares a los sistemas legales
anglosajones. Uno de ellos es el concepto de Trust (del que ya hemos
hablado en esta serie de artículos), los equitable remedies (aquí), o
el de equity of redemption (del que hablaremos en una futura ocasión),
y muchos otros.

En el siglo XIX, como decíamos, el Court of Chancery pierde su

independencia y se integra en los tribunales ordinarios por efecto de
una importante reforma legal incluida en la «Judicature Act 1873».
Para dicha fecha, este tribunal había comenzado ya a adolecer de los
mismos defectos que dieron lugar a su nacimiento, es decir: extrema
lentitud de sus procesos, un coste muy elevado al prolongarse durante
años y una dosis demasiado alta de arbitrariedad. Ésta es la razón
por la que el Parlamento decide integrar los dos sistemas.

La fusión de los dos sistemas judiciales no hace, sin embargo, que se

pierdan sus desarrollos. Los conceptos y las soluciones jurídicas
elaboradas por este tribunal a lo largo de su historia siguen siendo
aplicados por parte de los tribunales. Su doctrina y jurisprudencia
pasan a aportar una dosis de flexibilidad e innovación al sistema del
precedente desarrollado hasta entonces por los tribunales ordinarios
(Courts of Law). Hoy en día perduran muchas de estas elaboraciones y
son enormemente apreciadas por abogados y jueces.
---------------------------------- Evolución
y desarrollo los writs :
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En el derecho consuetudinario inglés, un mandamiento judicial es una

orden escrita formal emitida por un órgano con jurisdicción
administrativa o judicial. En el uso moderno esto generalmente es un

3
tribunal. Las órdenes judiciales son emitidas por los tribunales que
ordenan a la persona a la que se dirigen que haga o no haga algo.1
Las órdenes judiciales también pueden utilizarse para dirigir a otros
tribunales o autoridades públicas. La autoridad para que un tribunal
emita una orden judicial está dada por la All Writs Act, que es un
estatuto federal de los Estados Unidos que originalmente formaba parte
de la Ley Judicial de 1789.

En su forma más temprana, una orden judicial era simplemente una orden
escrita dada por el rey inglés a una persona específica para que
emprendiera una acción específica. Por ejemplo, en la era feudal, una
citación militar del rey a uno de sus inquilinos en jefe para que
aparezca vestido para la batalla con sus caballeros en un lugar y
momento determinados.3 Un uso temprano sobrevive en el Reino Unido.
También en Canadá en una orden de elección. Se trata de una orden
escrita emitida en nombre del monarca (en Canadá, el Gobernador
General) a funcionarios locales (altos sheriffs de todos los condados
del histórico Reino Unido) para que celebren elecciones generales.
Las escrituras fueron utilizadas por los reyes ingleses medievales
para convocar a personas al Parlamento.

Ha habido muchos tipos de escritos. Algunos de los tipos más comunes

que todavía se usan lo son:

Recurso de habeas corpus: Un documento legal que ordena que una persona
que ha sido arrestada comparezca ante un tribunal.1 Mandamiento
judicial de Mandamus: Esto dirige a un departamento o funcionario del
gobierno a tomar una acción.1 Mandamiento de prohibición: Esta orden
ordena a una autoridad pública a no tomar una acción específica. Por
lo general, son emitidos por los tribunales de apelación a los
tribunales inferiores.1 Auto de Certiorari (Cert. abreviado): Una
especie de orden judicial emitida por un tribunal de apelación para
revisar los casos de un tribunal inferior.1 Escritura de Quo warranto:
Un tipo de escrito usado para desafiar la legalidad de alguien que
ocupa un cargo público.1 Writ of Coram nobis (Mandato de Coram nobis):
Un mandamiento emitido por un tribunal de apelaciones a un tribunal
inferior para corregir un error previo.

TEMA II

Las fuentes del derecho inglés, la jurisprudencia, la ley y las

costumbres.

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FUENTES :

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- El Precedente.

El derecho inglés es un derecho jurisprudencial es decir, se ha formado

desde tiempos muy antiguos por la resolución de casos concretos, y
los fallos de dichos casos se han guardado desde tiempos muy remotos,
en el año 1260 consta el primero de los anuarios (yearbooks) y después
en los reportes.

Los precedentes se fueron utilizando para resolver casos similares, y

cuando no existía precedente se acudía a la costumbre. La función de
los jueces antiguos era, en una controversia averiguar cuál era la
costumbre y declararla, una vez declarada la costumbre se establecía
un precedente que sentaba jurisprudencia obligatoria y al surgir un
nuevo caso similar, ya no era necesario buscar cual era la costumbre
ya que se tenía a la mano una declaración para fundar el fallo. De
esta manera se estableció y evoluciono el precedente judicial.
Los precedentes son las decisiones de casos análogos (casos similares)
al examinado, contienen derecho vigente no codificado, que obliga a
los jueces posteriores a observarlos de manera obligatoria para casos
similares al contenido, esta regla recibe el nombre del “stare
decisis” .

En un caso definido el juez debe preguntarse cómo se ha decidido en

casos semejantes (análogos), la situación más común es que ya exista
un núcleo de sentencias que dicen en forma clara la decisión a tomar
para dictar la misma, entonces ésta sentencia del juez pasa a ser
parte del Common Law, como un Precedente Declaratorio (Declaratory
Presedent) que continua una determina tradición jurisprudencial. Si
se diera la situación, en que no haya un precedente para una nueva
situación, el juez decidirá según Principios generales del Derecho, y
su sentencia quedara asentada como un precedente original al que
deberán referirse los jueces en casos posteriores, de este modo un
derecho tradicional consigue adaptarse a las nuevas situaciones
sociales.

El tribunal que estableció anteriormente el precedente para dar

seguridad, certeza y continuidad es probable que dicte todas las
sentencias semejantes con el mismo criterio, así es como se formo la
tradición jurisprudencial que ese mismo tribunal deberá obedecer para
sentencias futuras y que los tribunales de menor jerarquía deberán
observar.

Los tribunales ingleses están organizados según la jerarquía antes

mencionada, de tal modo que los precedentes que se crean también están
organizados de manera que todo tribunal vincula con sus decisiones a
él mismo y a todos los tribunales inferiores. La Cámara de Lores es
el tribunal con mayor jerarquía, sus decisiones poseen mandato de
autoridad (Mandatory Authority) vinculan a todos los Tribunales.,
anteriormente antes de una reforma en 1966 la Cámara de Lores también

5
se consideraba vinculada por sus propios precedentes, ahora en caso
de excepción ellos pueden cambiar de opinión y anular (over rulling)
su propio precedente y sustituirlo para constituir uno nuevo para
casos análogos, las coretes y su naturaleza vinculante se definen en
el siguiente cuadro:

Cámara Precedente vincula a: Cámara de Lores a Todas* Corte de

Apelación A ella misma y alas inferiores. Alta corte Inferiores en
Jerarquía, pero no a otras altas cortes Corte de la corona No crean
precedentes, es de orden persuasivo. Cortes de condado No pueden crear
precedentes Cortes de los magistrados

Los precedentes de cortes del mismo rango, no tienen autoridad

mandataria (Mandatory authority), si no persuasiva, pueden invocados
como fundamento, pero el juzgador decide el rango de influencia que
tienen.

El precedente consta de dos partes La Ratio decidendi y el obiter

dictum. La ratio decidendi es la declaración de la ley aplicada en la
resolución del problema legal, la parte que le da su fuerza y
fundamento; de donde surge y se moldea el Derecho. También dota al
precedente de su carácter vinculatorio, y es remitiéndose a la “ratio
decidendi “como los jueces sucesivos decidirán si el precedente se
adapta o no a un caso especifico. La Obiter Dictum Son las opiniones
e informes que el juez incluye en la sentencia, mas estas
contribuciones no son determinantes
Un tribunal inferior puede desvincularse del precedente de un tribunal
superior solo cuando establece las diferencias (Distinction) entre el
caso en examen y en el del objeto del precedente. Y asi ese tribunal
queda overruled, anulado.

Actualmente además de los yerabooks, se tienen los law reports y los

lexis (digitales) que son imprescindibles para el ejercicio del
derecho en el common law.

- La legislación

El Poder Soberano para establecer leyes reposa en el Parlamento, siendo

el único órgano capaz de promulgar, revocar o alterar leyes.

Las Leyes emanadas del Parlamento para ser “validas” en el Common Law,
no basta con tener la Sanción Real (Royal Assent) (aceptación del
soberano), tienen que forzosamente ser interpretadas por un juez que,
al dictar su sentencia ésta contenga la referencia que cite
determinada ley, y de ese modo crear un precedente basado en dicha
ley, que deberá ser observado.

En Inglaterra no existe constitución escrita, a lo que se refieren

los ingleses al hablar de constitución se refieren a un conjunto de
documentos donde se respaldan sus derechos fundamentales, dichos
documentos son La Magna Carta Libertatum, The Petition of Rights
(petición de derechos: garantías para los ciudadanos) y The
Bill of Rigths (declaración de derechos)

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- La Costumbre

Las costumbres se convirtieron en precedentes al abandonarse el

antiguo derecho consuetudinario (costumbre) y tienen un papel de poca
importancia. La costumbre no se considera jurídicamente obligaría si
no reúne los siguientes requisitos:
1. Debe existir ininterrumpidamente durante un largo tiempo
2. Debe existir por consentimiento común y no por el uso de la fuerza
3. Tiene que ser consistente con otras costumbres
4. Debe ser aceptada como obligatoria
5. Debe tener importancia significativa
6. Debe ser razonable

- La Razón

Fuente Subsidiaria del Derecho, pero a la vez inagotable. Destinada a

llenar Lagunas Legales no provistas en otras fuentes del derecho, La
Razón es buscar la solución más razonable a un litigio, cuando no
existe en esa materia precedente o costumbre obligatoria. Ante todo
buscar la solución más armónica con las normas jurídicas existentes.

- La Doctrina

Un tribunal no pudiendo localizar un precedente adecuado a un caso,

puede remitirse a los libros legales para guiarse. Es el conjunto de
las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es
ley pero es invocada por las partes en los jueces para avalar sus
pretensiones. También la consultan los jueces para fundamentar la
sentencia.

------------------- La

Jurisprudencia : -----

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El Derecho anglosajón es un sistema "jurisprudencial", en tanto la

principal fuente del mismo son las sentencias judiciales (el conjunto
de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las cuales tienen un
carácter "vinculante", es decir, son obligatorias para todos los
jueces, quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas
previamente por otros magistrados. En cambio, el derecho continental,
debido a la influencia del derecho romano (que, desde sus comienzos,
se preocupó porque las normas jurídicas fueran escritas, a fin de que
todos pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en
tanto la principal fuente del mismo es la ley. En el sistema
continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros jueces
no tienen carácter "vinculante" para el resto de los magistrados. Ni
siquiera las sentencias emitidas por tribunales de las últimas

7
instancias, como las Cortes Supremas, son obligatorias para los jueces
de las instancias inferiores.

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La ley y la costumbre :

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El sistema y el derecho inglés es una norma jurisprudencial (no como

el sistema francés que es legislativo). Para los ingleses lo
fundamental es el "case law" (ley del caso) derivada de las decisiones
de los tribunales superiores (que son los únicos que ligan en el
sistema de precedente). La legal rule (norma de carácter
jurisprudencial) se sitúa a nivel del caso concreto y las
disposiciones jurisprudenciales del derecho inglés equivalen a las
disposiciones legislativas del sistema neo-románico. La norma jurídica
inglesa solo es posible entenderla en todo su alcance cuando se conocen
todos los elementos del litigio, diferente a la norma jurídica
francesa que es formulada por la doctrina y la legislación y que es
susceptible de dirigir la conducta de los ciudadanos en la generalidad
de los casos, sin relación substancial con un litigio en particular.
En consecuencia ambas normas no tienen el mismo grado de generalidad.

Para un inglés, lLa norma francesa está situada a nivel del principio
jurídico y la considera más bien como un precepto moral.
En sentido inverso para un francés la legal rule se presenta como una
aplicación particular de carácter casuístico. En consecuencia los
sistemas neo-románicos constituyen conjuntos coherentes y lo que
podría llamarse sistemas cerrados; un problema puede o debe ser
resuelto mediante interpretaciones. El derecho inglés podría
calificarse de un sistema abierto que supone un método que permite
resolver cualquier cuestión que se plantee y carece de normas
sustantivas para cualquier circunstancia. Así la técnica propia del
derecho inglés no es interpretativa de las normas; sino que a partir
de las legal rules ya formuladas se propone descubrir la legal rule
aplicable al caso concreto. El jurista toma muy en cuenta las razones
para distinguir la situación actual de la situación pasada y así una
situación nueva supone una norma nueva. Al juez le corresponde hacer
justicia a diferencia de formular términos generales que rebasen por
su alcance el litigio. El common law es la obra de jueces vinculada a
la técnica de las distinciones y no de la interpretación. En el sistema
inglés la norma legislativa tiene un carácter excepcional y por mucho
que se esfuerce el legislador en formular normas de carácter concreto
la disposición solo será asimilado al sistema cuando haya sido
reafirmada o desnaturalizada en los tribunales. En consecuencia se
deduce una imposibilidad de codificación del derecho inglés y una
relativa inflación jurídica.

El sistema francés contrariamente quiere reducir el derecho a algunos

principios otorgando excesiva libertad al juez. Así para un inglés el
derecho francés es un conjunto de cuadros fácil de alterar (por ser

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vagos o generales) y para un francés el derecho inglés aparece saturado
de definiciones legales y de soluciones de detalles. En igual sentido
la distinción entre el derecho imperativo y norma supletoria resulta
inexistente en el derecho inglés. La norma supletoria solo es
concebible desde la perspectiva de la doctrina o de la legislación
mediante casos tipos. El juez inglés no tiene que considerar casos
tipos, sino que se pronuncia sobre un caso concreto tomando en cuenta
los precedentes.

En Inglaterra no se reconocerá el carácter de normas jurídicas a

fórmulas generales concebidas para ello como norma de carácter
doctrinal. Ejemplo para un inglés habrá un contrato de cláusulas
implícitas (implicits conditions) y no normas supletorias. TEMA III

Orígenes de los derechos romano germánicos . Estructura de fuentes

y características de esos derechos.

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Orígenes de los derechos romano germánicos :
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Este derecho se formó en Europa Continental, y aún hoy sigue siendo

su principal centro de irradiación. La familia de derecho romano-
germánico es la más antigua, nace en el 450 A. C. conjuntamente con
la publicación de la Ley de las XII Tablas en Roma.

La formación de este derecho se ubica en los períodos anteriores al

siglo XIII, donde el mismo presentaba un carácter consuetudinario,
aplicado al derecho de los Bárbaros. Gracias al imperio romano, el
sistema de derecho romano-germánico, como un sistema jurídico, vio la
luz del mundo; después de la conversión de los bárbaros al
cristianismo, los diferentes pueblos han visto como se aproximaban a
sus modos de vida.

Las compilaciones de Justiniano "Código, Digesto, Institutas,

publicado entre el 529 y 534, completados más tarde por una serie de
novelas" constituyen parte de los documentos por medio de los cuales
podemos conocer el derecho romano, así como también los derechos
bárbaros.

A través del Breviario de Alarico, promulgado en el 506 en Francia y

en la península ibérica representan en teoría el derecho romano. A
partir del siglo VI, se elaboraron leyes bárbaras en la mayor parte
de las tribus germánicas; el proceso continúa hasta el siglo XII, en
lo que se refiere a las leyes de las diferentes tribus nórdicas o
eslavas.

Su evolución y desarrollo se se fundamentan en tres periodos:

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1. Periodo del derecho consuetudinario

2. Periodo del derecho legislativo

3. La expansión del sistema romano-germánico fuera del continente

europeo

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FUENTES :
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Las fuentes del Derecho romano-germánico están integradas por: la ley,
la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc.

La ley, latu sensu, es hoy la fuente primordial y casi exclusiva del

derecho en los países de la familia romano-germánica. Todos nuestros
países se presentan como países de Derecho escrito, en donde la fuente
por excelencia es la ley, pero hay que distinguir entre Derecho y ley,
ya que la técnica de la codificación jamás ha dicho que Derecho y ley
deban ser confundidos y que el estudio exclusivo de las leyes pueda
enseñarnos lo que es el Derecho.

La ley como fuente principal del Derecho romano-germánico, tiene una

extraordinaria trascendencia para la aplicación el análisis del
Derecho y la aplicación de la Justicia; más no constituye la totalidad
del Derecho mismo.

La costumbre también forma parte de las fuentes del Derecho, por lo

que hay que tenerla en cuenta cuando se va a aplicar el Derecho y no
sólo a la codificación, que en las mayorías de los casos ignora la
tradición al creerse que la ley debe ser la fuente exclusiva del
Derecho.

Al reconocer la misión creadora del juez se le está dando importancia

a la tradición; debido que nadie cree hoy día que la ley sea la única
fuente del Derecho, ni que los códigos han enarnado la perfección de
la razón.

Los códigos y las leyes constituyen la voluntad del legislador,

mientras que el Derecho es la justicia, es algo más que la ley y debe
descubrirse con el esfuerzo común de todos los juristas, de todos los
que colaboran en la administración de la justicia.

La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios

superiores del Derecho son trascendentales en su papel de fuentes del
Derecho romano-germánico.

Estas fuentes del Derecho romano, también constituyen las fuentes de

las demás familias de Derecho. Al analizar la familia de Derecho del
Common Law, encontramos que la Jurisprudencia es la fuente principal
para esta familia de Derecho y la equidad como fuente secundaria; pero
que la doctrina, la costumbre, la ley los principios superiores del

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Derecho también constituyen fuente del Derecho del Common Law, al
igual para la familia de Derecho Socialista.

Esta familia de Derecho toma como su fuente principal la voluntad

erigida en ley, siendo la ley la principal fuente de este Derecho.

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CARACTERÍSTICA :
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Se basa en la normativa emanada por los poderes legislativo y

ejecutivo. Emanan normas dotadas de una legitimidad democrática. Sus
principales características son:

Se basa en la normativa emanada por los poderes legislativo y

ejecutivo.

Emanan normas dotadas de una legitimidad democrática.

La jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa

vigente.

El precedente jurisprudencial ha ido adquiriendo importancia en el

derecho continental.

Debajo de esta línea no existe nada escrito .

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