EL No.

64 Año 8 noviembre-diciembre 2006

O
b
s
e Memoria del Seminario: ¡Una reacción humana hacia la Juventud!

r
Compiladora: Jennifer Echeverría V.

v
El derecho penal: ¿Límite o desarrollo de los derechos fundamentales?
Doctor Justo Solórzano

a
d
o
r
Judicial Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales de Guatemala
El Observador Judicial

MEMORIA DEL SEMINARIO: ¡UNA REACCIÓN HUMANA Directora

Claudia de Paz y Paz Bailey
HACIA LA JUVENTUD!
Consejo Editorial
Jennifer Echeverría V.
Alejandro Rodriguez
Miguel Angel Urbina
I. PRESENTACIÓN Luis Ramírez

En el marco del Proyecto Participación
comunitaria para la integración de los
adolescentes en conflicto con la Ley Pe-
nal que ejecuta el Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales de Gua-
temala con el auspicio de terre des
hommes-Alemania, se ha propuesto la
realización del Primer Congreso Centro-
americano sobre Justicia Penal de Ado-
lescentes como una estrategia orientada
a la unificación de esfuerzos entre los paí-
ses de la región para enfrentar de mane-
ra articulada las diversas situaciones que
amenazan la plena aplicación de los de-
rechos humanos de la juventud centro-
americana. Es de común conocimiento la
serie de medidas que se ha propuesto por
parte de los Estados de la región para tra-
tar el tema de la formación de pandillas
juveniles y la intención de endurecimien-
to de las políticas que se aplican a los jó-
venes en conflicto con la ley penal, ello,
ante el casi absoluto abandono de políti-
cas orientadas a mejorar las condiciones
sociales, económicas y culturales que acu-
sa la niñez y juventud e, inclusive, sin
considerar programas alternativos a la
realización humana de este sector, como Edición,
tampoco la implementación de progra- Coordinación y
mas de prevención del delito. Circulación
Yvonne Aguilar
Como preámbulo al Primer Congreso
Instituto de Estudios
Centroamericano sobre Justicia Penal Comparados
de Adolescentes, el cual se ha planifi- en Ciencias Penales de
cado realizar en marzo del 2008, se rea- Guatemala
lizó el Seminario ¡Una Reacción Hu- 5a. Calle 1-49, Zona 1
mana hacia la Juventud! Justicia Pe- Guatemala, C.A.
Tels. 22301841
nal Juvenil en Guatemala, el 30 de no-
22202736/7 - 22325121
viembre del año 2006, organizado por Correo Electrónico:
el Fondo de las Naciones Unidas para iccpg@iccpg.org.gt
la Infancia (UNICEF), el Instituto de web: www.iccpg.org.gt
Estudios Comparados en Ciencias Pe-
nales de Guatemala (ICCPG) y el Pro-
yecto Justicia Penal de Adolescentes y Esta publicación es posible
Niñez Víctima del Organismo Judicial. a la colaboración de:
Organización Intereclesiástica
El objetivo principal de éste seminario
Para Cooperación al
consistió en compartir experiencias y
Desarrollo
puntos de vista entre diversos actores re-
lacionados con el tema de adolescencia
en conflicto con la ley penal, al respecto
de la necesidad de unificar esfuerzos
orientados a generar e implementar una
visión humana enfocada hacia los jóve-
nes en conflicto con la ley.
Terre des hommes
Apoyo a la niñez

Instituto de
Estudios
Comparados
en Ciencias
Penales
de Guatemala

Los artículos firmados son

responsabilidad de su autor
y no necesariamente
representan la línea de
pensamiento del ICCPG
2

Se compila en este número del Observador Judi-
cial, las conferencias de algunos de los
expositores que participaron en dicho evento.
Metodología empleada
El evento estuvo dirigido a los diversos actores
involucrados dentro de los procesos de adminis-
tración y aplicación de justicia de adolescentes
en conflicto con la ley penal, así como el ente eje-
cutor de las medidas decretadas y organizacio-
nes vinculadas a la temática:
• Policía Nacional Civil
• Jueces de Paz
• Jueces de Primera Instancia
• Jueces de Ejecución
• Magistratura de Adolescentes en conflic-
to con la ley penal
• Ministerio Público
• Defensa Pública
• Directores de Centros de Atención de jó-
venes en conflicto con la ley penal
• Secretaria de Bienestar Social
• Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales de Guatemala-Proyecto
• Personal de la Comisión Especializada en
Derechos de la Niñez y la Adolescencia.
Congreso de la República.
Temas abordados por panelistas:
Licda. Nadine Janssens (Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales –ICCPG):
El Observador Judicial
Fenomenología de la Criminalización de Niñez
y Adolescencia en Guatemala.
Lic. Marco Antonio Garavito (Liga Guatemalteca
de Higiene Mental): Repercusiones psico-socia-
les de la estigmatización de la Niñez y Adoles-
cencia en Guatemala.
Lic. Byron Alvarado (Secretaría de Bienestar So-
cial): Garantías en el Derecho Procesal Juvenil.
Justo Solórzano (UNICEF): Reflexiones sobre
propuestas desde la perspectiva de los Derechos
Humanos en la aplicación de sanciones penales
a adolescentes en conflicto con la ley penal.
Posterior a la exposición de los temas indicados,
se formaron tres mesas de diálogo entre los parti-
cipantes, con el objeto de abordar los siguientes
temas:
• Desafíos de la puesta en práctica de un
marco jurídico de protección para la ado-
lescencia en conflicto con la ley, acorde a
los principios de Derechos Humanos. La
Resocialización como objetivo primordial
de la sanción.
• Elaboración de propuestas sobre políticas
de atención a la niñez y adolescencia
como una alternativa para la prevención
del delito.
• Elaboración de lineamientos de propues-
tas para la implementación de programas
de Salud Mental, orientados al sistema
penal de adolescentes.
El Observador Judicial
II. GARANTÍAS EN EL DERECHO PROCESAL JUVENIL
Dentro de las modificaciones que los Estados de-
ben hacer en su legislación, en materia de justi-
cia penal de adolescentes, debe reflexionarse so-
bre ciertas cuestiones:
• ¿Cual es el sistema que se adapta a las ne-
cesidades y problemática de la población?
• ¿Cuáles serán las medidas a decretar (pri-
vación de libertad o medidas educativas
o alternativas?)
• ¿Cuáles serán las garantías?
• Y qué organización?
Veamos los distintos modelos de Justicia Penal
que existen:
• Modelo de Protección (Welfare Model)
• Modelo de Justicia (Justice Model)
• Modelo de Justicia Reparadora o
Restaurativa (Restorative Justice Model)
El Modelo de Protección (Welfare
Model):
Sus características son:
• Modelo “interés del niño”
• Idea de que el niño es una víctima de su
medio y que el comportamiento delictivo
está relacionado con una situación social,
económica o familiar desfavorable
• La intervención se dirige a reducir las
causas del comportamiento más que a
sancionar al autor
• Asistencia a prestar basada sobre la situa-
ción personal
4
Byron Alvarado
Secretaría de Bienestar Social
• Papel importante del juez (papel simbó-
lico). Amplio poder de apreciación.
• Principios clásicos de derecho penal en
segundo término
• Pocas reglas de procedimiento
• Paternalista
• Ejemplos: Portugal, Polonia, Francia,
Suiza.
El Modelo de Justicia (Justice Model):
Sus características son:
• Modelo rígido y procesal
• Erige al menor en ser responsable
• Delincuencia resultado de una elección
personal = el menor debe asumir la res-
ponsabilidad
• Principios de Derecho Penal: responsabi-
lidad, proporcionalidad, y proceso en pri-
mer término
• Sanción más que asistencia
• Modelo retributivo
• Ejemplos: Alemania, Inglaterra, Irlanda
del Norte, Algunos Estados de los EEUU,
Canadá.
Las críticas que han recibido los modelos de Pro-
tección y de Justicia, son las siguientes:
El modelo de protección:
- Considerar siempre al niño como víctima
= error.

- Algunas infracciones son el fruto de una
decisión del joven.
- El criterio de la aplicación de las medi-
das (interés del niño) es demasiado sub-
jetivo.
- Poder discrecional del juez.
El modelo de justicia:
- Niño libre de dirigir su destino = discuti-
ble.
- Énfasis en la privación de libertad.
- La sanción no puede ser entonces la úni-
ca respuesta a sus actos.
- Asimilación del menor considerándolo
adulto = peligro.
- Modelo rígido, desconoce la asistencia y
responsabiliza en exceso.
El Modelo de Justicia Reparadora o
Restaurativa (Restorative Justice Model):
Sus características son:
- Justicia reparadora/restaurativa integra
los 3 vértices del triángulo:
Autor
Sociedad Víctima
- Modelo que se vuelve a centrar, al menos
en parte, en el acto; persigue
responsabilizar al autor por este acto, si
es posible para que pueda reconciliarse
con la sociedad.
El Observador Judicial
- Esta tercera vía abandona el “ todo sobre
la persona del autor ” y el “ todo sobre la
responsabilidad ” para reintroducir a la
víctima.
- A través del nuevo lugar de la víctima,
se reorienta toda la intervención hacia
una toma de conciencia del menor del
mal que su acto ha provocado, de la ne-
cesidad de reparar el daño y de la obliga-
ción de situarse con respecto a los valo-
res de la comunidad.
- Concretamente: confrontación entre me-
nor y víctima, reparación (total, parcial,
o simbólica) del daño causado y repara-
ción con respecto a la comunidad.
- Institución antigua como la conciliación
o nueva como la mediación penal (fuera
del Tribunal de Justicia)
- Prestación de tipo comunitaria, con ob-
jetivo de justa reparación.
Soluciones de tipo comunitarias inspiradas del
modelo neozelandés “Family group
conferences”
La justicia reparadora/restaurativa tiene límites
objetivos:
• la confrontación autor-víctima está some-
tida al acuerdo de las partes.
• ¿infracciones contra la integridad sexual?
¿Delitos cometidos en banda?
• ¿cómo responder a los jóvenes delincuen-
tes especialmente peligrosos (riesgos de
reincidencia evidentes)? “límite de segu-
ridad”, para este tipo de delincuentes la
respuesta es el internamiento
Nuevos medios o alternativas:
• Tendencia actual: una utilización sistemá-
tica de la privación de libertad
El Observador Judicial

• Los nuevos medios : las medidas alterna- Garantías Procesales:

tivas
• No creer en la privación de libertad =
creer en las alternativas: trabajos en be-
neficio de la comunidad, mediación, re-
misión, o grupos, conferencias, con prio-
ridad a la comunidad
• Fundamental: la participación
• Reconocer al niño, incluso delincuente
como una persona = reconocer garantías
procesales
• Esto fundamenta la idea del niño que par-
ticipa en las decisiones que le conciernen
• Pero no debería significar: más derechos
= más responsabilidades= ¡más castigos!

• No podemos alcanzar los objetivos de una • No obligación de declarase culpable

justicia especifica mediante la sola priva- • Celeridad de la intervención e implica-
ción de libertad (prisión o institución) ción de los padres

• La mayoría de las veces, el alejamiento del • No persecución retroactiva

hogar no es necesario • Presunción de inocencia
• El aspecto multiforme de la delincuencia • Derecho a ser escuchado
postula soluciones “a medida”
• Información sin demora y directa de los
• Debe inclinarse sobre las causas del deli- cargos
to y asistir • Asistencia jurídica u otra
• Es necesario que el menor se de cuenta • Presencia e interrogatorio de testigos
de las consecuencias de sus actos (terce-
ros o sociedad) • Derecho al recurso sin condición
• Asistencia gratuita de un intérprete
Consecuencias:
• Respeto de la vida privada
• ¿No deberían los Estados crear un sis-
tema de justicia que presentaría un am-
plio listado de soluciones, (medidas y
sanciones)?

• ¿Que preferiría, lo ambulatorio a lo

institucional?
• ¿Ofrecería un lugar a la reparación
(confrontar al menor a su acto y a la víc-
tima, mediación)?
• ¿Que se interesaría por las causas y no
por los síntomas?

6
 El Observador Judicial

III. REPERCUSIONES PSICO-SOCIALES DE LA ESTIGMATIZACIÓN DE

LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN GUATEMALA
Marco Antonio Garavito
Liga Guatemalteca de Higiene Mental

Existen dos enfoques:

♦ Binario.
Sujeto ———— Objeto
♦ Ternario.
Sujeto———Objeto———Sujeto
Social Internalizado

Intervención psicosocial:
· La intervención psicosocial
no puede ser ahistórica.
· La intervención psicosocial no
puede ser aséptica.
· La intervención psicosocial
no puede ser escéptica.
· La intervención psicosocial no puede ob-
viar las categorías de relativismo cultu-
ral y diversidad humana. 2. Poca capacidad de control emocional
frente a estímulos externos de la natura-
La crisis social genera traumas sociales. Los trau- leza frustrantes. La violencia, como recur-
mas sociales a su vez crean frustración, la cual so primitivo es una alternativa de acción
se da en diversos niveles. a esos estímulos.

Debe calificarse la calidad de la frustración, la 3. Existen claros procesos de adaptación a

constancia de la frustración y la intensidad de la
frustración.
Síndrome Psicosocial Traumático:
1. Manifiesta limitación en la capacidad de re-
accionar de manera organizada. No se ge-
neran respuestas coherentes y organizadas.
las condiciones traumáticas, apatía, inhi-
bición, desensibilización defensiva, des-
atención selectiva, fatalismo, violencia ac-
tual y pasiva.
4. Apatía y desaliento sobre las posibilida-
des de salir de la crisis sin recurrir a la
violencia.
El Observador Judicial
IV. RESULTADOS DE MESAS DE DIALOGO
I. Desafíos de la puesta en prác-
tica de un marco jurídico de
protección para la adolescen-
cia en conflicto con la ley,
acorde a los principios de De-
rechos Humanos. La
Resocialización como objeti-
vo primordial de la sanción.
a. Falta de voluntad política del
Estado para implementar los
mecanismos de la ley, esta fal-
ta de voluntad política
impacta entre otras cosas en el
presupuesto.
b. No se cuenta con la infraes-
tructura ni los recursos para
implementar los programas.
¿Cómo hacer conciencia en el
Estado?
c. No ser escépticos en cuanto a
la superación de los problemas
individuales de los jóvenes en
conflicto.
II. Elaboración de propuestas so-
bre políticas de atención a la
niñez y adolescencia como una
alternativa para la prevención
del delito.
a. Implementar en centros educa-
tivos de primaria y secundaria
valores éticos- morales y cívi-
cos, con el fin prevenir que los
adolescentes se involucren en
actividades delincuenciales o
pasen a formar parte de pandi-
llas juveniles.
b. El Estado debe crear las políti-
cas de prevención del delito a
partir del conocimiento de la
realidad de la población hacia
quienes va dirigida. Seguimien-
to de la política implementada,
a través de la Comisión Munici-
pal de Niñez y Adolescencia u
otros entes estatales.
Participación de la población me-
nor de 18 años en la construcción
de las políticas de prevención.
c. Establecer campañas de radio, o
cualquier otro medio de difu-
sión, con cobertura nacional,
con el objeto de enviar mensa-
jes con relación a la prevención
del delito y las consecuencias
negativas del involucramiento
en actividades delincuenciales
juveniles.
8
III. Elaboración de lineamientos
de propuestas para la
implementación de programas
de Salud Mental, orientados al
sistema penal de adolescentes.
a. Que los jueces de paz del ramo
penal analicen que la privación
de libertad es el último recur-
so y que esta sanción no sea
utilizada como recurso habi-
tual en las detenciones preven-
tivas, en resguardo del impac-
to en la salud mental de los y
las adolescentes.
b. A v a n z a r e n c o m p r e n d e r e l
concepto de salud mental,
trascendiendo el concepto es
decir no solamente desde la
enfermedad sino como un fe-
nómeno complejo que opera
en la vida cotidiana. Sugiere
que se trabaje mucho en la
comprensión del concepto de
salud mental, entendida como
cotidianidad, como seres hu-
manos.
c. Hacer una estrategia de cam-
bio de enfoque de los medios
de comunicación hacia los jó-
venes, que incluya dos niveles:
los reporteros y los que toman
las decisiones en los medios y
los formadores de opinión. La
coyuntura da posibilidades

d. Sensibilizar a las personas que
están en contacto directo con es-
tos jóvenes. Es necesario sensi-
bilizar al sector justicia antes de
la sociedad. El adolescente que
ha vivido aislado recibe una res-
puesta del Estado que reprodu-
ce la rebeldía, la falta de aten-
ción y las carencias.
e. Necesidad de invertir mayores
recursos en los programas de
seguimiento para que sean
efectivos.
f. Un obstáculo frecuente es la
politización de las instituciones,
cambio de autoridades con per-
files que no son acordes a la fun-
ción a realizar, particularmente
en la Secretaría de Bienestar So-
cial. Se requiere sensibilidad y
conocimientos en el tema.
g. Metodología de las sanciones:
la privación de libertad es la
primera opción. No hay un
caso en que la sanción sea de
forma escalonada, aunque hay
casos en que los adolescentes
empiezan por robo y terminan
en asesinato. La gradación de
la sanción, no se ha dado.
h. La sensibilidad de todos los
operadores de justicia, desde
el juez hasta el policía que está
involucrado en el tratamiento
de adolescentes, que debe ser
diferente al de los adultos.
d. En la elaboración de políticas de
prevención del delito, se debe-
rá partir de un diagnóstico ac-
tualizado sobre las causas que
provocan el involucramiento de
adolescentes en actividades
delincuenciales.
e. Incentivar a los sectores priva-
do y estatal, en la creación de
fuentes de empleo para adoles-
centes.
f. Seguimiento por parte del Es-
tado, en el tratamiento de ni-
ños víctimas y su núcleo fami-
liar.
g. Orientación a núcleos familiares
sobre la delincuencia juvenil y
sus consecuencias.
h. Información y capacitación a per-
sonal que labora en centros edu-
cativos sobre la prevención de la
delincuencia juvenil. Implemen-
tar un sistema informativo de
orientación preventiva y elabora-
ción de lineamientos de preven-
ción del delito con la participa-
ción del personal de centros edu-
cativos y padres de familia, con
el objeto que cada centro educa-
tivo cuente con un sistema de se-
guridad preventiva propio.
El Observador Judicial
d. C r e a c i ó n d e p r o g r a m a s d e
post condena.
e. Hacer un esfuerzo por siste-
matizar aquellas prácticas po-
sitivas y de atención que se
puedan aplicar.
f. Sensibilizar a la sociedad para
que se cambie la cultura de
mano dura y las estructuras
psicopedagógicas de los cen-
tros.
g. Campañas de sensibilización
para proteger a los jóvenes,
para su cuidado, para que se
les de tiempo y calidad de
atención.
h. Que en los centros se induzca
el interés acerca de la historia
de los jóvenes que permita tra-
tar y sanar la problemática que
presentan.
El equipo multidisciplinario
de los centros de internamien-
to debe conocer la problemá-
tica individual de cada inter-
no, con el objeto de determi-
nar el tratamiento y atención
que debe recibir.
El Observador Judicial
i. Los casos que quedan en la
fase preparatoria por clausura
o sobreseimiento no tienen se-
guimiento y el mensaje a los
adolescentes es que es fácil sa-
lir, lo que hace que vuelvan a
delinquir. Esto hace necesa-
rios los programas de preven-
ción del delito.
j. No reducir el problema a lo ju- j.
rídico o legalista porque esto
es minimizarlo, es necesario
tratarlo desde un enfoque so-
cio-jurídico.
k. La sociedad y su poco enten-
dimiento de la problemática es
uno de los retos más grandes,
puesto que se entiende que si
no hay cárcel no hay castigo.
Se necesita un trabajo de sen-
sibilización sistemático hacia
la sociedad.
i. Promover la creación de comi-
tés con el objeto de velar por el
buen comportamiento de los
adolescentes de la comuna.
El ente encargado del diseño e
implementación de políticas de
prevención del delito debe ser
la Comisión Nacional de Protec-
ción Integral de la Niñez y Ado-
lescencia.
k. E l M i n i s t e r i o d e E d u c a c i ó n
debe incluir dentro de sus polí-
ticas educativas una materia
destinada a la prevención del
delito (educación primaria, se-
cundaria y diversificada) así
como crear o implementar una
escuela para padres.
10
i. Debe fomentarse la implemen-
tación de la iniciativa de la
Escuela para Padres, de la Se-
cretaría de Bienestar Social,
con el objeto de incentivar la
participación activa y directa
de los padres de familia en el
proceso de reinserción social y
familiar del adolescente.
j. Una reacción humana hacia el
sistema de justicia penal de
adolescentes, implica el diálo-
go, los plazos a largo tiempo,
toma en cuenta las caracterís-
ticas sociales de la juventud,
parte de los aportes y percep-
ciones de los jóvenes.
Los medios de comunicación
han llevado a estigmatizar a los
jóvenes y la reacción hacia ellos
es de violencia y rechazo. Esta
reacción no se existe hacia otros
grupos que claramente oprimen
a la sociedad.
k. Los medios de comunicación
son un poder fundamental que
se puede utilizar positiva o ne-
gativamente, y como se trata
de lineamientos de propuestas
de implementación de progra-
mas de salud mental, propone
que se elabore un código de
conducta o protocolo de accio-
nes ante los medios de comu-
nicación a manera de contar
con un pacto que conlleve una
manera adecuada de referirse
a los jóvenes en conflicto con
la ley:

l. Es necesaria la sensibilización
de los jueces a efecto de que se
comprenda el carácter de las
medidas como socioeducativas
y no punitivas.
m. Retos internos a las institucio-
nes donde se encuentran los
jóvenes: Tener la capacidad de
apoyar y reestructurar los pro-
gramas que la ley contempla,
especialmente los programas
de capacitación laboral.
n. El sistema que propone la Ley
es de avanzada, es necesario el
cambio de paradigma no solo
para los operadores de justicia,
sino para la sociedad en gene-
ral y para esto es necesario di-
fundir la ley de protección in-
tegral desde una perspectiva
social humanística.
o. Las personas que están reclui-
das están convencidas que son
un objeto porque no reciben
ningún beneficio real y prác-
tico del trabajo que realizan
las instituciones.
l. Que el Ministerio de Cultura
implemente en los barrios aten-
ción cultural y recreativa, así
como la ampliación de esta co-
bertura en los barrios donde no
se han implementado.
m. Solicitar al Ministerio de Educa-
ción que promueva la temática
de prevención del delito en los
seminarios de educación media.
o. Instar al Organismo Ejecutivo
en la creación de un sistema
nacional de protección de niñez
y adolescencia.
Asimismo, fortalecer el sistema
de protección de la niñez vícti-
ma, ya que un niño atendido co-
rrectamente por el Estado, para
evitar que sus actitudes riñan con
el sistema legal.
El Observador Judicial
l. Hacer una estrategia de cam-
bio de enfoque de los medios
hacia los jóvenes, una tregua
intergeneracional. Donde nos
entendamos. Tenemos que
crear espacios positivos en
cualquier ámbito.
Implementar programas inno-
vadores de expresión dentro
de los centros de internamien-
to para que ellos manifiesten
sus sentimientos negativos y
positivos.
m. Que los jueces deben conside-
rar las afecciones en la salud
mental de la los jóvenes ecll
previo a sancionar con priva-
ción de libertad por delitos
que no ameritan.
El Observador Judicial

CONSIDERACIONES FINALES

La respuesta estatal para la prevención de la de-

lincuencia juvenil, ha sido ineficaz y denota la de-
bilidad estructural del Estado. Se percibe el fe-
nómeno de las pandillas juveniles como un fenó-
meno de violencia juvenil. De manera que las res-
puestas reactivas, policiales y normativas han ido
en ese sentido. Tal como se señaló, la delincuen-
cia producto de las pandillas esta adquiriendo
nuevas características y esto debe estar reflejado
en las respuestas estatales. En este aspecto la in-
formación, el diagnostico y la planificación de la
respuesta es fundamental.

El reconocimiento de los derechos fundamentales

de los adolescentes en conflicto con la ley penal,
tiene una correlativa obligación por parte de la ad-
ministración pública, en el presente caso la Secre-
taría de Bienestar Social, la cual deberá disponer
de los recursos suficientes y adecuados para ga-
rantizar el correcto cumplimiento de la medida de-
cretada y la obtención de los fines de la misma.

La privación de libertad, como medida socioedu-

cativa, debe ser aplicada como última medida, debe
considerarse la medida socioeducativa alternativa,
la cual ha logrado el objetivo de reinserción social y
familiar y ha disminuido la reincidencia en compa-
ración con la privación de libertad.
La privación de libertad, como medida
socioeducativa, actualmente no ha alcanzado los
objetivos que la normativa nacional e internacio-
nal establecen, debido a que en su ejecución se
aprecian falencias serias en cuanto a la interven-
ción multidisciplinaria que debieran recibir los y
las adolescentes en los centros de internamiento.
Es necesaria la concienciación y prepara-
ción en cuanto a la problemática del ado-
lescente en conflicto con la ley penal, tanto
en los órganos de administración y aplica-
ción de justicia, como en el órgano encar-
gado de la ejecución de las medidas
socioeducativas decretadas, así como a la
sociedad en general.

12

EL DERECHO PENAL: ¿LÍMITE O DESARROLLO
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
El principio de reserva de ley en materia penal
En la coyuntura de las distintas propuestas e ini-
ciativa para reformar el Código Penal o aprobar
uno nuevo, resulta útil reflexionar sobre el alcan-
ce del principio de reserva de Ley en Guatemala.
El principio de reserva de Ley es un principio que
limita al legislador respecto a la regulación e inter-
vención de los Derechos fundamentales. Constitu-
ye una sensible restricción al poder legislativo. Como
sostiene HÄBERLE, los límites necesarios para la
protección de los bienes jurídicos de los Derechos
fundamentales son inmanentes a dichos derechos.
La legislación de reserva significa vigorización, afir-
mación y realización de tales derechos. No implica,
por tanto, una mengua o relativización del conteni-
do jurídico-valorativo de los Derechos fundamen-
tales, tampoco los recortan.
El principio de reserva de Ley no autoriza a la dis-
posición sobre el contenido –en sentido propio- de los
Derechos fundamentales, como en algún momento
histórico se interpretó, en abuso y perversión del
sentido y finalidad del principio. La reserva de Ley
no autoriza al legislador a “desviaciones” del De-
recho fundamental, sino a la realización efectiva de
su contenido. La tarea del legislador es, entonces,
“explorar y llevar a cabo” la esencia de los Dere-
chos fundamentales. Entendido así, este principio
pone al Derecho penal al servicio de los Derechos
fundamentales 2 .
Desde esa perspectiva, este principio inicialmente
impone limitar el ejercicio de la función punitiva
1 Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España. Actualmente Especialista en Proyectos de Protección de
la Niñez en UNICEF Guatemala.
2 HÄBERLE, P., La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, S.L., 2003, págs. 188 a 191.
3 BARATTA, A., “Principios del Derecho penal mínimo (Para una teoría de los Derechos Humanos como objetivo y límite de
la Ley penal”, en Núñez, R. Dir. Derecho Penal, Teoría y práctica en las ciencias penales, Buenos Aires, Depalma, No. 37 a 40,
año 10, 1987, pág. 631.
El Observador Judicial
Doctor Justo Solórzano 1
en el ámbito penal sólo a las acciones previstas en
la Ley como delitos: nulla poena sine lege, nulla poena
sine crimine. Esto excluye, particularmente, la po-
sibilidad de introducir penas en el ámbito de cual-
quiera de los poderes del Estado que no sea el le-
gislativo. Este principio asegura que se utilizará el
Derecho penal sólo como medida de último recur-
so y en casos extremos. Para acudir a él deberá rea-
lizarse una amplia discusión y consenso parlamen-
tario, que en algunos países, como España, se ga-
rantiza a través de la exigencia de aprobación con
mayoría absoluta.
La Ley penal, por tanto, no puede ser una res-
puesta inmediata de naturaleza administrativa,
como en cambio lo es frecuentemente en la prác-
tica. Los problemas que debe enfrentar tienen
que estar suficientemente decantados antes de
poner en práctica una respuesta penal 3 . Aunque
las salidas eficientista están de moda, proponien-
do más Ley penal y menos Derecho penal, éstas
no pueden ir más allá del principio de reserva
de Ley.
En la actualidad la ideología de seguridad ciudada-
na propone políticas criminales, al estilo de la tole-
rancia cero, que buscan desviar la atención de los
verdaderos problemas de la sociedad. En la discu-
sión pública de los problemas sociales se marca una
tendencia, de los políticos, a proponer la mano dura
en materia de Derecho penal. Aunque es cuestiona-
ble que éste pueda resolver dicho problemas.
El Observador Judicial

De esa forma el discurso del endurecimiento de las
Leyes penales actúa como un mecanismo ideológi-
co de encubrimiento y ocultación de los verdade-
ros problemas que afectan a los ciudadanos. Gra-
cias a este discurso la atención se traslada a las
consecuencias y no a las causas. Como señala DIÉZ
RIPOLLÉZ, la ideología de seguridad ciudadana se
convierte en una liviana cortina que vela un con-
junto de malestares sociales vigentes en la socie-
dad, pues la importancia que se da al fenómeno de
la delincuencia y a su control oculta otros fenóme-
nos sociales de mayor complejidad 4.
Acudir al principio de reserva de Ley no implica
tan sólo cumplir con el requisito de la mayoría ca-
lificada, como se exige en algunos países, sino que
de un trabajo legislativo de alto nivel que persi-
gue la realización de los Derechos fundamentales.
Por tanto, este principio asegura un efectivo res-
peto a la esencia jurídica de dichos derechos, en el
entendido que su afectación en el ámbito penal impli-
ca también su realización.
En consecuencia, el principio de reserva de ley no
debe entenderse como un derecho contra los Dere-
chos fundamentales, sino como un derecho confor-
me a los Derechos fundamentales. De esa manera,
el principio de reserva de ley tiene un contenido
sustancial que limita al legislador, contenido que
debe de ser respetado y desarrollado por el legis-
lador penal.
En España, el principio de reserva de Ley se en-
cuentra establecido en la Constitución. La exigen-
cia de Ley orgánica, que garantiza mayor debate
parlamentario y, por lo tanto, mayor consenso en
la discusión y aprobación, se desprende de los ar-
tículos 25.1. y del artículo 81 de la Constitución es-
pañola 5 . La reserva de Ley se justifica en la exi-
gencia de mayor garantía frente a las restricciones
de los Derechos fundamentales y libertades que
comportan la incriminación de conductas e impo-
sición de penas. La derogación de incriminaciones
y penas no puede redundar en restricción de los
Derechos fundamentales sino, precisamente, en su
ampliación 6 .
La doctrina mayoritaria sostiene que todas las nor-
mas penales, por el hecho de serlo, afectan algún
Derecho fundamental: así se ha dicho que en la
medida que prohíben conductas limitan la liber-
tad individual, e igualmente afectan el honor, dada
la repercusión que en el mismo tiene la posibili-
dad de ser sometido a un proceso penal 7 .
En ese contexto se puede afirmar que la naturaleza
de cualquier legislación que intervenga en el espa-
cio vital de una persona, con el propósito de con-
trol social, será de carácter penal.
Aunque en el caso de Guatemala el principio de
reserva de Ley no está contemplado de forma ex-
presa, de las propias exigencias del Estado social
y democrático de Derecho se deduce que una Ley
penal deben contar con un amplio consenso y la
máxima discusión, pues se parte de que afecta los
derechos fundamentales constitucionalmente reco-
nocidos. Por tanto, se entiende que su regulación
es tácita y que cuenta con garantías específicas de
regulación, tanto en su dimensión de desarrollo y

4 DIÉZ RIPOLLÉZ, J., El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en
línea). 2005, No. 07-01, pág.01:1-01:37. Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf, pág. 22.
5 MIR PUIG, S., Derecho penal, Parte General,5ª. Ed., Barcelona, 1998, pág. 81; GARCÍA PABLOS, A., Derecho penal, Introducción,
Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2000, pág. 328; MUÑOZ CONDE,
F., GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal, Parte General, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000, pág. 110; QUINTERO OLIVARES, G.,
Manual de Derecho penal, Parte General, ob. cit., pág. 74; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L.,
GARCÍA RIVAS, N., FERRÉ OLIVÉ, J. y SERRANO PIEDECASAS, J., Curso de Derecho penal, Parte General, Barcelona, Edicio-
nes Experiencia, S.L.,2004, págs. 43 y ss; CARBONEL MATEU, J., Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, ob. cit.,
pág.119; ARROYO ZAPATERO, I., “Control constitucional del Derecho y la justicia penal”, en CPC, No. 171, 1982, PÁG. 385.
Del mismo autor, “Principio de legalidad y reserva de Ley en materia penal”, en Revista española de Derecho Constitucional,
No. 8, 1983, pág. 9.
6 ARROYO ZAPATERO, L., “Principio de legalidad y reserva de Ley en materia penal”, ob. cit., pág. 38.
7 MUÑOZ CONDE, F., GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal, Parte General ob. cit., pág. 110.

14

aplicación como en la de reforma, y con garantías
de interpretación 8 .
En consecuencia, cualquier Ley penal que afecte o
tergiverse los principios esenciales del Derecho
penal contemplados en el Capítulo I del Titulo II
de la Constitución, es nula de pleno derecho. Di-
chos artículos sólo pueden ser modificados por una
Asamblea Nacional Constituyente, tal y como lo es-
tablece el artículo 278. Y, en el caso de afectar cual-
quier otro artículo constitucional, al punto de ter-
giversar su contenido, también dicha Ley será nula,
pues para cualquier otra reforma constitucional es
necesaria la aprobación calificada, artículo 280.
El principio de reserva de Ley en Guatemala im-
plica el desarrollo de los derechos fundamenta-
les, no su tergiversación. De esta manera, de for-
ma tacita la Constitución guatemalteca garantiza
el principio de reserva de Ley y por ello cualquier
Ley penal que se apruebe debe de ser coherente
con la realización efectiva de los Derechos funda-
mentales.
La Constitución garantiza que no se legislarán ti-
pos penales de autor o peligrosistas, y que tam-
poco se establecerán penas draconianas que no ga-
ranticen el desarrollo del artículo 19 de la propia
Constitución. En caso contrario, se activarán los
mecanismos de protección jurídica de los derechos
fundamentales, cuya tarea principal corresponde
a los jueces y en última instancia a la Corte de
Constitucionalidad.
En el marco de la defensa del orden constitucio-
nal los jueces y la Corte deberán declarar incons-
titucionales aquellos tipos penales y aquellas pe-
nas que no permitan el desarrollo efectivo de los
derechos fundamentales. En ese sentido, recien-
temente la Corte de Constitucionalidad declaró in-
constitucional el artículo 200 del Código Penal, re-
lativo al Matrimonio de la ofendida con el
ofensor 9 .
8 Como señala PECES-BARBA, G, Curso de Derechos Fundamentales, Teoría general, Madrid, Universidad Carlos III, BOE, 1999,
pags. 505 y 510, las garantías de regulación poseen dos dimensiones, una que puede denominarse de desarrollo y aplica-
ción, y otra que será denominada de reforma. Por su parte, las garantías de interpretación se refieren a los distintos meca-
nismo presentes en el Derecho destinado a garantizar que la se favorezca su ejercicio y disfrute.
9 Expediente 2818-2005, Sentencia del 17 de marzo de 2006.
El Observador Judicial
Ese conjunto de mecanismos de protección jurí-
dica de los derechos fundamentales que posee la
Constitución son condiciones previas para su exis-
tencia real y son ellos los que aseguran una apli-
cación directa de los derechos constitucionales,
una regulación legal que respete su contenido y
una protección jurisdiccional ante cualquier ame-
naza o violación de los mismos. Protección juris-
diccional que tiene unos criterios de interpreta-
ción jurídica que asegura que se tomará en cuen-
ta el significado de los derechos fundamentales,
tanto en su sentido negativo como positivo.
En la declaración de inconstitucionalidad del artí-
culo 200 del Código Penal, el accionante (Procura-
dor de Derechos Humanos) expone, entre otros ar-
gumentos, que dicho artículo viola el artículo 29 de
la Constitución, que garantiza el libre acceso a los
tribunales y dependencias del Estado. La posibili-
dad de exonerar la responsabilidad penal a través
del matrimonio, impide asegurar que la víctima sea
protegida de hechos de violencia futura y que pue-
da obtener justicia y reparación. Asimismo, tal nor-
ma menoscaba la dignidad de la víctima del delito,
pues el único propósito del matrimonio con el agre-
sor es de evadir la responsabilidad penal de éste.
Por su parte la Corte Constitucional argumenta
que la norma impugnada equipara el acto sexual
violento a aquellos atentatorios contra el honor,
pues parece que debe entenderse que una vez rea-
lizado el matrimonio desaparece el agravio. Ade-
más, dicha norma inobserva el artículo 47 consti-
tucional, el cual establece que el Estado garantiza
la protección social, económica y jurídica de la fa-
milia. Con esta sentencia la Corte hizo efectivo el
principio de reserva de Ley, pues no revisó sólo
el ámbito formal de la Ley, sino que comprobó si
la Ley positiva se ajusta o no al postulado de le-
galidad sustancial, en el marco de la actividad
represora del Estado se adecua al Estado de Dere-
cho social y democrático.
El Observador Judicial

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

(fragmento)

Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de

noviembre de 1989

Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49

Artículo 37 d) Todo niño privado de su libertad tendrá

derecho a un pronto acceso a la asisten-
Los Estados Partes velarán por que: cia jurídica y otra asistencia adecuada, así
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a como derecho a impugnar la legalidad de
otros tratos o penas crueles, inhumanos la privación de su libertad ante un tribu-
o degradantes. No se impondrá la pena nal u otra autoridad competente, inde-
capital ni la de prisión perpetua sin posi- pendiente e imparcial y a una pronta de-
bilidad de excarcelación por delitos come- cisión sobre dicha acción.
tidos por menores de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad
ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño
se llevará a cabo de conformidad con la
ley y se utilizará tan sólo como medida
de último recurso y durante el período
más breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea trata-
do con la humanidad y el respeto que me-
rece la dignidad inherente a la persona
humana, y de manera que se tengan en
cuenta las necesidades de las personas de
su edad. En particular, todo niño priva-
do de libertad estará separado de los
adultos, a menos que ello se considere
contrario al interés superior del niño, y
tendrá derecho a mantener contacto con
su familia por medio de correspondencia
y de visitas, salvo en circunstancias ex-
cepcionales;

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