Tesis del Positivismo

El derecho y la moral se encuentran separadas

Las fuentes del derecho, no son la razón pura ni Dios, sino la sociedad

La discrecionalidad, en los casos difíciles donde hay lagunas el juez entonces el

juez no echa mano de la moral, sino simplemente de su libre criterio.

Positivismo metodológico

Esa denominación fue adjudicada por Norberto Borio

Dos tipos de casos:

Casos difíciles (hard keys) -> la ley y la constitución no son suficientes, por
ejemplo casos de las denominadas lagunas del derecho
Casos fáciles -> no hay lagunas, es suficiente la ley y la constitución

Casos difíciles son pertinentes para aplicar, que no son positivos, que no están
ahí en estas leyes o en la constitución, más bien se debe recurrir a otro tipo de
criterios llamados por algunos filósofos criterios morales o criterios de la razón
práctica; estos criterios tienen como luz principal a la justicia, sí es verdad,
los jueces no utilizan la palabra justicia, pero tácitamente la introducen en la
motivación o argumentación de sus decisiones, en estos casos difíciles que hace el
juez, simplemente algunos dirán se remiten a su criterio de consciencia, ese
criterio se denomina técnicamente discrecionalidad, es decir la libertad que tiene
el juez para usar criterios de su moral privada de su moral colectiva o aquellos
que pueden servir o provenir de otras ciencias o disciplinas.

Tres Tesis del positivismo metodológico

1. La tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral.

Cuando los jueces utilizan en un caso concreto entre Caín y Abel criterios de la
moral, eso es cuenta y riesgo de los jueces, eso no quiere decir que la filosofía
del derecho, la teoría jurídica haya aceptado que la moral y el derecho van juntos,
no; esa es una eventualidad del derecho.
Por ejemplo en el Arte, hay un artista que no cree en los valores de la belleza y
comienza a escribir libros acerca del concepto del arte desprovisto de belleza,
entonces ese filósofo del arte se hace famoso y dice: el arte no tiene que
remitirse a la belleza, el arte solo emoción
El positivismo metodológico dice que el derecho no está involucrado en la moral.
no, de ninguna manera, no pertenece a la moral, la moral es como la belleza para el
arte, la justicia para el derecho, es como la belleza para el arte. Los jueces
positivistas por esta razón no hacen referencia al término moral.
La moral vendría a estar en un lugar fuera del derecho. No tendría una relación
necesaria con el derecho. Los que han escrito acerca de la teoría jurídica han
postulado que en abstracto o en esencia, el derecho y la moral no están vinculados.
Otra cosa es que a un juez, de un país, de una ciudad X, se le ocurra mezclar la
moral con el derecho, eso es cuenta y riesgo de ese juez; no es que la moral y el
derecho estén relacionados,

Plano abstracto derecho y moral no están yuxtapuestos, no se unen.

Plano concreto, el derecho y la moral, un juez los puede unir; pero esto no quiere
decir que en el plano conceptual vayan unidos.

Juez une moral y derecho sería un error, sería una subjetividad, porque la moral es
subjetiva y está en el mismo lugar que la belleza para el arte.

En la vía de los hechos, el derecho tiene eventualmente presupuestos morales

Los presupuestos morales del derecho positivos son irrelevantes para la validez del
derecho
La definición de derecho no admite moralidad

2. La tesis de la fuentes sociales del derecho

Si en el plano abstracto de las deficiones de la moral y del derecho no están

relacionadas, entonces que sustenta al derecho, y contestan, que el derecho está
creado por la voluntad, si quieres por el corazón de los legisladores. Los
legisladores y los jueces en vía jurisprudencial crean derecho, sale de la
voluntad, no sale ni de Dios ni de la razón pura.
Los antiguos filósofos llamados iusnaturalistas pensaban que así como existe un
teorema de pitágoras, así como existe una suma (2 y 2 son 4) que son verdades
eternas inmutables, válidas para todo tiempo y lugar, que no se promulgan ni se
derogan, así también existen ciertas reglas en el derecho que no se promulgan, no
se derogan, válidas y universales que están en la razón. Entonces los positivistas
dicen no, eso es un error, la razón puede producir vía deducción: matemáticas
(reglas, principios, axiomas y teoremas), pero no puede producir reglas en el
derecho, lo que el derecho es, es producto no de la razón pura, sino de la
voluntad, del corazón, de los intereses, de los apetitos, de los acuerdos, de los
contratos, de las costumbres, todas esas llamadas fuentes sociales, no hay una
razón pura exenta y desecandenada de las pasiones, dicen los positivistas, eso no
es posible.

Niegan que haya un derecho racional, y que el derecho más bien es interesado, el
derecho es en buena cuenta, o producto del pacto social, o producto del egoísmo de
un gobernante de turno o de un conjunto de parlamentarios de turno.

El derecho tiene como fuente solo la voluntad de las sociedades de carne y hueso

3. Tesis de la discrecionalidad - en caso de lagunas

Al ser el derecho producto de los interes, de los apetitos; y no de la razón pura,

este derecho tiene defectos. Las leyes y la constitución tienen sus defectos como
obra humana, entonces que hay que hacer en casos donde hay que aplicar una ley
defectuosa, como la corregimos, si el derecho no es autosuficiente o no se corrige
a si mismo, el derecho del pasado que esté en un código, en una ley o que ha sido
producto de la voluntad parlamentaria, como se corrige si está promulgada, una vez
que la ley está promulgada entra en vigencia y es obligatoria aplicarla, pero como
se aplica una ley que tiene defectos, esos defectos son contradicciones entre una
ley y otra ley, y son lagunas, vacíos.
Los positivistas dicen que hay que utilizar el criterio particular, el criterio del
juez en ese momento, la autoridad aplicadora pues lo que tiene que hacer es,
entrar, reflexionar en su mundo interior y crear una serie de estrategias, crear
formas, o inventar principios o inventar nuevas reglas, para solucionar esos
defectos.
Los post positivistas dicen que no la debe solucionar la discrecionalidad o
voluntad personal, eso es demasiada libertad para el juez; se pueden aprovechar del
defecto y dejar de ser imparcial, y resolverá de acuerdo de algún apetito
personal.Dicen que la razón debería tener un método para corregir esos defectos.
Los post positivistas no tienen un método fácil de explicaro satisfactorio.