¿EXISTE UN CONTROL INTEGRAL EN LOS CONTRATOS EN

MASA? A PROPÓSITO DEL CÓDIGO DE CONSUMO.

Juan Abelardo Villanueva

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Alarcón

El 02 de septiembre del 2010, ha sido promulgado en el diario oficial “El Peruano” la

Ley Nº 29571 denominado “Código de Protección y Defensa del Consumidor” (en
adelante: Código de Consumo), el referido Código, ha sido objeto de elogios y críticas
positivas, ya que a diferencia de su antecesora, establece y unifica el marco de
protección de los consumidores, incluso cuando se encuentren expuestos a una relación
de consumo, sin que este se haya concretado, conforme se puede observar en el artículo
III del Título Preliminar1.
Sin embargo, lejos de realizar un análisis sobre las bondades y defectos que tiene el
referido código, ya que el espacio brindado rebasa grandemente dicho objetivo, vamos a
referirnos específicamente a los contratos en masa que ha sido recogido por el código de
consumo dentro del Título II, y en base a la regulación prevista por nuestro legislador
observar si el control establecido para esta forma de contratar va paliar los problemas
que ha generado este mecanismo contractual dentro de nuestro sistema legal.
Nadie duda que el uso de los contratos en masa han sido la herramienta indispensable
que ha permitido la consolidación y expansión del sector industrial, desde inicios del
siglo XIX, hasta nuestros días, y que incluso su uso ha generado situaciones vejatorias
contra grandes sectores de la población a inicios del siglo XX por parte del capitalismo
monopólico2. Sin embargo, no se puede dejar de resaltar la participación activa que ha
tenido en estos sucesos, y que a la fecha se siguen dando, ya que nos encontramos en
plena era de la globalización, con una apertura de mercados, en una sociedad tecnificada
y con un sistema de comunicaciones en tiempo real, por lo que estos mecanismos
contractuales a la fecha son objeto de constante preocupación, u observancia por parte
de la doctrina jurídica contemporánea.
El Código Civil de 1984, ha regulado estos mecanismos contractuales, bajo sus formas
más conocidas, como son los contratos por adhesión y las cláusulas generales de
contratación, conforme se pueden ver en los artículos 1390 al 1401, y ello debido a la
gran influencia generada en nuestro legislador por el códice civile italiano de 1942,
lamentablemente, lejos de otorgar una tutela o permitir un control de vejatoriedad, con
una cláusula general aunado a un sistema de listas, como el modelo germánico de
control de las cláusulas abusivas, se ha previsto en el artículo 1398 un pequeño listado
de cláusulas con contenido vejatorio que su inserción para el legislador nacional no son
válidas, y que incluso ha originado un debate doctrinario sobre si dicho listado de
clausulas vejatorias prevista en el referido artículo 1398 son numerus clausus o
numerus apertus3, es decir si son aplicables únicamente a los contratos en masa dicho
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Abogado.
1
Artículo III.- Ámbito de Aplicación
1. El presente Código protege al consumidor, se encuentre directamente o indirectamente expuesto
o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta.
(…..) (El subrayado es nuestro)
2
Puig Brutau, José. Fundamentos de Derecho Civil, Tomo III. Vol. I, Editorial Bosch, Barcelona
1954.
3
Al respecto vid. Cárdenas Quirós, Carlos. Las cláusulas generales de contratación y el control de
las cláusulas abusivas. Ius et Veritas Nº 13, Noviembre 1996, Revista editada por los estudiantes de la
Facultad de derecho de la PUCP. De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General, Vol. I,
listado, o estas son simplemente ejemplificativas, pudiendo aplicarse cualquier otro
contenido vejatorio que no se encuentre prevista en dicha norma civil. Otro de los
inconvenientes que se ha generado la existencia de un marco regulatorio previsto en
sede civil, es la dificultad de su aplicación por parte de los operadores jurídicos 4 sobre
contratos que se perfeccionan en otras actividades y cuya operatividad u objeto rebasan
grandemente el ámbito civil o privado, por ello tiene razón Cárdenas Quirós cuando
señala que el uso de estos mecanismos contractuales no concierne exclusivamente al
ámbito del Derecho Privado, sino que trasciende a otros ámbitos, aun en el Derecho
Público5.
Como se puede observar nuestro código civil, si bien en un inicio, dentro de los códigos
latinoamericanos, resultó innovador sobre la regulación prevista respecto de estos
mecanismos contractuales, debemos de señalar que a la fecha resulta anacrónico y de
aplicación restrictiva, no otorgando una debida tutela a la masa de adherentes, ni otorgar
mecanismos de control adecuado sobre esta forma de contratar.
Antes de indicar el tratamiento previsto sobre estos contratos en el código del consumo,
debemos de señalar que el referido código estructuralmente se encuentra grandemente
influenciado por el códice del consumo italiano 6 y español7, con la particularidad que en
estos y otros países europeos, se ha implementado dichos códigos ante la necesidad de
reunificar la gran diversidad de leyes especiales emitidas para la tutela de los derechos e
intereses de los consumidores en cumplimiento de las directivas comunitarias emitidas
por la Unión Europea, circunstancia que es totalmente alejada a nuestra realidad, y que
confirma la innecesaria dación de todo un cuerpo normativo respecto de su antecesora,
ya que no contiene criterios ni disposiciones que no hayan sido antes incluidos en
lineamientos o resoluciones del Indecopi8.
EL Titulo II del Código del Consumo, regula los contratos en masa (contratos de
consumo), así el primer párrafo del artículo 45 señala: “El contrato de consumo tiene
como objeto una relación jurídico patrimonial en la cual interviene un consumidor y un
proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una
contraprestación económica”. De una somera lectura se puede advertir un error de
redacción, ya que los servicios a los que hace referencia el mencionado artículo no se
adquieren, sino se prestan. Tampoco se ha tomado en cuenta que el problema que ha
generado a lo largo de todo este tiempo ésta forma de contratar, tiene como objeto
medular la necesidad de limitar la libertad de configuración contractual del cual goza (y
Palestra Editores, Lima 2001. Espinoza Espinoza, Juan. Las cláusulas vejatorias en los contratos
estipulados unilateralmente. Estudios sobre el Contrato en General por los Sesenta Años del Código
Civil Italiano, 1era edición Ara editores, Lima 2003. Merino Acuña, Roger. Cláusulas vejatorias y
autonomía contractual en el Código Civil y Las Leyes Especiales. Cuadernos Jurisprudenciales Nº 64-
octubre del 2006, año 6. Editorial Gaceta Jurídica, Lima. Ninamancco Córdova, Fort. Contratación
en masa, incorporación de cláusulas no aprobadas administrativamente e idoneidad de productos y
servicios. A propósito de un reciente pronunciamiento de INDECOPI. Dialogo con la Jurisprudencia
Nº 126, marzo 2009. Editorial Gaceta Jurídica, Lima. Taboada Córdova, Lizardo, La regulación
legal de las cláusulas generales de contratación en el Código Civil Peruano. Advocatus (Nueva Época)
Nº 06, 2002. Revista editada por la facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
4
Sobre la problemática de la aplicación de las normas del código civil a estos mecanismos
contractuales por parte de nuestra jurisprudencia, me remito al trabajo efectuado por: Amaya Ayala,
Leoni Raúl. Breve análisis comparativo de tres formas de control de cláusulas abusivas o vejatorias.
Dialogo con la Jurisprudencia Nº 105, junio 2007, Editorial Gaceta Jurídica, Lima.
5
Cárdenas Quiros. Op. Cit. p. 33.
6
Decreto Legislativo Nº 206, emitido el 06 de septiembre del 2005.
7
Real Decreto Legislativo 1/2007, emitido el 16 de noviembre del 2007.
8
Una crítica sobre la dación del referido código lo podemos observar en. Fernández-Maldonado,
Alfonso. El curioso caso del consumidor “Benjamín Button”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 202,
septiembre 2010. Editorial Gaceta Jurídica, Lima.
abusa) el predisponente (proveedor), ya que de dicho contrato no surge una simple
relación jurídico patrimonial entre un proveedor y un consumidor, sino que para ello, el
primero va configurar unilateralmente el contenido del contrato y el otro va adherirse al
mismo, con lo cual esta forma de perfeccionamiento del contrato puede generar un
efecto patológico, si se abusa de dicha libertad de configuración y se inserta cargas o
situaciones gravosas en cabeza del adherente.
En el capítulo II, del título II del Código de Consumo, se ha regulado el uso de las
clausulas abusivas, definiendo a las mismas y estableciendo un control mediante un
sistema de listas, lo cual resulta encomiable, ya que se ha tomado en cuenta dicha
regulación de control mediante un sistema de listas (lista gris y negra) conforme ha sido
adoptado por el sistema alemán y la Directiva Comunitaria 93/13 CEE, aun cuando
exista una superposición del contenido de dichas listas respecto del modelo que han
acogido (Directiva 93/13 CEE), sin exponer cuál ha sido el motivo por el cual el
legislador nacional ha optado por dicha superposición.
Finalmente, y lo preocupante de lo que acabo de señalar, es que si bien resulta novedoso
la regulación del control de vejatoriedad sobre las clausulas abusivas en los contratos en
masa, debe de observarse que el ámbito de control previsto por el código de consumo
resulta ser restrictiva, ya que simplemente va a tutelar a los consumidores o usuarios,
que se encuentran definidos en el punto 1. del artículo IV del Título Preliminar del
Código. Como se puede observar la definición prevista en el Código de Consumo
resulta estrecha, dejando en indefensión a muchos sujetos débiles, como son las
asociaciones y pequeños empresarios que contratan con predisponentes 9 y que no van a
poder verse protegidos por el referido código.
Por eso tiene razón Buonuocore10, cuando sobre esta problemática señala que dentro de
la gran diversidad de contratos que se llevan a cabo dentro del mercado, como son los
celebrados entre profesionales, entre consumidores, y los suscritos entre profesionales
con consumidores, sólo se haya tomado en cuenta a este último, sin darle mayor relevo
a los otros, que al igual que cualquier consumidor, pueden encontrarse expuestos a una
situación vejatoria sobre esta forma de contratar, sin embargo al no encontrase dentro de
la definición de consumidor previsto en el código de consumo, no podrán verse
tutelados por éste, teniendo que recurrir al marco de control previsto por el código civil,
y tener que bregar con los mecanismos de control y tutela previstos en dicho cuerpo
normativo, y que han sido criticados y puestos de manifiestos líneas arriba.
Por ello, se puede observar que a la fecha nuestro sistema legal carece de un marco legal
que tenga como fin establecer un control de vejatoriedad, actualizado, que comprenda y
regule adecuadamente el uso de estos mecanismos contractuales, sin tener que llegar a
indagar si fue suscrito por un consumidor, o si la adquisición efectuada mediante dicho
contrato fue para un fin personal o no comercial, para que recién pueda ser merecedora
de tutela. Sin embargo, lejos de afrontar dicha problemática existente en nuestra
realidad jurídica, nuestros legisladores han copiado la necesidad de implementar un
código de consumo, como se ha llevado a cabo en otros países, sin tener en cuenta por
qué y bajo qué circunstancias se han dado en estos países, no teniendo mayor realce o
innovación de su antecesora, y sobre todo no afrontando la verdadera problemática que
debería de encararse, sobre todo en el uso de estos mecanismos contractuales.

9
En ese sentido. Vincenzo Roppo. Il Contratto. Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e
Paolo Zatti. Edit. Giuffrè, Milano, 2001
10
Vincenzo Buonocore. Contratti del Consumatore e Contratti d’Impresa. In: Rivista di Diritto
Civile, Anno XLI, Nº 01, Gennaio-febraio, 1995, Cedam Casa Editrice, Padova.