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EXISTE UN CONTROL INTEGRAL EN LOS CONTRATOS EN MASA? A PROPSITO DEL CDIGO DE CONSUMO.

Juan Abelardo Villanueva Alarcn El 02 de septiembre del 2010, ha sido promulgado en el diario oficial El Peruano la Ley N 29571 denominado Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante: Cdigo de Consumo), el referido Cdigo, ha sido objeto de elogios y crticas positivas, ya que a diferencia de su antecesora, establece y unifica el marco de proteccin de los consumidores, incluso cuando se encuentren expuestos a una relacin de consumo, sin que este se haya concretado, conforme se puede observar en el artculo III del Ttulo Preliminar1. Sin embargo, lejos de realizar un anlisis sobre las bondades y defectos que tiene el referido cdigo, ya que el espacio brindado rebasa grandemente dicho objetivo, vamos a referirnos especficamente a los contratos en masa que ha sido recogido por el cdigo de consumo dentro del Ttulo II, y en base a la regulacin prevista por nuestro legislador observar si el control establecido para esta forma de contratar va paliar los problemas que ha generado este mecanismo contractual dentro de nuestro sistema legal. Nadie duda que el uso de los contratos en masa han sido la herramienta indispensable que ha permitido la consolidacin y expansin del sector industrial, desde inicios del siglo XIX, hasta nuestros das, y que incluso su uso ha generado situaciones vejatorias contra grandes sectores de la poblacin a inicios del siglo XX por parte del capitalismo monoplico 2. Sin embargo, no se puede dejar de resaltar la participacin activa que ha tenido en estos sucesos, y que a la fecha se siguen dando, ya que nos encontramos en plena era de la globalizacin, con una apertura de mercados, en una sociedad tecnificada y con un sistema de comunicaciones en tiempo real, por lo que estos mecanismos contractuales a la fecha son objeto de constante preocupacin, u observancia por parte de la doctrina jurdica contempornea. El Cdigo Civil de 1984, ha regulado estos mecanismos contractuales, bajo sus formas ms conocidas, como son los contratos por adhesin y las clusulas generales de contratacin, conforme se pueden ver en los artculos 1390 al 1401, y ello debido a la gran influencia generada en nuestro legislador por el cdice civile italiano
Abogado. Artculo III.- mbito de Aplicacin 1. El presente Cdigo protege al consumidor, se encuentre directamente o indirectamente expuesto o comprendido por una relacin de consumo o en una etapa preliminar a sta. (..) (El subrayado es nuestro) 2 Puig Brutau, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, Tomo III. Vol. I, Editorial Bosch, Barcelona 1954.
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de 1942, lamentablemente, lejos de otorgar una tutela o permitir un control de vejatoriedad, con una clusula general aunado a un sistema de listas, como el modelo germnico de control de las clusulas abusivas, se ha previsto en el artculo 1398 un pequeo listado de clusulas con contenido vejatorio que su insercin para el legislador nacional no son vlidas, y que incluso ha originado un debate doctrinario sobre si dicho listado de clausulas vejatorias prevista en el referido artculo 1398 son numerus clausus o numerus apertus3, es decir si son aplicables nicamente a los contratos en masa dicho listado, o estas son simplemente ejemplificativas, pudiendo aplicarse cualquier otro contenido vejatorio que no se encuentre prevista en dicha norma civil. Otro de los inconvenientes que se ha generado la existencia de un marco regulatorio previsto en sede civil, es la dificultad de su aplicacin por parte de los operadores jurdicos4 sobre contratos que se perfeccionan en otras actividades y cuya operatividad u objeto rebasan grandemente el mbito civil o privado, por ello tiene razn Crdenas Quirs cuando seala que el uso de estos mecanismos contractuales no concierne exclusivamente al mbito del Derecho Privado, sino que trasciende a otros mbitos, aun en el Derecho Pblico5. Como se puede observar nuestro cdigo civil, si bien en un inicio, dentro de los cdigos latinoamericanos, result innovador sobre la regulacin prevista respecto de estos mecanismos contractuales, debemos de sealar que a la fecha resulta anacrnico y de aplicacin restrictiva, no otorgando una debida tutela a la masa de adherentes, ni otorgar mecanismos de control adecuado sobre esta forma de contratar. Antes de indicar el tratamiento previsto sobre estos contratos en el cdigo del consumo, debemos de sealar que el referido cdigo estructuralmente se encuentra grandemente influenciado por el
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Al respecto vid. Crdenas Quirs, Carlos. Las clusulas generales de contratacin y el control de las clusulas abusivas. Ius et Veritas N 13, Noviembre 1996, Revista editada por los estudiantes de la Facultad de derecho de la PUCP. De la Puente y Lavalle, Manuel . El Contrato en General, Vol. I, Palestra Editores, Lima 2001. Espinoza Espinoza, Juan. Las clusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente. Estudios sobre el Contrato en General por los Sesenta Aos del Cdigo Civil Italiano, 1era edicin Ara editores, Lima 2003. Merino Acua, Roger. Clusulas vejatorias y autonoma contractual en el Cdigo Civil y Las Leyes Especiales. Cuadernos Jurisprudenciales N 64octubre del 2006, ao 6. Editorial Gaceta Jurdica, Lima. Ninamancco Crdova, Fort. Contratacin en masa, incorporacin de clusulas no aprobadas administrativamente e idoneidad de productos y servicios. A propsito de un reciente pronunciamiento de INDECOPI. Dialogo con la Jurisprudencia N 126, marzo 2009. Editorial Gaceta Jurdica, Lima. Taboada Crdova, Lizardo, La regulacin legal de las clusulas generales de contratacin en el Cdigo Civil Peruano. Advocatus (Nueva poca) N 06, 2002. Revista editada por la facultad de Derecho de la Universidad de Lima. 4 Sobre la problemtica de la aplicacin de las normas del cdigo civil a estos mecanismos contractuales por parte de nuestra jurisprudencia, me remito al trabajo efectuado por: Amaya Ayala, Leoni Ral. Breve anlisis comparativo de tres formas de control de clusulas abusivas o vejatorias. Dialogo con la Jurisprudencia N 105, junio 2007, Editorial Gaceta Jurdica, Lima. 5 Crdenas Quiros. Op. Cit. p. 33.

cdice del consumo italiano 6 y espaol7, con la particularidad que en estos y otros pases europeos, se ha implementado dichos cdigos ante la necesidad de reunificar la gran diversidad de leyes especiales emitidas para la tutela de los derechos e intereses de los consumidores en cumplimiento de las directivas comunitarias emitidas por la Unin Europea, circunstancia que es totalmente alejada a nuestra realidad, y que confirma la innecesaria dacin de todo un cuerpo normativo respecto de su antecesora, ya que no contiene criterios ni disposiciones que no hayan sido antes incluidos en lineamientos o resoluciones del Indecopi8. EL Titulo II del Cdigo del Consumo, regula los contratos en masa (contratos de consumo), as el primer prrafo del artculo 45 seala: El contrato de consumo tiene como objeto una relacin jurdico patrimonial en la cual interviene un consumidor y un proveedor para la adquisicin de productos o servicios a cambio de una contraprestacin econmica. De una somera lectura se puede advertir un error de redaccin, ya que los servicios a los que hace referencia el mencionado artculo no se adquieren, sino se prestan. Tampoco se ha tomado en cuenta que el problema que ha generado a lo largo de todo este tiempo sta forma de contratar, tiene como objeto medular la necesidad de limitar la libertad de configuracin contractual del cual goza (y abusa) el predisponente (proveedor), ya que de dicho contrato no surge una simple relacin jurdico patrimonial entre un proveedor y un consumidor, sino que para ello, el primero va configurar unilateralmente el contenido del contrato y el otro va adherirse al mismo, con lo cual esta forma de perfeccionamiento del contrato puede generar un efecto patolgico, si se abusa de dicha libertad de configuracin y se inserta cargas o situaciones gravosas en cabeza del adherente. En el captulo II, del ttulo II del Cdigo de Consumo, se ha regulado el uso de las clausulas abusivas, definiendo a las mismas y estableciendo un control mediante un sistema de listas, lo cual resulta encomiable, ya que se ha tomado en cuenta dicha regulacin de control mediante un sistema de listas (lista gris y negra) conforme ha sido adoptado por el sistema alemn y la Directiva Comunitaria 93/13 CEE, aun cuando exista una superposicin del contenido de dichas listas respecto del modelo que han acogido (Directiva 93/13 CEE), sin exponer cul ha sido el motivo por el cual el legislador nacional ha optado por dicha superposicin. Finalmente, y lo preocupante de lo que acabo de sealar, es que si bien resulta novedoso la regulacin del control de vejatoriedad sobre las clausulas abusivas en los contratos en masa, debe de observarse que el mbito de control previsto por el cdigo de consumo resulta ser restrictiva, ya que simplemente va a tutelar a los consumidores o
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Decreto Legislativo N 206, emitido el 06 de septiembre del 2005. Real Decreto Legislativo 1/2007, emitido el 16 de noviembre del 2007. 8 Una crtica sobre la dacin del referido cdigo lo podemos observar en. Fernndez-Maldonado, Alfonso. El curioso caso del consumidor Benjamn Button. En: Actualidad Jurdica, Tomo 202, septiembre 2010. Editorial Gaceta Jurdica, Lima.

usuarios, que se encuentran definidos en el punto 1. del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo. Como se puede observar la definicin prevista en el Cdigo de Consumo resulta estrecha, dejando en indefensin a muchos sujetos dbiles, como son las asociaciones y pequeos empresarios que contratan con predisponentes 9 y que no van a poder verse protegidos por el referido cdigo. Por eso tiene razn Buonuocore 10, cuando sobre esta problemtica seala que dentro de la gran diversidad de contratos que se llevan a cabo dentro del mercado, como son los celebrados entre profesionales, entre consumidores, y los suscritos entre profesionales con consumidores, slo se haya tomado en cuenta a este ltimo, sin darle mayor relevo a los otros, que al igual que cualquier consumidor, pueden encontrarse expuestos a una situacin vejatoria sobre esta forma de contratar, sin embargo al no encontrase dentro de la definicin de consumidor previsto en el cdigo de consumo, no podrn verse tutelados por ste, teniendo que recurrir al marco de control previsto por el cdigo civil, y tener que bregar con los mecanismos de control y tutela previstos en dicho cuerpo normativo, y que han sido criticados y puestos de manifiestos lneas arriba. Por ello, se puede observar que a la fecha nuestro sistema legal carece de un marco legal que tenga como fin establecer un control de vejatoriedad, actualizado, que comprenda y regule adecuadamente el uso de estos mecanismos contractuales, sin tener que llegar a indagar si fue suscrito por un consumidor, o si la adquisicin efectuada mediante dicho contrato fue para un fin personal o no comercial, para que recin pueda ser merecedora de tutela. Sin embargo, lejos de afrontar dicha problemtica existente en nuestra realidad jurdica, nuestros legisladores han copiado la necesidad de implementar un cdigo de consumo, como se ha llevado a cabo en otros pases, sin tener en cuenta por qu y bajo qu circunstancias se han dado en estos pases, no teniendo mayor realce o innovacin de su antecesora, y sobre todo no afrontando la verdadera problemtica que debera de encararse, sobre todo en el uso de estos mecanismos contractuales.

En ese sentido. Vincenzo Roppo. Il Contratto. Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Edit. Giuffr, Milano, 2001 10 Vincenzo Buonocore. Contratti del Consumatore e Contratti dImpresa. In: Rivista di Diritto Civile, Anno XLI, N 01, Gennaio-febraio, 1995, Cedam Casa Editrice, Padova.