“DERECHO PENAL I” – LECCIÓN 11

Profesor: Fernando Miró Llinares

LECCIÓN 11ª.- La ausencia de tipo de injusto (I). La ausencia de tipo objetivo

1.- La ausencia de los elementos fácticos objetivos del tipo. La ausencia de acción. El
caso fortuito, movimientos reflejos, estados de inconsciencia y fuerza irresistible
2.- La ausencia de los elementos valorativos del tipo. El consentimiento
2.1. Concepto
2.2. La discutida naturaleza del consentimiento

1. La ausencia de los elementos fácticos objetivos del tipo. La ausencia de

acción. El caso fortuito, movimientos reflejos, estados de inconsciencia y fuerza
irresistible

Si falta cualquiera de los elementos que forman parte del tipo, acción, nexo
causal, sujetos activo y pasivo, objeto material, elementos subjetivos etc., faltará
entonces la dimensión fáctica del tipo de injusto.

El caso que debemos estudiar con más detenimiento es el de la ausencia de

acción, pues en el resto de casos no suele haber problemas para determinar que no
hay tipo, mientras que en algunos casos de ausencia de acción puede parecer que
ésta existe, cuando no es así. La razón es que, como ya hemos señalado, los delitos
se cometen por acciones humanas, y no por acciones ligadas a acontecimientos
naturales o a comportamientos de animales, por lo que parece que siempre que se
produzca una lesión de un bien jurídico debida a la acción de un hombre, siempre
estaremos ante una acción típica. Pero no siempre que el hombre lesiona o pone en
peligro un bien jurídico hay acción, pues solo es acción, la acción humana voluntaria,
por lo que no lo serán aquellos comportamientos o movimientos corporales humanos
que no estén regidos por la voluntad.
El CP español no incluye de forma expresa ningún tipo de eximente por
ausencia de acción pero, de todas formas, siempre que estemos ante alguno de los
tres supuestos que veremos a continuación, no habrá delito, y ello por que el artículo
10 del CP lo define como las “acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas
por la ley”, y hay total acuerdo en que las acciones suponen dependencia de la
voluntad.por lo que si no hay acción ni omisión, y en estos casos no las hay, no habrá
delito. Los supuestos de ausencia de acción son:
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A) En primer lugar, falta la acción en supuestos en que, aunque se dé una

situación de consciencia del sujeto, falta por completo el control de la voluntad sobre
los movimientos corporales. Así sucede en los «actos (o movimientos) reflejos», en
que se producen reacciones del organismo que son transmitidas directamente a los
músculos u órganos a través del sistema neurovegetativo o simpático, sin control
alguno del sistema nervioso central y sin que medien por tanto órdenes cerebrales: p.
ej. reacciones de dolor ante heridas, pinchazos o quemaduras inesperadas,
erizamiento del cabello o castañeteo de dientes ante el frío, sudoración u otras
reacciones fisiológicas ante el calor, el miedo o la ansiedad, estornudos como reacción
a la introducción de partículas extrañas en las vías respiratorias. Lo mismo ocurre con
los tics nerviosos o con los movimientos convulsivos de un ataque epiléptico. El que en
algunos de estos casos se pueda intentar contrarrestar voluntariamente, al menos en
parte, el movimiento o la reacción física no obsta a la falta de acción, pues lo
fundamental es que el movimiento o reacción no es ordenado o impulsado por la
voluntad consciente (en cambio, la falta de un posible control parcial, contención o
retardo de la reacción refleja, p. ej. de un estornudo yendo al volante, o la falta de
otras medidas que contrarresten en lo posible los efectos de esa reacción, puede
calificarse -normativamentecomo una omisión imprudente)
B) En segundo lugar, falta la acción en los estados de inconsciencia. Ma-
yoritariamente darán lugar a pasividad y a la producción de la parte objetiva de delitos
de omisión, propia o impropia (en este último caso a la producción de tipos de
resultado, como homicidios, lesiones, estragos, incendios o daños por perder la
consciencia al conducir o tener que controlar una activi- dad o máquina peligrosa); así
en el sueño, el desmayo o pérdida brusca de conciencia por causas endógenas (como
una fuerte bajada de tensión) o exógenas (como ingestión de drogas o fármacos), la
narcosis o la embriaguez letárgica, en que el sujeto no es ya que pierda sus
inhibiciones y la plenitud de sus facultades mentales, sino que queda en estado de
sopor o sueño. Pero a veces pueden producirse movimientos activos en los estados
de inconsciencia, como movimientos durante el sueño, que p. ej. pueden dar lugar a
que una madre aplaste o asfixie con su cuerpo al bebé que tiene junto a ella en la
cama, o incluso desplazamientos de lugar en casos extremos como el sonambulismo.
En cuanto a la hipnosis, estado en el que se pueden efectuar todo tipo de
movimientos activos, es sumamente discutido si es o no un supuesto de falta de
acción. Algunos lo niegan alegando que no hay falta de consciencia o de voluntad o de
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manifestación de la personalidad del hipnotizado, pues si se deja sugestionar para la

comisión de un delito es porque está conforme con el mismo; parte de este sector
admite, en cambio, que la hipnosis puede afectar o excluir la imputabilidad, mientras
que una postura extrema lo rechaza por negar incluso la posibilidad de sugestión de
delitos mediante la hipnosis. Otro sector admite, en cambio, la hipnosis como causa de
exclusión de la acción, bien genérica, bien como fuerza irresistible cuando el
hipnotizador ordena la comisión del delito al hipnotizado. La respuesta a este
problema depende totalmente de los dictámenes periciales de los expertos: si se
comprueba en ciertos casos que el hipnotizado ha perdido totalmente la consciencia
de la realidad y en esa situación realiza un hecho comisivo u omisivo por impulsos de
su inconsciente o por sugerencia del hipnotizador, no habrá acción. Si mantiene una
consciencia, aunque sea parcial, y cede a las órdenes del hipnotizador, nuevamente
dependerá del grado de afectación de su voluntad; si ésta es totalmente anulada por el
hipnotizador, volverá a haber un supuesto de falta de acción análogo a la fuerza
irresistible, pero si la voluntad está fuertemente presionada, mas sin llegar a la
anulación, habrá acción, aunque se verá afectada o excluida la imputabilidad.
C) Fuerza irresistible; El arto 8,9.° CP 1944 la consagra expresamente co mo
eximente al declarar que está exento de responsabilidad «el que obra violentado por
una fuerza irresistible». Por el contrario, el art. 20 CP 1995 suprime la mención
expresa a esta eximente, rompiendo con la tradición de nuestros CP históricos, pero
porque se entiende con la moderna doc. mayor. que, si la fuerza irresistible anula el
control por la voluntad de los movimientos, ya no hay acción o conducta, y por tanto la
eximente está cubierta por la exigencia de «acciones y omisiones» de la definición
legal de delito del art. 10 CP 1995. Se trata de aquellos supuestos en los que una “vis
absoluta” opera sobre el cuerpo del sujeto, de forma que ni siquiera la voluntad lo
puede controlar, tampoco hay acción.
Cualitativamente se exige que haya «fuerza» que «violente», por lo que se suele
entender en nuestra doctrina que ha de tratarse de vis jisica, aunque en la doctrina
alemana se incluyen también supuestos de anulación de la voluntad por
procedimientos no violentos físicamente, como la narcosis o la hipnosis, pero éstos
realmente, si anulan la consciencia y la voluntad, son supuestos genéricos de falta de
«acción», exigida por el arto 1 CP 1944 o 10 CP 1995, y de lo contrario sólo afectarán
a la imputabilidad. En cualquier caso hay acuerdo en que no cabe la vis moralis o
violencia moral, que sólo incide sobre el proceso de motivación del sujeto (por lo que
afectará a la culpabilidad, o ya antes, a la antijuridicidad si concurre legítima defensa o
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estado de necesidad), pero sin excluir su voluntad; y por la misma razón tampoco hay
fuerza irresistible, aunque a veces se alegue así ante los tribunales, en los casos de
«fuerzas internas», o sea impulsos anímicos que «obligan» al sujeto a realizar
determinada actuación; volverá a tratarse de problemas de exclusión o disminución de
la imputabilidad o en general de la culpabilidad.
Por otra parte, aunque la jurisprudencia suele exigir que la violencia tenga origen
personal, es decir, que proceda de otra persona, como señala con razón un sector
doctrinal el CP no lo exige, por lo que la fuerza puede ser de origen natural, p.ej. un
temblor de tierra, una ola del mar o un vendaval que hace caer a una persona sobre
un objeto o sobre otra persona, a los que daña.
Cuando la fuerza es resistible, es decir no llega a anular totalmente la
voluntad o el control de los movimientos por la voluntad, o lo hace pero el sujeto
podía haber resistido la fuerza, un sector (, Morillas,) propone apreciar la eximente
incompleta del art. 9,1 a e.r.c. el arto 8,9.° CP 1944, con los peculiares efectos,
superiores a los de las atenuantes normales, de la atenuación de las eximentes
incompletas, que según el art. 66 rebaja la pena en uno o dos grados. A mi
parecer esta posición no es aceptable: o la fuerza anulay vence la voluntad y no
hay acción, o no es así y entonces ya hay acción; pues no existen causas de
semi-acción.

D) Caso Fortuito: Por último, en los supuestos de caso fortuito, bien por
inevitabilidad o imprevisibilidad objetiva o por error de tipo objetivamente invencible o
por error objetivamente invencible en la concurrencia de los presupuestos de las
causas de justificación, que en algunos supuestos se asimila legalmente a la propia
causa de justificación, efectivamente falta la tipicidad por ausencia de tipo doloso o
tipo imprudente; aunque esto es más bien ausencia de la parte subjetiva del tipo y no
ausencia del tipo indiciario (objetivo) como lesión o peligro relevante de un bien
jurídico. Sin embargo, como no hay desvalor de la acción alguno, sino que la conducta
es jurídicamente correcta, el caso fortuito supone simultáneamente ausencia de tipo
objetivo.

2. La ausencia de los elementos valorativos del tipo. El consentimiento

2.1. Concepto
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Hemos visto que el tipo de injusto cumple una función delimitadora de la esfera
de lo penalmente relevante, por lo cual todo aquello que no interese al derecho penal
quedará fuera del tipo de injusto. Vamos a analizar aquellos casos en los que el tipo
de injusto puede quedar excluido porque realmente no se produzca la lesión del bien
jurídico.
En aquellas conductas en las que, pese a realizarse todas y cada una de las
características externas exigidas por la descripción legal, no hay lesión o puesta en
peligro del bien jurídico, no podemos decir siquiera que sean típicas, pues hemos
definido el tipo como tipo de injusto. Así en las conductas en las que no hay lesividad,
falta la dimensión valorativa y por tanto no son típicas.
El ejemplo más claro de ausencia de la dimensión valorativa es el de aquellos
casos en que hay consentimiento por parte del titular del derecho o bien jurídico
protegido. Hablamos de consentimiento del titular del derecho, porque en aquellos
casos en los que el sujeto consiente sobre un valor del que es titular, no podemos
hablar de víctima o de ofendido. Por ej., si a mi me invita un amigo a entrar a su casa,
no hay allanamiento de morada; e igual si me dice que me regala su mechero y yo lo
cojo de su cartera.
Concurre el consentimiento cuando el sujeto pasivo del delito acepta,
bajo determinadas condiciones, que el autor realice la conducta que
constituiría delito sin dicho consentimiento. Como señala Mir Puig, hay ciertas
infracciones que se dirigen directamente contra la voluntad del sujeto pasivo.
Tal cosa sucede en los delitos contra la libertad como las detenciones
ilegales, en los delitos de coacciones o en el allanamiento de morada. En
ellos, si no hay oposición del sujeto pasivo a la acción llevada a cabo por el
agente, está ausente la lesividad de la conducta, así que no puede haber
delito. Asimismo, hay infracciones que no van exclusivamente dirigidas a
atacar la voluntad ajena -como sucede con los delitos contra la propiedad-
pero en las que también puede jugar un importante papel el consentimiento
del sujeto pasivo (tomar una cosa con consen timien to de otro). Para referirse
a la conformidad del afectado en todos estos casos la doctrina ha acuñado un
término específico: el de acuerdo.

2.2. La discutida naturaleza del consentimiento

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Dentro de la cuestión del consentimiento vamos a analizar, en primer lugar, cuál

es su naturaleza y, después, su ámbito de aplicación, pues veremos como existen
algunos delitos en los cuales el consentimiento no va a desplegar efectos de
atipicidad, bien por que se trate de delitos con bien jurídico indisponible por el titular, o
bien por que pertenezcan a colectividades.
La cuestión de la naturaleza del consentimiento ha sido ampliamente discutida
por la doctrina. Concretamente las opciones eran dos:
- La primera opción consistía en considerar el consentimiento como causa de
justificación, concretamente encuadrada dentro del ejercicio legítimo de un derecho.
Así, según estos autores, si el sujeto consentía a la lesión de un bien propio y del cuál
podía disponer, (honor, libertad,...), aunque existía hecho típico, aquél que lo realizaba
quedaba justificado por cumplir el derecho de hacer aquello que le han permitido
realizar. Señalan estos autores que no se puede aceptar la mayoría de los casos de
acuerdo o consentimiento citados usualmente corno excluyentes ya de la tipicidad
(estricta) por no afectación del bien jurídico, pues pese al consentimiento subsiste un
menoscabo del bien jurídico, que no es simplemente la voluntad: por mucho que el
sujeto consienta en su encierro o detención, quedando atado o sujeto a un sitio fijo, lo
cierto es que desaparece su libertad ambulatoria o libre capacidad de movimientos; e
igualmente sufre, disminuye, se ve expuesta a otros la intimidad domiciliaria personal y
familiar aunque el titular permita el acceso a su casa a un tercero no morador. Por
tanto en estos casos se da -al menos desde el punto de vista de la lesión de un bien
jurídico- el tipo estricto o indiciario y el consentimiento opera corno causa de
justificación (aunque en el allanamiento de morada el precepto legal, art. 490 CP 1944
o 202 CP 1995, mencione expresamente la ausencia de consentimiento, ello no
prejuzga su naturaleza; otra cosa es que se aprecie adecuación social y se la
considere causa de atipicidad, lo que veremos a continuación). Desde el principio, esta
teoría ha sido muy criticada, y por ello aquellos que la defendían han ido limitando los
casos en los que se podría considerar que el consentimiento excluye la antijuridicidad
pero no la tipicidad, concretamente a aquellos casos en los que el titular puede
disponer y dispone efectivamente del bien jurídico a favor del autor. Sin embargo, ni
siquiera para esos supuestos nos parece correcto decir que el consentimiento del
titular del valor excluye la antijuridicidad, pero únicamente porque, aún lesionando un
valor, hay un conflicto entre éste y el derecho a realizar aquello que el titular del
derecho le permite hacer. Evidentemente, si un sujeto es titular de un bien, y permite
que alguien interfiera en su relación con ese bien, en ningún caso está lesionando el
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valor, pues está actuando conforme a lo permitido y por tanto participando en el

derecho del otro. Por ej., en los delitos relativos a la libertad sexual, si hay
consentimiento no hay ningún tipo de lesión al bien jurídico, por lo que falta la
dimensión valorativa y por tanto no hay tipicidad. Entramos, pues, en la siguiente
opción teórica acerca de la naturaleza del consentimiento del titular del derecho.
- La segunda opción considera el consentimiento como causa de atipicidad,
si el titular del valor protegido por la norma consiente en la interferencia de alguien en
su derecho, en ningún caso podemos hablar de lesión del derecho, sino más bien de
ejercicio positivo del derecho, o de renuncia al mismo, según el caso. Así, no podemos
hablar de un delito de detención ilegal, en el que se protege la libertad de
movimientos, allí donde yo he permitido que me encerraran en una casa durante un
día y al pasar ese tiempo me han abierto, pues yo estaba ejerciendo mi libertad de
movimientos al estar donde quería; igualmente, si yo le digo a un compañero que
vaya a mi casa y coja un palo de golf que yo no utilizo, estoy renunciando a mi
derecho de propiedad, pero en ningún caso estoy viendo violado mi derecho. Por
tanto, el consentimiento funcionará siempre como causa de atipicidad, pues cuando
concurre desaparece la posible lesividad de la acción, y aparece únicamente una
conducta lícita e inocua.

¿En qué supuestos funciona el consentimiento?

En los delitos contra la colectividad y en los que en general afectan a bienes
jurídicos supraindividuales, el consentimiento no tiene ninguna eficacia
justificante, aunque la acción (u omisión) produzca sus efectos sobre una
persona concreta (p. ej., en el delito contra los derechos de
los trabajadores del art. 316 CP). .
En los delitos contra los particulares, sin embargo, hay que partir del
principio de la eficacia del consentimiento. Esto es especialmente diáfano
cuando el interés protegido es exclusivamente privado y renunciable, como
sucede con los delitos contra el honor, pero no lo es tanto cuando se trata de
un interés no tan privado ni tan renunciable, como sucede en los delitos
contra la vida humana.
Y es que hay bienes jurídicos que son irrenunciables, como es el caso de la vida,
el TC ha declarado en la STC 146/1990 de 1 de octubre, que el derecho a la vida
reconocido por la Constitución no incluye el derecho a la muerte, por lo que en los
ataques contra la vida el consentimiento no jugará un papel de causa de atipicidad,
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sino simplemente de atenuante en determinados casos específicamente regulados en

los delitos de inducción y cooperación necesaria al suicidio. En realidad en este
supuesto es seguro que el Código Penal no concede eficacia justificante al
consentimiento, pues el derecho a la vida es irrenunciable. Lo que sí permite
es que la voluntad de la víctima influya para disminuir la penalidad del autor
(así sucede en el art. 143 CP). También ocurre igual con las lesiones, donde el
bien jurídico no es indisponible, pero siempre que sea el propio sujeto quien realiza la
autolesión, pues en los casos de participación de terceros en la misma, el
consentimiento no excluye la tipicidad, sino que reduce la pena porque se considera
menos grave la lesión consentida. En el caso del aborto el consen timiento de la
embarazada por sí solo no exime, pero sí atenúa la pena. En las lesiones, en
los casos de trasplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual, se
admite la eficacia justificante del consentimiento, pero en los demás casos
únicamente produce el efecto de rebajar la pena (uno o dos grados).
Por otra parte, el consentimiento puede eximir de pena tanto en los
delitos dolosos como en los imprudentes. En el ámbito de estos últimos, en
opinión de Quintero, la concurrencia del consentimiento referido al peligro de
producción de un resultado lesivo para uno mismo tiene la fuerza de excluir la
tipkidad: «el comportamiento imprudente comienza allí donde termina ei
ámbito de lo permitido, y a su vez lo permitido excede el ámbito de la pura
norma objetiva de cuidado».

Requisitos
Para que el consentimiento sea eficaz se exige:
l. º Que exista en la víctima una capacidad natural de discernimiento que le
permita advertir el significado y consecuencias esenciales de su
consentimiento. Excepcionalmente no se confiere validez al consentimiento
naturalmente prestado por menores de cierta edad (p. ej., al de los menores
de trece años en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales).
2.º Que el consentimiento sea reconocible externamente por cualquier
medio. Excepcionalmente la ley puede requerir que el consentimiento se
manifieste expresamente (p. ej., en los arts. 155 y 156 CP).
La coacción excluye en todo caso la eficacia del consentimiento, pero el
error y el engaño no siempre lo hacen.
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