Exposiciones del Profesor Gerardo Eto que deben ser resumidas bajo un espacio entre 2

a máximo 5 páginas, y deben ser entregadas en dos partes.

1. Cinco lecciones de Derecho Procesal Constitucional (46:00 + 46:43 + 5:54 =

97:97)
https://www.youtube.com/watch?v=XNGdBKXGbqE
https://www.youtube.com/watch?v=mXZ7QF1LXps
https://www.youtube.com/watch?v=yqWxerYVWKs
2. Cinco problemas contemporáneos del derecho procesal constitucional (14:56)
https://www.youtube.com/watch?v=jJu3rwi0RYY
3. Teoría del Poder Constituyente (57:04)
https://www.youtube.com/watch?v=nWB8hNx-pEo
4. Las Sentencias Interpretativas del Tribunal Constitucional (67:09)
https://www.youtube.com/watch?v=0dbuDDmnkTs
ronda de preguntas:
https://www.youtube.com/watch?v=nNY0O9EtBBE (desde minuto 26 – 15:00)
https://www.youtube.com/watch?v=zem-tzbzMHQ (18:10)
Total= 100:19
5. Multiculturalismo, Consulta previa y Constitución Ecológica (35:36)
https://www.youtube.com/watch?v=1VFbVGx6NNA
6. Derecho Constitucional para Periodistas (78:21)
https://www.youtube.com/watch?v=asWx3UwFzU4
7. Seminario internacional sobre omisión legislativa (27:54)
https://www.youtube.com/watch?v=Z5ShmKw3ahk
8. Transversalización y pos modernidad del derecho constitucional (18:30)
https://www.youtube.com/watch?v=-5a-RJhi-tE
9. El amparo contra resoluciones judiciales (58:00) 4 videos de legispe
https://www.youtube.com/watch?v=GEBvWcoC1jo
https://www.youtube.com/watch?v=CgG1vQKi244
https://www.youtube.com/watch?v=3al98Xoj5zc
https://www.youtube.com/watch?v=U_YVjMQCmDA
10. El amparo en América Latina (30:12)
https://www.youtube.com/watch?v=qIJObi7Zn9E
11. El amparo en Iberoamérica (92:48) https://www.youtube.com/watch?
v=l1zoa6aR9ko&t=4373s
12. Tercera Exposición Doctor Gerardo Eto Cruz – Bolivia (Ponencia: En tres
análisis: El primer Código procesal constitucional del mundo, su iter
legislativo y sus principios constitucionales) (34:04)
https://www.youtube.com/watch?v=_yO5Iwg6Fv4
13. Sexta exposición Doctor Gerardo Eto Cruz (Tienen autonomía procesal los
Tribunales Constitucionales) (48:03)
https://www.youtube.com/watch?v=ZUx19XsTaW0
14. Encuentro de Justicia Militar en la Unión – (Ponencia: El control
constitucional de la jurisdicción Militar) (26:37)
https://www.youtube.com/watch?v=SGadIDbjePo
15. Presentación libro Derecho Procesal Constitucional (67:07)
 https://www.youtube.com/watch?v=99UqEQIm55o
16. Teoría de la interpretación constitucional (26:03)
https://www.youtube.com/watch?v=jFF2dp8YHqI

REPARTICIÓN

 Anthony: 1
 Janely: 4
 Jennifer: 2 y 11
 Lucero: 3, 5 y 8
 Perla: 6 y 7
 Diego: 9 y 13
 Anderson: 10, 14 y 16
 Carlos: 12 y 15

1 TEMA 1

5 LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1.1 TEORÍAS Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL (DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN)
Para poder entender el amparo, habeas corpus, habeas data, proceso de inconstitucionalidad; es
necesario navegar en la parte histórica de cómo es que surge esta disciplina: el derecho procesal
constitucional. Para ello se debe revisar históricamente ciertos momentos que surgen en el
periodo entre la primera y segunda guerra mundial. Aquí, para poder entender todo debemos de
hacernos la siguiente reflexión: toda constitución es cosa buena, ayer hoy y siempre, no se
admite discusión. Las constituciones surgieron por dos cosas, la primera es que racionalizan el
ejercicio legítimo del poder político y por otro lado afirmar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales. Esto es asi, la constitución pretende normar el ejercicio legítimo del poder
político, ello debido a que todo gobernante por el solo hecho de serlo, ello aflora el lado oscuro;
y hay veces en que se posibilitan los excesos. Por eso surgieron las constituciones.

Bidart Campos decía: si la constitución es buena surge en los años 20 la tesis de ¿Quién debe de
ser el defensor de la Constitución? Aquí surge la figura de Hans Kelsen, recuerden que el nació
en el periodo del imperio Austro húngaro que luego se dividió en dos repúblicas. Kelsen
radicaba en la antigua Viena, luego de que se convierte en República, se aceran a él y le dicen tu
eres el capo en Derecho, por ello el gobierno le encomienda de que elabore la Constitución para
esta República, reflexiona y redacta ese proyecto cuyo lineamiento político ya se lo había dado
Karl Reiner (quien había sido canciller social demócrata y que lideraba el cambio de monarquía
a república). En el marco de la elaboración de dicha carta magna de 1920, la elaboración
jurígena de Kelsen fue cristalizar un capítulo que se conoce como LA ALTA CORTE
CONSTITUCIONAL (la cual es un símil del tribunal constitucional).

Surge el primer tribunal constitucional en 1920 y lo nombran a kelsen magistrado vitalicio, y

efectivamente Kelsen empieza a ser magistrado y en 1928 hace un ensayo que se tituló la
garantía constitucional de la constitución (la garantía constitucional). Luego en 1931 fue echado
del tribunal (ello por los vientos antisemitas, antes de la segunda guerra mundial). Kelsen
manifiesta que debería de haber un órgano que defienda la constitución, un órgano que no sea el
ejecutivo, ni el legislativo, ni el judicial. Aparece Carl Smith quien manifiesta que el defensor
de la constitución debería ser el tercer Reich (el jefe de Estado, el poder ejecutivo), el escribe el
libro titulado el defensor de la constitución. Smith es un personaje el cual es considerado por el
mundo jurídico como disolvente, incluso el estableció ciertas bases legítimas del régimen nazi.
Luego de la publicación del ensayo de Smith, Kelsen publica un artículo que al final es un libro
“¿quién debe ser el defensor de la constitución?” Smith prácticamente le dice a Kelsen tú estás
judicializando la política y kelsen le responde y tú estás politizando la justicia. Debemos de
tener cuidado al realizar la lectura de dichas obras, ello debido a que, si bien es cierto que la
historia toma como ganador a Kelsen, los fundamentos de Smith son demoledores. Por lo tanto,
la historia reconoce como padre del derecho procesal constitucional a Hanz Kelsen, mientras
que Smith sería el padre del decisionismo político.

Ahora, la teoría del derecho procesal contemporáneo la viene esgrimiendo es Héctor

Fixsamudio, es mexicano. El plantea que la defensa de la constitución se divide en dos partes.
Una de ellas es la protección de la constitución y por otro lado las garantías constitucionales. El
manifiesta que ara que exista una verdadera defensa de la constitución es necesario que haya
una protección de la constitución, y para ello es necesario cumplir con ciertos requisitos:

 división de poderes
 que haya una constitución económica (que se garantice la propiedad, que se establezca
el régimen del presupuesto)
 mecanismos de participación popular, es decir que haya una democracia semi directa, es
decir que en todo Estado haya iniciativa popular en la formación de las leyes remoción,
rendición de cuentas, referéndum. No hay democracia directa, asi lo afirmen los
autores; existió en la vieja Grecia.
 Supremacía de la constitución
 Reforma constitucional debe ser mediante un mecanismo agravad (no se puede
modificar de un día para otro)

Respecto a las garantías constitucionales, manifiesta que toda constitución debe establecer
mecanismos de auto defensa que son instrumentos de naturaleza procesal que tiene una persona
para poder afirmar o restituir los derechos de los que ha sido despojado mediante un acto lesivo
(agravio constitucional).

1.2 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO DERECHO PROCESAL

(ÓRIGENES HISTÓRICOS Y CIENTÍFICOS)
El Derecho procesal constitucional es una disciplina, pero para que haya surgida
epistemológicamente era necesario que haya tenido un objeto de estudio.

Respecto a los orígenes históricos Don Néstor Sagúes manifiesta que esta disciplina tiene tres
cumpleaños, yo digo que tiene 4. El primero de ellos es el acta de habeas corpus que surge en
1979, este significa traeme el cuerpo; este se ubica después de la carta magna de 1215 y si
seguimos rastreando hay más antecedentes como el interdicto romano omnie libere exidendo,
pero la que nos interesa es aquella norma amplia que sigue vigente. Este instrumento viene de
Inglaterra. El segundo hito es la sentencia del caso Marbury vs Madison, El tercer hito es el
amparo, surge en México, el autor fue Manuel Rejón. El cuarto hito es la constitución austriaca
que había hablado anteriormente en la cual se crea el órgano defensor.

Respecto a los orígenes científicos, nuestra disciplina tiene bases teóricas que se ubican a partir
de estos orígenes. Uno de los aportes de kelsen fue su primer ensayo. Luego tenemos a
Alzamora Castillo con su libro proceso autocomposición y autodefensa el manifestó que estaba
surgiendo una nueva disciplina el derecho procesal constitucional, los autores coinciden en que
fue el quien bautizó a la disciplina. Luego tenemos a Couture, el escribió en su primer tomo de
derecho procesal acerca de la constitución y el proceso civil (derecho procesal constitucional,
que se refiere más al debido proceso). Luego tenemos a Calamandrei, el fue constituyente y
cuando se promulga la constitución italiana el propuso en la asamblea la corte constitucional, y
en un ensayo habla acerca de la ilegitimidad constitucional y la corte constitucional.

1.3 ¿TIENEN AUTONOMÍA PROCESAL LOS TRIBUNALES

CONSTITUCIONALES?
¿Qué es la autonomía procesal? Aquella posibilidad que tienen los tribunales constitucionales
para crear o recrear reglas procesales o procedimentales. Esa creación puede ser de la
dinamización de la legislación procesal constitucional pre establecida; o creación que no se debe
a ninguna legislación, sino que es cosecha propia de los tribunales. Estas ultimas se dividen en
dos, según si solamente no están previstas o si además de ello están en contra de lo que esta pre
establecido. Entonces se habla de autonomía procesal autárquica o para legislativa y una
autonomía procesal interpretativa o delegada. La primera seria aquellas reglas procesales o
procedimentales que crean los tribunales como cosecha propia de los mismos, son reglas que
desarrollan los tribunales y que a lo mejor pueden crear cuestiones discutibles. La segunda es la
pacífica, son reglas que son sobre la base que nuestra legislación procesal ha previsto y solo el
tribunal las recrea.

Hay críticas a la autonomía procesal entre otras se dice que afectaría el principio de legalidad
procesal debido a que las partes se someten a un proceso y ese proceso es desarrollado de
acuerdo a lo que esta previsto; y quiza el tribunal podría cambiar las reglas. También vulneraría
la seguridad jurídica.

Existen límites a la autonomía procesal, habría un límite llamado el principio de corrección

funcional. Mediante ese principio los autores dicen bueno convengamos en que existe
autonomía procesal, pero traten de no ejercerla jueces, hay que restringirla. El segundo limite es
la proscripción de la arbitrariedad, mediante la cual si se establecen nuevas innovaciones
procesales mejor no hacerlo. La tercera es la seguridad jurídica. La cuarta es máxima protección
de los derechos fundamentales.

A nivel comparado la constitución norteamericana de 1987 no establecía que los jueces deben
desaplicar normas contrarias a la constitución, esa es una creación pretoriana. En argentina no
existía el amparo, pero con un caso celebre con el fallo de la suprema corte se creo el amparo
para los demás derechos fundamentales. El tribunal francés creo el bloque de
constitucionalidad, el cual consiste en que la constitución está acompañada de otras normas más
que gozan de dicha jerarquía.

¿Qué sucede con la corte constitucional italiana? Cuando los italianos empezaron a observar que
llegaban cintas de demandas de inconstitucionalidad, ellos dijeron y ¿ahora qué hacemos? Los
tribunales muchas veces no declaraban inconstitucional la ley sino realizaban una sentencia
interpretativa (una frase muy curiosa “toda sentencia interpretativa es una sentencia des
estimativa”). Si alguien plantea una demanda de inconstitucionalidad formalmente los tribunales
pueden declararla des estimativa o sea infundada pero materialmente les está dando la razón al
emitir la sentencia interpretativa. Y aquí hacen una diferencia entre norma y disposición. La
disposición es el texto que esta ahí, y lo que trasciende como operador deóntico es la norma.
Cundo alguien plantea una demanda de inconstitucional los tribunales en la sentencia
interpretativa tratan de mantener intacta el fraseo, la oración, la disposición, pero le cambian el
sentido de la pretensión normativa. Entonces los tribunales dicen se declara infundada la
demanda debido a su entender que esto que dice asi debe entenderse de esta otra manera.

A partir de las sentencias interpretativas, hay sentencias interpretativas manipulativas,

sentencias de recomendación al legislador, de inconstitucionalidad por omisión, hay un montón
de tipologías.

CASOS DE NUESTRO TRIBUNAL EN AUTONMÍA PROCESAL INTERPRETATIVA

En el Perú tenemos casos de que el tribunal usó la autonomía procesal interpretativa. Por
ejemplo, la tipología de las sentencias, un 03 de enero del 2004 donde declaró inconstitucional
la legislación terrorista, ahí desarrolló la tipología de las sentencias.

Tenemos el iura novit curia, el tribunal ha establecido la diferencia entre el iura novit curia y la
suplencia de la queja deficiente. Anteriormente con la ley 23 506 se establecía la suplencia de la
queja deficiente, pero con el actual código ya no existe. El buen juez tiene que sustituir lo
errático de la pretensión y declarar lo pertinente y declararla estimativa. Pero el tribunal ha
declarado que si existe la suplencia de la queja deficiente y se encuentra subsumida en el iura
novit curia y consiste en los errores de naturaleza procesal que incurre quien postula a un
proceso constitucional. Si hay dicho error el buen juez no la declarar in limine des estimativa
sino deberá admitirla y suplir los errores de la demanda. Ello surge en México. En México en el
periodo de la revolución, una anciana viuda y pobre la estaban expropiando, ella interpone un
amparo por medio de su abogado, el abogado no era bueno, pero llego a un buen juez, se dio
cuenta que había errores procesales, el juez admite la demanda y suple aquellos errores
procesales. A partir de allí, ahora hablamos de la reconvención procesal, quiza alguien plantea
un habeas corpus, pero el tribunal declara fundada como amparo, hace una reconversión
notificando antes a la contar parte diciéndole que haga un informe oral como amparo. Esa es
una variante de lo que sería la suplencia de la queja deficiente.

Luego tenemos la actuación inmediata de sentencias, un muchacho universitario estudiante de

Derecho va a entrar a la universidad en los días que son de exámenes, y solo dejaba a entrar a
aquellos que habían pagado. No lo dejaron entrar, interpone un amparo. El juez se lo declara
fundado, la universidad apela y llega al tribunal luego de 3 años. Cuando se creó el Código
procesal constitucional se habla de la actuación de sentencias. Cuando estábamos en el tribunal
le fuimos a preguntar a uno de los creadores a García Belaunde, de que se trataba esta figura que
esta en el articulo 22 párrafo 2, y el nos respondió que ellos debatieron sobre la figura pero que
no la aprobaron, pero que aparece ahí en el código. Bueno cuando nos lega el caso del
muchacho nosotros hacemos una diferencia entre la voluntad del legislador (formalmente no
habrían dicho lo que está ahí) y la voluntad de la ley (primaria esta en este caso). Si ustedes
ganas una sentencia en primera instancia y en el fallo hay una sentencia de condena de hacer o
no hacer no se duerman pidan que se ejecute aun cando la contraparte apele. Porque es una
tutela de urgencia.

La represión de actos homogéneos significa que existe la posibilidad de que si alguien gano con
sentencia estimativa y se ejecuta, si a contraparte vencida le quita el contenido esencial a lo que
el tribunal dispuso ya no es necesario que plantee otro proceso homologable al primigenio, sino
que sobre la base del primigenio que lo desarchive y se comunique con el juez pida que se
califique como represión de actos homogéneos diciendo que otra vez la contraparte esta
realizando en un acto lesivo homologable al primigenio amparo. Emitiría un auto en donde
dispone la reposición.

CASOS DE NUESTRO TRIBUNAL EN AUTONOMÍA PROCESAL AUTARQUICA

Tenemos el estado de cosas inconstitucionales, en algún momento llega el amparo de un señor

mayor de edad (amparo previsional). El TC ya había dicho que en el caso de temas pensionarios
e intereses, el TC había dicho que se le otorgue esos intereses a algunos justiciables. Pero a
veces la ONP seguía iniciando procesos. El TC en el caso falló manifestando que había estado
de cosas inconstitucionales debido a que la ONP ya sabía de qué el TC anteriormente ya había
declarado de una manera con efecto vinculante y ellos no deberían oponerse incluso se puso
multa a varios abogados. Consiste en conductas por acción u omisión de autoridades o
funcionarios cuya conducta desencadena actos lesivos a los titulares de un número
indeterminado. Tiene un beneficio para que no se sigan judicializando casos que son
homologables.

Luego tenemos el recurso de agravio a favor del precedente, hay un precedente que es el 4853.
¿Quiénes normalmente usan el recurso de agravio? El demandante que pierde. Sin embargo, el
TC dijo también posteriormente que puede usarlo el demandado si es que en segunda instancia
se esta dictando un precedente vinculante. Luego todos empezaron a utilizar. Por ello el TC
manifestó posteriormente que se debería cambiar la figura y retrotraerla a su versión primigenia,
por ello solo podría usarla el demandante.

El amparo contra amparo, el código prohíbe que un proceso constitucional sea enervado por
otro proceso constitucional. Sin embargo, el TC ha dicho que si se podría en el caso de amparo.

El participe en proceso de inconstitucionalidad, es una reacción del TC en donde en un proceso

de inconstitucionalidad, el TC puede pedir que participe un órgano que no sea un amicus curiae
sino un órgano que emita una opinión para dar su fallo. (ejemplo el JNE para un caso sobre un
proceso relacionado).

1.4 TEMAS NO CERRADOS EN LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL
El rechazo liminar, tiene tres variantes. Una lo que eta en artículo 5 del código procesal
constitucional, otra lo que está en la constitución y otra en lo que dice el TC. Quien plantee la
demanda de amparo o de habeas corpus, deben demorarse un poquito, pero elaboren bien su
demanda. Primero el sujeto titular, dos el acto lesivo (derechos fundamentales lesionados), la
vía que corresponda. Si hay una vía paralela, usen esa. El amparo es una vía subsidiaria. Solo se
debe de emitir un rechazo liminar cuando hay un defecto evidente (ello en base a los principios
como pro homine, favor proceso para favorecer al demandante)

1.5 TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

El sistema de control de convencionalidad, es un concepto que no tiene ni diez años de acuñado.
Hay antecedentes en Europa, pero en realidad es de cosecha americana. Para que haya un
control de convencionalidad debe e haber un conjunto de tratados y un órgano jurisdiccional, ha
de entenderse el control que ejerce jurisdiccionalmente la corte interamericana para ver si el
ordenamiento interno de un Estado se ajusta a dicho instrumento internacional. No solo esta
como parámetro de la Convención sino de una serie de tratados internacionales en materia de
derechos humanos.
Se habla ahora de una interpretación supra constitucional, se puede dar el caso de que un país
soberano, elabora una constitución en la que se plantea la pena de muerte. El tribunal
internacional la declara inconvencional. Ello relativiza la soberanía. Ahora podemos decir que
ay normas constitucionales inconvencionales.

El control de convencionalidad puede hacer que el país se obliga a realizar políticas legislativas
que se han firmado en un instrumento. Se habla de una inconvencionalidad por omisión. Por
ejemplo, el convenio OIT 169 que establece la consulta previa requiere políticas legislativas
para que se efectúe. El tribunal internacional puede declarar inconvencional por omisión
ordenando al país que realice dichas acciones. Debemos diferenciar convencionalidad vertical y
horizontal. El primero seria lo que ejerce la corte interamericana y el horizontal lo ejercen
nuestros jueces, mediante un control de convencionalidad difuso. ¿Puede un juez de primera
instancia inaplicar un pleno o un precedente del TC, aplicando lo que dice el tribunal
internacional? Eso debería hacer. En el Perú si hay una norma interna que defiende mejor un
derecho fundamental que un instrumento internacional, se aplica el estándar pro homine.

2 TEMA 2

CINCO PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

CINCO EJER TEMATICOS QUE VAMOS A CONVERSARLOS AQUÍ

El primer tema es: La presunta autonomía procesal de los tribunales constitucionales que
sigo yo dando un planteo un poco personal que es el siguiente:

¿Tendrían los tribunales constitucionales, salas, cortes constituciones,una autonomía

procesal? Esto es ¿pueden los tribunales constitucionales crear o recrear reglas procesales
o procedimentales distintas a la legislación procesal que esta positivizada en cada modelo
de jurisdicción constitucional?

Conceptualmente podemos decir que por Autonomía procesal: Tendría dos grandes
formas como se presentaría esta autonomía procesal.

1. ES CUESTIONABLE  Autonomía procesal autárquica o para legislativa:

aquella posibilidad que tendrían los magistrados, los miembros de un tribunal
constitucional, sala, corte para hacer heurística procesal (inventar, crear o recrear reglas
procesales o procedimentales no solamente de las que no están previstas en la
legislación. Por lo tanto el tribunal crea reglas procesales muchas veces contrarias
explícitamente a las que están legislados. Son dos aspectos: creación una especie de
creación heroica y creación que se opone a lo que ya está positivizado. Ambas
vertientes configuran la autonomía procesal autárquica o para legislativa, para
legislativa porque habría una suerte de paralelismo a la legislación ósea el legislador es
el que crea las reglas procesales pero sin embargo los tribunales se despachan a su gusto
innovan, recrean. Esa sería la autonomía procesal autárquica o para legislativa. En
cambio,
2. Es aceptable, pacifica, tranquila  LA Autonomía procesal aceptable, pacifica –
interpretativa o delegada: es pacífica porque se trataría de recreación sobre la base de
la propia legislación preestablecida. En el Perú tenemos un código procesal
constitucional al igual que Bolivia. Y república dominicana también tiene su ley de
jurisdicción constitucional.
Sobre la base de esta legislación puede haber algunas innovaciones, pero sobre la base
de lo que ya está allí, lo que el tribunal hace es recrear sobre situaciones implícitas o
hacer una hermenéutica procesal pero de lo que ya está establecido. No hay digamos
una creación para legislativa.
Es uno de los grandes temas que comprometen a los tribunales de Latinoamérica ¿se
debe o no se debe hacer autonomía procesal?
Al respecto Quienes cuestionan la autonomía procesal al final reconocen que si existe y
por lo tanto imponen límites: habrían ciertos límites a esta autonomía procesal que son
los siguientes:
- El principio de corrección funcional: es decir los tribunales constitucionales aun
pudiendo ellos crear que traten de auto limitarse, de no hacer uso o abuso de esta
autonomía procesal.
- Si va a haber esta autonomía procesal ue no suponga una prostitución a la
arbitrariedad, es decir que no genere una situación de inseguridad jurídica porque si
hay una regla procesas preestablecida y si un tribunal va a cambiarla a posteriori va
a afectar el principio de seguridad jurídica.

Más o menos estos son los límites que deben estar subyacentes en el tema de la
autonomía procesal.

Casos, el Perú tiene muchos casos de autonomía procesal autárquica o para legislativa y
autonomía procesal interpretativa o delegada. Solamente les voy a poner un caso
emblemático de autonomía procesal autárquica, que ya el peru lo tiene, y colmbia igual.
No existe en nuestro sistema jurídico el estado de cosas inconstitucional y sin embargo
hay una práctica en los tribunales constitucionales que consiste en: La situación del
estado de cosas inconstitucionales lo crea Colombia (corte de Colombia) al escenificar
una conducta sistemática dimanante o que proviene de una autoridad o funcionario y
esa conducta sistemática afecta derechos difusos supraindividuales, colectivos, es decir
de N cantidad de personas que tienen el mismo tema; se homologa a una persona y
simultáneamente es para un número indeterminado de personas. Entonces los tribunales
constitucionales a partir de un solo caso declaran que esa sentencia tiene efecto de
estado de cosas inconstitucionales y su fallo tiene efectos más allá de las partes. Que si
¿Es un abuso o no? Eso ya queda en la corriente axiología o valorativa, pero su uso en
este caso es positivo. Podemos por ejemplo desarrollar la figura del , POR La actuación
inmediata de la sentencia en el amparo consiste en lo siguiente, si hay una sentencia que
en el juez del amparo primera instancia se declara fundada y el juez del amparo en
primera instancia en una sentencia de condena ordena hacer algo y la contraparte apela,
sube en este caso a la sala civil aunque la contra parte apelare, el juez debe ejecutar en
sus propios términos el fallo de primera instancia. Eso ha hecho el tribunal
constitucional peruano y que fue postura nuestra la figura de actuación de sentencia
infundada que repito supone una sentencia de primera instancia, se ordenó una
sentencia fundada estimatoria de hacer algo, la parte contraria apela y aun cuando apela
se ejecuten esos términos. Pero hay que tener cuidado con el tema de la reversibilidad o
irreversibilidad porque si no es irreversible no lo debe remitir, no lo debe ejecutar.

Autonomía procesal autárquica o paralegislativa hay muchas; por ejemplo El amparo

contra amparo, nuestro código procesal constitucional prohíbe el amparo contra
 amparo, pero sin embargo hoy se acepta que si alguien gana un amparo contra se primer
amparo se puede enervar con otro proceso de amparo y eso ya es normal.

Pero en los últimos tiempos se han venido recreando figuras en donde alguien pude
ganar un habeas corpus y luego alguien plantea otro habeas corpus contra el primer
habeas corpus ósea se ha generado una situación inusitada que tiene que ver con la
nueva dinámica de la actual jurisdicción constitucional en el Perú. Pero que son
situaciones contingenciales o excepcionales.

¿Debemos hacer uso de la autonomía procesal? Si se trata de maximizar la vigencia

efectiva de los derechos ius fundamentales y de afirmar la defensa de la constitución y
de la protección procesal y si eso ha de significar una heurística, una creatividad
procesal pues hay que echar mano. Pero no restringiendo, que no se vaya a bastardear,
que no se vaya a envilecer la imagen jurisdiccional del tribunal por su excesivo abuso o
por una dosis de arbitrariedad, que se haga con tino, prudencia y cuando las
contingencias así lo impongan.

Segundo problema contemporáneo: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:

CONTROL CONSTUCIONAL: es un concepto genérico, concepto lato, es un

concepto que supone, toda constitución supone un control y para eso sirven las
constituciones para controlar el poder y para afirmar la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales.
Hoy por hoy el concepto control constitucional ha quedado vigorizado como
sinónimo de jurisdicción constitucional: que ha de entenderse como todo
procedimiento jurisdiccional que tiene como fin directo garantizar la observancia de
la constitución.
¿Qué tiene que ver el control de constitucionalidad con el control de
convencionalidad?
Pues, se han ido desarrollando un poco en dos vías paralelas pero el control de
constitucionalidad es un concepto antiguo y el control de convencionalidad es un
concepto modernísimo de origen pretoriano. Lo acuña el profesor Sergio García
Ramírez, ilustre procesalista mexicano, en el caso Mirna manchan en el 2003, en
un voto fundado ya hablaba de control de convencionalidad. Pero que pasa que la
Corte Interamericana recién lo hace suyo en el 2006, en el caso Amonacid
arellano, el colegiado corporativamente utiliza ese concepto de control de
convencionalidad.
Por control de convencionalidad mas o menos podemos señalar aquel órgano
jurisdiccional supranacional (corte interamericana) que va a controlar la adecuación
de esas normas internas, hechos, actos, conductas, fallos, cualquier tipo de orden
normas interna de un país si estas se adecuan o no al bloque de convencionalidad o
al control de convencionalidad o al control de convencionalidad.

3 TEMA 3

TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE

Antes de hablar sobre la problemática del poder constituyente, permítaseme en primer

lugar, hacer una conceptualización de lo que es la constitución, dígase de paso que la
constitución hoy por hoy tiene dos grandes aproximaciones conceptuales, una desde su
naturaleza política, y otra de que la constitución sería consustancia a su naturaleza
política básicamente una norma fundamental y fundamentadora de sistema jurídico,
normalmente el concepto político de constitución es el que ha venido primando a lo
largo de la evolución histórica, desde las primeras constitucionales que surgen en el
mundo, la norteamericana de 1987 , la francesa 1791, y luego cundo se expande a toda
Europa y llega a américa latina, hasta el periodo entre guerras, primera y segunda guerra
mundial, ha venido primando el concepto político de la constitución el cual suponía
que la constitución era el gran documento elaborado por políticos para regular los
fenómenos políticos y así se concebía, y en parte así es, pero después de la segunda
guerra mundial justamente ese concepto político, hizo crisis, y empieza a
redimensionarse otra idea, otra cosmovisión del mundo como consecuencia de la
muerte de miles de seres humanos por el desvarío del tercer raicho, y empezó a
desarrollarse la idea de que la constitución era norma jurídica fundamental y
fundamentadora de un ordenamiento jurídico,, norma jurídica que legitima un poder
político, norma jurídica que es suma de valores fundamentales, norma jurídica que
expresa un gran proyecto político de la nación, norma que desarrolla políticas
legislativas para los poderes futuros, poderes constituidos, como es el parlamento, en
ese sentido hoy en día prima el concepto normativo de la constitución , que la
constitución vincula a los detentadores del poder que son los que están en el mando y a
los destinarios del poder que somos los ilustres ciudadanos de a pie, esto es a groso
modo lo que en términos esquemáticos es la constitución.
¿COMO NACE UNA CONSTITUCIÓN? Precisamente la teoría del poder
constituyente trata de explicar cómo nace una norma normal, una constitución,
normalmente una constitución surge cuando el alma de la nación se encuentra agitada,
pero para decirlo en términos irreverentes, cuando el país está muy jodido,, cuando hay
crisis política, porque de la noche a la mañana no se cambia una constitución, solamente
surge cuando hay crisis en ese país, y por ello es que se requiere cambiar un texto que
ya llegó a su límite, y a partir de allí surge la problemática de quien debe dar esa
constitución que en buena cuenta es el poder constituyente. Una constitución nace a
partir de un acto constituyente, el acto constituyente, es esa crisis que es ingobernable,
en donde los detentadores del poder ya no quieren esa constitución porque realmente se
hace insostenible o porque ya terminó su periodo, eso se llama acto constituyente, el
acto constituyente es la voluntad constituyente de quien detenta el poder en esos
momentos y va poco a poco convocando a desencadenamiento de crisis y se convoca a
una constituyente, y luego el sujeto titular sería moralmente el pueblo que es el que
otorga la validez en el marco de la soberanía de darse o reformularse esa nueva
normatividad.
QUE ES EL PODER CONSTITUYENTE: una descripción en frio de lo que es el
poder constituyente es el siguiente: trátese de aquel poder ( no sabemos si ese poder es
de iure o de facto) que va a tener la voluntad política de dar por vez primera una
constitución allí en ese estado que por vez primera surge como tal; o hablamos también
de aquel poder que decide suprimir una constitución por otra en el marco de su
soberanía y dentro de los territoriales de ese estado, poder constituyente expresa la
soberanía y la autodeterminación de los pueblos para darse la normatividad que crea
conveniente y a partir de allí apuesta a una esperanza hacia el futuro, porque nos
olviden que el concepto político de la constitución ella es un proyecto de la nación para
el futuro, en eso radica la teoría del poder constituyente que vamos a despellejar poco a
poco.
I. CAUSAS QUE GENERAN LA PRESENCIA DE UN PODER
CONSTITUYENTE:

Cuáles son las raíces etiológicas que desencadena que haya una erradicación de poder
factico o jurídico que decide refundar la república con una nueva normatividad o
estableciendo por vez primera una nueva normatividad:
a) CREACIÓN DE UN NUEVO ESTADO: cuando no hay un estado y se crea un
nuevo estado. Todo américa latina, nuestro indo Iberoamérica, cuando contamos
con el yugo de la corona española, toda Latinoamérica empezó el desvarío
macondiano de estarse dando su república y refundando su normatividad con una
forma de constitución y así tenemos a luna y Pizarro y compañía, esta ágora fue
fruto de la presencia de un poder constituido, no de un poder constituyente. En 1821
era la primera manifestación primigenia de un poder constituyente por que por vez
primera se daba una constitución. Ese estado, ese flamante país que se crea como
tal, requiere su normatividad allí se patentiza primigeniamente un poder
constituyente, ya veremos luego que sería un poder constituyente originario.
b) INDEPENDENCIA ADQUIRIDA POR TERRITORIOS COLONIALES:
Actualmente, no estamos hablando del siglo 18 o 19, si no que estamos hablando
del siglo 20 en donde ha habido todavía colonias de Inglaterra, Portugal y de
Holanda que se independizaban y necesitaban su nueva normatividad.
c) INEFICACIA DE UNA CONSTITUCIÓN Y SU SUSTITUCIÓN POR OTRA: acá
estamos en un estado normal, actual, contemporáneo, tenemos un estado un país,
tiene una constitución, pero esa última constitución llegó a su límite, cumplió su
ciclo y se necesita otra normatividad, entonces se suprime porque esa constitución
es ineficaz o ya las contingencias o el tiempo ya no meritúa que haya esa
constitución, y se impulse otra.
d) LA REVOLUCIÓN: yo en mi época de estudiante universitario, cuando habían las
polémicas del apra por los que éramos marxistas, leninistas, nos dábamos duro
hablando sobre la revolución, lo importante era es que hay toda una teoría sobre la
revolución y el mundo del derecho,, pero el derecho no puede auspiciar una
revolución porque ella ha de significar una ruptura total de ese sistema jurídico para
impulsar otro, resulta una paradoja que el ordenamiento jurídico regule algo que es
contradictorio, no se puede contradecir la norma así misma, porque ella no puede
auspiciar algo está en contradicción, sin embargo las revoluciones existen, y ha
supuesto un cambio total de un sistema jurídico político y acaso de techo
ideológico, pero las revoluciones culminan luego con una nueva juridicidad , esa
nueva juridicidad significará una constitución de esa ideología militante, triunfante,
y se suprimía el ocaso ideológico del anterior régimen.
e) CONQUISTA MILITAR: en buena cuenta los golpes de estado, acá en el Perú
hemos sido campeones en golpes de estado, hemos tenido más gobiernos de facto
de gobiernos de iure, y acaso un general muy entorchado llegaba al estatus de
comandante de las fuerzas armadas, lo único que faltaba era que este terminara su
currículo asumiendo la presidencia de la república, así de simple, y en consecuencia
ese golpe de estado significaba poner entredicho la constitución, la suspendían o
creaban otra constitución a imagen y semejanza de ese cuerpo que estaba
impulsando ese régimen de facto.
 Ese es muy esquemáticamente de las etiologías o las causas que desencadenan la
problemática teórica o practica de ese poder que va hacer el poder constituyente
que va a dar una constitución.
II. CLASES DE PODER CONSTIYENTE:
a) PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO: Es aquel poder
normalmente de facto que va a dar por vez primera una flameante
constitución allí donde no ha existido o habido una constitución se decide
esta cambiar por otra, pero por fruto de una situación de facto nunca de
iure, porque si es de iure no es poder constituyente originario, es poder
constituyente derivado.
Este poder constituido que es el parlamento, el palacio de gobierno es
constituido, el tribunal constitucional es poder constituido, todo es poder
constituido, pero el parlamento en algunas circunstancias especiales puede
devenir en poder constituyente derivado, pero no corramos, a lo que voy,
miren la erigía que voy a lanzar, nunca una constitución es convocada por
un régimen de iure, siempre es de facto, y estamos hablando de un poder
constituyente derivado, es como el ave fénix, arrasa con la normatividad
preestablecida, porque no ha cumplido con los requisitos de la reforma
como quisiera la constitución que está vigente, porque si alguien impulsa
un cambio de constitución de acuerdo a la normatividad de esa
constitución vigente no es poder constituyente originario, es poder
constituyente derivado por que deriva de la propia norma constitucional.
b) PODER CONSTITUYENTE DERIVADO: el poder constituyente
derivado es aquel poder que deriva su legitimidad de la propia constitución,
porque la propia constitución establece los mecanismos de su auto reforma,
toda constitución aquí y en todo el mundo prevé su reforma, y si el poder
legislativo decide impulsar una reforma constitucional lo hará siguiendo los
mecanismos que ha establecido esa constitución, eso es poder constituyente
derivado, pero cuando viene juan Velazco Alvarado da golpe de estado el 3
de de octubre de 1968, si tira el parlamento, cambia los vocales supremos
del PJ y en fin, crea una suerte de consejo de poder judicial para nombrar a
dedo a los supremos y nombra a dedo a los alcaldes, ese era un golpe de
estado, 1975, juan Velasco Alvarado delicado con su pierna, se dan golpe
de estado entre ellos y asume don pancho morales Bermúdez con el
Tacnazo, y luego cuando hay un paro el 19 de julio de 1978 y hay una
crisis política porque ya era insostenible el régimen militar, yo recuerdo que
era mu7 niño y había hecho bloqueo de carretera, yo era todavía estudiante
de secundaria, el paro de 19 de julio de 1978 en mi tierra natal de Sullana y
Piura, toda la muchachada y la clase política hizo un famoso paro que
descalabro al gobierno y luego morales Bermúdez tu o que convocar a un
plan Túpac Amaru y en ese plan se preveía la trasferencia pacifica del
gobierno militar al gobierno civil previo una constituyente, eso era poder
constituyente originario por que no son establecía con los mecanismos de la
carta fundamental del 33, morales Bermúdez se limpiaba la cara el 33 y
convocaba a una constituyente, eso era pode constituyente originario, por
eso yo les decía con una guiño en el ojo, el poder constituyente originario
es aquel poder que no se sabe si es de iure o de facto que va a tener la virtud
y la fuerza de disponer una nueva constitución, en este caso el gobierno de
facto era el que convocaba era el titular de facto, pero normalmente cuando
el sujeto titular convoca a una constituyente y el demos, es decir el pueblo,
participa, eso que era de facto se torna a de iure, y por ende en legítimo,
entonces si se convoca a una reforma parcial de la constitución eso es poder
constituyente derivado, y adelante un poco el TC dijo “si me van a cambiar
la constitución totalmente por el parlamento, esto no puede ser en dos
legislaturas ordinarias sino que tienen que convocar a un referéndum. Para
ver si el pueblo atraca, si no hay constitución-
Ahora sí, poder constituyente, poder constituido y poder revisoría de la
constitución:
PODER CONSTITUYENTE, es aquel poder que solamente surge para
elaborar una constitución, pero que ocurre, que luego esa constitución va a
regular una parte orgánica, hago un paréntesis * ustedes tienen que saber
que una constitución tiene dos grandes partes, una parte dogmática y la
parte orgánica, la parte dogmática que es la regulación sublime de todos
los derechos fundamentales de las personas y la parte orgánica que es la
parte de la estructura del estado, y estructurar al estado significa dotar a ese
poder político las competencias ya atribuciones a través de sus
correspondientes órganos, porque no existen poderes del estado, el estado
sólo tiene un poder político y ese poder político se expresa en diferentes
órganos legislativos , ejecutivo y judicial , son los clásicos órganos del
estado, pero hay un volondrón más de órganos del estado, como el jurado
nacional de elecciones, defensoría del pueblo, ministerio público,
contraloría de la república, bsb, etc., todos esos órganos van a cumplir
ciertas atribuciones y competencias, nadie puede entrometerse en uno o en
otro porque puede existir un conflicto de competencias o atribuciones, a lo
que voy la constitución hecha por el poder constituyente, el poder
constituyente elaboró una constitución, luego se extingue el poder
constituyente, luego se extingue ese poder constituyente, pero queda ese
fruto que es la constitución y ese fruto, esa constitución va a regular un
poder permanente establece duradero que es el poder constituido, el poder
constituido es el poder político es el parlamento, es el TC, es el poder
judicial, es en buena cuenta toda la estructura del estado, es por eso que el
poder constituido que normalmente en la teoría del poder constituyente, se
lo identifica como el legislativo, este legislativo a la larga puede terminar
como un poder revisor de la constitución cuando se impone una reforma
parcial y deviene ese poder constituido en un poder constituyente derivado,
derivado por que deriva su legitimidad de su propia constitución, en cambio
el poder constituyente originario su legitimidad es de facto, hay que buscar
la legitimidad de donde fuere, pero más que legitimidad en un poder
constituyente originario lo que radica su virtud es la fuerza de imponer una
constitución a través de la fuerza, más que la sublime legitimidad que lo
puede dar un poder constituido a través de un parlamente porque
normalmente eso puede ser fruto de una revolución o de un golpe de estado,
es por eso que cuando hablamos de poder constituyente y poder constituido,
fue Manuel sieies era quien presentaba proyecto de constitución, seies
estableció lo que hoy conocemos como TC, ya que él decía que pasa si es
que el parlamente se excede en sus atribuciones legislativas y emite leyes
contrarias a la constitución, debería haber un órgano que es el jurado
constitucional que controla los excesos del legislador. Este autor en su obra
“ que es el tercer estado” distingue el poder constituyente y poder
constituido, y dice que el poder constituyente es ese órgano que dará por
vez primera la constitución pero él dice, el poder constituido puede en
algún momento crear una nueva constitución pero con las formalidades más
solemnes de un legislador ordinario por que el legislador ordinario produce
leyes dentro de la dinámica del gobierno, pero ese parlamente puede dar
una constitución, ya veremos luego de que si un parlamento da constitución
y da leyes ordinarias no es parlamento ordinario, eso se llama congreso
constituyente que es distinto a una asamblea constituyente, pero cuál es la
diferencia entre poder constituyente y poder constituido, se diferencia por:
a) naturaleza: EL PODER CONSTITUYENTE ES CREADOR Y El poder
constituido es lo creado, b) cronológico, el poder constituyente es anterior y
el poder constituido es posterior, c) funcional: el poder constituyente tiene
como fin exclusivo y excluyente crear una constitución, una nueva
constitución, en cambio en los poderes constituidos su tarea es gobernar, en
el caso del legislativo tiene dos grandes vigas, legislar y fiscalizar y
finalmente el poder constituyente desaparece una vez que ha cumplido su
cometido,
Termina en cambio el poder constituido, no, miren ustedes, yo siempre les
he dicho a mis alumnos, se puede prescindir de un poder constituyente,
pero nunca se puede construir de un poder constituido, esta es una cuestión
irrefutable, nunca un estado puede dejar de tener un poder constituido,
porque el poder constituido es todo, es todo lo que es el estado mismo, es
todo lo que es el estado mismo, el legislativo cuando va a dejar de existir?
Sea un gobernante de iure o un tirano, o de facto o lo que fuere, es poder
constituido, no interesa la legitimidad del poder constituido, lo que interesa
es que es el que va a administrar la res pública, la cosa pública, y el estado
no ´puede detenerse su dinámica es cotidiana.
SUJETO TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE:
Hay un sujeto moral que es el pueblo, lo ideal es que el pueblo es el que
participe en refundar esa nueva constitución o cambiar una constitución por
otra, eso es lo que al final como desiderátum, pero a la larga hay un
verdadero sujeto de factor, que es quien está en el poder en esos momentos,
como morales Bermúdez que convocaba a una constituyente, como
Fujimori que convocaba a un congreso constituyente democrático, y como
todos los regímenes que en todo su momento eran convocado por los
militares, pero como digo, al final esa participación que es convocada por
un régimen de facto, al participar el pueblo se legitimista, todo esto tiene
que ver con la teoría del cambio constitucional, esto significa que una
constitución nace, dura un tiempo hay luego fenece por razones de
ideología política, porque así como todos nosotros tenemos un plazo de
vida, igualito es la constitución, entonces lo ideal es que toda constitución
tenga perdurabilidad, entonces la teoría del cambio constitucional tiene
todos estos incidentes y accidentes que pueden sufrir y que vamos a
enumerarlos así:
1. Reforma de constitución: se requiere reformar total o parcialmente, de
repente hay algún art. Que no permiten una dinámica política más
dúctil, más fácil y se imponen na reforma, o de repente esa
constitución cumplió su ciclo y se reforma totalmente, pero esa reforma
se hace por el poder constituyente derivado a través del proceso de
mecanismo agravado, en nuestra patria tenemos dos legislaturas
ordinarias o una legislatura ordinaria prescindiendo a la segunda, pero
con convocatoria a referéndum.
2. Mutación constitucional: significa darle un sentido distinto a la norma,
la norma constitucional tiene un fin, el constituyente elaboro la
constitución y esa cláusula, ese pasaje y ese párrafo está destinado a
que se cumpla de esa manera, sin embargo, en la práctica se le saca la
vuelta y se le da otro sesgo, otro matiz. Por ejemplo, una ley ordinaria
que desnaturaliza lo que dice la constitución, un fallo del TC que la
constitución dice una cosa, pero el TC lo está interpretando de otra
manera, por ejemplo la constitución dice que no procede amparo contra
leyes, pero el TC dice que sí procede amparo contra leyes auto
aplicativas, la constitución prohíbe una cosa, pero el TC dice otra cosa,
o por prácticas administrativas., o por costumbres constitucionales,
todo eso es parte de la dinámica constitucional-
3. La suspensión constitucional: ocurre cuando uno o varias cláusulas de
la constitución se suspenden, normalmente esto ocurre por
circunstancias excepcionales como e sin estado de emergencia, el
estado de emergencia y de sitio está previsto, o por una guerra
convencional, todo eso supone suspensión de algunos derechos.
4. . QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN: significa la
ruptura constitucional, consiste es que se viola alguna porción de la
constitución, pero por que las contingencias lo imponen así por un
momento, al superar esa contingencia ya no hay necesidad de ese
quebrantamiento, puede ocurrir por ejemplo: en 1983, don Benito tenía
que irse a su casa porque ya había terminado su periodo de gobierno,
pero mantenía una guerra con Francia y no se podía convocar a
elecciones porque había guerra, salió una norma que prorrogara el
mandato esa guerra, había un quebrantamiento, pero las necesidades,
las contingencias a ‘si se imponían, eso de la suspensión y de los
quebrantamiento tiene su sustento en toda una teoría de la filosofía
política de donoso Cortez o de karts Smith, o de Nicole Maquiavelo,
explican que es necesario que en algunas ocasiones se suspendan
derechos para mantener la estabilidad política, y eso lo replantea Nicola
Maquiavelo, y en el siglo 20 lo remota donoso Cortez, que fue uno de
los españoles que inspiraron a óscar Smith, que es el de la corriente del
secesionismo político y que terminó medio nazi y óscar Smith tenía una
frase demoledora “ soberano es aquel que decide en estado de
excepción” eso encierra muchas cosas, muertes, suspensión de vidas,
exterminios o reafirmación de un poder que tiene en su momento,
estamos hablando de estalin, el mouse tun, de Hitler, Mussolini, franco,
etc., entonces esto del quebrantamiento tiene una base teórica de alto
calibre, discutible? Sí, pero hay veces que es necesario para romper la
 legitimidad para establecer luego la legalidad, y hay ese
quebrantamiento por que el país se impone, si hay una guerra, se
impone.
5. Supresión de la constitución: ocurre cuando se decide liquidar por
completo la constitución, se decide suprimir ese texto constitucional, es
un fin un renacer, se acaba uno y se anuncia otra.
6. Infracción constitucional: este es un concepto que hay muchos
tratados, y el tribunal casi no lo ha delineado, la doctrina sí, infracción
constitucional es un concepto que ya ha estado previsto en la
constitución de Cádiz, en donde ya se hablaba de la inflación
constitucional como causal para sacar a los mismo constituyentes,
diputados, al presidente, al rey, que era equivalente a infracciones de
orden penal, pero acá el concepto de infracción constitucional es un
concepto indeterminado que está sujeto a criterios de orden valorativo
de quien es quien va hacer una acusación constitucional, una inflación
puede estar jugando en pared con un tipo penal , no siempre la conducta
de un alto funcionario que incursiona en un tipo penal desencadena una
infracción constitucional, puede también que quien está haciendo una
infracción constitucional no ha cometido una infracción penal, pero ha
cometido algo peor como es que puede ser un golpe de estado, o por
que no haya convocado a elecciones o por que haya cometido fraude
electoral, entonces el concepto de infracción constitucional, está en
función a ciertos criterios que discrecionalmente pueden manejar ese
órgano legislativo que somete a una acusación, pero se tiene que tener
mucho cuidado porque se puede haber dosis de arbitrariedad en el
marco del debido proceso parlamentario.

ASAMBLEA CPNSTITUYENTE Y CONGRESO CONSTITYENTE

la asamblea constituyente es la expresión institucional del poder

constituyente originario, y el congreso constituyente es la expresión natural
del poder constituyente derivado, si es que el parlamento se reforma un
articulito o se tira toda la constitución y le notifica al pueblo mediante un
referéndum, es poder constituyente derivado, pero la asamblea
constituyente puede lo más pero no puede lo menos, puede lo más es decir
elaborar la constitución, el congreso constituyente puede lo más y puede lo
menos, puede elaborar una constitución parcial o total y puede
simultáneamente dar leyes ordinarias, nombrar jueces, todo lo que está en
agenda, et etc.,

REFORMA DE LA CONSTITUCÓN

Toda constitución debe aspirar a la estabilidad, debe tener perdurabilidad en

el trascurso del tiempo, hay constituciones muy añejas, la emblemática de
1787 de EE.UU. pero por que no se cambia? Porque hay un órgano que la
viene maquillando día a día, quién? La suprema corte de EE.UU. por eso
dicen que la suprema corte es un poder constiyendo en sesión permanente,
pero luego, en otros países como en indo Iberoamérica, que somos
campeones cambiando de constituciones, que se piensa que cambiando que
 cambiando de constitución se va a reconfortar la republica, pero no es falso,
toda constitución en algún momento se debe cambiar, pero si se ha de
cambiar debe ser porque las circunstancias así lo imponen, nuestra carta del
93 tiene ya 20 años, en algún momento se podrá reformar parcial o
totalmente, pero lo importante, es que desde el punto de visto académico,
puede ser parcial o totalmente, parcial cuando se decide reformar un art. O
un inc. Un párrafo o querer adicionar, y la forma total ya es la supresión
constitucional, y la posición del TC ha establecido que si el parlamente
(poder constituido) decide cambiar totalmente la constitución si la puede,
siempre y cuando pase por el requisito de que la convoquen por el
referéndum para que el pueblo legitimase lo que hace ese poder constituido,
que solamente había sido elegido para dar leyes, pero no para dar una
constitucional.

LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL:

1. LÍMITES TEMPORALES: se elabora una constitución y esa

constitución dice en algún art. Que sí la pueden reformar pero de acá a 10
años, antes no me frieguen, a partir de 10 años me reforman.

2. LÍMITES CIRCUNSTANCIALES: la dinámica puede presentar

contingencias no previstas pero se impone una reforma, pero las
circunstancias no lo permiten, entonces lo aguantan lo detienen.

3. LIMITES CIRCUNSTANCIALES: hay clausulas pétreas +,

irreformables. Lord biras, estableció 3 tipologías: 1. Rígidas: establecen un
mecanismo agravado de reforma, la constitución se puede reformar? Sí,
pero la hacen difícil 2. Pétreas: que son aquellas constituciones que se
declaran expresamente irreformables, pero eso es un cuento porque la
dinámica implica reformas. Y 3. Flexibles: pueden reformarse como
cualquier ley ordinaria, hoy no existe.

ALGUNOS PROBLEMAS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LOS

ESTADOS CONTEMPORANEOS:

- UNA COSNTITUCION ES CONVOCADA NECESARIAMENTE POR UN

GOBIERNO DE IURE? No, puede ser convocada por un gobierno de facto, si es
convocado por un gobierno de iure se tendría que someter a lo que dice la constitución,
entonces ya no es una convocatoria a una constituyente, sino que es el parlamento con
potestad de reforma.
- PUEDE EL CONGRESO DEVENIR UN PODER CONSTITYENTE
DERIVADO¨? Sí, si reforma total o parcialmente la constitución es poder consiente
derivado.
- ´PUEDE UNA NORMA CONSITTUCIONAL SER INCONSTITUCIONAL? Sí,
puede existir, es factible que haya artículos que sean constitucionales y que a su vez
sean inconstitucionales.
- PUEDE UNA NORMA CONSTITUCONAL SER convencional? Ya le había
dicho que el poder constituyente es soberano, pero también tiene sus limitaciones, un
país decide darse una constitución, pero de repente hay artículos de esa constitución que
no compatibilizan con el bloque de convencionalidad, y el bloque de convencionalidad
 son todos los tratados internacionales en materia de derechos humanos de la región, si
un país aprobó una constitución y esa constitución regula la pena de muerte, alguien
puede plantear una acción y llega a la corte interamericana de derechos humanos.

4 TEMA 4

LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Hoy transmitiré unas reflexiones en torno a las sentencias interpretativas del tribunal
constitucional, que es uno de los actuales horizontes contemporáneos que concita atractivita y
conflictividad teórica en los predios del derecho procesal constitucional.

A lo que quiero llegar es que el fin es la supremacía de la constitución en un ordenamiento

jurídico y la vigencia efectiva de los derechos ius fundamentales que en esos dos ceñidos nortes
giran cosmopolitamente la constitución y el estado constitucional de los estados
contemporáneos, de los estados cosmopolitas y del pensamiento accidental ecuménico. ¿Cuál es
el producto final de una resolución, ya sea en el poder judicial, TC, en una corte internacional
(como la corte de la Haya), sea de la corte internacional? la sentencia. Enunciemos una
descripción morfológica de lo que podría ser tentativamente una noción o la aproximación
conceptual de una sentencia constitucional “entiéndase por sentencia constitucional aquella
resolución final demanda de un órgano de jurisdicción constitucional (poder judicial, tribunal
constitucional (no necesariamente tiene que ser del tc) que resuelve un conflicto de relevancia
constitucional en calidad de cosa juzgada solucionando la incertidumbre jurídica de las partes).
Dicha resolución debe de emanar estricto sensu de un proceso constitucional”.

Piezas que envuelven la noción de una sentencia constitucional

- Es una resolución
- Con carácter final
- Que genera cosa juzgada
- Hay dos partes en conflicto
- Sobre un problema de relevancia constitucional
- Dimana de un proceso constitucional

Ahí está una sencilla, pero pétrea y monolítica reflexión de lo que es una sentencia
constitucional. Pero miren ustedes si le dan un vistazo a una sentencia del tribunal
constitucional van a tener clásicamente la parte positiva, considerativa y resolutiva. En cambio
nosotros tenemos una estructura diferente en lo que atañe lo que es la sentencia constitucional y
toda sentencia constitucional tendría una estructura que se expresa a través de un quinteto de
ideas.

Partes de una sentencia constitucional_

1er El componente, la razón declarativa axiológica. En el mundo del derecho desde miguel real
en Brasil o guarnes gosni en argentina, ambos coincidieron en que el fenómeno jurídico está
envuelto en una concepción tridimensional, miguel hablaba del tridiemncionalismo y guernes
hablaba del trialismo jurídico, la nomenclatura no interesa.

A lo que voy es que el fenómeno jurídico aquí y siempre está envuelto de tres aspectos norma,
realidad y valores. De manera tal de que cuando hablamos de la razón declarativa axiológica se
va expresar ahí es temible concepción, y la actitud axiológica es la actitud que asume el
operador interprete cuando ese litigio que está desarrollando en los predios de esa jurisdicción
debe tener una aptitud de valor porque lo que se discute está envuelto de contenidos
estimativos, valorativos, axiológicos. El operador interprete tiene como miembro de un tribunal
o colegiado cierta apreciación o concepción del mundo y esa cosmogonía la va destilar en el
fallo, y es por ello que la acción axiológica declarativa significa valor que este juez discierne en
un caso en concreto, y así que en las piezas del fallo se destila apreciaciones de contenido
valorativo porque el juez si bien debe ser un juez interprete, un juez neutro. Esta neutralidad no
supone una actitud de valor a ese litigio.

2do componente, la razón suficiente o ratio decidendi. Esta parte es la parte medular en un
fallo de una sentencia constitucional. Ratio decidendi ha de significar la parte argumentativa
que va a definir el fallo o decisión. La ratio decidenci es el argumento que delinea la pauta de un
resultado final que es de declarar fundado o infundado. Esta es la segunda parte que está en la
argumentación, tratada en diversos fundamentos del fallo.

3er componente, la razón subsidiaria o accidental (llamada también ointerdicta). La razón

suficiente es lo que defiende el fallo pero a eso se agrega un recodo de argumentabilidad, lo que
en doctrina se llama argumento de paso que complementan, pero no definen el fallo pero si
pone el hombro para dar un corte de rabo y oreja en la argumentación de esa estructura
sistémica del fallo.

Luego tenemos

4 to componente, la invocación preceptiva. No es más que una expresión masiva de la razón

suficiente, las colegiadas constituciones les invocan la norma relevante que está en juego. La
invocación preceptiva es la invocación del precepto (tal artículo de la constitución ha sido
menoscabado por tal ley o tal norma extra constitucional que forma parte del bloque de
constitucionalidad se ha visto afectada, o tal tratado internacional).

5 to componente, la resolución o fallo constitucional. No es más que la sumatoria de la razón

declarativa axiológica, de lo que es la razón suficiente, de la razón subsidiaria o interdicto, de la
invocación preceptiva; y toda esa suma tiene un resultado que es la decisión que es el fallo.

Mi planteamiento es el siguiente, sobre las sentencias constitucionales, habría las sentencias

típicas y las sentencias atípicas. Las sentencias típicas n las que todos conocemos, las que se
expresan formalmente en dos rubros sentencias estimativas y des estimativas.

Las primeras son a su vez las que resuelve una pretensión y el que postula ya sea un amparo,
un habeas corpus, un proceso de inconstitucionalidad gana, por eso se dice que es una sentencia
fundada. Una sentencia fundada es una sentencia estimativa, esta puede ser total o parcial,
porque si alguien plantea un HC, HD O ACCICONST el juez le da en parte de lo que el pedía,
entonces es una sentencia fundada en parte, si alguien plantea una demanda de
inconstitucionalidad contra la ley del servicio civil en los artículos a, b, c, d. de repente el TC le
da fundado en parte y desestima otras partes, o de repente el TC desestima formalmente pero
interpreta (ya veremos luego que toda sentencia interpretativa es una sentencia des estimativa).

Las sentencias des estimativas son las que bifurcan en dos grandes rubros improcedentes e
infundadas. La improcedencia no genera cosa juzgada y me atrevería a decir que quien planteo
una demanda y fue declarada improcedente puede también iniciar otra ruta bajo otros argumento
pero si el órgano jurisdiccional le emite una sentencia des estimativa pronunciándose sobre el
fondo del asunto y declarándose infundada allí tenemos la condición de res iudicata que es la
cosa juzgada y si querría plantear nuevamente la parte contraria deduciría la excepción de cosa
juzgada.

Ahora conversemos sobre las sentencias atípicas que son las que generan las sentencias
interpretativas. (…) cuando se crean los tribunales constitucionales hubo una primera
generación de tribunales, esta fue el TCde Austria, la de Chesvcolovaquia que no rigió casi nada
y la española de la república española, se dio la guerra mundial y estas desaparecieron.

Empieza una segunda ola, la primera de estas constituciones fue la corte constitucional en Italia,
y ahí empezó a regir a partir del año el mentor de esa corte constitucional, el mentor fue Piero
Clamandrei (el Kelsen de Italia), muchos años después Constantino Morata y otros académicos
veían que la corte constitucional declaraba constitucional determinadas leyes y el remedio tenia
efectos peor que la enfermedad y empezaron reconstruir la posibilidad de que debería de salvar
de una presunta constitucionalidad esa ley pero debiendo interpretarse de esta otra manera, y fue
así como a fines de los años ´ empezó a gestarse en doctrina y luego en fallos esta tipología
que hoy es carta de la ciudadanía en todas las cortes del mundo. Hablemos entonces de estas
tipologías que son propiamente las sentencias interpretativas. Hay dos tipos de sentencias
interpretativas propiamente dichas o en stricto sensu y las sentencias interpretativas o
manipulativas.

- Sentencia interpretativas propiamente dichas. En las sentencias interpretativas los

tribunales constitucionales hacen una distinción de lo que es la norma de la disposición,
es abstracto. Si ustedes leen una norma jurídica de acuerdo a la teoría de la
argumentación jurídica, tienes dos componentes que son la disposición y la norma.
La disposición es lo que ustedes empiezan redactar como proyecto normativo, es la
articulación del texto.
Y lo que finalmente trasciende como operador deóntico (verbo rector de un mandato) es
la norma. Un mandato que puede ser imperativo (el juez impondrá) o un mandato
discrecional (si una norma dice el juez podrá).
Hablando de sentencias interpretativas en stricto sensu cuando el tribunal sala o corte
constitucional mantiene el texto impertérrito, no lo toca, no lo estruja, no lo deroga, lo
mantiene como tal, pero hace una especie de cirugía láser y la norma que trasciende de
ese flujo de articulación le da una exegesis o interpretación distinta, entonces el texto
se mantiene tal y como esta, solo que ahora se entenderá tal tipo de interpretación. Por
ejemplo la - etc. de inconstitucionalidad promovida por el colegio de abogados
del cuzco contra una ley de reforma constitucional de régimen pensionario del decreto
ley numero tal , aquí el tribunal dijo “se interpreta de conformidad con fundamento
que los sujeto protegidos por el literal a del art x y el lit b del art x del DL. xxxx
no se encuentran los estudios de post grado o los de segunda profesión o segunda
carrera técnica, así mismo se interpreta que la pensión de orfandad de los hijos mayores
de edad que sigan estudios básicos o supriores queda extinguida cuando tales estudios
sigan de modo satisfactorio y dentro del periodo regular electivo”. El texto se mantiene
pero el tribunal de su cosecha ha hecho una hermenéutica, es un licor de interpretación
que no fluye de la norma pero que el tribunal de su anís le ha agregado vía
interpretación.
- Luego hablamos de sentencias interpretativas manipulativas trata de un tipo de
tipologías de sentencias interpretativas madre. Es así como tenemos las versiones de las
 sentencias interpretativas reductoras, hablamos de manipulativas cuando se hace una
operación ablativa o una operación recontrostuctiva, la operación ablativas significa
cortar.
La sentencia interpretativa reductora ha de significar que hay una norma que un párrafo
o frase es excesiva, y solo eso es inconstitucional, lo que hace el tribunal es cortar ese
párrafo porque genera una situación o interpretación que no se condice con la
constitución. Un ejemplo de reductora es la acción e inconstitucionalidad promovida
por el colegio de abogados de la libertad contra los artículos tales del decreto de
urgencia número tal que establece el procedimiento para el pago de suma de dinero pro
mandato judicial seguidos por el estado, por ejemplos e decía que todos los bienes del
estado son inembargables (me quito es palabrita “todos” porque hay algunos bienes del
estado que si son embargables), se hizo una operación ablativa.
Luego tenemos las sentencias aditiva, ahí el texto no inconstitucional, lo que no es
constitucional es no haber agregado más cosas para que no haya una discriminación, el
legislador se quedó corto porque está regulando ciertos beneficios por decir a un sector
o a una entidad en desmedro de otra entidades que tienen ese mismo beneficio. Toda
sentencia aditiva ha de significar en doctrina alemana una arbitraria exclusión de
beneficios que significa que se le da a un sector preeminencia o privilegios y a otro
sector que cumple la misma función no, entonces el tribunal agrega. Luego tenemos las
sentencias sustitutivas que no son ni reductoras ni aditivas, ahí siempre hay una frase
perversa que violenta la constitución, y lo que el congreso hace es sustituir esa frase por
otra, esa es la sentencia sustitutiva.
Luego tenemos las sentencias exhortativas y finalmente las sentencias estipularías.

Estamos en el rubro de sentencias exhortativas que son sentencias que exhorta el tribunal al
legislador a que produzca determinadas leyes. En el mundo del control constitucional lo que
normalmente prima es el control represivo en donde el legislador produce un ley y luego
personas legitimadas en cada una demanda de inconstitucionalidad, y el tribunal formalmente
declara la inconstitucionalidad tal o cual precepto de una ley. También ocurre que muchas veces
se violenta a la constitución cuando le legislador no produce leyes que el testamento histórico
del constituyente ha exigido en algún momento. Esto se produce de las clausulas programáticas,
en la constitución hay dos tipos de normas (yo he agregado una más de mi cosecha que son la
clausulas principistas, pero no importa el día de hoy) las clásicas normas constitucionales que
existen son las cláusulas programáticas y las clausulas operativas. Las normas operativas no
requieren de leyes complementarias para que la norma constitucional se cumpla, basta con el
enunciado de la norma para que ella facticiamente ene l mundo se practique, son las normas de
los derechos fundamentales de la primera generación (todos tienen a la libertad de tránsito,
libertad de culto, derecho de petición), estas son normas autoplicables. Hay otras normas que
son las programáticas, estas son aquellas que requieren de un futura ley que desarrolle lo que
está establecido en dicha norma constitucional, en la constitución del había una norma muy
enternecedora que creo que estaba en el artículo , esta decía que los familiares pobres que no
tenían como enterrar a sus muertos, el estado iba a poner dinero de el para enterrarlos, y en la
época de Alan García se publicó una ley ( el gobierno de Alan), se promulgo esta ley
reconociendo que el E a través de las municipalidades deberían de sufragar los gastos de sepelio
y entierro , pero siempre la picardía del legislador es ver las disposiciones finales y transitorias y
efectivamente decía que “esta ley para que se cumpla tiene que estar reglamentada en días”,
nunca se reglamentó. A lo que voy, las clausulas programáticas necesitan de leyes para que la
constitución se cumpla. ¿Qué pasa si el legislador no las desarrolla? Se genera lo que hoy en
doctrina se llama la inconstitucionalidad por omisión que conceptualmente consiste en no
producir leyes que la constitución exige a partir de las clausulas programáticas. La
inconstitucionalidad por omisión surge cuando la constitución reclama una ley complementaria
y el legislador no la ha desarrollado. A lo largo del año he encontrado que el TC emite un
montón de sentencias exhortativas “se exhorta al parlamento para que produzca tal o cual ley”.
Sentencias exhortativas son por ejemplo la caso ley de la ley que regula la explotación
de juegos de casino, - caso de legislación antiterrorista, - ley que crea
el registro de prensa a cargo de la SUNAT, caso del decreto ley crea el trámite de justicia
militar y otros. Hay una ley que prohíbe las filiales universitarias y el tribunal ha exhortado para
que se produzca para el manejo del sistema de las universidades. ¿Qué ocurre con estas
sentencias interpretativas de exhortación? Son un simple saludo a la bandera. Entonces yo estoy
pensando que desde una experiencia latinoamericana cabe ampliar el espectro conceptual y
teorico, no solamnte nos encontramos ante una inconstitucionalidad por omisión cuando el
legislador no produce leyes de las clausulas programáticas del texto constitucional sino que
habría que ampliar el esprecto de la inconstitucionalidad por omisión cuando el legislador por
un tiempo razonable no cumple con promulgar, desarrollar leyes que el TC le ha exhortado,
pero esa exhortación no es por capricho de los jueces sino por que surge de la mediación de la
interpretación del texto constitucional porque muchas normas de la constitución son normas
implícitas, que también están ahí como una poesía cerrada. El texto constitucional está callado
no dice nada, pero está callado pero es necesario que el legislador siga desarrollando a través de
la interpretación de políticas legislativas, si no lo hace el TC no observa que se requieren leyes
que complementen vía sentencias interpretativas entonces nuestra apreciación conceptual Es
que bien cabe ya hablar de que también nos encontramos ante un problema de la
inconstitucionalidad por omisión cuando éstas ya no sólo derivan de las clausulas de la
constitución sino de sentencias exhortativas no cumplidas por el parlamento

Tenemos algunas ideas que están EN un proyecto. ¿cómo solucionar este problema patológico?
que Este para mí es un problema patológico ¿cuál es el rol de legislador? legislar y fiscalizar, y
cuando ha existido sentencias que han exhortado y el parlamento no produce esas leyes, hay un
problema patológico. entonces sería bueno que el tribunal constitucional remedie ya que el
propio legislador no establece en la ingeniería constitucional circuitos de desarrollo de políticas
legislativas bien que habían dado como hipótesis de trabajo que el propio tribunal constitucional
en un paso más audaz establezca otra tipología de sentencias en donde establezca en el fallo
interpretativo la sentencia aditiva, el legislador no ha cumplido con desarrollar tal política
legislativa, pues yo la hago a través de un fallo que más o menos establezca los delineamientos
de un desarrollo del resolutivo pero como fallo nuevo, no es ley, pero ese fallo el propio tribunal
impone una vacatio sentencia, y dice “esta sentencia se suspende por medio año, por un año”
marcando los tiempos de la complejidad de la norma y se le exige al legislador que en este
periodo debe inexorable e ineludiblemente dar prioridad en produccir esta ley teniendo en
cuenta estos pasos, estas pautas interpretativas. Pasado ese lapso y el legislador no produce esta
ley termina la vacatio sentencia y entró en
vigor la sentencia que está aquí estableciéndose las políticas de interpretación por el ocio de
legislador. Probablemente les puede significar algo fuerte, por eso estoy hablando aquí en la
casa del ahorcado, ustedes qué es la base teórica de los parlamentarios son los que moral y
académicamente deben ver formas de que se establezcan los circuitos de colecciones en la
construcción de un estado constitucional. El estado constitucional es un estado en donde cada
uno hace su chamba, el legislador legisla y fiscaliza, el poder judicial imparte justicia en la
justicia ordinaria, el defensor del pueblo exhorta a todos los funcionarios del estado, el ejecutivo
administra la res pública o la cosa pública, el tc es el circuito de cierre con los problemas que
acontecen en los procesos constitucionales, etc.
Ese es un estado constitucional. De ahí que una forma de sacar la vuelta a la ley, la constitución
es no dando leyes, y peor si un tribunal ha dicho que se emita tal o cual ley.

Este es un tema de debate académico. Hace poquito hemos estado En chile en un encuentro del
TC del Perú con el TC de chile para obtener un encuentro, a fin de generar un clima de paz, de
sosiego, de tranquilidad para que las fuerzas vivas de convivencia de estado a estado puedan
decepcionar el fallo de la haya, y sea cuál fuere el fallo simplemente se acepte y se acate pero
ese clima de concordia entre el dialogo de un tribunal con otro, dialogábamos con el TC de chile
y obviamente estos planteamientos podría haberles parecido audaces, pero eso es lo que está
ocurriendo en los tribunales constitucionales a nivel planetario, y debemos decir una cosa más:
las sentencias interpretativas tienen como fundamento salvar al legislador. Los tribunales
constitucionales prefieren mantener la ley constitucional, pero interpretada de esta otra manera,
bajo los principios de la presunción de constitucionalidad de la ley (toda ley se computa
constitucional) y el otro principio que es el principio de la interpretación desde la constitución
que significa que la ley puede salvarse de constitucionalidad si se le interpreta desde las
entrañas de la constitución. todo esto acontecía con respecto de las sentencias expectativas y
luego vienen las sentencias especulativas que tratan de aquellos fallos en donde el tribunal
aprovecha el pánico por decirlo así en desarrollar una catequesis, una divulgación, una
formación de un sentimiento constitucional, los tribunales a veces aprovechan estos largos y a
veces pesados fallos para poder establecer un poco algunas ideas que fueron parte de lo que es
la razón subsidiaria o accidental, justamente las sentencias estipulativas no viene a ser más que
la parte de los internistas donde genera un sentimiento constitucional, miren la frase
sentimientos constitucionales significa la identificación de los gobernantes y de los gobernados
a los valores que encarnan en una ética laica la constitución, porque no puede ver un país, si el
gobernante o gobernado no apuesta por la esperanza de la constitución. El desiderátum, el ideal
de todo un país constitucional es que todos los de arriba y los de abajo tengamos un sentimiento
emocional, es lo proponía en su momento Carlos aiting en su teoría de la constitución, y luego
lo desarrollo de una forma mucho más hermosa Lucas verde en el sentimiento constitucional.
Redondeamos otras series complementarias sobre estas en las sentencias constitucionales ¿que
defienden las sentencias funcionales? defiende dos grandes temas: sentencias que tutelan la
parte dogmática de la constitución y sentencias que tutela la parte orgánica de la constitución.
Sentencias que defienden la parte dogmática de la constitución son ante todo parte dogmática,
ustedes sabéis que dogma es algo que se acepta como una profesión de fe algo que se acepta
como una situación ya de convicción, en la constitución es algo dogmático que en la
constitución exista un amplio breve catálogo que cristaliza los derechos fundamentales de las
personas. Desde que surgió la primera constitución en el mundo, la del 87 de Norteamérica,
luego la segunda, la francesa de 1971 luego ruedan las cabezas d ellos luises y se expanden las
constituciones en Europa, y luego vienen a Latinoamérica. Todas las constituciones tienen ese
catálogo, que por eso se llama hermosamente la parte dogmática de la construcción, donde está
un gran listado de derechos ius fundamentales de la primera generación, segunda generación,
etc.
Entonces hay sentencias que defienden la parte dogmática, en nuestro caso son cuatro tipos de
sentencias: las sentencias del habeas corpus, del amparo, habeas data en el proceso
cumplimiento.
Del habeas corpus ¿que defiende? la libertad individual en sus múltiples dimensiones, el
amparo ¿que defiende? todos los demás derechos ius fundamentales salvo la libertad individual.
El habas data ¿qué defiende? derechos el acceso a la información de las reparticiones públicas y
la auto tutela de la información personalizada que es la información sensible. Y el otro proceso,
el proceso de cumplimiento, que es un proceso muy sui generis que viene un poco de la
influencia colombiana, la idea no tiene un derecho constitucional líquido que tutelar, porque es
un proceso sui generis porque tutela algo que es tautológico 1) la vigencia efectiva de las
normas pero se supone que las normas jurídicas son para que se cumplan pero sin embargo este
proceso para enderezar la función del funcionario o autoridad que no quiere cumplir lo que hay
una norma o lo que hay un acto administrativo, para eso sirve el proceso de cumplimiento.
En fin estas son las cuatro sentencias que dimanan, que provienen del área del corpus de
Amparo, había data, el proceso de cumplimiento.
Sentencias que definen la parte orgánica de la constitución, parte orgánica de la constitución es
lo que es la estructura del estado, estructurar al estado significa racionalizar el ejercicio legítimo
del poder político, el poder político desde una perspectiva de la teoría de estado. El poder
político es uno solo, por comodidad y costumbres decimos que hay poderes del estado pero el
estado no tiene poderes, es uno solo, lo que pasa es que este poder se expresa en diversos
órganos, la triarquia clásica: legislativo, ejecutivo y judicial. Pero luego han surgido el consejo
nacional de la magistratura, defensoría del pueblo, ministerio público, contraloría general de la
república, tc, Reniec, onpe, etc. Cada uno cumple una función, una atribución y a su vez tiene
límites, nadie puede entrometerse de un límite a otro, el poder político es como uno solo, como
una persona, para que nosotros podamos caminar bien, pues todos nuestros órganos internos
tienen que cumplir sus funciones. Imagínense que en las venas en lugar de sangre pase por ahí
el orín, seguro se muere el tipo, se generaría un fenómeno de la desconstitucionalizacion. ¿Qué
tipo de sentencia defienden la parte orgánica de la constitución?

Son tres sentencias: la acción popular, proceso de inconstitucionalidad y el competencial.

La acción popular defiende el principio de legalidad y de constitucionalidad de las normas infra
legales, sus tipologías son: decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones
ministeriales, resoluciones directorales, directivas, circulares, oficios y memorandos. Ninguna
norma que está por debajo de la Ley puede alterar la ley o la constitución
¿Defiende las sentencias de inconstitucionalidad? el principio de inconstitucionalidad de las
leyes y de las normas infra constitucionales (son las que están en el peldaño de las normas que
tienen rango de ley) que son las leyes ordinarias, orgánicas, decreto legislativo, decreto de
urgencia, ordenanzas regionales y municipales, así también los tratados internacionales (aunque
este es un tema que lo veremos cómo epilogo).
Y finalmente el conflicto competencial, que hay conflicto positivo y negativo. Son conflictos
que pueden surgir de un órgano a otro órgano

Imagínense un litigio entre Reniec vs onpe, onpe vs jne, cnr vs banca de seguros, congreso vs
ejecutivo, legislativo vs judicial. Conflicto positivo es donde se dice “yo soy el competente” y el
otro dice “no, no yo soy”, ese es el conflicto en dos órganos se pugnan por arrogarse la
titularidad de competencia. O ya sea conflicto negativo, donde le tira la pelota al otro y le dice
“no, yo no soy el competente” entre ellos. O los conflictos de atribuciones territoriales, en
donde un gobierno local vs otro gobierno local ya sean provinciales o gobiernos distritales
provincial vs gobierno regional, o un gobierno regional vs gobierno central, en fin hay bastantes
rías de relaciones de conflictividad, todo eso defiende la parte orgánica de la constitución.
Quiero terminar con las sentencias, ya no de los tribunales constitucionales, sino las sentencias
que emanan del control de convencionalidad, permítaseme aquí conversar de un tema nada
pacifico, y que genera muchos dolores de cabeza en los gobiernos que han sido desplazados y
que tienen que resolver el fallo de la corte interamericana de derechos humanos, el planteo
grosso modo es el siguiente: en los últimos tiempos se ha venido hablando del control de
convencionalidad, que va un poco en paralelo con el control de constitucionalidad, el control de
constitucionalidad no viene a ser más que la posición constitucional interna de los tribunales
constitucionales pero en el año 2003 un profesor mexicano, Jorge García Ramírez, en un voto
razonado emitió un voto en donde ya acuñada por vez primera el fraseo control de
Convencionalidad, eso fue en el 2003. Luego la corte interamericana recién en el 2006 hace
suyo ese fraseo o esa categoría y ya lo bota, en términos colegiados en un fallo la idea del
control de convencionalidad. Esto podría ser objetos más bien para otra futura charla. El control
de convencionalidad, es ese procedimiento jurisdiccional que tiene como fin directo garantizar
la observancia del bloque de convencionalidad. El control de convencionalidad supone un
órgano internacional que ejerce justicia, quien aquí en Latinoamérica, la corte interamericana de
derechos humanos, hay un ente emplazado o demandado que es un estado. ¿Quién es el
demandante? un súbdito de ese país, que se ha visto afectado por alguna resolución del tribunal
constitucional, en algunas resoluciones de la corte suprema, algunas normas de legislador, algún
acto administrativo o de gobierno. En fin, el control de convencionalidad se encarga de cotejas
si el ordenamiento interno de ese país, llámese lo que acabo de decir fallos, leyes, actos de
gobierno, acto administrativo de ese país respete el bloque de convencionalidad. Bloque de
convencionalidad constituyen todos los tratados en materia de derechos humanos de la región,
no a nivel planetario, sino de nuestra región. Si el legislativo emite una ley y alguien plantea una
demanda de inconstitucionalidad, 5000 firmas de ciudadanos de la parte una demanda
consolidada y el tribunal constitucional confirma de constitucional esa ley, puede ahora llevar
las personas llevar el de contencioso ante la corte interamericana, y el cual podría enmendar la
plana a todo esto que estamos hablando, sentencias interpretativas. La corte interamericana
emite un fallo en donde dispara la resolución de que esas normas realmente están afectando el
bloque de convencionalidad, es por eso que ahora existen nuevos conceptos, antes se llamaba de
normas constitucionales inconstitucionales, ahora cámbiense habla de normas constitucionales
inconstitucionales.
Fíjense ustedes que hace unos añitos, cerca de cuatro años, uno de uno de los estados caribeños,
fue emplazado y fue demandado, fue demandada su constitución, la constitución fruto de un
poder constituyente soberano establecía entre otras cosas la regulación de la pena de muerte y la
corte interamericana acaba de fallar hace un tiempo que esa cláusula constitucional no vale
porque es in convencional, en la medida que la convención americana de los derechos humanos
se alinea filosóficamente a la tesis abolicionista de la pena de muerte y no en la tesis
proteccionista.
Entonces el tema de las sentencias interpretativas tiene un peldaño mayor que puede ser la corte
interamericana a través del control de convencionalidad, quiere esto decir que los asesores de
los parlamentarios y el parlamento profesión jurídica en su conjunto debe estar artillado en no
rozar ni violentar la filosofía del bloque de convencionalidad. Porque a lo mejor un tribunal
constitucional un poco gobernadita o pro gobierno u oficialista declara constitucional esa ley
pero eso puede ser contra venido a futuro con la corte interamericana derechos humanos
Estos son un poco los escenarios que se presentan en los actuales horizontes contemporáneos
del derecho procesal constitucional, pasión a la cual yo estoy entregado totalmente esto ya como
repito dejando en breve el tribunal constitucional pero seguiremos bregando y reflexionando por
un Perú constitucional, un Perú en donde soñemos en qué los niños de nuestra patria tengan la
ternura de una sonrisa y de una inocencia, donde los niños del Perú no trabajen trabajo jugando
y estudiando.
Ronda de preguntas:

https://www.youtube.com/watch?v=nNY0O9EtBBE (desde minuto 26 – 15:00)

A: se ha dicho que las clases d sentencias recae en todo tipo de acciones, no obstante a que las
principales sentencias interpretativas devienen de acciones de inconstitucionalidad, tengo
mucho interés y aquí una pregunta ¿en qué tipo de sentencia recae el caso tinillo cabrera? Y a
partir de esa respuesta creo que el caso de la sentencia de tinillo cabrera para quien no la conoce
es una sentencia que trata de marcar los parámetros del debido proceso en sede parlamentaria,
creo que estamos frente a una sentencia interpretativa vincularía exhortativa. Y permítame hacer
un breve reflexión usando los mismos términos que han sido materia de exposición, si se
cuestiona al congreso de la república, se fornica a la constitución a partir de la respuesta y
análisis que hagamos a esta sentencia podríamos entender que el tribunal constitucional está
fornicando el reglamento de del congreso de la república y esto porque el congreso de la
república no forma parte de este proceso, sin embargo la parte considerativa y la recomendación
final afecta al parlamento nacional. Y finalmente algo que se ha dicho respecto a la
responsabilidad de la función legislativa que obligan las sentencias interpretativas o exhortativas
si acojo la preocupación ante la responsabilidad que tiene el congreso, no coincido que la
respuesta que se plantea sea la más idónea porque me parece que estamos haciendo una
inferencia legislativa a las funciones que le pertenecen al parlamento pero si comparto esa
preocupación. Me preocupa esa irresponsabilidad incumplida por parte del congreso sino
también la responsabilidad como funciones especiales que tiene al nombrar a latos funcionarios.

Eto: yo hice esa reflexión del maestro Vidal campos respecto a la palabra fornicar o violentar,
pero yo no he aludido en términos especiales que alguien fornica, es una metáfora. Yo no estoy
diciendo que el legislativo fornica. El caso tinillo cabrera es un caso en donde el tc ha hecho una
avanzada mas que es la figura del debido proceso, yo hace poco acabo de publicar un libro
sobre el proceso del amparo, en el amparo se puede plantear derechos al debido proceso.
Normalmente la gente piensa que el debido proceso es cuando se le violenta en un proceso
judicial, no es así. Se distingue tres tipos del debido proceso (aclaración! Una cosa es el debido
proceso y otra es tutela efectiva judicial). El debido proceso son los derechos fundamentales de
las partes en un conflicto, el debido proceso solo es fundamental para una persona que tiene un
proceso (no necesariamente uno judicial). De ahí que materialmente se distinguen tres tipos de
debido proceso: judicial, administrativo y corporativo privado. Entonces en una asociación hay
debido proceso privado. Siempre hay un reglamento, un estatuto, eso es el debido proceso.

PREGUNTA: Respecto al bloque de convencionalidad, la ley del derecho a la consulta previa,

cuando esta ley se emite, se emite por el convenio 169 de la OIT. Lo he escuchado mencionar
que este bloque de convencionalidad estaría bajo la protección de a corte interamericana de los
derechos humanos, y tendría como paraguas los convenios regionales. Mi duda es acerca del
convenio de la OIT, que es del año 95 mucho antes de la dación de la ley del derecho a la
consulta previa en nuestro país. ¿podría haber sido invocada por los ciudadanos de cualquier
país si tuviera poblaciones indígenas al amparo de ser considerada como parte del bloque de
convencionalidad? Y otra pregunta. Lo he escuchado decir que un país de Centroamérica con
relación a una demanda interpuesta ante la corte interamericana, esta última ya se ha
pronunciado en relación a la inconstitucionalidad de las normas de pena de muerte. Hago
mención a esto debido a que nuestra constitución también permite la pena de muerte.
Finalmente tengo una preocupación sobre las sentencias interpretativas aditivas, sobre si el TC
no se estaría excediendo o actuando a través de usurpación de funciones del legislador cuando la
constitución no le ha conferido tal facultad.

RESPUESTA: AIDESEP presentó una demanda de inconstitucionalidad vía proceso de

cumplimiento para que el Ministerio de Energía y Minas reglamentara el tema de la consulta
previa. Yo tuve el honor de ser ponente de ese caso, yo observé que no había ni ley ni
reglamento. Entonces nosotros hemos creado la figura implícita de la inconvencionalidad por
omisión (diferente a la inconstitucionalidad por omisión), consiste en que una norma con rango
internacional requiere de políticas legislativas en el ordenamiento interno de cada país y el
gobierno en el caso no lo había hecho. Por ello el TC implícitamente desarrollo esa figura. Se
estableció en el fallo que deberá de reglamentarse.

Es importante resaltar el tema de las normas constitucionales inconstitucionales (en el caso de

una norma que está en la constitución, esa misma norma sea inconstitucional) y normas
constitucionales inconvencionales. En el caso de la pena de muerte es ambas figuras es una
norma constitucional inconstitucional e inconvencional.

Respecto a los excesos de facultades, Hans Kelsen consideró que el tribunal constitucional era
una pieza clave de apoyo al legislador emitiendo sentencias que contraríen a la ley y era la
concepción del legislador negativo. Más bien hay que tener cuidado y preocuparnos si el
legislador y el tribunal constitucional siempre están de acuerdo.

PREGUNTA: Sobre el control difuso de la norma, ¿a quién le correspondería en este caso a la

corte suprema o al tribunal constitucional?

RESPUESTA: El poder judicial tiene el control difuso según el articulo 51 de la Constitución y

el 138, con la ley orgánica del poder judicial el modelo americano difuso que hablita al poder
judicial declarar una norma que sea inconstitucional, quizá luego llega al TC y él confirma; ahí
estamos creando doctrina jurisprudencial.

Hay doctrina jurisprudencial y precedentes vinculantes. La primera de ellas es la suma de fallos

(este es un criterio cuantitativo) y el segundo es cuando el TC busca un solo fallo y aprovecha
para solucionar lagunas o vacíos ordena y pacífica a partir de un caso, este tiene efecto
normativo por lo tanto vincula a todas las autoridades. Mientras que la primera solo vincula a
los jueces.

PREGUNTA: El expediente 00-2004 respecto a los arbitrios ilegales. El TC hace un exhorto a

contraloría general y defensoría del pueblo. Ninguna de las autoridades ha realizado las
acciones correspondientes. En este sentido a la fecha el Tribunal fiscal las ha declarado ilegales.
Pero las autoridades no hacen nada

RESPUESTA: El afectado podría plantear un amparo, y seguro que gana porque ya ha habido
una postura previa.

PREGUNTA: En el ámbito de jurisdicción constitucional internacional, en los casos en que se

resuelva por control de convencionalidad. ¿Las sentencias que emitan la corte internacional se
clasificarían como sentencias exhortativas?

RESPUESTA: Serian sentencias de condena. No solo se exhortan, sino que existe una sentencia
madre, la primera, en la que hay reparaciones, de condena. Y luego hay sentencias de
seguimiento, que complementan.
MINUTO 33-41

Lo propio en sede parlamentaria es establecer pautas, pero quiza esas pautas no son en estricto
sensu o más bien dicho no reúnen los estándares que existen en el debido proceso corporativo,
en este caso parlamentario. Porque por si acaso hay toda una disciplina del derecho
parlamentario (hay toda una base teórica)

Hay veces que a nivel parlamentario se genera una ingeniería perversa en el manejo y el
tratamiento de las personas que son procesadas, pueden tenerlo dando vueltas y vueltas. Hace
tiempo el caso del general chacón, todos los políticamente correctos se nos vinieron encima. Es
que el plazo razonable, es un plazo que el bloque de convencionalidad dice la corte
interamericana que 80 meses es el plazo suficiente para que esa persona se retraiga de ese
proceso. Lo propio a nivel parlamentario es que no queremos que las personas que estén ahí
sean criadas bajo el andamiaje de esa compleja situación de el tema político, eso genera
pasiones muy fuertes. Quiza algún parlamentario que critique, luego usará un fallo que tanto
criticó.

El TC no mira quien esta reclamando un derecho fundamental, no importa si quien está

reclamando es un infractor. Si el diablo tiene derechos hay que respetarlos. No podemos
quitarnos la venda.

Una cosa que me preocupa. Un artículo: ¿pueden las malas personas ser buenos jueces? De que
sirve tener un magistrado políticamente correcto si va a estar haciendo lo que dice la prensa, eso
es un mal juez.

5 TEMA 5

MULTICULTURALISMO, CONSULTA PREVIA Y CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA

En estos doscientos años las primeras constituciones que empezaron a forjarse

paradójica o contradictoriamente la constitución norteamericana curiosamente ya
regulaba en una clausula art. 1 sección 9, párrafo tercero que el capitolio, el congreso
podían realizar tratados con las tribus indias, o sea que la primera constitución regulaba
también la consulta previa. De ese éter legislativo del pensamiento constitucional recién
empieza en estos doscientos años a reivindicarse es probable que si se quisiera auscultar
no normativamente el tema de la consulta previa, podríamos encontrar un punto en
común original que es el basto movimiento reivindicatorio indígena a nivel planetario, y
que acá en américa latina se bifurcó en dos grandes rubros, el pensamiento político
latinoamericano y el pensamiento literario indígena que es pretorio en todo américa
latina, y en ese contexto es que posteriormente los diversos tratados han empezado a
cuajar y hoy por hoy ya se comienza hablar y a tomar cuerpo de lo que es la consulta
previa.

El multiculturalismo para empezar es un concepto polisémico, supone varios

significados, pero antes de desarrollar el multicuralismo habría una suerte de
antecedente en esto que hoy se llama el multicularismo y constituye instrumento para
poder apreciar las variedades étnicas en el territorio de un estado y uno de ellos es
prácticamente Hernán Helen, en todo estado existen tres elementos: el pueblo, territorio
y el poder político más su soberanía, pero antes de que muera Hernán Helen estableció
que el estado tendría un cuarto elemento y sería el elemento cultural, que Hernán Helen
ya lo atinaba en su obra “teoría del estado” y que junto con manjei que escribió
“ideología y utopía” coincidieron en desarrollar esta tesis. Herman Helen es uno de los
4 gigantes de Weimar, uno de los 4 pensadores del pensamiento europeo: Hernán
Helen, Hans Kelsen Karl Smith y rudo set, este último tuvo como pupilo a kornan
Hesse, uno de los máximos exponentes del pensamiento germano occidental, tuvo un
discípulo que vive y se llama piter hebelin, este ultimo estpa retomando la tesis
primigenia de que el estado si tiene un cuarto elemento que es la materia cultural, tanto
es así que en 1982 escribió la obra “ la ciencia constitucional de la cultura” y que ha
sido fruto de un colectivo de varios autores en donde le rinden pleitesía al maestro piteer
hebele, en buena cuenta el milticuralismo puede significar que es una corriente
idiologica que del siglo 21, dos que se presenta como un pryecto político para que los
estados en sus políticas publicas asuman una capacidad de tlento y de inteligencia y no
de desvarío que nos someten todos los gobernantes en tratar de entender y comprender
la diferenciación que existe entre varios pueblos que deben ser armonizados en
convivencia y tolerancia con los demás que son el contramayoritarismo que es la
sociedad mayoritaria que no respeta a las mayorías y también se habla que podía ser una
suerte de movimiento ecológico, sea como fuera, el multiculturalismo es una reacción
frente al asimilacionismo y trata que los grupos minoritarios expresen su identidad y su
diferencia en armonía con los demás

RETOS QUE ENFRETA EL MULTICULTURALISMO

Los escenarios son:

1. Las sociedades contemporáneas enfrentan a grupos minoritarios que exigen el

reconocimiento a su identidad y a sus derechos, ese es el primer viga de entronque
2. Solo en lo que atañe a los grupos minoritarios, hay una babélica discusión de como
regular sus políticas respecto al numen iure de los pueblos indígenas, aborígenes,
silvícolas nativos minorías étnicas, poblaciones tribales, minorías tribales, pueblos
no contactados, etc. En eso también no se ha decantado su conceptualización, solo
en materia de lenguas indígenas el multiculturalismo informa que en américa latina
existen 671 pueblos indígenas con sus propios idiomas, y bueno, las comunidades
nativas, o pueblos autóctonos vienen planteando que no solamente se reconozca el
tema de la consulta previa, sino que también que la consulta previa tenga efectos
vinculantes, de lo contrario nada serviría el derecho a la participación.
3. los derechos sobre tierras, territorios, recursos naturales constituyen hoy en día el
centro de gravitación de la discusión de las consulta a nivel de la reivindicaciones
planetarias
4. como debe tener lugar el acomodo de las minorías etnoculturales en términos de
justicia tanto con el estado nación como con las principales instituciones políticas.
En fin son una serie de planteos y retos que ho en día lo gobernantes tienen que
desarrollar apartir de los marcos teóricos
CUAL ES LA POSICIÓN DEL TC RESPECTO AL
MULTICULTURALISMO
El TC ha dicho que el multiculturalismo tiene que ser comprendido en dos
ámbitos:
Como la descripción y observación de determinada realidad social y como una
política del estado que en base al reconocimiento de tal realidad pretende reconocer
derechos especiales a minorías estructuradas e identificadas en torno a elementos
culturales.
Yo he tratado de revisar nuestra constitución y he tratado de identificar que
enunciados normativos que de una u otra manera reflejan esta concepción
multicultural, los enumeraré: la persona es eje del fin en sí mismo, el derecho a la
igualdad, información, acceso a información, identidad étnica y cultural, el derecho
de usar su propio idioma, el derecho a salud, fomento a la educación intercultural,
idiomas oficiales y lenguas aborígenes, tratados que forman parte del derecho
nacional, identidad, asociación, propiedad, participación en la vida política de la
nación, entre otros, que son entronques comunes con las demás constituciones
latinoamericanas.
CUAL ES EL ROL QUE DEBEN JUGAR LAS JURISDICCIONES
CONSTITUCIONALES DE LATINOAMERICA EN EL MARCO DE LA
CONSULTA PREVIA A TRAVES DE ESTOS INSTRUMENTOS DE
APRECIAR CON EL INSTRUMENTAL QUE SUMINISTRA EL
MULTICULTURALISMO
Muy sencillo, ustedes saben que la jurisdicción constitucional ha de significar la
afirmación y defensa de la supremacía de la constitución y de la defensa de los
derechos fundamentales, en consecuencia todos los mientas de los tribunales, salas
y cortes deben establecer una hermenéutica metajurpidica, es decir interpretar desde
cánones que son visiones interdisciplinarias, porque no nos olvidemos que el
multiculturalismo se utiliza en la filosofía política, en la sociología política en la
ciencia política, y en el derecho y en derecho se divide en la sociología jurídica y en
el derecho constitucional y aparte en el derecho procesal constitucional y dentro del
derecho constitucional en la interpretación constitucional-
Bien empecemos a conversar un poco sobre la consulta previa:
FUNDAMENTOS DE CARÁCTER PRINCIPISTA:
1. el principio de la dignidad humana: ustedes saben que una persona es
detentador de derechos por que toda persona por ser persona es digna y
detentadora de derechos, este es un prius axiológico y valorativo que
fundamenta y legitima la figura de la consulta previa.
2. El principio del derecho a la participación, podríamos decantar que el principio
del derecho a la participación es el género y la consulta previa es la especie, no
es necesario confundir, no son conceptos intercambiables, porque la
participación ha de significar que toda persona natural y jurídica puede
participar en el manejo de la res publica y al participación se expresa a través de
diversos institutos como son la remoción revocación rendición de cuentas,
referéndum, iniciativa popular, la elección de los jueces, etc.
3. El principio a la libre determinación de los pueblos: el art. 1 de los dos tratados
el pacto internacional de los derechos civiles y políticos regulan el tema de la
autodeterminación y sobre todo el art. 8 del decálogo contenido en el acta final
de henkisking, pero una cosa el derecho a la autodeterminación era un derecho
primigenio de los pueblos coloniales para separarse de la metrópolis, eso no es
consulta previa, la consulta previa es matizar la posibilidad que tendrían ciertos
grupos minoritarios para que se les respete su ámbito territorial en la cual esa
concepción esa identidad espiritual se ve afectada por la garras de la
civilización.
 4. Derecho a la identidad étnica y cultural: el derecho a la identidad es el derecho
a ser uno mismo, y en este marco el derecho a la identidad étnica ha de sindicar
el derecho de pertenencia de una persona en un grupo colectivo vinculado por
una serie de afectos, raza, sangre, religión, etc.

FUNDAMENTOS DE CARÁCTER NORMATIVOS

1. Tratados internacionales:
o convenio OIT 108 que es el primigenio, fue el marco previo para que en 1989
se desarrollara el convenio 169 sobre pueblos indígenas en países
independientes.
o Declaración de las naciones unidas sobre los pueblos indígenas
o Pacto internacional de derechos civiles y políticos
o Pacto de derechos sociales y culturales
o Convencióninternaional sobre eliminación de todas las formas de
discriminación racial

Finalmente quiero señalar algo que es un poco político, antes de venir cheque las noticias del
país, y me preocupo que uno de los altos funcionarios de la sociedad de industria y de los
empresarios peruanos, por que recién se va a implementar 4 consultas previas dijo: no todos
aquel que se ponga plumas la cabeza va a exigir que se hagan consultas previas. La consulta
previa es un instrumento para que se concilie extremos es una especie de sincretismo
armónicos, entre inversión y el respeto al planeta tierra, que justamente los pueblos indígenas
son los más llamados por que ellos so n lo que tienen la concepción de tutelar este aspecto.

6 TEMA 6

DERECHO CONSTITUCIONAL PARA PERIODISTAS

1. NOCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. -

El Derecho Constitucional es una disciplina jurídica, es una problemática teórica y práctica que
la conocen los abogados, pero sería bueno que la conozcan también los periodistas

2. ¿QUÉ COSA ESTUDIO EL DERECHO CONSTITUCIONAL? ¿CUÁLES EL

OBJETO DE ESTUDIO?

El fenómeno constitucional

3. ¿QUÉ COSA ES EL FENÓMENO CONSTITUCIONAL?

Fenómeno viene de “phaenomenon” y “phaenomenon” significa lo que aparece lo que acontece

y a partir de allí se presenta la realidad a través de ese fenómeno, los fenómenos de los
problemas del legislativo, del ejecutivo, los problemas de un país y esa realidad envuelve
hechos noticiosos que ustedes procesan fáctica y axiológicamente y botan un producto que es el
hecho periodístico.

El objeto de estudio es el fenómeno constitucional que es la realidad que tiene implicancia en el

mundo del derecho constitucional, esa realidad tiene 3 dimensiones:

 el componente fáctico ( la realidad)

  componente normativo (el mundo jurídico) y
 el componente axiológico

Por ejemplo si ocurriera un hecho, un hecho x, ese hecho x es el componente fáctico el

componente de la realidad es el fenómeno, lo que aparece lo que acontece, eso no depende de
ustedes ni de los deseos sino que simplemente sino que ocurrió un suceso, un evento, un hecho,
pero ese hecho no va a ser procesados por ustedes en términos inodoros, incoloros o insaboros,
ustedes van a tener que hacer esa apreciación a partir de ese componente fáctico en su
concepción del mundo, en su cosmogonía, probablemente en su subjetividad o su techo
ideológico, van a destilar en el desarrollo del hecho, van a destilar una apreciación valorativa,
subjetiva, axiológica, esa dimensión anímica que genera la pulsión del periodismo ese es el
componente valorativo. El elemento axiológico es necesario porque envuelve un barniz de
valores que es lo que requiere la sociedad pero también hay un componente en el mundo del
derecho constitucional que es el elemento normativo ¿qué dice la constitución? la constitución
habilita que el tribunal constitucional enmiende la plana al consejo nacional de la magistratura y
nombre o no nombre a unos fiscales pero entonces una cosa es la norma (la constitución y todas
las leyes que complementan a la constitución que se llama bloque de constitucionalidad), otra
cosa es la realidad entonces cuando decimos que el derecho constitucional tiene 3 dimensiones
es parte de lo que la filosofía del derecho llama “tridimensionalismo jurídico” que lo planteó en
su momento Miguel Reale o “trialismo jurídico” que lo planteó Werner Goldschmidt que
envuelve: norma, realidad y valores.

El derecho constitucional estudia la realidad consitucional, esta disciplina tiene 3 clases:

 Teoría Constitucional o derecho constitucional general que estudia los grandes

conceptos, las grandes categorías
 Derecho constitucional nacional que es el derecho constitucional peruano que estudia
el la constitución positiva, el derecho vigente.
 Derecho constitucional comparado.

Hay una eclosión del derecho constitucional, que esta disciplina se ha ampliado, hay un
redimensionamiento que ha generado otras disciplinas:

 La teoría general de los derechos fundamentales o de los derechos humanos que

pretende estudiar una compleja gama que explica por qué los derechos fundamentales
son los titulares del contenidos esencial,la doble dimensión, en fin es un curso que se
ha venido desarrollando como consecuencia de la segunda guerra mundial para
adelante.
 La teoría general del derecho internacional de los derechos humanos, lo que ocurre en
bosnia, Sarajevo, lo que ocurre en las guerras internacionales eso también una
explicación cuando se trata de los problemas del “ius in bellium” que es el derecho de
guerra entonces se aplica aquí los convenios de Ginebra y los protocolos del año 57 eso
se llama derecho internacional de los derechos humanos que es la aplicación de los
derechos fundamentales a las personas que son caídos, prisioneros, heridos en mar,
tierra y aire todo eso desarrolla esa disciplina que parte del derecho constitucional en su
momento.
 Teoría de la constitución económica en la medida que es una de las grandes bases que
es la economía de un país, hoy se habla de una constitución económica y hay toda una
disciplina que regula, desarrolla, explica, toda esta problemática teórica.
  Teoría del derecho parlamentario, que trata de ver todo los entresijos que ocurre interna
y sistémicamente en los regímenes parlamentarios, bicamerales o monocamerales.

 El derecho constitucional pretende normar el ejercicio racional y legítimo del poder

político, ese es un concepto político, de constitución.
 El derecho constitucional es una disciplina jurídica que pretende regular los fenómenos
políticos, es una disciplina que desde una perspectiva jurídica pretende enjaular,
regular, encapsular la praxis política bajo cánones normativos que entrañan valores de
un deseo.
 Para poder entender el derecho nacional que es lo que ustedes desarrollan(los
periodistas) cotidianamente, es necesario que amplíen su ámbito de reflexión con otra
disciplinas que la complementen de lo contrario se encontrarán en una visión reducida,
hay otras disciplinas por ejemplo, la ciencia política que es una ciencia que proviene de
las ciencias sociales y que pretende estudiar el fenómeno político tal cual es, despojado
de criterio de valor, esta es una postura norteamericana; los politólogos estudian la
realidad en términos descriptivos pero no como debería ser porque si es asñi dejar ser
politólogo y se convierte en sociólogo político, la diferencia entre el politólogo y el
sociólogo político es que en la sociología política se estudia el fenómeno político y
relacionado con las estructuras sociales, diagnostica males y establece correctivos,
soluciones pero politólogo dice “a” es “a” y el sociólogo dice “a” debe ser “b”. El
politólogo describe la realidad política, el sociólogo dice “debería”.
 Para conocer el derecho constitucional también hay que conocer teoría del estado, que
era una disciplina científica que provenía del pensamiento germano occidental de
Alemania y estudiaba el estado, el estado es objeto cognitivo porque no se puede tocar
no se puede apreciar, todo eso lleva a la teoría del estado pero hoy la teoría del estado
ha quedado arrinconada y se ha dicho que la teoría del estado hoy ya no existe porque
carece de suficiente peso epistémico porque ya no tiene objeto de estudio porque el
objeto de estudio se lo ha llevado el derecho constitucional que estudia el estado desde
el punto de vista normativo y la politología desde el punto de vista sociológico o
fáctico.

4. ¿QUÉ ES EL DERECHO POLÍTICO?

Es sinónimo de derecho constitucional, hoy el derecho político ya no existe, es un hibridismo

entre la ciencia política y el derecho constitucional según Pablo Lucas Berdú.

 El derecho político está subsumido en el derecho constitucional

5. FILOSOFÍA POLÍTICA

La filosofía política establece reflexiones de una realidad deseable, diría Max Wber que la
filosofía política trata de que la utopía sea realizable, se cristalicen, se materialicen. La Filosofía
política nos proporciona una visón del mundo deseable.

Dar felicidad y ser feliz porque creo que en eso se deduce el venir al reino de este mundo
porque en cualquier momento nos podemos ir al otro barrio y el ideal es que haya un país
realmente en donde los niños no trabajen sino trabajen jugando y estudien y que los ancianos
tengan una ancianidad de calidad de vida y que los chicos estudien que no haya lo que está
ocurriendo, dejamos este tema aquí.
6. ECONOMÍA POLÍTICA

Es también otra vertiente disciplinaria que envuelve y amplia el espectro de su reflexión en lo

que es las políticas económicas que establece sobre todo el ejecutivo y básicamente aquí en
jirón Junín que es el MEF. Bien ya no les aburo con esta parte que amenaza con ser una clase
tipo sanas que se me vayan a dormir quiero retroceder un poco la ciencia política, es bueno que
sepan que tras las ciencias políticas se desarrollan otras vertientes que es la teoría política, la
doctrina política, la ideología política y el pensamiento político que son elementos conceptuales
que es bueno que ustedes lo dominen porque por ejemplo aquí veo a Luis Alberto Sánchez pero
no aquí a un gran líder de un movimiento político que fue Víctor Raúl haya de la torre, el
desarrollo todo un pensamiento político, Mariátegui desarrollo también todo un pensamiento
político y así podríamos desarrollar el pensamiento político de lo que ha sido el Perú en nuestra
república, entonces conceptualicemos.

La teoría política trataría de estudiar, explicar todo lo que es la dinámica de los regímenes
políticos, de los sistemas políticos, en buena cuenta del poder y según los modelos que se
presentan en el mundo no, en cambio la doctrina política es un credo ideológico que han venido
desarrollando algunos políticos o algunos pensadores, por ejemplo socialismo equivale a
marxismo, comunismo, Karl Mark, Federico Engels todos ellos. es prácticamente toda un
adoctrina política, pero la doctrina política llevada a la praxis porque la base teórica es en
estricto ideología política, si una ideología política esta etérea y luego alguien llega al régimen
y empieza a desarrollarla, esa es la doctrina política que tiene sustento teórico en la ideología
política, ideología política y doctrina política son complementarios pero no se yuxtaponen,
mientras la doctrina política es un pragmático es el régimen y la dinámica cotidiana es el
gobierno que está establecido, por ejemplo doctrina política podría ser lo que en su momento lo
desarrollaba la ex urs que es el régimen cubano que esta es inadmisión o lo que queda no quiero
establecer criterios políticos de valor pero lo que está ocurriendo en Venezuela que es un
régimen al menos los que tenemos una ideología policía liberal es indeseable en fin pero ya
pues son choques de ideologías, aquí mismo en el parlamento hay parlamentarios que tienen
ideologías políticas disimiles pero eso es bueno porque es parte de la democracia.

Y pensamiento político ya es un desarrollo más abstracto como puede ser lo que desarrollo en
su momento Basadre, Víctor Raúl haya de la torre. Raúl porras Barnechea, Víctor Andrés
Belaunde entre otros. Bueno lo dejamos provisionalmente ahí hagamos un intermezzo polémico
entonces los politólogos son los que normalmente se dedican a estudiar el sistema político y hay
veces que aparece por ejemplo Tanaka escribiendo virtud “VIRTUD Y FORTUNA”, aparece
julio cotler escribiendo o publicando ahí son politólogos pero que hacen más que politología
labor de sociología política. Los analistas políticos normalmente los vemos atreves de los
diarios cotidianamente cuando uno lee Mirko Lauer, Rodrich, Paredes del comercio, etc. Ellos
son analistas políticos que procesan la realidad que normalmente ustedes suministran y
establecen una concepción del mundo un aspecto axiológico, subjetivo, objetivo de todo pero es
una particular forma de ver la realidad no necesariamente es una postura objetiva el tema del
analista político porque subyace en su techo ideológico un techo ideológico subjetivo y hay
veces que le permite ver la realidad de un color amarillo o rojo según lo que fuere según la
postura de los dueños de la prensa y aprovecho el pánico aquí por decir es bueno que ustedes
sepan que hay un derecho fundamental que tienen todos ustedes los periodistas “la objeción de
conciencia” imaginémonos el periodista juan Pérez no ha dormido toda la noche porque está
elaborando un proyecto de investigación periodística pero los dueños de los medios de
comunicación le han dicho compadre tu liquida a este señor peor ha visto que la realidad no es
lo que se le imputa pero tiene que armar una nota periodística demoledora pero no es cierto lo
que está ocurriendo pero está diciendo bueno tú tienes que sacarla, “objeción de conciencia”
disculpe señor director pero en realidad mis apreciaciones en mi concepción del mundo mi
particular concepción llega a que no puedo suscribir este trabajo que me está pidiendo porque
realmente no es así, ah entonces si no es así las puertas están abiertas, lo siento mucho yo me
quedo porque tengo derecho a discrepar y eso se llama “objeción de conciencia” ¿lo habrá
hecho algún periodista? Eso es bien delicado el periodista puede también auto despedir y luego
interponer demanda de amparo por “objeción de conciencia” con una eventual reparación eso
normalmente ocurre en Europa y en estados unidos, acá no sé si alguien querría inmolarse pero
en todo caso como propuesta teórica existe esta situación apropósito que estamos hablando de
este intermezzo polémico.

7. LA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

En los últimos tiempos a raíz de la presencia de los tribunales o cortes constitucionales que el
2020 se cumplen 100 años que el tribunal constitucional en el mundo desde que se creó en
1920, el primer tribunal constitucional en Austria hasta la fecha a partir de estos fallos se ha
empezado a desarrollar la tesis que el neo constitucionalismo que es una corriente dentro del
derecho constitucional viene planteando este epígrafe que el fenómeno jurídico ósea que todo el
ordenamiento jurídico se ha constitucionalizado me explico supongamos si alguien plantea un
proceso laboral y pierde en ese proceso de repente ha habido algún problema del debido proceso
de la tutela judicial inmediatamente puede plantear para bien o para mal no se un proceso de
amparo, si el parlamento promulga una ley x la ley servir por ejemplo y mucha gente no está de
acuerdo proceso de inconstitucionalidad, de repente una pobre mujer le falto dos minutos para
que llegara a una audiencia del proceso de alimentos y la jueza muy dura dijo no ya pasaron dos
minutos de la audiencia de conciliación pruebas de alimentos viene un amparo y el tribunal le
da la razón ósea cualquier tema puede ser judicializado vía proceso de amparo yo no estoy
diciendo que sea bueno o que sea malo peor lo que ocurre es que eso se llama constitucionalicen
del ordenamiento jurídico que significa que existe una constitución en este caso rígida que
existe todo un proceso a través de todo un complejo de organización que se llama jurisdicción
constitucional en donde si alguien tiene la afectación de un derecho puede plantear un habeas
corpus, un habeas data, un proceso de cumplimiento, una acción popular, un conflicto de
competencias, un proceso de inconstitucionalidad son 7 procesos también se habla de la fuerza
vinculante. La constitución es norma jurídica que irradia a todo el ordenamiento jurídico, esto
ha de significar que hay una sobre interpretación de la constitución y de ahí hay veces que yo
entiendo que a veces la prensa dice el tribunal normalmente este tribunal que está saliendo
porque ya tenía que renovarse, pero actualmente está saliendo porque hemos sido jueces
adquiristas, yo me considero juez adquirista por mi base teórica y por mi formación y eso
responde también a un techo de una concepción del mundo de repente hay otro magistrado que
tendrá otro techo ideológico más conservador más auto restrictivo pero eso prácticamente la
sola interpretación van al día en todos los tribunales constitucionales.

8. LOS CONTROLES DEL PODER

En todo país democrático tiene que haber los controles de poder, la teoría de los frenos y
contrapesos, la división de poderes, etc. Pero yo quiero explicar desde el punto de vista jurídico
y politológico.
CARLOS EINSTEIN es un extraordinario politólogo y constitucionalista alemán que desarrollo
su pensamiento en new york y él tiene un libro que se llama teoría de la constitución. Él dice
que para controlar el poder hay controles horizontales y verticales-

9. CONTROLES VERTICALES

Es de abajo a arriba que deben controlar los que están arriba y para controlar los que están
arriba los que estamos en el pueblo tenemos diversos mecanismos uno de ellos por ejemplo el
referéndum, cuántas veces hemos hecho referéndum que yo sepa solo el tema de fonavi es una
consulta popular que hace el pueblo o que también lo hace el que está arriba el poderoso (el
gobierno) el gobierno puede decir aquí la ley es muy complicada pero antes que yo lo
promulgue mejor la someto, el parlamento dice pero vamos a someter a referéndum esta norma,
n nuestro cardenal decía referéndum que cosa el matrimonio civil la unión civil perdería la gente
que esta auspiciando eso porque la contra mayoría gana a la minoría pero podría ser cualquier
tipo de norma transcendente puede ser objeto de referéndum pero casi no se utiliza otra figura la
iniciativa popular en la formación de las leyes, el pueblo por razones que ustedes tiene un
deber moral amigos periodistas de informar que el pueblo si ve que nuestros legisladores acusan
autárquicamente hay un autismo no se compenetran con el pueblo el pueblo quiere tales leyes
que sigan entrando los partidos políticos pero que el pueblo se organice en paralelo a los
partidos políticos que serán representados y que presenten iniciativas legislativas. La iniciativa
simple 5mil firmas señores parlamentarios queremos esta que promulgue tal ley o iniciativa
formulada señores parlamentarios aquí tienen este proyecto de ley apruébelo, el pueblo quiere
eso, la dinámica política no hay esa es la realidad política ¿Por qué? Porque no hay una cultura
cívica que lo desencadene la prensa, la opinión porque vivimos una sociedad solamente del
espectáculo como diría Mario Vargas llosa o José Antonio marinas “vivimos en una sociedad
hambrienta e insatisfecha” los que tienen más quieren seguir teniendo más. Hoy acabo de leer
un artículo de carla meyer en donde dicen que los periodistas no tienen la culpa de las noticias
que informan los periodistas, pero en otra oportunidad patricia ríos decía que una mala noticia
es una buen noticia y que una buena noticia es una mala noticia entonces los periodistas tienen
que hacer también un alto desde el punto de vista ético y ver qué pasa con el trabajo porque por
una lado una dama dice una mala noticia vende y una buena noticia no vende. Entonces eso
tiene que ver con la formación cívica del sentimiento constitucional que deben desencadenar la
prensa y los que detentan el régimen político.

Otro mecanismo remoción, revocación. Si se aplicara la remoción, revocación en su momento

no ocurriría lo que ocurrió en Huaraz y compañía porque el pueblo debía tener conocimiento si
hay un presidente o hay consejeros que se están convirtiendo en chicos malos con el tiempo se
convocan que quieren revocarlos pero esos mecanismos de participación popular que no se
desarrollan.

Rendición de cuentas, que distrito que provincia le ha dicho a su alcalde a su presidente de

gobierno regional, al presidente del congreso que haga una rendición de cuentas del ultimo
activo y pasivo del año. Esta el mecanismo ahí pero no se dinamiza no se internaliza no se lleva
a la práctica porque? Porque a mucha gente no le conviene pero está ahí en la constitución y
ustedes son moralmente los obligados a divulgar esto porque tienen justamente la prensa esto a
ala mano para que formen esta cultura cívica de valores.

La elección popular de los jueces de vez en cuando para distrito la constitución dice que debería
haber jueces de primera instancia porque no se hace ahí hay un inconstitucionalidad por omisión
el parlamento no se desarrolla esta cláusula de la constitución. Todos estos son mecanismos de
elección popular o democracia semidirecta.

Preguntas de la audiencia *

Sobre Medios de comunicación privados, ¿De qué manera puede la sociedad ejercer control
sobre esos medios?

Respuesta. Yo no estoy de acuerdo que haya regulación legal de estas libertades que se
establecen en la constitución lo que podría haber es un autocontrol o que en el mundo factico de
la realidad la gente no compre tal o cual periódico o que las grandes empresas no auspicien tal o
cual periódico.

Hay un concepto que es muy importantes para ustedes libertades preferidas. Son aquellas
libertades que tienen los medios de comunicación para generar corriente de opinión crítica, esas
libertades no pueden ser reguladas por ley y si hay alguna ley que pretenda regular estas
libertades preferidas se reputaría inconstitucional a no ser que la prensa seria tan grosera que
estaría permanente generando un anti sentimiento democrático una inversión de cultura de
valores y que obligue al país a tutelar los valores y desarrolle una regulación que comprometa la
libertad de prensa pero porque se estaría estableciendo una libertad muy complicada es una
hipótesis difícil.

Libertades preferidas son esas libertades que tienen los dueños de los medios de comunicación
y los propios periodistas que generan corriente de opinión eso es intocable no se podría regular
eso, esto tiene que ver con la bronca el comercio la república.

Lo que está ocurriendo en Venezuela eso es intromisión.

Pero también hago un acápite la libertad de prensa no puede ser absoluta, todas las libertades
son relativas, todos los derechos tienen un límite y contenido esencial decía don jimenez de
asua, un maestro penalista de España decía que la libertad no es un valor en sí mismo porque
los valores, la libertad cuanto más se maximizan deviene en libertinaje hay otros valores que si
son buenos como la piedad, la belleza, la verdad.

Si se maximiza la piedad ya es algo sublime. Es preferible entre libertinaje y la tiranía dicen los
filósofos políticos la tiranía porque ya la tiranía supone un orden, un orden intemperante, justo.
Pero ya uno se seña a ese orden. De repente alguien se atreve a decir que muera Pinochet, es un
clásico chiste no que muero Pinochet y luego se prenden las luces y varios están ahí, y el pobre
muchacho sabe que va a morir, y le agregan pero de viejito por decirlo así. Pero si ocurre una
situación así uno se da cuenta que rompe el esquema y puede ocurrir cualquier cosa, pero el
libertinaje no porque cada uno es un tirano.

10. LOS CONTROLES HORIZONTALES

10.1. CONTROL INTER ÓRGANOS: Que se plantea de un órgano a otro.

¿Cómo funciona un control inter órganos?

Esto puede ser llamado también la teoría de los frenos o contrapesos, normalmente le
llamamos también división de poderes.
 Cada órgano del Estado cumple una función, una atribución y esa función no debe
entrometerse el otro órgano, de lo contrario hay conflictos de competencias o de
atribuciones. Por ejemplo:

 El poder legislativo, ejerce un control inter órganos, ya que es la representación

nacional. Tiene dos potestades los parlamentarios, las cuales son: legislar y
fiscalizar.

En ese marco constitucional un parlamentario puede empezar a fiscalizar los temas

gordos que acontecen en el país, y hay bastantes mecanismos de los cuales tenemos:

 El derecho a la información: Si bien un parlamentario no puede pedir

información arbitraria a alguien, sin embargo le pide al presidente del congreso
que por su intermedio se requiere una información. Por ejemplo: Si se quisiera
saber cuánto está ganando el rector de una universidad para poder ir viendo los
temas de los aconteceres del país,
 Las comisiones informadoras: Si funcionaran a tiempo no ocurrirían los
males del país.
 La acusación constitucional: Cuando se ha infringido la constitución.
 El ante juicio político: Cuando realmente hay una situación muy complicada
de un alto funcionario del estado puede ser sometido a un ante juicio político y
le pueden terminar quitando la inmunidad parlamentaria y que se le someta a un
proceso penal común.
 El poder ejecutivo, también ejerce control en todas las reparticiones del estado, el
MEF tiene también una contraloría, a parte de la contraloría general de la república
que tiene que estar mirando todo lo que acontece en el país.
 El poder judicial, imparte justicia y nadie se puede escapar de él, porque puedes ser
en un momento sometido a un proceso penal fuera de los procesos privados que
puedan ocurrir.
 El consejo nacional de la magistratura, verifica la conducta de los jueces, los
ratifica cada siete años o no, o los destituye.
 El ministerio público, que abre proceso penal,
- la superintendencia de banca y seguro en el manejo de las políticas monetarias,
- el tribunal constitucional, en el caso se plantea una acción de amparo, un habeas data,
etc.

10.2. CONTROLES INTRA ÓRGANOS

Como por ejemplo:

- En el parlamento existe la comisión de fiscalización que supervisa las conductas

de este.
- En el poder judicial existe la OCMA que internamente verifica la conducta
funcional de los jueces, y así en cada entidad hay controles internos, (si todo eso
funcionaria seriamos el país de las mil maravillas) pero todo está allí, por eso el Dr.
Eto señala: ‘’La constitución pretende racionalizar el ejercicio legítimo del poder
político y eso parte por un sentimiento constitucional, por una información
adecuada y cívica a la ciudadanía´´.

EPÍLOGO
  Honor, reputación, imagen e identidad
Esto sería para los periodistas puros, hay que tener mucho cuidado porque hay veces que la
prensa se dispara normal lanzando notas periodistas y después están siendo objeto de
rectificaciones, etc.

Se debe saber que en otros países, como en EE.UU. hay abogados que están mirando todas las
noticias de la prensa y advierten al periodista las consecuencias si en caso se publica algo que
puede que no sea veraz.

Con esto se quiere decir, lo que es bueno saber: que toda persona tiene derecho al honor,

El honor.- Toda persona tiene derecho al honor, es la autoestima que uno tiene de sí
mismo.
La reputación.- Es lo que el tercero piensa de uno. Si tenemos buena o mala
reputación, eso lo dicen los terceros. Es el honor pero mirado desde afuera.

- Desde el punto de vista de la responsabilidad: Si la nota periodística no lo firma el

periodista, el responsable será el director del periódico. En todo caso el director del
periódico tiene que cuidar que el periodista firme la nota.
- Lo ideal es que el periodista no este tras la noticia de espectáculo. Desde luego, que
quien está en el funcionariado público tampoco no debe sentirse intocable, ya que
están expuestos a que la prensa los esté mirando. Pero también tienen un ámbito
inimpugnable que es la privacidad.
- La imagen, hay que cuidarla ya que es nuestra imagen física, la cual nadie podrá
utilizarla, salvo si alguien es un hombre público.
La identidad.- Existen tres dimensiones de identidad:

1. La identidad personal: Tiene que ver con nuestro nombre, nuestro honor, nuestra
reputación.
2. La identidad sexual:
Hace poco se dictó un fallo de una persona transexual, que en mayoría magistrados
‘’políticamente correctos’’ dijeron NO. Esta jovencita, después de tres años de un
proceso psiquiátrico el doctor le indico que ya estaba apta para la reasignación sexual,
lo cual supone una extirpación de su área genital masculina y se arme un área vaginal
femenina. Plantea un proceso y gana para que se le cambie el nombre de varón a
mujer, pero el corolario era que también se le cambie el sexo a femenino, el tribunal no
le dio.
Tiene dos dimensiones:
2.1. La estática: Es cuando uno nace con su sexo, morfológica y físicamente, ya sea hombre
o mujer.
2.2. La dinámica: Pero en el transcurso del tiempo, con la mayoría de edad esa persona
puede optar por una identidad sexual diferente y puede tener relaciones lésbicas u
homosexuales.
 Ese es el derecho a la identidad, porque el derecho a la identidad totalizadoramente es el
derecho a ser uno mismo y todo eso involucra la información que ustedes tienen que
tener ahí.
3. La identidad genética:

LAS LIBERTADES INFORMATIVAS

Es el derecho que tienen los dueños de los medios de comunicación a informar y los
instrumentos que informan son los periodistas, los cuales tienen que tener una información
veraz y objetiva.

En eso radica la ética periodística, en que se informe como corresponda, no una media verdad
que deja afectados o una realidad distinta y no tal cual es, ya que debe tener su componente
valorativo.

Ejemplo: Pasa un señor y es arrollado por un joven que estaba haciendo piques o quizá por uno
que iba borracho, cualquiera de las dos figuras. Esa es una nota periodística.

En cualquier periódico más o menos popular la nota podría decir: ‘’Parroquiano fue arrollado
por un… (Ahí podría agregarse un ingrediente valorativo: irresponsable, borracho, etc.) ’’

Los periodistas deben saber que tienen un instrumento procesal, un instrumento constitucional
que llega de vez en cuando al tribunal, que es El Habeas Data.

o EL HABEAS DATA: Es un subjuntivo imperativo que significa ‘’Traedme el

cuerpo’’.
Es una figura procesal que se ha creado en los últimos veinte años. Tutela dos grandes
derechos:
1. El acceso a la información de las reparticiones públicas: Los periodistas poseen
un gran instrumento para acceder a todo lo que está vetado, encriptado o secreto.
Es necesario para que se dé el habeas data que el periodista transite una carta, no es
necesario pero si recomendable que sea una carta notarial para tener prueba que se
le ha emplazado a tal entidad. Por ejemplo: A la municipalidad ‘’x’’, si se quiere
saber qué ha ocurrido con… queremos tener acceso a esos documentos donde se
aprobó… Si no le dan la información después de quince días, se puede plantear un
habeas data, el cual es un proceso breve, y como consecuencia el juez puede decir
que se le otorgue dicha información al periodista; así se tendría una investigación
buena, ya que tiene un sustento. Ese es el acceso a tener información de las
reparticiones públicas.
En cuanto al acceso a las entidades privadas, si se podría siempre y cuando sean
entidades privadas que cumplen servicio público, como: telefónica, serpost, etc.

2. Autotutela de la información personalizada: En doctrina se habla de la

información sensible, que es aquella información que todos tenemos pero que solo
es un ámbito exclusivo de uno y hay veces que hay que manejar el ámbito en
secreto privado e íntimo, inclusive dentro de lo íntimo puede estar involucrada la
familia.
Se dice esto porque uno puede tener información que no le compete a la gente. Por
ejemplo: si tengo sida para que tiene que saber la gente que tengo dicha
enfermedad.
DERECHO A LA INFORMACIÓN VERAZ, REAL Y OPORTUNA

Los periodistas tienen que desarrollar este derecho fundamental que es el derecho a la verdad.

La verdad es una cosa ontológicamente que es lo que ha ocurrido en el mundo de la realidad;

independientemente de lo que uno quiera, estime o piense. Es un componente factico y está ahí
apodíctica, axiomática y rígida como una roca y si alguien la distorsiona pues es una mentira,
una falsedad, un engaño y eso en cualquier momento puede salir a la luz, desvirtuando la ética
del periodista.

7 TEMA 7

SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE OMISIÓN LEGISLATIVA

La inconstitucionalidad por omisión se habría redimensionado en 3 vertientes:

1. La inconstitucionalidad por omisión sensu estricto.

2. La inconstitucionalidad por omisión provenientes de las sentencias exhortativas cuando
el legislador no acata estas recomendaciones de los tribunales.
3. El fenómeno de la inconvencionalidad por omisión

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN EN SENTIDO ESTRICTO: toda

constitución es cosa buena y el ideal desiderátum es que la constitución se impetre en cada uno
de nosotros reconozcamos nuestra vida de tentadora del poder y destinataria del poder acorde a
esos valores axiológicos para que irradian la constitución. Entonces para que esa constitución
tenga vigencia, facticidad, es necesario que funcionen 2 factores. Uno seria el factor externo,
condicionante que posibilita la vigencia de la constitución, y que Don Héctor SICIAMUDO lo
acuño como la defensa de la constitución a partir de la protección de la constitución; y el otro
presupuesto es el factor interno, la propia constitución debe establecer mecanismos, remedios o
antídotos cuando ella se me menoscabada, fornicada, violentada por los detentadores o por los
destinatarios de poder, y este último factor serían las garantías constitucionales y que hoy el
moderno Derecho Constitucional, que ahora lo acuñan como procesos constitucionales que son
instrumentos para afirmar la tutela y la vigencia efectiva de la constitución.

Entonces a la constitución se le puede violar por acción o por omisión, KELSEN en su

momento sostuvo en su clásico libro “la garantía constitucional de la constitución (la justicia
constitucional)”, que la violación de la constitución significa la verificación de un hecho que
contradice la constitución sea por acción o por omisión.

Habría 2 tesis que tratan de explicar la esencia y la naturaleza de la inconstitucionalidad por

omisión una seria la tesis amplia o genérica y la otra la tesis restrictiva. La tesis amplia en
Sudamérica la desarrolla argentina, también en Portugal, etc.

Tesis Amplia: el poder constituyente deja un testamente histórico a los sucesivos poderes
constituidos para que estos honren con diversas políticas legislativas, con diferentes actos
administrativos o de gobierno, con diversos actos jurisdiccionales, es decir no se trataría solo de
mandatos al legislativo, sino al poder constituido, o sea al poder político expresado en todos los
órganos del Estado.
Tesis Restrictiva: solamente debemos reputar de inconstitucionalidad por omisión cuando
dimana el mandato legislativo de cláusulas básicamente programáticas, que son aquellas normas
que requieren de desarrollo de leyes ordinarias para que estas cláusulas se cumplan.

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y SU VERTIENTE DE ORIGEN

JURISPRUDENCIAL:

Cito. José Julio Fernández plantea ciertos presupuestos para que haya la inconstitucionalidad
por omisión 1. Que exista la existencia de un mandato constitucional de regulación normativa 2.
El transcurso de un periodo de tiempo razonable 3. El efecto inconstitucional de la omisión que
es el resultado de la inconstitucionalidad.

Respecto al mandato constitucional de regulación normativa podría entenderse en dos aspectos,

uno que al ver esa cláusula programática esta sea desarrollada por el legislador, si no la
desarrolla, en estricto habría una inconstitucionalidad por omisión, pero podría darse esta
manifestación de inconstitucionalidad por omisión cuando llega al tribunal una demanda de
inconstitucionalidad, el Tribunal emite una sentencia fundada, declara inconstitucional tal
norma de rango legislativo pero impone una vacatio sentencia hasta que el legislativo desarrolle
esa ley, y si este legislativo es rebelde a la sentencia exhortativa o de recomendación al
legislador, allí habría una inconstitucionalidad por omisión, pero una versión de que es el
Tribunal ha ello una intermediación vía la interpretación constitucional, hay una cláusula
constitucional expresado no necesariamente en una norma programática, puede ser a través de
un principio expreso o implícito que a la postra requiere una política legislativa que no la dice la
constitución, pero la boca de la constitución viene a ser el Tribunal, y este órgano lo dice así y
el legislador no lo desarrolla.

Todas las sentencias, al menos en el modelo constitucional peruano, las sentencias del Tribunal
son ordenes que deben cumplir todos los poderes del Estado, con mayor razón si se tratada de
doctrina jurisprudencial o de sentencias vinculantes o de una declaratoria de
inconstitucionalidad.

¿toda sentencia Exhortativa es vinculatoria? ¿Cuál es la naturaleza de las sentencias

constitucionales? Mayormente tenemos como idea las sentencias típicas, que pueden ser
estimativas o desestimativas, las que declaran fundada la pretensión y las que declaran
improcedentes e infundadas, pero luego tenemos las sentencias atípicas, entre ellas tenemos las
sentencias interpretativas (se expresa cuando el operador interprete interpreta la norma y
mantiene el texto o la disposición tal como está, pero esta sentencia interpretativa, tiene una
versión que es la sentencia interpretativa manipulativa, y esta última tiene una compleja
tipología, las sentencias exhortativas manipulativas)

Cuando hablamos de una sentencia exhortativa, es cuando el Tribunal conoce una demanda de
inconstitucionalidad por acción y el Tribunal declara inconstitucional algún precepto, pero si
inmediatamente ese precepto lo va a nulificar, va a generar efectos nocivos, entonces el
Tribunal Reserva los efectos de esa sentencia, entonces le dice al legislador que emita una
nueva en un plazo razonable.

Pero cuando el plazo, ¿Qué pasa si el legislativo no lo desarrolla? Son 3 las consecuencias que
se desprenden de toda sentencia exhortativa vinculativa.
 1. El deber del congreso de la Republica de emitir la norma dentro del plazo concedido en
la sentencia del Tribunal Constitucional
2. El deber de no emitir una norma idéntica a la ya declarada inconstitucional
3. El deber de emitir la norma dentro del plazo siguiendo las directrices señaladas por el
Tribunal cuando estas han sido incorporadas n la sentencia del Tribunal.

Caso de la Hoja de coca: diversos departamentos del Perú, los gobiernos regionales que tienen
potestades legislativas declaran a la hoja de coca como patrimonio nacional, en eso el gobierno
central interpone una demanda de inconstitucional, y el argumento es que el gobierno central
tiene esa prerrogativa, es competente, el TC ordena al gobierno a que coordine con el legislativo
para que vea la ley sobre la hoja de coca sea patrimonio nacional, pero no se desarrolló la
bendita ley. Luego otro gobierno regional reincide declarando la hoja de coca como patrimonio
nacional, el TC lo declara inconstitucional, pero dice que para evitar demandas masivas que
declare a la hoja de coca patrimonio nacional; como máximo intérprete de la constitución
tendría que irremediablemente analizar la viabilidad de declarar a la hoja de coca como
patrimonio cultural nacional en relación con la convención de 1961, desarrollando los motivos,
impedimentos o concordancias existentes en aplicación de la inconstitucionalidad por omisión
realizando un desarrollo constitucional expreso.

INCONVENCIONALIDAD POR OMISION:

Control de convencionalidad, cuando en un país se producen actos legislativos, jurisdiccionales,

administrativos, etc. eso puede ser pasible de ser contrastado, cotejado con un universo mayor a
ese universo nativo, ese universo mayor es el bloque de convencionalidad que consiste en todos
los tratados en materia de derechos humanos de la región, si ese ordenamiento interno no
compatibiliza, podría hablar allí de un control de convencionalidad, y estamos hablando allí de
una inconvencionalidad por acción.

Hay 2 modelos: control de convencionalidad vertical y otro horizontal que podría ser de
cualquier Juez.

Hay pues una inconvencionalidad por omisión indirecta que a su vez se expresa por una
ilegalidad por omisión, omisiones de actos administrativos y omisiones de extrafunción
jurisdiccional.

Otra inconvencionalidad por omisión en términos genéricos, que son las omisiones por actos
políticos o de gobiernos.

Pero la inconvencionalidad por omisión estricto sensu presupone:

1. Que en no cumplimiento de una norma en materia internacional de derechos humanos

derive de la violación de una cláusula especial especifica directa, esto supone que tiene
que surgir de una verificación especifica no de una constatación abstracta
2. Que la cláusula convencional no sea exigible en sí misma, sino de carácter
estructuralmente programática
3. Que el ordenamiento interno concreto de cada país no se impulsen medidas legislativas,
administrativas o jurisdiccionales.
8 TEMA 8

TRANSVERSALIZACIÓN Y POS MODERNIDAD DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

ENTREVISTADOR: Uno de los campos importantes que ha supuesto los cambios en

la post modernidad, ha sido justamente en el conocimiento, hoy se habla de
transversalización, ¿cómo afecta esta idea de la transversalización al campo del
derecho constitucional?

ETO CRUZ: Por principio los tiempos actuales son los tiempos que Gian Franzue tali
por los años 70 habló de nuestra post- modernidad que significaba una postura crítica a
los grandes meta-relatos y los grandes concepciones omnicomprensivas que había
desarrollada la filosofía, y hoy la post modernidad, a través de grandes paradigmas
como es el multiculturalismo, la igualdad de género, la transversalización, vienen
haciendo una postura crítica y lo que tratan es de entender la realidad en sus complejos
laberintos cognitivos, estos aspectos son los que llevan a que los operadores de los
sistemas justicia, en este caso los que imparten justicia y sobre todo nivel de tribunal
constitucional deben ser conscientes de que un fallo que dan es un fallo que
transversalización muchas situaciones y están implicados muchas diversidad de
situaciones que ni siquiera el propio operador interprete se puede dar cuenta, entonces
es necesario que en el marco de las sentencias previsoras los asesores y los magistrados
tengan una concepción transverzalizadora que significa dos una asumir la
transversalización intra-disciplinaria e interdisciplinaria

ENTREVISTADOR: ¿qué significan estas dos variables?

ETO CRUZ: Estas variables significan que el operador interprete en su variante

INTER-DISCIPLINARIA, no solamente tiene que tener conocimiento del derecho
constitucional de la teoría general de los derechos humanos, sino que también tiene que
tener un conocimiento más amplio y profundo de otras disciplinas como pueden ser las
ciencias políticas, la sociología, filosofía, la propia historia para a partir de esos
escenarios omnicomprensivos pueda dar una fortaleza argumentativa en un caso
concreto o dramático o difícil o irresoluto, casos trágicos, casos difíciles, supondrá
entonces que el operador interprete se trepe en los escenarios contemporáneos con unas
nuevas concepciones, por eso que el paradigma actual del paradigma de la
Transversalización están decayendo y muchos dioses de pies de barro están pasando al
trasto de la historia, por ejemplo hoy por hoy, la posmodernidad lleva que en campo de
la justicia constitucional a que haya un control difuso de convencionalidad, a que haya
tribunales supranacionales que puedan enmendar la plana a los tribunales
constitucionales locales, los paradigmas de los bloques de constitucionalidad, bloques
de convencionalidad, son nuevas concepciones dentro de estos escenarios que hoy
incluso lo llama el filósofo giles vikoveski, nuestra hipermodernidad, son entonces
tiempo muy atractivos y retos muy complejos que deben asumir los tribunales
contemporáneos.

ENTREVISTADOR: ¿y cómo impacta esta Transversalización de la justicia

constitucional al resto del ordenamiento?
ETO CRUZ: precisamente, era la otra variante, la variante INTERDISCIPLINARIA,
es decir hoy por hoy, el derecho constitucional traspasa todo el ordenamiento jurídico,
de allí que se habla de un derecho civil constitucional de un derecho penal
constitucional, es lo que la corriente del neo constitucionalismo denomina la
constitucionalizarían del ordenamiento jurídico y que hace más de 200 años Pelegrino
Rosi ya anunciaba con la frase de que la constitución es la cabecera de todo el
ordenamiento jurídico, Transversalización significa entonces, que todo el ordenamiento
jurídico se encuentra irradiado por los principios y valores que la norma fundamental
establece a todo el orden jurídico.

ENTREVISTADOR: ¿Pero por qué entonces se da este fenómeno, por qué se da

esta irradiación, hay algunos elementos que expliquen este nuevo entendimiento de la
constitución, esta nueva idea de la constitución de que sea como un derecho común?

ETO CRUZ: Es que mucho más antes los ordenamientos jurídicos habían estado
compartimentalizados y era una suerte de archipiélagos autóctonos, y el derecho civil,
penal, etc viajaban por su propia rumbo, sin embargo hoy por hoy, esos ordenamiento
jurídicos no están exentas del derecho constitucional, de tal manera que todo proceso
civil o penal, laboral, puede ser hoy revisado vía control constitucional en este caso con
los amparaos contra resoluciones judiciales, o lo que ustedes tienen la revisión
constitucional de las resoluciones judiciales, que no es más que otra cosa que el amparo
contra resoluciones judiciales, entonces eso confirma l tesis que el O.J. se ha
constitucionalizado, y por lo tanto el TC termina verificando si se había vulnerado
algún derecho fundamental como el debido proceso, la tutela jurisdiccional, entre otros
aspectos.

ENTREVISTADOR: Hay algunos actores que refieren que la constitucionalización

presupone una serie de condiciones o elementos de elementos, ¿Que es lo que
determina en sí que el ordenamiento jurídico de un país se encuentre
constitucionalizado?

ETO CRUZ: Eso en su momento lo planteo en su momento Wastini cuando hablaba de

la cosntitucionalzacion del ordenamiento jurídico en Italia, y establecía dos
presupuestos que son presupuestos, requisitos sine quanon y los después son
contingentes, uno que haya una constitución como norma que es la concepción que
genera la Transversalización o la constitucionalización, es decir, la constitución hoy
se entiende como concepto normativo que fue la concepción que en el año 1958 honrad
Hesse, 1980 Eduardo García Entarrilla y 1996 German Vidal Campos, tres grandes
autores generaron la concepción de constitución como norma, que había ocurrido? Que
para atrás amparaba el concepto político de constitución y hoy a partir de la segunda
guerra para adelante se concibe que la constitución es norma fuente de fuentes, fuente
fundamental y fundamentadora de un ordenamiento jurídico, fuente que vincula a los
gobernantes y gobernados norma que se presenta como un gran proyecto político de la
nación, todos esos elementos característicos envuelven a la constitución como normal, y
el segundo elemento presupuesto para que se genere esta constitucionalización es que
exista una garantía jurisdiccional de la constitución, YQ EU SON HOY los
tribunales salas, o cortes constitucionales que son los que van creando el derecho a
golpe de sentencias, entonces todo esto es lo que hoy por hoy podemos llamar nuestra
hiper-modernidad, en donde hoy el señor del derecho ya no es el legislador sino el juez,
y me atrevo a decir que el señor del proceso ya no es el legislador sino el propio juez,
cuando puede crear nuevas reglas procesales distintas al legislador ordinario pero son
creaciones hermenéuticas para afirmar la supremacía de la constitución y la vigencia
efectiva de los derechos humanos y que no haya conflictos en las estructuras de
competencias o atribuciones en la restructura del poder político, sólo así se afirma una
democracia militante.

ENTREVISTADOR: Uno de los errores que se asume cuando se analiza estas

temáticas, es que su valor es netamente académico ´¿ por qué importa para el
ciudadano estos nuevos cambios de paradigmas en el campo del derecho y de la
justicia constitucional?

ETO CRUZ: El ciudadano de a pie lo que quiere es tener un bienestar general, tener un
trabajo garantizado, una remuneración, no le interesa estos argumentos teóricos, pero el
ciudadano de a pie cuando encuentra que se le está afectando un derecho fundamental,
allí es donde piensa en los tribunales, quienes son los que cumplen el rol de enmendar y
suplir estas carencias de este estado que se excede de sus atribuciones, y por lo tanto los
tribunales tiene que estar enganchados con los nuevas cosmovisiones, porque por
ejemplo, los derechos fundamentales prestaciones, son argumentos muy complejos pero
que significan salud, educación , deporte, bienestar general y eso se lo da el ejecutivo,
pero si el ejecutivo que es el administra la res publica, pero si el ejecutivo comete algún
desatina puede el tribunal entrar a cumplir su error de enmendar y suplir atreves de una
sentencia que imparta una justicia constitucional.

ENTREVISTADOR: Entonces cuales serían los retos que presupone para un TC

aplicar estas nuevas teorías y estos nuevos paradigmas en función de la realidades y
carencias que tenemos en sociedades como las latinoamericanas.

ETO CRUZ: En los últimos tiempos Latinoamérica viene asumiendo un nuevo

proyecto político que se le llama “el ius constitucional común latinoamericano” que es
un proyecto político, pero no un proyecto político de gobernabilidad, es un proyecto
político en donde se asienta sobre dos grandes bases: el diálogo académico y
jurisdiccional, el dialogo académico arranca desde 1974 cuando se funda o se crea el
instituto iberoamericano de derecho constitucional en buenos aires, y desde esa fecha
hasta la fecha de hoy, se ha realizado 13 congresos iberoamericanos de derechos
constitucional, entonces tras estos congresos y tras estos congresos y este instituto
iberoamericano hay toda una pleya de juristas que empiezan a reflexionar y aportar para
que se afirme la democracia, la vigencia efectiva de los derechos humanos, para que no
haya autoritarismo en Latinoamérica, entonces ese es un gran proyecto de aportes en la
reflexión académica, la grande otra base es el dialogo jurisdiccional, que son los
tribunales constitucionales, y el de la corte interamericana, y este se divide en dos
ramas, a) el dialogo jurisdiccional horizontal: que son diálogos entre corte a corte, es
decir, por ejemplo la corte constitucional de república dominicana, emite una sentencia
extraordinaria, esa sentencia influye en las demás cortes o tribunales constitucionales,
son tribunales horizontales y b) el dialogo jurisdiccional vertical, que se da cuando por
ejemplo la corte interamericana emite un control de convencionalidad, que genera cosa
juzgada convencional y que obliga a todos los países de Latinoamérica, entonces el
dialogo académico más el dialogo jurisdiccional ha generado este proyecto común que
sirve para que el ciudadano tenga paz, trabajo, para que haya un disfrute, para que no
 haya afectaciones al medio ambiente, es decir es toda una concepción compleja, pero
que simple y llanamente se afirma el bienestar en la sociedad contemporánea.

ENTREVISTADOR: Y hay algún nivel de participación en las estructuras

jurisdiccionales menores, pensemos en tribunales de instancia tomando en cuenta
que también en el propio poder judicial tiene un rol de protección.

ETO CRUZ: Por supuesto que sí, y al propia corte interamericana, dada la masiva
presencia de litigio que pasan previamente por la comisión interamericana ha emitido
fallos delineando el control difuso de convencionalidad en mérito del cual un simple
juez de primera instancia puede ejercer la laboral de la corte interamericana y se
convierte en guardián del bloque de convencionalidad es decir del derecho internacional
de los derechos humanos y puede llegar hasta el extremo – que son los paradigmas de la
post- modernidad - de desaplicar una sentencia del tribunal constitucional o de la corte
suprema si esta sentencia es convencional, eso es lo que ha estado señalando la propia
corte interamericana que le dota al juez de Latinoamérica estas potestades y estos roles

ENTREVISTADOR: ¿Existes experiencias prácticas sobre estas temáticas?

ETO CRUZ: En Lima ya ha empezado la propia corte suprema control de

convencionalidad difuso, un juez de primera instancia ejerciendo control difuso en un
amparo, en México sea empezado a gestar el desarrollo de control difuso de
convencionalidad a partir de la reflexiones de diversos profesores, entre los que destaco
a Eduardo Magrego y Sergio García Ramírez que fue el pionero de control de
convencionalidad, todos estos aspectos pueden ser llamativos, simplemente son los
avances de la post-modernidad.

9 TEMA 9

EL AMPARO CONTRA LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

MARCO INTRODUCTORIO:

HORIZONTES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Señala que debe haber determinados instrumentos procesales que protejan el IUS
FUNDAMENTALIS o el derecho público Subjetivo, estos tienen herramientas de protección
que son: Las garantías o procesos constitucionales.

Por otro lado, los derechos subjetivos privados, son todos los problemas que ocurren en el
Código Civil y tienen todas sus garantías en el Código Procesal Civil.

En cuestión del Amparo, se aplica en el caso cuando hay algún litigio e l juez reflexiona a partir
de la disposición y la norma (texto y contenido). Pero todos los derechos fundamentales tienen
contenidos indeterminados, cosa que no ocurre en los códigos civil o penal.

El amparo, tiene cosmopolitismo, se encuentra en los principales países de Europa, Asia, África
y América.

TESIS:
 PERMISIVA: si es lícito constitucional, plantear amparo
o Por la relatividad de la cosa juzgada y esta no puede ser absoluta
o Si el Amparo prospera contra cualquier autoridad, también es posible actuar
contra la autoridad judicial que ha emitido una resolución lesiva de algún
debido proceso.
o No existen zonas exentas del control constitucional.
o El carácter sumario del Amparo, trata de solucionar la afectación del Debido
Proceso
o En la Jerarquía de los Órganos Judiciales si es permisible este tipo de actuación
contra resoluciones de mayor rango.

VARIANTES DER LA TESIS PERMISIVA:

 PERMISIVA MODERADA - DÉBIL:
Solo se protegen derechos fundamentales de naturaleza procesal, como es la
Tutela Judicial el Debido Proceso.
 PERMISIVA AMPLIA - FUERTE:
Es factible plantear Amparo en cuanto al análisis del fondo del asunto
Impera principalmente en Europa; básicamente en España, Alemania y en
México.
 NEGATIVA:
 No es factible ni lícito que se residencien procesos de Amparo contra cualquier
tipo de Resoluciones Judiciales, principalmente contra sentencias firmes o
consentidas por el caso de la COSA JUZGADA; violándose así la seguridad
jurídica.
 Sobre la competencia, si hay alguna irregularidad o anomalía al interior del
proceso, es en ese mismo donde se deben subsanar ciertos defectos y no
ventilarlos en un proceso paralelo.
 Un juez de primera instancia que conoce un Amparo, no podría emitir un fallo
de un colegiado mayor como es la Suprema Corte.
ANTECEDENTES:
 CONSTITUCIÒN DE 1979, ART 295.- El amparo procede contra cualquier
autoridad, funcionario o persona.
 LEY 23506, ART6 INC 2.- No proceden las acciones de garantía contra
Resoluciones Judiciales emanadas de un procedimiento regular. El Tribunal de
Garantías, por su lado efectuó una interpretación contraria sensu.
Se acogió la tesis permisiva.
 CONSTITUCIÒN DE 1993, ART 200, INC 2.- Prohibición del amparo
contra Resoluciones Judiciales y leyes. Pese a ello, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional continuó en la postura de seguir admitiendo amparo
contra resoluciones judiciales por aspectos procesales.

 EN ESTE CASO: Se cumplió el desarrollo de la AUTONOMÍA PROCESAL,

al interpretar la propia constitución.
 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, ART 4: El amparo procede
respecto de Resoluciones Judiciales Firmes, dictadas por manifiesto agravio
contra la tutela efectiva que comprende el Acceso a la justicia y el debido
 proceso. Incorpora el proceso de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, como
concepto abarcador de Tutela Judicial y Debido Proceso.
DERECHOS PROTEGIDOS EN EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES
JUDICIALES FIRMES
 TUTELA JUDICIAL:
Prima facie: Que la persona pueda acceder a un órgano jurisdiccional y que este emita
una resolución conforme a derecho.
Los jueces no solo deben tener apego a lo normo- lógico, sino también a lo diquelógico
(lo justo, lo legítimo, lo justiciable)
 DEBIDO PROCESO

Son los derechos fundamentales de las partes en conflicto.

DEBIDO PROCESO FORMAL:

En procesos judiciales, en los procedimientos administrativos y corporativo

privado.

DEBIDO PROCESO SUSTANCIAL:

Es el pronunciamiento de fondo, equivalente a la Tutela Judicial Efectiva. Pero, en

nuestra legislación, estos son dos conceptos diferentes.

NUEVOS DERROTEROS DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES

JUDICIALES

El cambio sustantivo, se dio en la sentencia 3179 del Caso Apolonia – Colca , donde
el Tribunal empieza a incorporar el debido proceso sustantivo. Donde se podría
cuestionar un amparo de fondo y no simplemente por cuestiones formales.

El tribunal establece criterios para evaluar el aparo contra resoluciones judiciales, tales
como:

 EL EXAMEN DE LA RAZONABILIDAD: Evaluar si la revisión de todo el

proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial
que se cuestiona, vulnera el derecho fundamental demandado.
 EL EXAMEN DE LA COHERENCIA: determinar si el acto lesivo del caso
concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se
impugna.
 EL EXAMEN DE SUFICIENCIA: Implica determinar la intensidad del
control constitucional que sea necesaria para llegar a pensar el límite de la
revisión del proceso ordinario.

AMPARO CONTRA AMPARO

El Tribunal, con anterioridad al Código Procesal constitucional ya tenía toda una jurisprudencia
puntual a favor del amparo contra amparo.

En los puntos referentes a:

  Solo procedía en caso de sentencias que no habían llegado a conocimiento del
Tribunal.
 La controversia del nuevo amparo debería estar circunscrita al análisis de actos
lesivos a la controversia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
 PRECEDENTE VINCULANTE 4853

ÚLTIMOS RETOQUES CONTEMPORÁNEOS DEL AMPARO CONTRA AMPARO

 Su procedencia se condiciona a los casos en que la vulneración constitucional resulte

evidente o manifiesta, tratándose incluso del amparo en materia laboral; dicha
procedencia supone el cumplimiento previo y efectivo.
 Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como
desestimatorias.
 Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales,
independientemente de la naturaleza de los mismos.
 Procede en defensa de la doctrina vinculante procedente del Tribunal constitucional.
 Se habilita en defensa de terceros que no hayan participado en el proceso constitucional
cuestionado y cuyos derechos hayan sido vulnerados, así como con respecto al
recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder al agravio constitucional.
 Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes
establecidos por el Tribunal Constitucional
 No procede contra las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional

AMPAROS LABORALES

En la antigua Ley 23506, hubo competencia para desarrollar amparos contra el juez laboral, y se
presenta un tema referente a la reposición.

Podría darse una fórmula mixta, sin que se restablezca el carácter residual del aparo. Es decir,
quien desea plantea el amparo como una presunta figura de urgencia para ser repuesto, pero
quien tiene mayor complejidad, puede irse por la vía ordinaria.

¿PUEDE APARTARSE EL JUEZ, DE LOS FALLOS QUE EMITE EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL?

Se pude apartar, de acuerdo al distinguishing, pero no apartarse generando overruling, es decir

el cambio de precedente.

Si un tribunal genera un precedente, este mismo puede apartarse y generar otro; existen de dos
tipos: El horizontal y el vertical.

Un juez puede tener dentro de su ámbito, es el dintinguising, si este tiene un caso aparentemente
vinculado a la doctrina jurisprudencial o precedente vinculante; pero los elementos que se
discuten no son exactamente lo mismo que estableció el tribunal en este caso, el juez debe tener
cuidado en el fraseo del caso y hacer mención su apartamiento.

La corte de Colombia, ha establecido que los jueces ordinarios pueden apartarse de los
precedentes del Tribunal Constitucional, siempre y cuando se conceptualice el apartamiento.

HABEAS CORPUS Y LOS ASPECTOS CONEXOS A ELLA

Como aspectos en el debido proceso y no como la libertad personal.

10 TEMA 10 FALTA

11 TEMA 11

EL AMPARO EN IBEROAMÉRICA

El derecho procesal constitucional hoy tiene como consenso que tiene 3 objetos de estudio:

Jurisdicción constitucional

Magistratura constitucional

Procesos constitucionales

Este tríptico de materias es el núcleo duro de esta disciplina y Dentro de los procesos
constitucionales brilla con luz propia el proceso, juicio, acción, recurso de amparo, accion de
tutela, recurso extraordinario, el nomen iuris no interesa. Se trata de este proceso tutelador de
todos los derechos fundamentales.

Antes de entrar a la materia hablare un poco sobre la voz ibérica, hace un tiempo leí la memoria
de don fardo le gula “confieso que he vivido” y quiero compartir aquí esta cita que reflexionaba
a través del legado de la lengua “que buen idioma el mío, que buena lengua heredamos de los
conquistadores turbos estos andaban a zancadas por las tremendas cordilleras por la américas
encrespadas buscando patatas, butifarras, frijolitos, tabacos, oro, maíz, huevos fritos, con
aquel apetito voraz que nunca más se ha visto en el mundo, todo se lo tragaban con religiones,
pirámides, tribus, idolatrías y lugares a los que ellos traían en sus grandes botas por donde
pasaban quedaban arrasada la tierra pero a los barbaros se les caían de las botas, de las
barbas, de las herraduras como piedrecitas las palabras luminosas que se quedaron aquí
resplandecientes, el idioma. Salimos perdiendo, salimos ganando se llevaron el oro y nos
dejaron el oro, se lo llevaron todo y nos dejaron todo, nos dejaron las palabras” y justamente
que estaba revisando las palabras con que hace un tiempo la escuela de escritores y luego ya el
instituto de cervantes viene promoviendo en nuestro castellano las palabras más hermosas, las
palabras ibéricas más bellas. Y fluye entre otras amor, libertad, paz, vida, azar, esperanza,
madre, mama, amistad, libélula. En el 2012 hay una palabra hermosa que viene de una ciudad
de México, Queretaros. He estado revisando y he visto que los criterios para ver las palabras
más bellas son entre otros: la extensión, la fonética, la enunciación, la escrituración – la
formación de palabras, su etimología ósea su origen, su significado la denotación y la relación y
significado con otras palabras que es la connotación. Pienso que en algún momento Debería ya
entrar en esas bellas palabras la palabra amparo, de repente no es estetizante al oído
fonéticamente hablando, pero tiene un tremendo legado evocador de lo que es protección,
defensa, tutela garantía. Y eso es lo que decía Cesar Ramírez, es un vocablo castizo, evocador y
legendario.

Cuando revisaba el amparo y justo a partir del trabajo monumental que hicieron en la fábula el
mundo, he podido deducir que el amparo se encuentra a nivel ibérico en 17 países en américa.
México es la que ha aportado para todo el mundo, de estos 17 países 12 lo regulan y en el
continente europeo el registro es así: 12 países lo regulan y en américa latina 17. Existe también
en el continente africano el proceso de amparo a partir de un país especial que es Camberra y
también en Asia se encuentra regulado en la región de Macagua. En total encontramos el
proceso de amparo en 31 países del mundo.

El amparo entonces, independientemente de su nomen iuris, es un proceso de naturaleza

constitucional que tiene como fin exclusivo y excluyente tutelar un derecho que es distinto de la
naturaleza ordinaria que se ve procesalmente regulado por los procesos civiles, los procesos
civiles regulan los derechos ordinarios pero el amparo tutela una naturaleza sui generis especial
que son derechos de estirpe ius fundamental y en ese contexto son derechos fundamentales o
derechos constitucionales o de distintos términos con que se identifica los derechos humanos. Si
quisiéramos hacer un panorama de lo que ocurre en el amparo en Iberoamérica podemos hacer
este esquema:

El amparo como acción o como recurso que lo conoce un solo tribunal y quienes son quienes lo
van a conocer.

Existe respecto a la competencia 2 variantes:

1. El proceso que es conocido por un órgano jurisdiccional ad doc, especial autasico, que
sería un tribunal constitucional, que a nivel iberoamericano solo existe el tribunal
constitucional español. Por cierto que también se ve a nivel europeo en Alemania y
Austria. O El amparo regulado por un órgano supremo de orden judicial y que está
comprendido en diversos países en la cual está el poder judicial, pero hay un órgano
especial que es una sala ad hoc o corte, y así podemos decir que lo regula el salvador,
costa rica y Nicaragua.
2. Y luego tenemos otro modelo que es el amparo como acción o recurso ejercido ante
una globalidad de tribunales, es el grueso de los países iberoamericanos: argentina,
Brasil, Bolivia, chile, Colombia, honduras, panamá, Perú, Uruguay y Venezuela.

¿Qué derechos tutela el amparo?

Tutela derechos fundamentales, podríamos decir que hay dos vertientes o dos modalidades
de su acogimiento.

1. Vertiente, tesis o modelo donde El amparo protege todos los derechos fundamentales:
regímenes de Venezuela, costa rica, argentica, uruguay, peru, Guatemala, el salvador,
Bolivia, Honduras, Nicaragua, Brasil
2. Sistema que protege el amparo solo aciertos derechos fundamentales: España, y dentro
de Latinoamérica se encuentra chile y Colombia.

La legitimidad procesal;

La legitimación activa, ¿quiénes pueden plantear el juicio o proceso de amparo?: cualquier

persona que es el agraviado o también puede ser cualquier persona natural o jurídica. A esta
regla que se mantienen en todos los modelos latinoamericanos se suma lo siguiente: En
argentina lo puede plantear también el defensor del pueblo y asociaciones registrada
conforme a ley, Bolivia el Ministerio Publico y el defensor del pueblo , Brasil partidos
políticos, organizaciones sindicales y asociaciones; Ecuador el defensor del pueblo,
Guatemala el Ministerio Publico. En Perú, las personas jurídicas y el defensor del pueblo,
Uruguay las personas jurídicas públicas o privadas y en Venezuela el defensor del pueblo.
LA Legitimación pasiva, aquí existe una variada posición bajo el signo de que solo pueden
ser emplazadas las autoridades públicas o también los particulares y podríamos decir contra
autoridades públicas o privadas la regla por lo general común es que procede contra
cualquier autoridad o funcionario o incluso contra cualquier particular. Los modelos en los
que lo encontramos son Argentina, Bolivia, Brasil Colombia, Costa rica, ecuador,
Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay Venezuela.

Entidades que Solamente pueden ser emplazadas las entidades públicas.

El modelo iberoamericano admite una corriente que solo debe emplazarse a ciertas
autoridades públicas del estado y estos son chile, el salvador, honduras, México, Nicaragua
y Panamá.

Los motivos de protección es propiamente el acto lesivo – concepto que en México ha

hecho un tremendo aporte a la sabiduría del derecho procesal constitucional – acto lesivo,
acto reclamado o agravio constitucional, aquí se pueden plantear diversas variables. El
amparo frente a particulares, el amparo frente a leyes, el amparo contra sentencias.

Voy a desarrollar básicamente:

 El amparo contra las leyes, tiene dos variables:

- Modelos que prohíben el amparo contra leyes, se encuentra en los sistemas
argentina, Brasil, Uruguay Colombia y España. No prospera el amparo contra leyes.
- El amparo prospera contra leyes siempre cuando se distinga leyes de naturaleza
auto aplicativo de las leyes heteroaplicativas, este también es un aporte grandioso
de México a través de su proceso de amparo para todo Iberoamérica. El modelo
consiste en que solo debe plantearse amparo contra normas si están son de
naturaleza auto aplicativa, porque si hay normas heteroaplicativas así sea
groseramente inconstitucional si no causa agravio en concreto sino en abstracto no
prospera el amparo, por lo menos ese es el modelo que nosotros tenemos.
Venezuela México, y en Perú Guatemala honduras y costa rica
 El amparo contra sentencia, es un tema muy complejo dentro del derecho procesal
constitucional. Había una tesis negativa, que sostiene que el amparo no prospera contra
resoluciones judiciales por diversas razones, entre otras porque se afecta la seguridad
jurídica, porque esa resolución es fruto de un proceso en donde ha habido actividad
probatoria y no procede porque el proceso de amparo que no tiene actividad probatoria
y la resolución tiene calidad de cosa juzgada, y porque al generar cosa juzgada genera
derechos adquiridos y porque muchas veces el juez que conoce el amparo no prosigue
contra un colegiado mayor. Groso modo estos son los lineamientos de la tesis negativa
que se encuentra en argentina, Uruguay, costa rica, panamá, el salvador, honduras y
Nicaragua; luego viene la tesis permisiva que a su vez de divide en tesis permisiva
débil y tesis permisiva fuerte; la tesis permisiva entonces sostiene que si es factible que
el juicio de amparo pueda iniciarse contra resoluciones judiciales en la medida que esa
resolución judicial pueda ser fruto de la violación del debido proceso o de la tutela
procesal efectiva; a partir de allí se distingue la tesis permisiva débil que plantea la
posibilidad de enervar la resolución judicial solo cuando se viola el debido proceso mas
no cuando se viola la tutela judicial, los modelos son Perú en parte, Venezuela,
Guatemala, honduras, Colombia, Brasil solo lo plantea si no existe algún recurso contra
 la sentencia, y en la tesis permisiva fuerte se puede presentar el amparo contra cualquier
tipo de resolución y lo encontramos básicamente en México y España.

El Perú ha hecho un aporte al derecho procesal constitucional de que si es factible

plantear amparo a partir de una frase que la han acuñado los autores del código procesal
constitucional, uno de sus autores el profesor domingo García Belaunde, que acuñaron
una palabra que no está en la constitución que es la tutela procesal efectiva que
comprende en rigor el debido proceso y la tutela judicial. Porque muchas veces los
jueces cuando planteaban amparo contra resoluciones judiciales el abogado planteaba
porque se violaba el debido proceso o a veces porque se violaba la tutela judicial y el
juez no tan idóneo en la tutela declaraba rechazo porque simplemente decía que o se
tutela una cosa o se tutela otra cosa. Como consecuencia de esa experiencia hoy el
código procesal constitucional peruano acuña esa frase tutela procesal efectiva que
significa que si hay una resolución que viola el debido proceso o la tutela judicial eso se
encapsula como tutela procesal efectiva.

Finalmente, En mi experiencia como magistrado del tribunal constitucional debo decir

que: el juicio de amparo o el proceso de amparo es el que ha generado en los tribunales,
cortes o salas constitucionales una heurística que es el arte de saber crear o inventar,
heurística jurídica es crear o redimensionar derechos fundamentales, hoy por hoy los
derechos fundamentales que se encuentran en las constituciones o en las declaraciones
internacionales de derechos humanos se han indo redimensionando, creciendo, creando
o recreando, generándose o reproduciéndose nuevos derechos fundamentales a partir
justamente del juicio de amparo porque como el amparo tutela derechos fundamentales
y esa orden de que son lo derechos fundamentales innominados ha permitido que estos
tribunales, salas o cortes constitucionales pretorianamente hagan aportes extraordinarios
y esta jurisdicción nativa interconectada con el control de convencionalidad que viene
irradiando a nivel latinoamericano, en la corte interamericana y ahí tenemos un
magistrado, o tribunal europeo de derechos humanos, estamos diciendo pues un dialogo
interjurisdiccional entre cortes y a partir de ahí la tutela de los derechos fundamentales
se viene afirmando con más eficacia pero no solamente con eficacia sino también
porque sustantivamente se vienen recreando, se vienen renovando y a lo mejor de aquí a
unos años derechos fundamentales que ni siquiera sospechamos que van a surgir, van a
surgir por las contingencias de la vida que se le van a presentar a estos tribunales o a
estas jurisdicciones gracias al proceso, juicio, recurso, acción en fin el nomen iuris no
interesa pero que es de esta palabra evocadora que es el amparo.

12 TEMA 12

Tercera Exposición Doctor Gerardo Eto Cruz – Bolivia (Ponencia: En tres análisis:
El primer Código procesal constitucional del mundo, su iter legislativo y sus
principios constitucionales)

INTRODUCCION

El Derecho Procesal Constitucional como vertiente disciplinaria, forma parte de lo que en algún
momento los filósofos contemporáneos denominan la postmodernidad, que trata de entender los
grandes meta-relatos que han venido sustentando la modernidad y que son profecías no
cumplidas.
El Perú tiene 14 años de vigencia de nuestro código procesal constitucional, lo cual a manera de
atrevimiento, lo titulé en tres análisis:

 El primer código procesal constitucional del mundo; y no por pretensión chauvinista,

sino por la manera en que se gestó este código corpus iuris unitario y luego,
 Los principios procesales que gobiernan y rigen los procesos constitucionales que
corresponden a la tutela de la libertad y,
 La racionalización de la estructura del poder.

En los últimos tiempos a nivel de pensamiento continental europeo y de américa latina, se viene
hablando de una suerte de un ius constitucional y común latinoamericano. En este contexto, es
bueno advertir que el 20 de octubre del 2018, se cumplieron 98 años de la presencia del tribunal
de salas o cortes constitucionales, de manera que en el 2020 se cumplen 100 años, a partir de
que Kelsen pergeñara en Austria, lo que ya Georgsmarienhütte había delineado la existencia de
un “bundesverfassungsgericht”, un tribunal constitucional para Alemania. En ese contexto, en
esa fecha, desde hace 98 años hasta la actualidad, ha pasado como dice la metáfora, mucha agua
sobre el puente, lo cual lleva que la jurisdicción constitucional o la justicia constitucional se
haya obligado a sistematizarla y eso ocurrió en un país latinoamericano, como el Perú.

¿POR QUÉ SE LE TOMÓ COMO EL PRIMER CÓDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL?

Advirtiendo que antes del primer código constitucional peruano publicado en el 2004, hubo ya
un primer código constitucional que se desarrolló en la provincia federal de Tucumán,
Argentina. Lo curioso es que, ese código realmente no rige para toda la Argentina, sino
solamente para la provincia federal cuyo autor y mentor intelectual es Sergio Diaz Ricci.
Entonces ese código no es de Argentina, por lo tanto, no existe como código para ese estado,
sino para esa provincia específicamente.

Luego hubo otro código material que es el de Costa Risa en 1989, el cual se le denomina Ley
Orgánica de jurisdicción Constitucional y por lo tanto no existe como nomen iuris código
procesal constitucional, aunque materialmente si lo sea.

A nivel de nuestra vieja y culta Europa, que tienen los tribunales constitucionales, ellos
curiosamente regulan la estructura funcional de los tribunales constitucionales y de los procesos
constitucionales, los cuales los subsumen en una ley orgánica de tribunales constitucionales, de
manera que en Europa no existe la posibilidad de que se haya desarrollado como política
legislativa un código procesal constitucional porque por tradición se encuentran subsumidos en
sus correspondientes leyes orgánicas de tribunales constitucionales tanto de Francia, España,
Italia, Alemania, como de las ex Europas del este que están dentro de las corrient4es de los
tribunales constitucionales.

EL ITER LEGISLATIVO DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El iter de este código se gesta en primer lugar, cuando el ilustre académico Juan Monroy Gálvez
le llama a Domingo García Belaunde contándole que un juez le publica una sentencia con
normas derogadas de la antigua ley 23 506, que regía el régimen del habeas corpus y amparo, al
igual que muchas otras jueces. Esto se debía a que la ley que existía había tenido como 30
reformas en el régimen del fujimorismo. En este contexto ellos se reúnen para tratar de
uniformizar las normas vigentes y hacer un Texto Único Ordenado, de modo que fue primero
así la mentalidad de ellos y se auto convoca un pequeño grupo de profesores y abogados
litigantes, como Domingo García Belaunde, Javier Eguiguren Praeli quien es actualmente el
presidente la comisión interamericana, también otro abogado Samuel Abad. Los cuales se
reúnen en 1994 se instalan y en 1995 ya empiezan a trabajar su proyecto. Su idea era tratar de
ordenar la legislación y luego, tratar de incorporar los conceptos contemporáneos que ya
estaban anticuados y luego incorporar la experiencia jurisprudencial. Estos fueron los tipos de
objetivos que establecieron estos académicos y efectivamente se termina el anteproyecto en
1996 y circuló en forma cerrada en todos los miembros de nuestra asociación peruana de
Derecho Constitucional.

En el 2003 se publica oficialmente el libro por iniciativa privada, con el título “Código
Constitucional – Anteproyecto y Legislación Vigente”, este proyecto se divulgo en la revista
iberoamericana de derecho procesal constitucional que circuló en Sevilla a propósito del
congreso que hubo por los 25 años de la Constitución Española, allí se realizó uno de los
congresos iberoamericanos de Derecho Constitucional.

En el 2004, como consecuencia de ello un grupo de parlamentarios, de congresistas

multipartidarios, se reúnen ante los académicos que habían elaborado el proyecto y les
preguntan si pueden hacerlo suyo y presentarlo en el congreso como iniciativa legislativa. Es así
que, efectivamente los parlamentarios presentan el proyecto que no lo habían elaborado ellos,
que más bien fue una iniciativa privada. Se aprueba, se publica en este año y se impuso una
vacatio sentenciae de seis meses para que todo el país sepa que iba a haber un flamante código
procesal constitucional que iba a tener la fuerza de racionalizar el ejercicio del poder y de
afirmar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de los que estableció el código en
forma sublime.

Hasta el momento se tienen 15 años y la situación es que, en lo que corresponde a los principios
procesales, los autores del código procesal constitucional establecieron en el artículo 3 del título
preliminar del código procesal constitucional una serie de principios, pero es menester señalar
que nuestro código tiene procesos constitucionales compartidos entre el poder judicial y el
tribunal constitucional y procesos constitucionales exclusivos del poder judicial y tribunal
constitucional.

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES COMPARTIDOS

Estos procesos vienen a ser:

 El habeas corpus para la tutela de la libertad individual

 El amparo para todos los demás derechos fundamentales
 El habeas data para todos los derechos que son el acceso a la información
 La autotutela de la información personalizada y,
 El proceso de cumplimiento que es para que se hagan efectivas las normas y los actos
administrativos.

Estos cuatro procesos constitucionales, en la terminología de Mauro Cappelletti, formarían la

jurisdicción constitucional de la libertad, que se inicia en la judicatura ordinaria y si la
judicatura ordinaria lo deniega, es allí donde recién llega vía recurso de agravio ante el tribunal
constitucional, pero luego ahí, los procesos constitucionales orgánicos que en este caso es el
proceso de inconstitucionalidad que tiene como fin la tutela del principio de constitucionalidad
de la norma con rango de ley, los conflictos competenciales y la acción popular.
En este proceso, la acción popular tutela el principio de legalidad de las normas infra legales y
es competencia exclusiva del poder judicial. El poder judicial lo empieza, lo conoce y lo
termina. En cambio, el de inconstitucionalidad e incompetencial como la judicatura boliviana lo
conoce, prima facie, el tribunal constitucional.

Existe que, si el justiciable pierde por el tribunal constitucional, existe todavía la posibilidad de
la jurisdicción constitucional supranacional, que hoy en terminología contemporánea, es el
control de convencionalidad. En este marco es que existen estos principios. Cuando hablamos
de principios procesales que gobiernan a los procesos constitucionales, no estamos hablando de
los principios constitucionales, sino de principios procesales, porque los principios
constitucionales son prácticamente pautas hermenéuticas que va a tener el operador-interprete
para hacer una interpretación desde la constitución cuando vienen conflictos sobre algún tipo de
hiato, antinomia, aporía, etc.

No se está halando del principio en la versión de la teoría de la argumentación jurídica de

Jürgen Haberman o sobre todo, de Robert Alexy cuando habla de normas-reglas y normas-
principios, porque cuando el habla de normas-principios, está hablando del marco en donde
sustenta los derechos fundamentales y que se aplica la pauta hermenéutica de la ponderación
frente a la norma-reglamento. De esto anterior, no se está hablando porque estas son palabras
mayores de filosofía y calado profundo. Lo que se va a hablar es de algo más modesto, de cómo
los procesos constitucionales se van a ver gobernados por principios constitucionales. Es en este
contexto, en donde se desarrollan algunos subprincipios.

SUBPRINCIPIOS:

1. En primer lugar, el principio de dirección judicial en el cual el juez es el que dirige el

proceso y por lo tanto, en el código se encuentra desparramado una serie de deberes que
tiene este operador-interprete para que no se deje llevar por las narices de las partes y es
por ello, que este principio es uno que supera el principio dispositivo que era el que
dinamizaba el proceso de las partes y hoy quien gobierna es el principio inquisitivo que
el que corresponderte a la judicatura ordinaria procesar una serie de pautas. En síntesis,
el principio de dirección judicial tiene muchísimas expresiones normativas.
2. En segundo lugar, el principio de gratuidad procesal en la actuación del demandante,
es decir, el demandante que interpone un amparo, un habeas corpus, un habeas data, él
no tiene que pagar ningún coste procesal. Allí hay una suerte de discriminación
positiva, porque, ¿Cómo el estado le va a cargar de gastos procesales si él está
sufriendo el acto lesivo de la violación o amenaza de violación de un derecho
fundamental? En todo caso, el que cargue con algunos costos debe ser el emplazado,
que es el demandado.
3. El tercer principio, es el principio de economía procesal. Devis Echandia, un célebre
procesalista colombiano, dice que simplemente consiste en que un juez debe revisar en
pocas actuaciones procesales y conseguir lo más que pueda para que termine de manera
rápida y breve el proceso. Ya que en todos los procesos constitucionales surgían el tema
de la tutela de urgencia porque está en juego no el derecho de tutela ordinaria, sino de
derechos de naturaleza y de estirpe constitucional. A esto, se reconduce el principio de
economía procesal y que se expresa a través de muchas figuras. Por ejemplo, en el
principio de economía procesal muchas veces cuando estábamos en el tribunal
constitucional, llegaban amparos, habeas corpus, con rechazo eliminar porque la
judicatura ordinaria, lamentablemente si esta no engancha con el razonamiento
 constitucional y si a esto se suma que el escenario contemporáneo de américa latina, su
horizonte ha sido surcado por un populismo penal mediático ven donde la prensa está
utilizando y está jugando a ser el rol de juez y si tenemos un juez lamentablemente
pusilánime que se deja embaucar con la prensa mediática es obvio que el juez va a
tener preocupaciones y prefiere mejor no hacerse problema y rechazar eliminarmente la
demanda de habeas corpus o de amparo y el tribunal constitucional cuando llega una
demanda que ha sido rechazada eliminarme a razonado bajo el principio de economía
procesal que no debe devolverlo para que se admita, sino que en el mismo tribunal
constitucional ya se debe ver el fondo del asunto. Es por eso que, con mi parte se
entrega postura que debe irse inmediatamente al fondo, a favor o en contra, porque hay
muchas veces que el tribunal sabía que no tenía razón, anulaba el rechazo eliminar para
que baje a la judicatura ordinaria y después subia y ya no le daba la razón sobre el
fondo.
En el mismo principio, llegaba también una figura de habeas corpus y luego
correspondía que se había entablado como demanda de amparo y se utilizaba lo que se
llama la suplencia en la prueba suficiente y el tribunal disponía en la audiencia, que no
se iba a emitir la resolución porque lo que se estaba vinculando había venido como
habeas corpus y el tribunal observaba que debe ser de amparo o viceversa. Así alguna
figura que el tribunal constitucional peruano acuño que es la reconversión procesal que
consiste en que cuando llega un proceso constitucional como tal, como habeas corpus o
como amparo, no se le debe dar la razón pero como fácticamente si la tienen, entonces
la judicatura del tribunal dispone nuevamente otra audiencia y comunica a las partes en
conflicto que va a emitir resolución sobre el proceso x, no con el que vino. Ya si el
abogado sabe eso, es de suponer que el tribunal va a declarar fundada la pretensión pero
con otra tipología.
4. Luego se encuentra el principio de inmediación, el juez tiene que mirar, ver a las
partes, por ejemplo llega un amparo por un tema previsional, donde un pobre hombre de
la tercera edad, un minero que está planteando una pensión por enfermedades
respiratorias, basta que si llega en una silla de ruedas y no puede caminar,
inmediatamente ahí hay un principio de inmediación y genera certeza. De manera que el
principio de inmediación supone prácticamente una actitud cognitiva y psicológica del
operador-interprete del juez ante las partes y podrá más o menos tener también una vista
grafica de lo que está en juego.
5. También se encuentra el principio de socialización del proceso, también Devis
Echandia, dice algo que es patente, los jueces no deben dejarse intimidad ni por el
poderoso económicamente ni por el influyente políticamente, el juez tiene que hacer
oídos sordos y razonar de acuerdo a lo que dice el expediente, porque si ocurre lo
contrario, entonces ese juez debe irse a su casa. Entonces este principio supone que
cualquier actividad procesal que requiera una de las partes el juez también debe
concederle a la otra parte, porque tiene que haber una igualdad de armas para que el
terreno este parejo en el marco de lo que es el debido proceso y que no haya
parcialización.
6. Otro principio es el de impulso procesal de oficio, donde si las partes tienen una
dejadez, una lentitud, si alguno de los abogados es, medio negligente, entonces el juez
no tiene que dejarse llevar solo por una de las partes, porque hay algunos abogados que
solamente articulan, dilatan y con eso van ganando, entonces el juez tiene que poner un
pare y disponer de oficio las cosas. Este principio supera la inmediación.
 7. Luego se encuentra el principio de la adecuación de las formalidades al logro de los
fines de los procesos constitucionales, en decir, el código dice los procesos
constitucionales no consisten en un rito procesal como es en la tutela ordinaria. Porque
en la tutela ordinaria se pueden pedir ciertas formalidades pero en el proceso
constitucional como puede ser un amparo, aunque sea sin firma el juez tiene que admitir
la demanda, puede ser inclusive en forma oral por un whatsapp incluso se puede
plantear una acción de libertad. No se requiere las exigencias del procesalismo
ortodoxo.
8. El ultimo subprincipio es el principio pro-actione o favor proceso, el cual consiste en
que si llega la demanda de amparo, de habeas corpus, de habeas data, de proceso de
cumplimiento y si el juez tiene márgenes de duda entre admitir el proceso y que luego
siga su secuencia o rechazarlo eliminarmente, tiene que aplicar el estándar de lo que
está a nivel de la teoría general de los derechos fundamentales que es el principio favor
libertatis en la parte sustantiva. En la teoría general de derechos humanos este principio
tiene dos variantes, que si hay una norma restrictiva y una norma generosa, el juez debe
aplicar la norma generosa y si hay una interpretación restrictiva y una interpretación
generosa, debe aplicar esta última. Si hay márgenes de duda, el juez lo que tiene que
hacer es admitir la demanda y luego ya que en su momento se le dé la razón, pero lo
que ocurre en el Perú, es que de 100 demandas de amparo, 80 son de abogados
irresponsables que utilizan la figura del amparo, del habeas corpus y lo plantea solo
porque si donde no corresponde, entonces en la mentalidad de nuestra judicatura
peruana, los jueces tienen una suerte de cliché, tienen ya el formato de rechazo eliminar.
Entonces este principio, es necesario que este en la mentalidad de la judicatura ordinaria
porque ellos tienen que apostar por la cosmovisión de favorecer los derechos
fundamentales y no de restringirlos y maxime si se trata de una demanda de relaciones
bilaterales entre el demandante y el demandado y si el demandado es el estado, se
genera un derecho público subjetivo, cuando el demandante es persona natural o
jurídica, tiene un conflicto sobre el reconocimiento de un derecho fundamental y el
Estado a través de una autoridad o funcionario pretende negarle ese derecho. Entonces
aquí se aplica precisamente el estándar favor proceso.

En líneas generales, eso es lo que tiene nuestro código procesal constitucional. En manera de
aclaración, entre las variantes de lo que es la economía procesal, se presentan otras figuras como
es el iura novit curia y la suplencia en la queja deficiente. Nosotros no tenemos expresamente
este última, lo teníamos en la antigua ley de habeas corpus y amparo 23506, pero en la
actualidad lo que se ha regulado en el artículo 8 del título preliminar es el iura novit curia, que
se supone que si alguien ha planteado una demanda y a nivel sustantivo tiene errores el juez
debe declarar en todo caso, fundada la pretensión así haya error sustantivo. La suplencia en la
queja deficiente, es una figura que ha sido creada por los mexicanos, cuando se plantea una
demanda y hay errores de naturaleza procesal, el juez no debe rechazar la demanda, sino debe
admitirla y suplir esos errores en los que incurrió el demandante. Porque esta es una figura que
forma parte como un principio conceptual del derecho procesal constitucional, el juez está
obligado a suplir el error y admitirlo, esa es básicamente la variante en la queja deficiente, que
es distinto del iura novit curia.

Finalmente, a manera de reflexión, no interesa si cada país tiene un código procesal o tiene
legislación procesal dispersa de materia constitucional, no interesa que estén en un corpus iuris
que el ideal sería que este en el corpus iuris de la seguridad jurídica y a eso apunto
progresivamente américa latina, pero más que las normas porque si no se tendría una
concepción nacionalista, dieciochesca, decimonónica que porque ya se tiene un código procesal
en Bolivia y en el Perú, se va a cumplir lo que dice el legislador democrático. Se prefiere que
haya legislación dispersa, pero que en quien vaya a ser el intérprete radique la garantía de lo que
es la verdadera predicción constitucional, de lo contrario vamos a tener un excelente código,
como lo es el código procesal constitucional de Bolivia, que esta extraordinariamente
conformado por 152 artículos. En Perú tenemos 123 artículos aproximadamente, pero eso ya
depende de los que integran el tribunal constitucional, en ellos radica su interpretación.

13 TEMA 13

SEXTA EXPOSICIÓN DR. GERARDO ETO CRUZ

PROBLEMAS ACTUALES DE LA INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA

Quienes tratan de entender la condición humana, en su perspectiva transcendental, son los

filósofos, han existido clásicos filósofos que han tratado de entender la realidad óntica del ser en
términos omnicomprensivos y totalizadores, es el filósofo Jean Francois Lyotard (galo,
francés) a fines de los 70 emite un demoledor libro “La Condición Post-Moderna” y luego
escribió “La Post-modernidad explicada para niños”.

Para Jean Lytoard, la post-modernidad pretende hacer una crítica a la modernidad y que la
modernidad se ha venido sustentado en grandes meta-relatos, estos meta-relatos han tratado
de darle una concepción del mundo a los habitantes, seres humanos, que habitamos el planeta
tierra.

Y estos meta-relatos, él los encapsula en el cristianismo, prácticamente en el iluminismo o

racionalismo, el capitalismo y el socialismo, meta-relatos sustentados y subyacentes en una
suerte de teología, la cual se trata de profecías no cumplidas y uno de los maravillosos meta-
relatos que está en nuestro constructo mental, desde que uno nace hasta que muere, es la
concepción entorno a Dios que cada uno desde nuestra nostridad y mismidad tenemos y en esa
perspectiva, desde la cuna hasta la tumba, en los estertores de nuestra muerte de cada uno, de
nuestra individualidad, siempre habremos de concebir algo entorno a Dios, no solamente para
los que somos creyentes, sino para los no creyentes. Por ejemplo, los franceses tienen un alter
ego, que ellos se califican como agnósticos, escépticos y ya cuando son post-doctorados, ateos.
Hasta los ateos van a tener siempre una concepción del mundo, en el campo religioso. Decía
esto porque, por ejemplo, el meta-relato del cristianismo, y es que el tema es tema procesal,
pero permítanme este breve introito, el cristianismo se sustenta en la profecía es que un niño
vendrá a salvarnos de nuestros pecados, profecía perfecta que dura hasta nuestros tiempos.

El iluminismo es otro meta-relato que esta subyacente en nosotros, en donde la diosa razón
concibe desde nuestro constructo mental, cosas, y se piensa que todo lo que nuestra razón
concibe se va en la realidad óntica del ser a cristalizar, a materializar.

Y así seguiríamos con el liberalismo que predica la felicidad y el bienestar a partir del negocio;
el marxismo, versión socialismo real, predicaba que la felicidad debe ser colectivizaba; grandes
meta-relatos no cumplidos. Yo he creado una nueva obra, “Constitución y Post-modernidad”
y he caído en la cuesta de que la Constitución también se ubica como un meta-relato que sale de
los previos del iluminismo como concepción racionalista decimonónica. en donde los sublimes
y románticos constituyentes, construyen un proyecto normativo y que piensan bucólicamente
que se va a cumplir, recordar la tipología de Carl Einstein sobre las Constituciones desde el
punto de vista ontológico.

Constituciones normativas, aquellas que se cumplen; LAS NOMINALES, nuestras

constituciones latinoamericanas que se cumplan a medias y LAS SEMÁNTICAS que son
aquellas constituciones que se mandan hacer los dictadores para legitimizarlo ya hecho, en este
contexto los meta-relatos que plantea y que critica Francois Lytoard, él replantea y dice que la
post-modernidad hoy debe sustentarse en micro-relatos y hace alegoría de lo que hablaba en su
momento Isaias Berlin, él publicó por los años 50 una gran metáfora “El Erizo y La Zorra”
el erizo anda siempre pavoneándose porque sabe una sola gran verdad, en cambio el zorrito que
anda por aquí y por allá sabe pequeñas verdades, pero muchas. Esto que toma Isaias Berlin lo
recoge del poeta griego Arquiloco en la metáfora de esas fábulas que hablaban los griegos de la
época.

Digo esto porque hoy por hoy la hipermodernidad que es lo que acuña otro filósofo francés
Gilles Lipovetsky replantea de que los escenarios del tiempo actual son mutatis mutandi. Gilles
Lipovetsky junto con un filósofo que les recomiendo que lean un libro que se llama “La
Sociedad del Cansancio” de Byung Chul Han, un coreano que radica en Alemania, él habla
de que todos nosotros estamos muy cansados porque cada uno quiere estar más arriba que otro,
al final que todos están con los postgrados los post de los postdoctorados etc. etc., y nos
olvidamos de vivir y solamente estamos en nuestro constructo de trabajar de ahí que la sociedad
actual es una sociedad no solamente de cansados sino de deprimidos prácticamente de gente que
está deprimida.

Y nuevamente Gilles Lipovetsky que había publicado un libro que se llamaba “La Era del
Vacío”, la generación donde le importa ya las ideologías sino el vivir, el vivir; acaba de
publicar hace poco un libro “La Era de la Decepción”, era de los chicos que han estudiado
tanto, pero están decepcionados porque no tienen buena remuneración y no se le reconoce sus
trabajos que realizan. ¿por qué hago esta inauguración preliminar? porque precisamente si la
constitución se ha convertido en una meta-relato, también constituye meta-relato la teoría
procesal clásica y ortodoxa que no concibe micro-relatos consistentes en que no solamente el
legislador puede crear las reglas procesales o procedimentales, sino también los jueces podrán
crear reglas procesales en paralelo o distintas a las que están establecidas en los Códigos
Procesales Constitucionales. He ahí el tema y es ahí donde la Jurisdicción Constitucional, que
ya se le viene con 100 años, se ubica dentro de los escenarios de la post-modernidad.

Que noción, en primer lugar, entramos ya en materia, como podríamos entender como
descripción conceptual, lo que es la autonomía procesal, voy a tratar de dar la descripción sin
apasionamiento subjetivo, sino voy a hacer una descripción objetiva de personalizar en terminas
axiológicos y enunciaríamos así: “La autonomía procesal puede entenderse como aquella
potestad discrecional que tienen los miembros de los tribunales, salas o cortes
constitucionales para crear o recrear reglas procesales o procedimentales; muchas de esas
reglas son creaciones heurísticas o sea que no están normadas y son de cosecha propia y
antártica del órgano del alto órgano constitucional y otras tantas son recreaciones sobre la
base de la legislación ya preestablecida” bajo esa pequeña descripción podríamos arribar que
la autonomía procesal se bifurca, se manifiesta en dos grandes áreas o en dos grandes
tipologías, una la AUTONOMÍA PROCESAL AUTÁRQUICA O PARA-LEGISLATIVA y
la otra seria LA AUTONOMÍA PROCESAL INTERPRETATIVA O DELEGADA empiezo
por esta última que es más pacífica, la autonomía procesal interpretativa o delegada es
aquella en donde los tribunales constitucionales innovan, recrean, pero sobre la base de algo ya
preestablecido por la legislación, pero hay una dinamización en que el derecho dúctil, y
precisamente honramos el tema de la interpretación que tiene que ver en los previos del derecho
procesal constitucional, la judicatura constitucional recoge lo que el legislador ha impuesto,
pero lo matiza, lo encora, a eso se le denomina autonomía procesal interpretativa o delegada,
¿delegada de quién?, de la legislación procesal de cada modelo en los estados constitucionales,
a esta los críticos que normalmente vienen de las orillas de la teoría procesal ortodoxa a
regañadientes lo aceptan porque no es un terreno comanche, no es un terreno convulsionado;
pero cuando hablamos y aludimos y enfrentamos la descripción de lo que es la autonomía
procesal autárquica o para-legislativa, la mayoría de académicos de los predios del derecho
procesal civil, voy a lanza una lisura, pero en términos de nuestros peruanismos, es como si lo
estuviéramos resondrando a la madrecita, no si su usted me entiende, porque es una mala
palabra decir autonomía procesal autárquica o para-legislativa porque quienes van a hacer los
tribunales para tirar ellos las reglas procesales que nos afectaría la seguridad jurídica para eso
está el legislador que debe establecer las reglas y sobre la base de esas reglas debe ceñirse la
jurisdicción constitucional, replica que hacen ellos y en parte probablemente no dejan de tener
cierto.

Con todo se ha planteado pues dos críticas a la autonomía procesal; una que si se ejerce la
autonomía procesal se estaría vulnerando el orden legal porque las norma son de orden público
y por ende inexorablemente la jurisdicción constitucional de los tribunales, salas o cortes
constitucionales tienen que ceñirse al principio de legalidad preestablecida por el legislador. Y
dos que se estaría generando una autarquía dentro de esta posible autonomía y tendríamos
tribunales tiranos porque están cambiando las reglas del juego que supone afectación por tanto
de la seguridad jurídica porque la seguridad jurídica, núcleo conceptual de ella es la
previsibilidad y si las parte se enredan en la red que están establecidas en los códigos, como es
que después de cambiar las reglas en el interinazgo del proceso, no obstante hemos guiado y
revisado, y aunque hay una predica fuerte contra este planteo teórico se me viene lo del erizo y
de la zorra.

Los críticos tienen la concepción del erizo porque para ellos no es todo, debe estar allí, las cosas
deben ser inmutables, sempiternas, que estén siempre a perseculum seculorum hasta la eternidad
y el zorrito diría no porque la hipermodernidad plantea los micro-relatos y esto que es la teoría
de la autonomía procesal autárquica o para-legislativa constituye una actitud contestataria frente
a las situaciones que ocurren en esta hiperlegislación que se produce.

Debo sumistrarles la idea de que hoy por hoy el hueso de la doctrina está en todo caso a
regañadientes aceptando que si existe la autonomía procesal pero dicen: ah, pero tiene límites y
quita esencia ahí, corrección funcional, si tiene posibilidades, lo posible no echen muso de la
autonomía procesal, lo cual es aconsejable porque se van a ver tribunales constitucionales que
van a tener una postura de vedetismo judicial de estar al estilo garzón, aquí hay un colega
español debe estar como el Superman de Brasil Sergio Morrón, dos paradigmas impolutos que
son los supermanes de la justicia normo-lógica entonces ellos no pueden estar echando mano en
paralelo a lo que está en la legislación.

Otro argumento la proscripción a la arbitrariedad que si se va echar mano a cambiar las reglas
procesales en los posible que no genere arbitrariedades sobre todo si se van a establecer reglas
procesales que restrinjan derechos fundamentales, que eso es lo dramático que puede ocurrir,
 porque si va haber autonomía procesal es para que haya un sintetismo armónico entre lo
normo-lógico y lo dique-lógico; lo normo-lógico es lo que está establecido en la legislación
procesal, pero el desiderátum axiológico de la estrella inalcanzable que es la justicia humana,
perfil a veces, inalcanzable, es lo dique-lógico como diría en su momento Jerrald Goldsmith,
cuyo discípulo seria después German Bidart Campos que planteó que la idea es que los jueces
no solamente deben tener apego a lo normo-lógico sino a lo dique-lógico que es lo justo, lo
legítimo, lo axiológicamente deseable.

Tercera crítica, que si se va hacer uso de la autonomía procesal se afecta la seguridad jurídica
sin más y cuarta crítica que con todo si se impulsa es para que ocurra una máxima protección
de los derechos de estirpe Ius Fundamentais: a regañadientes, pero ya se acepta.

Voy a pasar previsivamente un brochazo panorámico para demostrar empíricamente que si

habido a nivel comparado la autonomía procesal en distintas esferas de legislación comparada:

1. LA CREACIÓN DE LA IURA REVIEW:

la Constitución norteamericana, la primera del mundo, de 1787, no establecía en sus breves
artículos que los jueces pueden controlar la constitucionalidad de las leyes, tuvo que ver un juez
llamado Jhon Marshall en ese famoso Caso Marbury vs Madison en donde se planteó la tesis
que un presidente saliente nombre a varios magistrados, entre ellos nombre al presidente Jhon
Marshall como presidente de la Suprema Corte y luego nombra a Marbury, otro magistrado,
pero Jefferson Jaique llega a ser el nuevo presidente, le dice a su nuevo ministro de justicia, allá
lo llaman secretarios, oye tú, no le des las credenciales a Marbury, no le da las credenciales para
que suma la judicatura, el circuito federal me parece Nueva York, entonces Marbury interpone
una especie de acción judicial de cumplimiento contra el ministro Madison, al final llega a la
suprema corte y el presidente era un corregionario del demandante y es ahí donde Jhan
Marshall, que era cachaco, que era militar, no era jurista, razona en líneas generales así y dijo
así en la Sentencia de Marbury vs Madison o una de dos o la constitución está por encima de
una ley o una ley está igual de jerarquía que la constitución. Si esto es así, que la ley está en
igual de jerarquía que la constitución prácticamente habrían sido tentativas vanas, que los
padres de la patria se hayan reunido para refundar la federación porque cualquier ley podría
poner en entredicha la constitución.

Pero si prima la primera tesis que la constitución está por encima de una ley, cuando los jueces
de la federación se encuentren en un caso concreto, que una ley no compatibilice con la
constitución, los jueces desaplican la ley y prefieren la constitución. Se gestaba así la lura
Review, la revisión judicial, el control constitucional de las leyes, creación pretoriana, creación
jurisprudencial, autonomía procesal que generó un cotarro en todo el mundo occidental y hoy en
los estados occidentales, todos en absoluto lo tienen.

2. SEGUNDO CASO LA INTRODUCCIÓN DEL AMPARO EN ARGENTINA: Argentina

hasta antes de los años 60 no tenía su proceso de amparo pero a través de dos casos que fue el
Caso de Samuel Cox y Angel Siri, la Suprema Corte Nacional de la nación argentina crean a
través de una sentencia el proceso constitucional de amparo por sentencia, no por legislación
años después había de regularse por la todavía aún vigente del amparo argentino, creación
pretoriana, autonomía procesal, consejo constitucional francés que crean el bloque de
inconstitucionalidad donde está la constitución de Charles de Gaulle del año 58 más la
declaración universal del hombre y del ciudadano más el preámbulo de la constitución de 1949
cuando se fueron los nazis más leyes ordinarias que regulaban derechos fundamentales, todo
 ese monolítico bloque de normas tienen jerarquía constitucional, creación pretoriana del consejo
nacional y eso hoy ha sido recepcionado por américa latina y ahora nosotros los
indoiberoamericanos estamos diciendo que forman parte de nuestra Ius constitucional en común
latinoamericano distinto al pensamiento del bloque constitucional español donde está la
constitución más las leyes orgánicas que es el otro modelo español porque son dos grandes
modelos la vertiente española ibérica y la vertiente francesa. América Latina ya tiene otras
versiones, la corte constitucional de Italia, la corte constitucional que crean las sentencias
interpretativas y me acuerdo que Constantino Mortati decía, muchas veces, cuando se declara
inconstitucional una ley, el remedio es peor que la enfermedad porque no salvamos de
constitucional la ley y hacemos una interpretación desde la constitución y reputamos que la ley
es constitucional haciendo esta distinción entre la disposición y la norma, mantenemos
impertérrita, impoluta, semánticamente mantenemos el fraseo, la relación, eso se llama la
disposición, y hacemos una cirugía láser y lo normo-lógico, el operador deóntico de la norma
que dice algo que es inconstitucional le hacemos una cirugía y le damos otra interpretación, a
eso le denominaremos dice Sentencias Interpretativas, y aun después hay otro tipo de
sentencia que ustedes ya lo saben la sentencia interpretativa manipulativas que tienen a su vez
una seria de tipologías, creación pretoriana y que la hemos incorporado todos los tribunales
constitucionales del mundo.
3. COLOMBIA:
Colombia bajo cierto influjo genético de la Suprema Corte de Estados Unidos, crea el estado de
cosas inconstitucionales, cuando una conducta sistemática por acción u omisión de alguna
autoridad del estado que desencadena la afectación de derechos colectivos súper individuales,
trasindividuales, colectivos de una persona y simultáneamente de N cantidad de personas basta
con que se declare fundada una pretensión, en este caso, acción de tutela y los efectos de esa
sentencia, los efectos van a tener más allá de las partes, va a tener efectos más allá de las partes
esto queda declaratoria del estado de cosas inconstitucionales.
Grosso modo, ahí tenéis casos emblemáticos donde se ha hecho uso de autonomía procesal
autárquica o para-legislativa, recuento así brevemente versión peruana, autonomía procesal
interpretativa o delegada ósea la autonomía pacifica por ejemplo la tipología de las sentencias
interpretativas que es la que quiere también Bolivia y lo tiene todos los tribunales, pero esa es
autonomía procesal pacifica luego tenemos la distinción entre Iura Novit Curia y Suplencia de
la Queja Deficiente que ayer conversábamos, Iura Novit Curia cuando hay error sustantivo y
Suplencia de la Queja Deficiente cuando el postulante del amparo del habeas corpus se
equivoca por error procesal y el juez de todas manera debe admitirlo como corresponda y si va
a llegar al tribunal en proceso con algún proceso primigenio de habeas corpus y corresponde
amparo el juez hace, el tribunal, hace un recambio y se llama ahí la reconversión procesal;
luego tenemos la distinción entre el Precedente Constitucional y la Doctrina
Jurisprudencial que veo que hay ciertas confusiones en nuestra jurisdicción latinoamericana
por ejemplo en República Dominica todo es precedente vinculante me parece que no, el tribunal
nuestro ha hecho esta figura en el artículo 7 del título preliminar solamente se reputara como
precedente vinculante cuando el tribunal coge un caso y ese caso lo convierte en precedente
constitucional y va a tener efectos normativos y para se requiere cuantitativamente la mayoría
de votos calificados para declarar un precedente y eso se da bajo ciertos presupuestos que haya
vacío, que haya una antinomia, entre los tribunales locales están emitiendo sentencias caóticas,
contradictorias, que haya una anarquía, reordena el tribunal a partir de un solo caso ese es el
precedente vinculante; en cambio, la doctrina jurisprudencial es los miles de casos que va a
emitiendo el tribunal y esas sentencias generan también efecto vinculante pero solo entre las
partes en conflicto en cambio en el precedente es para todos los órganos del estado.
 Cuando yo estaba de magistrado para la doctrina jurisprudencial tres votos, pero para el
precedente se requería 5 votos y el actual tribunal lo acorto para 4 lo que no me parece correcto.

4. Luego tenemos una figura que con mucho orgullo lo digo que lo he desarrollado, soy el gestor
de esta figura que se llama La Actuación de Sentencia Impugnada brevísimamente y sería
bueno que el tribunal constitucional plurinacional de Bolivia lo incorpore, aunque no lo tenga
expresamente y se trata lo siguiente:

Alguien plantea un amparo digamos un muchacho ha sido expulsado de la universidad por

alguna cosa nimia o un trabajador tiene un despido incausado, nulo y fraudulento, y plantea el
amparo, el juez observa en el postulatorio que tiene la razón cuando ya ha contestado la
demanda la parta emplazada y le da la sentencia emite la sentencia con una orden de condena de
reposición por decir aunque la contraparte apele el juez a petición de parte o de oficio puede
disponer que se ejecute la sentencia de primera instancia a eso denominamos actuación de
sentencia impugnada pero le hemos establecido alguna clavijas de garantía, cual, que el juez
solo debe dar eso, solo debe ejecutar esa sentencia cuando el tema no es irreversible, porque si
va a hacer el tema irreversible de repente la sala civil revoca y el pobre juez va a estar sometido
a un proceso sancionador disciplinario y lo van a tildar con estos estimas que ahora están en
américa latina, corrupto que por aquí que por allá ni hablar pero el juez debe tener coraje
suficiente y si tiene la razón que se ejecute porque eso garantiza precisamente la tutela de
urgencia

Luego tenemos la represión de actos homogéneos, sigo en el mismo caso un joven gana un
amparo para que lo repongan el empleador lo repone y el empleador busca otro argumento y lo
bota a la mala violando los mismos derechos fundamentales antes se tenía que transitar otro
proceso de amparo y así era sinedia (siempre) ósea al final no se materializaba la tutela de su
ejecución. El tribunal ha impuesto que cuando una persona ha ganado un proceso constitucional
y hay una sentencia de condena, se ejecutó la sentencia y luego nuevamente se homologa el
mismo acto lesivo entre las mismas partes, basta con un breve escrito del expediente que ya
estaba de repente guardado ahí para que el juez notifique nuevamente la contra parte del
agresor y sin más emite sentencia y lo reincorpora nuevamente, represión de actos homogéneos
que es una figura que se ha creado en los predios del Perú.

Solamente para enunciado, luego tenemos autonomía procesal autárquica o para-legislativa

empiezo por la técnica del estado de cosas inconstitucionales que ya me exonero pero el tribunal
ha creado una seria de fallos en donde realmente, por ejemplo, un caso que me cupo resolverlo,
un señor de la tercera edad plantea un amparo previsional para que se le pague, el señor ya
mayor está pidiendo su pensión y los interés que ha dejado de recibir, etc., etc.; y la ONP es el
organismo que ve el tema el presupuesto de la provisionalidad contrata estudio jurídicos para
tercerizar las defensas, estos estudios sabiendo que el pobre demandante tiene la razón, ellos se
ponen la camiseta de la ONP y apelan, impugnan, articulan, al final llegan al tribunal
constitucional sabiendo que tienen la razón ellos articulan, apelan y cuestionan entonces no
respetaban los precedentes vinculantes del tribunal constitucional y se declaró un estado de
cosas inconstitucionales sobre todo porque en el punto de vista axiológico, la ONP gasta
millones de soles al año para pagar estudios jurídicos.

El código procesal establece en el artículo 7 si los procuradores del estado han sido demandados
y el demandante tiene la razón el procurador le debe decir al superior jerárquico del estado
tenemos que allanarnos porque el demandante tiene la razón, NUNCA, ningún procurador ha
hecho eso y cuando yo le digo oye y porque no te has allanado, mi querido profesor si me allano
me botan.

La mística sublime de lo que yo decía si veo un código procesal constitucional exquisitamente

es meta-relato, profesión no cumplido porque no se cumple en la realidad y así tendríamos pues
el amparo contra amparo. El código procesal constitucional prohíbe que si alguien ha planteado
un proceso constitucional por decir de amparo la contra parte que perdió no podría plantear un
amparo contra el primero amparo, pero el tribunal inconstitucional ha hecho una interpretación
porque si existe el amparo contra resoluciones judiciales, si existe el amparo contra resoluciones
judiciales quiere decir que si hay alguien que planteo un amparo y lo gano pero violo en esa
sentencia el debido proceso, tutela judicial o precedentes vinculantes; el perdidoso que perdió el
amparo puede plantear un segundo amparo contra el primer amparo y ha hecho la interpretación
siguiente porque por ley está prohibido por nuestro código, ha hecho la interpretación muy sutil,
el amparo contra amparo no es más que una modalidad del amparo contra resoluciones
judiciales, y se acabó, ahora existe amparo contra habeas corpus, contra habeas data, habeas
data contra habeas corpus, habeas corpus contra habeas corpus se ha creado una compleja
tipología dentro de la dinámica jurisdiccional del país.

Computo del plazo razonable, en américa latina mis queridos amigos los jueces están en su
constructo de su chip estableciendo en Brasil, que en Perú creo que ahorita se ha establecido en
Perú la catedral del populismo penal mediático con los temas de la inconducta funcionales y de
ODEBRETH y todo eso, están ordenando prisión preventiva a tutiri mundi ahorita mismo están
ordenando prisión al ex presidente Alberto Fujimori que es un tema políticamente discutible y
jurisdiccionalmente con mayor razón ¿Qué está pasando? De que se ha generado lo que desde la
red de la literatura brasileña han acuñado el populismo penal mediático en la cual podríamos
sintetizarlo para responder brevemente hay una prense que emite el flujo factico de una noticia
en donde están involucrados una personalidad publica o un personaje famoso hay un hilo que le
recomiendo el declive del hombre público quien ha sido hombre público de una u otra manera
sale estigmatizado en consecuencia tenemos el flujo mediático de la prensa pero la prensa se ha
rogado la reserva de la moral pública y privada califica y descalifica los hechos y si por otro
lado tenemos una judicatura timorata del periódicaso que está allí diariamente apoyando el
suero vivas es emitir un fallo de acuerdo en un orden de la prensa y tenemos no una audiencia
sino teleaudiencia todo el país a las ocho de la noche está sentado viendo los canales y los
escenarios donde algunos ven pasar a los a sus enemigos como cadáveres políticos y todo eso
mutatis mutandi porque toda da vuelta en el reino de este mundo estas cosas tenemos que
pararlas el mundo academia debe empezar a replantear la conducta de mutación que se está
generando porque la prensa desde hace mucho tiempo y no solamente en américa latina sino en
todo el mundo se ha generado de la espectacularizacion, marico Vargas llosa hace algunos años
se ha publicado la civilización del espectáculo y en estos momentos nuestra posmodernidad lo
que le gusta es lo que ya sabemos el morbo y ver todas esas afecciones que es lo que vende una
periodista me pregunta, profesor una buena noticia para los periodistas es una mala noticia, y
una mala noticia es una buena noticia porque venden, yo no sé el campo el delgado hilo fino de
la moral en todo caso de la prensa y te decía de computo de plazos razonables porque a la gente
en las políticas criminales que el estado es híper penalizar, híper criminalizar y penaliza
presuntos bienes jurídicos que no tienen razón de ser , no tenemos la inconvencionalidad por
omisión, con la creación pretoria la nuestra que consiste (ya casi, aquí termino) así como existe
una inconstitucionalidad por omisión que consiste en que las clausulas programáticas de una
constitución hay tres tipos de normas en una constitución clausulas operativas, programáticas y
declarativas, las normas operativas son aquellas normas del texto constitucional que se cumplen
no requiere de ningún tipo de intermedio reglamentario ni de actuación de algún funcionario su
enunciado esta y se cumplen normalmente cuales son los derechos fundamentales de la primera
generación y toda la estructura de la ingeniería de la parte orgánica de la constitución pero
tenemos las partes de las normas declarativas que son normas no es que sean declarativas como
insulsas como poesía como retorica no son normas de creativas porque en ellas se asientan los
principios constitucionales que van a ser pautas hermenéuticas que iba a tener el operador
interprete en virtud a lo que delegue al poder instituyente histórico y luego tenemos las
clausulas programáticas que son aquellas que requieren de leyes extraordinarias para que
puedan cumplirse ese es el testamento histórico del constituyente le delega a los sucesivos
poderes constituidos que desarrollen leyes que desarrollen políticas legislativas y si no lo hacen
por conducta contusas omisiva renuente del legislador se genera una metástasis cancerígena se
agrava la constitución cancerígena porque no se cumple con la leyes que ella exige a eso se le
denomina inconstitucionalidad por omisión si trasmitimos esa idea para los tratados
internacionales en materia de derechos humanos entiéndase bloque de convencionalidad hay
muchas normas provenientes de básicamente del estirpe de los derechos de la segunda
generación los derechos sociales económicos y culturales y sobre todo los derechos, una dama
por ahí ayer me estaba diciendo, debe crearse el ministerio de la mujer es hay muchos tratados
en américa latina que no han sido ratificados en materia de mujeres y los tratados imponen
políticas legislativas para que puedan desarrollarse esos tratados por ejemplo en el Perú alguien
plantea una demanda una organización de comunidades nativas plantea una demanda para que
se reglamente la ley de consulta previa a dios gracias me toco el honor de ser el ponente yo le
digo a los chicos que trabajaban conmigo a ver dónde está la ley, profesor no hay ley a
carambas pero como van a pedir reglamento sino hay ley y entonces que hacemos estaban
pidiendo ley de consulta previa , no había reglamento no había ley, yo dije bueno vamos a
estudiarlo bajo el marco de una interpretación desde la constitución para que se pueda
desarrollar como que esta como clausula pero obviamente hay un tratado es que el convenio
OIT 169 que regula la consulta previa y la consulta previa y ahí executivamente hay un artículo
que lo dice que el estado debe dar una ley ordinaria para que reglamente la consulta previa y el
estado peruano en 18 años y más ahí ningún parlamentario se dignó de desarrollarlo y aquí
estamos hablando de multiculturalismo pueblos autóctonos originarios como acá nuestros
hermanos países de Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Brasil estamos emanados por muchos
lazos históricos tenemos pueblos originarios y cuando va a ver una mega inversión se deberá
pedir una consulta a los pueblos donde va a ver el impacto medioambiental , se sacó favorable
la sentencia se ordenó que el estado emita la ley al amparo de la consulta previa el estado no
demoro ni seis meses y dicto la ley de consulta previa bajo el marco implícito de que allí había
una inconvencionalidad por omisión porque había este tratado que no había sido desarrollado
como podrán apreciar ya estoy terminando el tema de la autonomía procesal no es una audacia
no es una majadería no es una actitud tirana de los tribunales salas o cortes, cuando hay un vacío
en la propia legislación procesal y si la concepción sublime de la jurisdicción constitucional es
afirmar la supremacía de la constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
los miembros de los tribunales constitucionales tienen la autoridad suficientemente moral para
hacer una heurística una inventiva, una recreación siempre y cuando sea para firmar
prohominen favor libertati pero no para restringir derechos fundamentales la autonomía
procesal no funciona así el juego es para firmar derechos fundamentales no para restringir ni
negarles esto es maso menos una de las reflexiones que hoy concita nuestra hipermodernidad o
postmodernidad.
14 TEMA 14 FALTA

15 TEMA 15

PRESENTACION DEL LIBRO: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANALISIS DEL LIBRO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

PRIMER ANALISIS:

Este libro, abarca los procesos de inconstitucionalidad, los procesos de amparo, de habeas
corpus o el mismo proceso de conflictos de competencia en el que un poderoso que está en el
mismo órgano de poder quiere entrometerse en otro poder y generan los conflictos, entonces
todo este avasallamiento que siempre ha existido y existirá, hoy se puede contener por lo menos
no en términos mismos sino a través de un proceso que va a parar esos excesos.

Antes era el derecho procesal jurídico clásico, ese derecho es de hace muchas décadas, pero ha
surgido esta disciplina que en el año 2020 cumplirá 100 años de jurisdicción constitucional y en
todo caso, diríamos que como 60 años de precisión más eficiente de contenidos, tratando de
consolidar más solidez en esta disciplina .

El código procesal penal de Bolivia, es un código hermano del código procesal penal peruano.

SEGUNDO ANÁLISIS:

Se abarca lo que es la economía procesal, que son prácticamente creaciones que tienen los
tribunales para que puedan desarrollar nuevas reglas procesales o procedimentales, lo cual a
muchos no les agrada, pero en la práctica existe. En todo caso, hay una autonomía procesal
pacifica, que es la autonomía procesal delegada, en donde la formula legislativa está
establecida pero el tribunal lo puede dinamizar de acuerdo a las circunstancias que se presenten
y eso no es malo, la otra es la vertiente de autonomía procesal autárquica en donde hay un poco
más de audacia, pero eso debe ser bueno siempre y cuando se adquiera para sumar la
supremacía y la vigencia efectiva. No puede crearse reglas procesales en paralelo para restringir
derechos, si se trata de crear figuras es para afianzar derechos y para consolidar la democracia,
no para restringir y afectar la tutela y vigencia de los derechos fundamentales.

El tribunal Constitucional, el centro de estudios constitucionales a partir de estos trabajos de

divulgación permite hacer un dialogo con asesores, letrados, y abogados que son las grandes
bigas sobre las que se sustenta el tribunal constitucional del mundo. Porque los asesores son los
que elaboran los proyectos, los que estudian el caso, los que tienen un gran lenguaje
argumentativo, las grandes bases sobre las que se sientan las sentencias constitucionales de todo
el mundo, gracias a los asesores del Tribunal Constitucional.

TERCER ANÁLISIS: (Dr. Hernán Olano García - Colombia)

El derecho procesal constitucional, al igual que el libro son producto de la postmodernidad,

nace como una disciplina jurídica autónoma, no solo en la reunión del instituto iberoamericano
de derecho procesal constitucional de 1974, sino también en la reunión de Paipa en Colombia,
en 1977 cuando instancias del profesor Carlos Restrepa, por muchos años profesor del
externado de Colombia, Hector Fix Zamudio y entre otros, firman la declaración de Sochagota
para darle vida al derecho procesal constitucional.
Ahora vemos a este derecho procesal constitucional materializado en este texto. Que tiene el
objetivo de promover en los lectores, el debate sobre los elementos que configuran el derecho
procesal constitucional, que lo configuran también el Bolivia donde se encuentra en proceso de
desarrollo y consolidación como una disciplina no solo del derecho procesal general sino
también como algo sin lo cual el derecho procesal constitucional no podría vivir.

Esta parte comprende las siguientes divisiones:

1. En primer lugar, se encuentra referido a lo histórico y sus principios,

2. En segundo lugar, a la evolución de la defensa en la constitución de Colombia,
3. La jurisdicción constitucional,
4. El proceso constitucional,
5. La magistratura constitucional,
6. La modulación o las distintas modulaciones de los fallos de la corte constitucional,
7. La cosa juzgada constitucional,
8. La enseñanza del proceso constitucional y,
9. Las nulidades de las sentencias constitucionales.

Lo que se puede destacar, es que en el libro se encuentran los 3 análisis del primer código
procesal constitucional del mundo, su iter legislativo y sus principios procesales. Además se
encuentran incluidos los principios del derecho procesal constitucional. La bibliografía acoge
textos mexicanos, argentinos, peruanos, porque allí ha habido un gran afán por extender esta
disciplina, por darse a conocer a través del derecho procesal constitucional, que cada día
necesita tener mucho más desarrollo en lo que corresponde a estos últimos años, ya
prácticamente 100.

Los principios fundamentales del derecho procesal constitucional:

Se incluye este tema en atención a que en su momento, se propuso la creación de un código

procesal constitucional colombiano, distinto a ese decreto 432 de 1969 y distinto también al
decreto 2067 de 1991, que es el que rige las actuaciones ante la corte constitucional colombiana,
sin embargo, ese código aún no se ha podido dictar porque requiere de una ley especial que se
denomina la ley estatutaria de acuerdo con el artículo 152 de la constitución colombiana.

Las leyes estatutarias son entre otras materias, ya que tratan 6 materias, las que se refieren a la
reglamentación de los derechos fundamentales y los mecanismos de protección de estos. Siendo
así que hasta la fecha ya en casi 30 años de vigencia de la actual constitución, se han dictado:

- Las leyes estatutarias del habeas corpus,

- Las leyes estatutarias del habeas data
- Las del derecho de petición y,
- la ley estatutaria de la libertad de asociación.

Esta última mencionada, aun esta por dictarse, debido a una declaratoria de inexequibilidad de
la corte constitucional, la cual aparece en el último código nacional de policía y convivencia
pero para la cual la corte constitucional ha dado un plazo hasta junio del 2019 al congreso de la
república para expedir la nueva ley estatutaria.

Entonces dentro de ese contexto de las leyes estatutarias debería expedirse el código procesal
constitucional, pero para que exista un código también se requieren unos principios, razón por la
cual se recogen una serie de principios fundamentales del derecho procesal constitucional que se
combinan igualmente con unos principios de procedimiento dentro del derecho procesal
constitucional, ya que desde la experiencia colombiana se sirven aportes para el desarrollo del
derecho procesal constitucional en cualquier lugar.

Los principios referidos son:

 El principio de carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional del Estado.

 El principio de igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso.
 El principio de imparcialidad absoluta y rigurosa de los funcionarios judiciales.
 El principio de independencia de la autoridad judicial.
 El principio de cosa juzgada.
 El principio de verdad procesal.
 El principio de necesidad de oír a las partes con el fin de garantizarles el derecho de
defensa.
 El principio de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley.
 El principio de orden público e interés general.
 El principio de publicidad del proceso. Aunque este no se de en todos.
 El principio de que la sentencia no crea, sino que declara derechos.

Por su parte, en torno a los principios como tal del procedimiento, refiriendo:

 El principio de buena fe y lealtad procesal

Este es muy importante en todo momento, precisamente en los países donde los
abogados actúan incluso en contra de los intereses de sus propios probijados.
Desafortunadamente esa definición de abogado, persona ilustrada que rescata lo que nos
han robado vuestros enemigos para quedárselo el, lo vemos con mucha frecuencia tanto
que incluso hasta un magistrado de la corte constitucional colombiana, fue acusado de
haberse robado la pensión de una viuda a la cual había representado pocos días antes de
haberse posicionado como magistrado. Entonces aquí es donde falta esa buena fe por
parte de los abogados.
 El principio de la carga de la prueba.
 El principio de la concentración del proceso.
 El principio de la economía procesal.
 El principio de eventualidad o preclusión.
 El principio de la impugnación.
 El principio de impulso oficioso del proceso.
 El principio de inmediación o conocimiento de las partes
 El principio de la motivación de las sentencias
 El principio de oralidad o también de la escritura
 El principio de valoración de la prueba por el juez de acuerdo con las normas de la sana
critica.
 El principio de las dos instancias
 El principio de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos, ya
que en el caso de Colombia también se incluyen dentro del ordenamiento por efectos
del bloque de constitucionalidad, aunque también se trabajan otro dos bloques; el
bloque de convencionalidad atendiendo las decisiones de la corte interamericana de
derechos humanos y un tercer bloque bastante novedoso, el bloque administrativo
global debido a que en el caso de Colombia, a través de actos administrativos de las
 autoridades públicas se adoptan decisiones hasta de organizaciones privadas para que
hagan parte del ordenamiento, como por ejemplo, la FIFA o el comité olímpico
internacional, ya que a través del departamento administrativo del deporte se
transforma el ministerio y se adoptan entidades que son del ámbito privado y que decir
por ejemplo las normas de metrología o de calidad.
 El principio del interés para pedir contradicción con sentencia de fondo y legitimación
en causa y el principio dispositivo o inquisitivo en la segundo parte sobre la evolución
de la defensa de la constitución
 El principio del interés para pedir o contradecir una sentencia de fondo y legitimación
en causa
 El principio dispositivo o inquisitivo

En la segunda parte sobre la evolución de la defensa de la constitución, quería hacer mención a

una disposición que aparece en el art. 373 en la Constitución de Cádiz de 1812 y es que desde
ese momento se incluyen mecanismos de procesal constitucional, art. 373 en la Constitución
de Cádiz de 1812: “Todo español tiene derecho de presentar a las cortes o al Rey para
reclamar la observancia de la constitución” es donde entra la tercera parte de la exposición del
libro, Esa Triada dentro de Derecho Procesal Constitucional, que abarca: La Jurisdicción
Constitucional, El Proceso Constitucional y la Magistratura Constitucional.

Principios de la Jurisdicción Constitucional:

 El valor jurídico de la constitución

 El control y sus alcances
 Los sistemas de control
 La sentencia constitucional
 La hermenéutica o interpretación constitucional

La Magistratura Constitucional

Tipos de Tribunales Constitucionales: Sistema de Tribunal Constitucional, sistema de órganos

dentro del poder judicial y el sistema de atribución de la justicia constitucional a órganos no
especializados.

Tipos De Cortes

Siguen el modelo expuesto por el profesor argentino Alfonso Santiago y son:

 Corte Permisiva
 Corte Moderadora
 Corte Hostil
 Corte Activista, basada en el protagonismo institucional.

MODULACIONES DE LOS FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

COLOMBIANA

Clasificación:

1. La modulación tradicional de las sentencias de la corte, a través de sentencias

estimatorias y desestimatorias.
2. La modulación que afecta el contenido o sentencias manipulativas
 3. Las modulaciones relativas al efecto temporal o sentencias prospectivas de la corte
4. Las modulaciones del derecho de los jueces siguiendo la doctrina del doctor Diego
López, donde habla incluso hasta una jurisprudencia pop.
5. La modulación de control concreto de constitucionalidad
6. La modulación de sentencias declarativas de inconstitucionalidad
7. La modulación de sentencias de inconstitucionalidad por omisión
8. Modulación de sentencias con efectos en el ámbito personal
9. Modulación de sentencias atípicas y sentencias sobre omisiones legislativas

LA COSA JUZGADA

Para varios doctrinantes españoles, el efecto de la cosa juzgada viene a constituir el principal
efecto de la resolución judicial que es la sentencia definitiva de fondo y con el que se pretende
que una vez que una cuestión litigiosa ha sido zanjada por los tribunales, no pueda volver a ser
planteado ante los mismos, u obstante, el doctor Eto, se refería también al amparo contra
amparo que en el caso de Colombia existe también la tutela contra tutela y la tutela por
violación de las vías de hecho, cuando los jueces no acatan debidamente el procedimiento
constitucional y la persona siente, que no se le han conferido los derechos que está reclamando a
través del proceso constitucional.

LA ENSEÑANZA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL

Esta disciplina ha ido ganando poco a poco desarrollo en los distintos países a través de los
diplomados, de los cursos de especialización, maestrías en derecho procesal constitucional y de
los encuentros académicos en los cuales buscamos hablar de esta rama del derecho que poco a
poco va ganando su autonomía.

LAS NULIDADES DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Esta nulidad no es muy común, sin embargo se debe tener en cuenta no solo por el caso del
tribunal constitucional colombiano de la corte constitucional colombiana que ha anulado
algunas de sus decisiones, sino porque eventualmente podría llegarse a presentar en cualquier
tribunal constitucional, siempre y cuando se tengan en cuenta tres condiciones:

1. Que la procedencia de la nulidad de la decisión constitucional es estrictamente

excepcional.
2. Que pueda ocurrir por una grave afectación al debido proceso.
3. Que requiere una exigente carga argumentativa para que el solicitante de la nulidad la
presente en el sentido de mostrar de manera clara y suficiente, la forma como la
vulneración al debido proceso incide de manera significativa y trascendental en la
decisión adoptada.

INTERPRETACION Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL LIBRO: DERECHO

PROCESALL CONSTITUCIONAL

PRIMER VOLUMEN:

CONTENIDO HISTORICO:
Hay 4 gigantes que han desarrollado el derecho constitucional en el mundo, Rudolf Smend, Carl
Schmitt, Giorgi Elinec y Hans Kelsen. Rudolf Smend tuvo un discípulo, konrad Hesse. Este
último, después de la guerra mundial en el año 58, dio una célebre conferencia, de la
constitución como norma y sentaba las bases del concepto de constitución como norma porque
lo que primaba era el concepto político.

Muchos años después, Eduardo García, en teoría publica un célebre libro llamado “La
constitución como norma y el tribunal constitucional”, el cual es un best seller.

Luego publico la tercera ola de esta reflexión, German Vidal Campos, llamado “LA fuerza
normativa de la constitución”

Son tres profesores a nivel mundial, uno de ellos latinoamericano que han sentado las bases del
concepto normativo. Luego ya toda constitución tiene un órgano que lo produce y ese órgano
puede ser una asamblea constituyente o un congreso constituyente. Todo eso es una teoría que
se llama, “Teoría del poder constituyente”.

Luego el concepto que era el primigenio de lo que es derecho procesal constitucional, el

concepto que se desarrollaba entre periodos de guerras y control constitucional. Es un concepto
ambiguo, equivoco y anfibológico. Luego se ha incorporado el concepto control convencional
que va de la mano con el control de convencionalidad.

Hay un concepto que es importante y que se debe manejar desde el punto de vista político, la
noción del estado social y constitucional, estado social y democrático de derecho, ahí hay una
serie de principios que vertebran esta idea.

LA TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Contiene todo lo que se puede encontrar sobre:

- el concepto de dignidad humana,

- derechos humanos,
- derechos fundamentales.
- La eficacia de los derechos fundamentales
- El control horizontal y vertical
- La dimensión de los derechos fundamentales
- El principio de razonabilidad
- El principio de proporcionalidad
- Las normas reglas
- las normas principio donde se asienta morfológicamente los limites
- límites y contenido esencial
- los derechos no enumerados o los derechos implícitos
- Las clausulas implícitas

El libro en esta sección también desarrolla conceptos sobre:

 LA IDEA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

 PRINCIPIOS DE AUTONOMIA PROCESAL
 OBJETO DE ESTUDIO
 LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
  LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

SEGUNDO VOLUMEN:

LOS PRINCIPIOS PROCESALES:

Estos principios rigen lo que vienen a ser los procesos constitucionales y son:

 El principio de dirección judicial

 El principio de gratuidad
 El principio de economía
 El principio de inmediación
 El principio de socialización
 El principio procesal de oficio
 El principio de la suplencia en la queja deficiente

Luego viene el tema del control judicial de la constitucionalidad de la ley, donde se habla
también del control difuso.

LA TEORIA DE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL:

Sobre este tema hay un heterodoxo abordaje sobre:

 la noción de la interpretación constitucional de la ley

 interpretación de los derechos fundamentales
 interpretación de los principios de proporcionalidad
 la noción de jurisprudencia constitucional
 los precedentes vinculantes
 la doctrina constitucional
 el concepto de sentencia constitucional
 el concepto de derecho de tutela procesal efectiva

EL DEBIDO PROCESO

Concepto omnicomprensivo, totalizador y que abarca:

 Plazo razonable
 Derecho de defensa
 Derecho de la prueba
 Derecho de la motivación de las resoluciones judiciales
 Derecho de la administración de los actos administrativos
 Derecho de no auto incriminarse
 Derecho a la pluralidad de instancias
 Principio de interdicción de la arbitrariedad
 Principio de reforma peyorativa

JURISDICCION CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD:

 1. Habeas corpus
2. El proceso de amparo
3. Habeas data
Es una postura muy importante, ya que vivimos en una sociedad de la híper
modernidad. Esta híper modernidad está generando una sociedad del conocimiento y
una sociedad de la información y en el marco de la sociedad de la información también
se están afectando ámbitos de discrecionalidad, es decir, lo secreto, lo privado y lo
íntimo.
Sirve para preservar el auto tutela de la información personalizada, que es la
información sensible que se debe proteger.
4. El proceso de cumplimiento

BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL:

En la actualidad, se ha generado un fenómeno que los tribunales funcionales tienen que tener un
debido lente inquisidor para enfrentar posibles arbitrariedades. Porque es legítimo condenar y
sancionar a los que hayan incurrido en delitos.

Pero, ¿Qué está sucediendo actualmente?

Un fenómeno sociológico que en Brasil se le denomina: “Populismo penal mediático” lo cual

lleva a que mientras la prensa emite un flujo noticioso escandalizando la justicia, el legislador
un poco timorato, lo que hace es decepcionar la fuente fáctica del legislador y comienza a híper
criminalizar, a híper penalizar y la dogmática penal garantista es dejada de lado.

Es por lo antes expuesto que, ya no estamos viviendo un estado constitucional, sino un estado
penal y entonces, ¿Dónde están las garantías que debe tener el procesado?

Todo esto genera una híper punibilidad y hay una prisión preventiva que realmente, se necesita
verificar si esos estándares cumplen con la valla que exigen las garantías del control de
convencionalidad y control de constitucional, porque si realmente va a haber una judicatura que
va a mostrarse ante la prensa mediática, entonces no cumplen los jueces correctamente sus
funciones.

Es por ello, que el tribunal constitucional de cada país tiene que tener una postura híper
garantista. Felizmente este tribunal constitucional, ha establecido que para acurran detención
preventivas tiene que haber una motivación híper cualificada, porque de caso contrario no
prosperan esas detenciones.

PROCESOS DE CONTROL ABSTRACTO:

Es decir, los procesos de inconstitucionalidad. Este tema aborda los siguientes subtemas:

 Bloque de constitucionalidad
 Bloque de convencionalidad
16 TEMA 16

TEORIA DE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

(ENTREVISTA)

1.- ¿NOS PODRIA INDICAR USTED COMO ASI DECIDIO ESTUDIAR DERECHO?
¿Qué DOCTORES INFLUYERON EN SU CARRERA?

Yo me acuerdo que mi adolescencia, me gustaba mucho la literatura, y recuerdo que un tío me

dijo que si me iba a ir por la literatura no iba a sobrevivir y me dijo que más bien estudiara
derecho que está un poco vinculado a estas áreas y con el tiempo ya entre 4 y 5 año ya tuve la
determinación de estudiar esa carrera y de mi aldea nativa Sullana, llegue a Trujillo, postule, y
previo pues era el rigor de estar en una academia universitaria y luego postule, ingrese
felizmente a la primera y así pues se inició un periplo extraordinario porque estaban las
bibliotecas, era un mundo totalmente distinto al ámbito de una vida pacifica un poco rural de mi
aldea Sullana, ahora si ya es un poco más bulliciosa, me gustó mucho las enseñanzas de algunos
profesores entre ellos dos maestros, Sigifredo Orbegoso Venegas que fue el profesor que nos
hechizo con dos cursos, teoría del estado y luego derecho constitucional general y por otro lado
el profesor victor julio Urtecho con su curso derecho constitucional peruano, lo que ahora lo
que ahora los chicos lo llaman consti 1 consti 2, todavía no existía el derecho procesal
constitucional por ese entonces y la docencia precoz se inició con ser yo asistente de cátedra del
profesor Sigifredo Orbegoso Venegas y de ahí ya son periplos sin retorno hasta la fecha.

2.- ¿NOS PODRIA CONTAR UN POCO LA EXPERIENCIA QUE TUVO COMO

MAGISTRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Bueno en realidad lo del tribunal constitucional fue una cosa anecdótica porque en algún
momento llegaron los magistrados a una audiencia en Trujillo y luego los magistrados me
pidieron que faltaba menos de 10 días para que se cerrara la convocatoria que había hecho el
congreso, y fue la universidad de Trujillo que me postulo y finalmente fuimos incorporados tres
candidatos se anuló en esa oportunidad por un señor ríos que caretas inicio una campaña muy
agresiva, que en realidad lo encontraron almorzando con algunos Fujimori y ese fue el motivo
por lo que criticaran, el congreso anulo, luego a mí me ratifico, esos 7 años ha sido muy
importante en mi vida porque lo que yo especulaba en la doctrina en la cátedra y como abogado
de pronto tuve la posibilidad de volver dúctil el derecho constitucional para que sea pro
hominis, pro libertatis, una actitud un poco activista y en realidad el tribunal nuestro fue un
tribunal activista, no como el actual tribunal que ha cerrado las compuertas de los derechos
fundamentales, en algún momento de la historia a haber que comparar las etapas de los
tribunales constitucionales de los que lo conformaron por hora la historia está muy cercana y
hay mucho subjetivismo.

3.- ¿DOCTOR NOS PODRIA DAR UN CONSEJO A LOS ALUMNOS DE DERECHO

QUE AUN NO SABEN PORQUE RAMA ESPECIALIZARSE?

Y en realidad para los que están terminando la secundaria para que tengan una predisposición
profesional, en el derecho tiene que ser a las humanidades, a las ciencias sociales, y si ya está en
carrera en los primeros ciclos, ahora estamos en un mundo de la información, entonces el joven
tiene que ver si tiene cualidades para desarrollar una pasión por el derecho constitucional, los
derechos humanos, por ejemplo en el campo penal, es muy apasionante, cuando se encuentra el
orador, el abogado, el forense como un demóstenes ante el tribunal estableciendo una defensa,
es hechizante, pero yo también diría a los estudiantes, en el campo del derecho procesal
constitucional, hoy por hoy como dicen algunos corsarios del neo constitucionalismo, hoy el
fenómeno jurídico se ha constitucionalizado, porque todo puede por ejemplo irse por amparo, o
en el campo penal por un habeas corpus, por lo que les recomendaría que si bien quieren ser,
laboralistas, penalistas, tienen que tener un contenido mínimo del derecho constitucional y de
derecho procesal constitucional.

4.- ¿AHORA NOS PODRIA INDICAR EN QUE CONSISTE LA INTERPRETACION

CONSTITUCIONAL?

Yo pienso de que ya podemos hablar de una teoría de la interpretación constitucional, y pienso

que esta virtual disciplina puede ser una disciplina sincrética, es decir, que tiene parte de la
teoría constitucional, parte del derecho constitucional y parte de los derechos humanos, así
surge la interpretación constitucional que estuvo asignado en un capitulo en la teoría
constitucional clásica, todo el derecho constitucional tiene un ítem que es la interpretación
constitucional pero pienso y lanzo esta afirmación sin afirmación sin pretensiones apodícticas
que este ámbito hermenéutico que también tiene que ver con la filosofía del derecho, la teoría de
la interpretación constitucional podría ser asignada con un curso autónomo, ahora que aspira la
interpretación constitucional? Darle un sentido a la norma, hoy ha dejado de ser la teoría clásica
que en su momento empezó a desarrollar savigñi y se han incorporado varios aspectos de la
filosofía del derecho a partir de chain pereman, Teodoro fibri y Robert alexy, es decir la tópica
jurídica, la nueva retórica y la argumentación jurídica, y asi hoy por hoy se puede hablar de la
racionalidad, la proporcionalidad, de la interdicción a la arbitrariedad, que son tópicos que se
han venido gestando y construyendo a lo largo de los años y hoy por hoy los tribunales, salas y
cortes constitucionales tienen la posibilidad de solucionar los entuertos constitucionales
estableciendo pues una concepción del mundo y de los derechos fundamentales dándole así una
salida a los problemas.

5.- ¿DOCTOR ENTONCES PODEMOS DECIR QUE NO TODO LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES HAN EMANADO DE LA COSNTITUCION SINO DE OTRAS
NORMAS?

Claro que si, la teoría de los derechos humanos que también es otra asignatura ha venido
planteando una evolución de los derechos fundamentales de una forma diacrónica y sincrónica,
entonces desde el punto de vista sincrónico ha sido una evolución cronológica y eso ha sido a
partir de 3 generaciones. Los derechos fundamentales de la 1 generación a partir de la
revolución francesa, los de 2 generación, que es a partir de la 2 guerra mundial, y luego los de 3
generación con los derechos de la posmodernidad. Y la diacrónica, que son los avances o
retrocesos de los derechos fundamentales, aka vienen a cumplir los jueces estos roles, la
heurística jurídica, el arte de crear estos derechos fundamentales.

6.- ¿DOCTOR NOS PUEDE EXPLICAR ESTA FRASE, ANTE LA RIGIDEZ DE LA

PALABRA DE LOS MUERTOS, EXISTE LA INTERPRETACION DE LOS VIVOS?

Si, esa es una polémica que tuvo la suprema corte de los estados unidos, que lo reduzco en la
tesis originalista o no interpretativista, tesis que plantea que solamente debe interpretarse
solamente los constituyentes de filadelfia de 1787 vs la tesis textualista o interpretativista, la 1
dice que tiene que interpretarse conforme al testamento histórico del constituyente y no admite
más cuestionamientos, en cambio el 2 dice que una generación de muertos no deben como
deben enseñar los vivos, como decía en su momento sabues, la constitución no puede ser
interpretada como un cadáver embalsamado, es un documento viviente y por lo tanto debe
primar la interpretación del momento actual.

7.- ¿DOCTOR, QUE OTROS PAISES VIENEN APLICANDO LA INTERPRETACION

CONSTITUCIONAL?

Todos los tribunales, salas o cortes allí donde exista modelo europeo, austriaco concentrado o
donde exista el modelo americano o difuso, sea poder judicial o corte constitucional, pero
diríamos en términos totalizadores, ahí en donde existen las democracias occidentales se hacen
interpretación constitucional ahí en donde existen las democracias occidentales ahí se hace
interpretación constitucional, no cabe hablar por ejemplo de una interpretación constitucional en
el mundo islámico, hindú.

8.- ¿DOCTOR, NOS PODRIA DECIR EN QUE CONSISTE LA PLURALIDAD DE LA

INTERPRETACION CONSTITUCIONAL?

En los años 80 piter heberli, fue el que desarrollo lo que ya su maestro conrand ge habían
hablado de una pluralidad interprete, y el de rudol esmen, significa lo siguiente: que la
constitución puede ser interpretada por un humilde campesino, por un humilde barredor, por
cualquier ciudadano de a pie, cuando se sientan hablar de la realidad, están haciendo
interpretación constitucional a su manera, ellos influyen pero no determinan, los que determinan
son los órganos jurisdiccionales, en el Perú tenemos 3, el poder judicial, el jurado nacional de
elecciones y el tribunal constitucional, y el supremo es este último.

9.- ¿PARA TERMINAR, QUE PALABRA NOS DARIA COMO SE VIENE

REALIZANDO LA INTERPRETACION EN NUESTRO PAIS?

Bueno la academia de la magistratura está cumpliendo su labor, en parte, por otro lado sería
bueno que los jueces desde una perspectiva individual, se pertrechen y se blinden atravez de su
conocimiento teórico para que les permita realizar un razonamiento mucho más dúctil, mucho
más persuasivo, porque interpretar significa también explicar y justificar cada caso.