El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente

proceso.
El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala.  

Providencia: Sentencia – 2ª instancia – 219 de noviembre de 2017

Proceso: Ordinario – Confirma decisión del a quo que negó las pretensiones
Radicación Nro. : 66682-31-03-001-2015-00038-01
Demandante: ZOILA ROSA MORENO ALZATE
Demandado: FUNDACIÓN CLINICA CARDIOVASCULAR DEL NINÓ DE RISARALDA Y OTRO
Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

Temas: SIMULACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. [P]ara la alta

Corporación, en mayoría, se insiste, es “contundente” que el interés del demandante debe existir al momento de
proponer la demanda, no con posterioridad, aun cuando para la fecha de notificación de la admisión de la simulación, ya
se hubiera trabado la litis en la acción que tienda a disolver la sociedad, si esta se radicó después de promover la
primera. Así que el caso encaja perfectamente en el presente asunto, porque aquí ocurrió lo mismo,
esto es, que fue primero la notificación del auto admisorio de la demanda de divorcio, como se lee en el fallo respectivo,
esto es, el 25 de febrero de 2015 (f. 83 v., c. 1), que la de la simulación, acaecida el 29 de abril de ese año (f. 33, c. 1) , sin
embargo, cuando se presentó aquella demanda carecía el demandante de la aludida legitimación. Puestas de esta
manera las cosas, concluye la Sala que acertó la funcionaria de primer grado al negar las pretensiones y, por tanto, el
fallo será confirmado, pues con lo dicho se responden los argumentos que plantea la apelación.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA

Magistrado: Jaime Alberto Saraza Naranjo

Pereira, noviembre veintinueve de dos mil diecisiete
Expediente: 66682-31-03-001-2015-00038-01
Acta Nº 629 de noviembre 29 de 2017

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante contra la sentencia del 22 de septiembre de 2015, proferida por el
Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, en el proceso ordinario de
simulación que Aristóbulo Sánchez promovió frente a Amparo Arcila López y
Marino Arcila Cortés.

1. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones.

Pide el demandante que se declare simulada la venta que

hubo entre Amparo Arcila López y su padre Marino Arcila Cortés, respecto del
inmueble ubicado en Santa Rosa de Cabal, en la carrera 14, carrera 17 bis,
matriculado al número 296-57402. Como consecuencia de ello, que se ordene la
cancelación de la escritura pública 2775 del 27 de noviembre de 2012 y la anotación
número 10 del folio de matrícula inmobiliaria, relacionadas con esa venta; además
de la imposición de costas a los demandados.
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1.2. Los hechos.

Relató que Aristóbulo Sánchez y Amparo Arcila López

contrajeron matrimonio, y durante su vigencia, adquirieron el inmueble señalado,
pero quedó a nombre de ella, quien lo traspasó a título de venta a Marino Arcila
Cortés, por la irrisoria suma de $10’000.000,oo, venta ficticia que se perfeccionó
con la escritura pública 2775 de noviembre 27 de 2012, corrida en la Notaría Única
de Santa Rosa de Cabal y registrada en el folio respectivo. Para la fecha del contrato
estaba vigente la sociedad conyugal y el comprador carecía de recursos para adquirir
ese bien.

Aduce que la intención fue defraudar al demandante en

sus derechos patrimoniales, tanto así, que el demandante sigue viviendo en el
inmueble y cuando la demandada viene del exterior, permanece allí.

1.3. El trámite.

Se admitió la demanda el 19 de febrero de 2015 (f. 17, c.

1) y se adicionó el auto el 29 de abril de ese año (f. 32, c. 1); el demandante fue
beneficiado con amparo de pobreza (f. 21, c. 1) y los demandados contestaron (f. 83,
c. 1).

En su respuesta se pronunciaron sobre los hechos, se

opusieron a las pretensiones y formularon las excepciones que nominaron “mala fe
por parte del demandante”, “inexistencia de los demandados” y la mal denominada
“genérica”. Las hizo consistir en que el demandante era conocedor de los pasivos y
sabía que el inmueble no pertenecía a Amparo Arcila López, ni a la sociedad
conyugal, como se argumentó al referirse a los hechos. En efecto, allí se dijo, entre
otras cosas, que los demandados adquirieron el lote y luego fueron construyendo
sobre él, sin la ayuda del demandante, pues se habían separado de hecho desde hacía
más de diez años; además, Aristóbulo Sánchez carece de legitimación para instaurar
la acción, por cuanto la sentencia de divorcio se profirió tiempo después de la
promoción de esta demanda.

Surtido el traslado de las excepciones (f. 99, c. 1), se

llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 101 del CPC (f. 109, c. 1); allí, de
una vez, fueron decretadas las pruebas pedidas, que se practicaron (f. 115, c. 1);
concedido el término para alegar (f. 122, c. 1), con la intervención de ambas partes,
sobrevino el fallo que negó las pretensiones.

1.4. El fallo de primer grado.

2
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Para arribar a esa conclusión, halló la funcionaria ausente

la legitimación en la causa por activa, teniendo en cuenta que mientras no se
disuelva la sociedad conyugal, cada consorte tiene la libre administración de sus
bienes, y para deprecar que un acto es simulado, se requiere, respecto del cónyuge,
que se haya configurado el estado de liquidación, o presentado la demanda de
nulidad, divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio, siempre que ella se
admita y se notifique al demandado antes de promover la demanda de simulación.

1.5. El recurso de apelación.

Inconforme el demandante, apeló el fallo porque, en

resumen, el Juzgado no tuvo en cuenta (i) que las demandas de divorcio y
simulación, fueron presentadas simultáneamente; (ii) que sobrevino un hecho que
modificó la situación, porque durante el trámite de la simulación, Amparo fue
notificada del auto admisorio de la demanda de divorcio; y (iii) que en reciente
providencia de la Corte Suprema, hubo salvamentos de voto que señalaron que el
interés para obrar del cónyuge en estos casos, no depende de dicha notificación, sino
que está latente durante la vigencia del matrimonio.

Concedida la alzada, en esta sede se admitió y se

pronunció el asesor judicial de los demandados para ratificar su posición.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Los presupuestos procesales se cumplen

cabalmente; no se advierte irregularidad alguna que pueda hacer írrito lo actuado.

2.2. La legitimación en la causa, que es la potestad que

le otorga la ley al pretensor para reclamar un derecho para sí, por ser titular del
mismo -por activa- y, también, la obligación que impone la misma al accionado para
responder por ese derecho -por pasiva-, es un presupuesto de la acción sin cuya
concurrencia sería imposible conceder aquel o imponer esta. Por esa misma
circunstancia exige un estudio obligatorio previo, e incluso oficioso, ya que su
ausencia haría inocuo el análisis de cualquier otro asunto de aquellos a los que se
ciñan la acción, las excepciones y la alzada.

Para el caso de la acción de simulación por parte de uno

de los cónyuges, respecto de negocios jurídicos celebrados por el otro, dicha
legitimación surge en el momento en el que la sociedad conyugal se disuelve, sin
perjuicio de admitir que también nace cuando está en camino dicha disolución,
porque se ha notificado el auto admisorio de una demanda de divorcio, o de una

3
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separación de bienes, por ejemplo. Todo, por cuanto, durante la vigencia del
matrimonio cada uno de los consortes tiene la libre administración de los bienes que
le pertenezcan al momento de contraerlo o que hubiere aportado a él, como de los
que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera, sin perjuicio de que a la
disolución del vínculo se considere que han tenido esa sociedad desde la celebración
del matrimonio, para proceder a su liquidación, según las voces del artículo 1° de la
Ley 28 de 1932. Adicionalmente, se recuerda que tal legitimación tiene que existir
en el cónyuge para el momento en que instaura la acción de simulación, es decir,
cuando presenta la demanda y no en un momento procesal posterior.

Ha sido tan prolija la jurisprudencia en ese aspecto, que

tratar de proponer argumentos diferentes en la actualidad, sería dar golpes de ciego,
porque con ello se desconocería la doctrina probable, consolidada, de tiempo atrás y
reiterada recientemente. Incluso, ella ha sido acogida por esta Sala 1 y otras de la
Corporación2-3
De entre los pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia, que no son nuevos4, vale la pena traer a colación uno reciente 5, que insiste en
su propios precedentes, muy a pesar de que se vienen escuchando voces, plasmadas
en importantes salvamentos de voto6, que abogan por la tesis de que el cónyuge tiene
legitimación en la causa para demandar actos simulados de su consorte, desde la
celebración misma del matrimonio, o desde la consolidación de la sociedad
patrimonial de hecho, en el caso de los compañeros permanentes, pues es allí, y no en
otro estadio, que se conforma la sociedad conyugal o la derivada de la unión marital.

En esta providencia, recuerda la alta Corporación que:

Ahora bien, atendiendo a que según el artículo 1° de
la Ley 28 de 1932 los cónyuges tienen la libre administración y disposición
de los bienes adquiridos antes del vínculo y de los que aporta a éste, la
Corte ha sentado, en línea de principio, la regla según la cual el interés
para atacar por simulados los negocios del otro esposo en desarrollo de la

1
Tribunal Superior de Pereira, Sala Civil-Familia, radicación 66001-31-10-003-2006-
00272-02, M.P. Saraza N.
2
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Civil Familia, sentencia del 7 de
noviembre de 2007, expediente 66001-31-03-004-2005-00143-01, M.P. Arcila Ríos.
3
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Civil Familia, sentencia del 29 de
marzo de 2017, expediente 2012-00101-01, M.P. Grisales H.
4
Al efecto, puede citarse como ejemplo, además de los que la misma Corte menciona, la
sentencia del 16 de diciembre de 2003, dictada en el expediente 7593, con ponencia del
Magistrado Manuel Isidro Ardila Velásquez.
5
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC3864-2015, del 7 de abril
de 2015, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
6
Reiterados luego, respecto de la sentencia SC11997-2016, del 29 de agosto de 2016,
radicado 63001-31-03-003-2001-00443-01, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, en la que se
ratificó la posición mayoritaria de la Corte.

4
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unión, nace de la disolución efectiva de la sociedad que ellos conforman al

estructurarse alguna de las causales previstas en el artículo 1820 del
Código Civil; siendo la excepción a ese principio, esto es, que también
existe “interés”, cuando ya se ha notificado al convocado la demanda
dirigida inequívocamente a finiquitar la “sociedad conyugal”.

Sobre lo anterior, la Sala expuso en la sentencia CSJ

SC de 30 de octubre de 1998, Rad. 4920, reiterada CSJ SC de 5 de
septiembre de 2001, rad. 5868 y CSJ SC de 13 de octubre de 2011, Rad.
2007-0100-01, lo siguiente:

“Según establece el artículo 1o. de la Ley 28 de

1932, entre los atributos que para los cónyuges surge de la constitución
de la sociedad conyugal, está el de disposición que durante el matrimonio
puede ejercer cada uno de ellos respecto de los bienes sociales que le
pertenezcan al momento de contraerlo, o que hubiere aportado a él,
prerrogativa que sólo decaerá a la disolución de la sociedad, por cuya
causa habrá de liquidarse la misma, caso en el cual ‘se considerará que
los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del
matrimonio’. Significa lo anterior, entonces, que mientras no se hubiese
disuelto la sociedad conyugal por uno cualquiera de los modos
establecidos en el señalado artículo 1820 del Código Civil, los cónyuges
se tendrán como separados de bienes y, por lo mismo, gozarán de
capacidad dispositiva con total independencia frente al otro, salvo, claro
está, en el evento de afectación a vivienda familiar de que trata la Ley 258
de 1996, independencia que se traduce en que éste no puede
obstaculizar el ejercicio de ese derecho. De igual manera, en vida de los
contratantes tampoco los eventuales herederos podrán impugnar los
actos celebrados por el otro cónyuge, fincados en las meras expectativas
emergentes de una futura e hipotética disolución del matrimonio o de la
sociedad conyugal, como que si así no fuere se desnaturalizaría su
régimen legal. En cambio, ‘una vez disuelta la sociedad conyugal los
cónyuges están legitimados para demandar la simulación de los actos
celebrados por el otro. El interés jurídico es patente en ese caso porque
disuelta la sociedad por cualquiera de las causas legales, se actualiza el
derecho de cada uno de los cónyuges sobre los bienes sociales para la
determinación de los gananciales que a cada uno correspondan. Pero
antes de esa disolución puede existir ya el interés jurídico en uno de los
cónyuges para demandar la simulación de un contrato celebrado por el
otro sobre bienes adquiridos por éste a título oneroso durante el
matrimonio cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia
de un juicio de separación de bienes, o de divorcio, o de nulidad del
matrimonio, los cuales al tener éxito, conllevan la disolución de la
sociedad conyugal’ (G. J. CLXV 211), caso en el cual se exige que “una
de tales demandas definitorias de la disolución de dicha sociedad se haya
notificado al otro cónyuge, antes de la presentación de la demanda de
simulación (Sentencia de Casación Civil de 15 de septiembre de 1993);

5
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por supuesto que en eventos como los señalados, asoma con carácter
definido una amenaza grave, cierta y actual a los derechos del
demandante, toda vez que, sin lugar a dudas, la preservación del negocio
simulado acarrea una mengua a sus derechos. Quiérese destacar,
entonces, que el derecho de libre disposición derivado del régimen legal
vigente de la sociedad conyugal, se encuentra fuera de toda discusión en
relación con los actos en que el cónyuge dispone real y efectivamente de
los bienes que, asumiendo la condición de sociales al momento de la
disolución, le pertenecen. Empero, otro debe ser el tratamiento, cuando
uno de los cónyuges ha celebrado dichos actos de manera aparente o
simulada pues en esta hipótesis la situación habrá de abordarse de
distinta manera, dado que en su impugnación, por tan específico motivo,
ya no se enjuicia propiamente el ejercicio del comentado derecho de libre
disposición, sino el hecho de si fue cierto o no que se ejerció ese derecho,
todo en orden a verificar que los bienes enajenados mediante actos
simulados, no hayan dejado de formar parte del haber de la sociedad
conyugal, para los consiguientes propósitos legales. Vistas las cosas de
este modo, se impone inferir que cuando alguno de los cónyuges dispone
simuladamente de los bienes que estando en cabeza suya puedan ser
calificados como sociales, el otro, mediando la disolución de la sociedad
conyugal o, por lo menos, demanda judicial que de resultar próspera la
implique y cuyo auto admisorio hubiese sido notificado al fingidor, podrá
ejercitar la simulación para que la apariencia que lesiona o amenaza sus
derechos, sea descubierta” (Resaltado adrede).
(…)
Aupar un criterio diferente en el que le bastara a uno
de los cónyuges, sin más, acreditar su condición para cuestionar por
simulados los negocios o actos de su pareja sobre bienes con vocación de
gananciales, valga decir, con total abstracción de lo reglado en el artículo
1° de la referida ley, implicaría, como ya lo indicó la Sala, “anular la
facultad que la misma ley concede a cada uno de ellos para disponer
libremente de los bienes que adquiera durante la unión matrimonial” (CSJ
SC de 4 de octubre de 1982, GJ 2406, págs. 211 a 218).
Y es que a ninguna otra conclusión puede conducir lo
preceptuado en el artículo 1º de la ley 28 de 1932, según el cual, “durante
el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de
los bienes que le pertenezcan al momento de contraer matrimonio o que
hubiere aportado a él como de los demás que por cualquier causa hubiere
adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier
otro evento en que conforme al código civil deba liquidarse la sociedad
conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esa sociedad
desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a
su liquidación"; habida cuenta que como lo ha pregonado la jurisprudencia
de la Corte, una y otra vez, con marcada insistencia y sin desatender el
espíritu de la norma, la sociedad conyugal está en una situación de

6
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“latencia”, que sólo a su disolución deviene en una “realidad jurídica

incontrovertible”.

Por lo mismo es que mientras no se haya disuelto, “ni

el marido tiene derecho sobre los bienes de la sociedad manejados por la
mujer, ni ésta tampoco sobre los bienes de la sociedad manejados por
aquél”, generándose una “doble administración de los bienes, cuyo
carácter de sociales no viene a revelarse ante terceros sino al disolverse
la sociedad” (CSJ SC de 20 de octubre de 1937, reiterada 18 de abril de
1939, 25 de abril de 1991, 5 de septiembre de 2001 y 19 de mayo de
2004, Rad. 7145, entre otras).
En respeto, pues, por el mentado precedente, que obliga
a la Sala, ya que no se encuentra un raciocinio diferente que desde esta instancia
permita sustraerse a la intelección que de tiempo atrás viene inspirando al órgano de
cierre, hoy al menos por mayoría, que se ha conservado a pesar de la recomposición
de la Sala con el ingreso de algunos nuevos magistrados 7, y sin menoscabo del
criterio de quienes, con sólidos argumentos, se apartan de la tesis planteada, debe
seguirse esa línea.

Esto, aun cuando se den circunstancias particulares

como la de este proceso, en el que a la par con la demanda de divorcio, se presentó
la de simulación y fue primero la notificación al demandado del auto admisorio de
aquella, que la de esta, lo que podría dar pie a que se pensara que, en aplicación del
artículo 305 del C.P.C., tal legitimación fue adquirida antes de trabarse la litis, pues,
a propósito de ello, la misma Corte, en la providencia en cita, señaló que:

Resta por analizar la acusación contenida en el

segundo cargo, en la que se aduce, en síntesis, que el sentenciador
consideró, equivocadamente, que a la presentación de la demanda de
simulación era necesario haberse surtido la notificación del libelo de
cesación de efectos civiles del matrimonio, no deteniéndose en la
situación de los dos pleitos, ya que “la presentación, admisión y
notificación del auto admisorio de la demanda de cesación de efectos
civiles se dio siempre antes de la presentación, admisión y notificación del
auto admisorio de la demanda de simulación”, como lo muestra la
siguiente tabla:

Demanda de Demanda de simulación

cesación
Presentación 31 de agosto de 10 de septiembre de 1998
1998
7
Concretamente los Magistrados Luis Alfonso Rico Puerta y Aroldo Wilson Quiroz
Monsalvo, como se aprecia en 1°
Admisión la de
ya septiembre de SC11997-2016,
citada sentencia 8 de octubre de
del1998
29 de agosto de
1998
2016, radicado 63001-31-03-003-2001-00443-01, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, en la
Notificación
que, se insiste, 17 detradicional.
se mantuvo el criterio noviembre de 2 de diciembre de 1998
1998

7
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Cabalmente entendidos sus términos, el precitado

ataque corresponde a una crítica eminentemente jurídica, en la que más
allá de fustigar el censor la eventual suposición o preterición de alguna
prueba por parte del Tribunal, que es como se estructura el error de
hecho, su reparo consiste en poner en entredicho el juicio de que a la
fecha de la demanda de simulación, y no en otro momento procesal,
resultaba menester demostrar que se había notificado a la demandada del
escrito inicial de cesación de efectos civiles del matrimonio, para así
derivar el interés para accionar en el cónyuge que recaba por la
declaratoria de “simulación” de las compraventas en cuestión. Y es que,
en sentir del recurrente, lo correcto hubiera sido contrastar en paralelo, en
cada uno de los pleitos, que fue primero: el pliego inicial, la admisión o la
notificación.

De tal manera que si el juzgador de segundo grado

no tergiversó lo que objetivamente dan cuenta los documentos obrantes
en el plenario, pues, dejó consignado y ello no se discute, que “la
demanda con la cual se inició este proceso fue presentada el 10 de
septiembre de 1998 […], que la demanda de cesación de efectos civiles
de matrimonio católico […] fue presentada el 31 de agosto de 1998 […] y
fue admitida mediante auto del 1 de septiembre del mismo año […] pero
solo fue notificado ese proveído a la demandada, el 17 de noviembre del
mismo año…”, la acusación debió encauzarse por la vía directa.

En un caso que guarda cierta semejanza, la Corte

señaló:

“…en lo que hace referencia a la supuesta falta de

legitimación por activa aducida por el tribunal apoyado en que cuando se
celebró la negociación reprochada todavía no se había iniciado el
‘proceso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal’, lo que se
hizo con posterioridad, corresponde a un juicio estrictamente jurídico y,
por lo tanto, tenía que haberse combatido por la causal primera pero por
la vía directa y no por la supuesta comisión de errores de hecho […] Lo
que tenía que ser embestido por la censura era este juicio y no aplicarse
como lo hizo, a explicar que con pruebas obrantes en el plenario se podía
concluir que la actora estaba habilitada para promover el citado proceso
de simulación” (CSJ SC de 30 de octubre de 2007, Rad. 2001-00200-01).

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Con independencia de lo expuesto, y admitiendo en

gracia de discusión que el embate lo fue por la vía directa, observa la
Corte que el razonamiento del Tribunal no se alejó en lo más mínimo de
las normas sustanciales relacionadas y, por supuesto, de la jurisprudencia
vigente, dado que en reiteradas veces se ha destacado que el interés
debe existir al tiempo de deducirse la acción de simulación, y no
posteriormente, como cuando se admite esa demanda o se perfecciona la
respectiva relación jurídico-procesal.
En efecto, en el fallo CSJ SC de 15 de septiembre de
1993, Rad. 3587, se explicó:

“Cumple ahora insistir en que ese interés, así

perfilado, debe preexistir en el cónyuge que se lanza a combatir de
simulados los negocios del otro; de manera que cuando formula demanda
en ese sentido, esto es, de simulación, ahí debe estar precedido de aquél;
porque tal interés, como elemento que es de la pretensión, debe aparecer
ab initio, o sea, ‘existir al tiempo de deducirse la acción porque e derecho
no puede reclamarse de futuro’ (sent. De 22 de agosto de 1940, XLIX,
pág. 848). El interés debe ser, amén de cierto, actual, vale decir, existir al
tiempo de recabarse la simulación; tener presente que cualquier otro
momento, incluido el de la litis contestatio como aquí lo sugiere el
casacionista, es admitir que se puede reclamar la simulación con tal de
que posteriormente, y obviamente con reclamo de derecho de futuro, se
instaure la separación de bienes. Y como tal característica de actualidad
estriba no más que en la inmediatez de la determinación que ha de
sobrevivir, resulta aconsejable sobremanera que, así las partes como el
juez de la causa, estén atentos a verificar su vigencia, porque es evidente
que si en el proceso de divorcio, separación de cuerpos, etc., recae
pronunciamiento que destruye la posibilidad de que la sociedad conyugal
acabe, es este un hecho que el juez no puede perder de vista para tomar
una decisión adecuada, por supuesto que la evanescencia sobreviniente
de tal posibilidad lleva consigo la del interés. Así las cosas, nada hay que
reprocharle al sentenciador cuando ante el marco de las cosas que dejó
expresado, aseveró que cuando la simulación se pidió no existía interés
en la demandante porque a la sazón ni se había disuelto la sociedad
conyugal, ni había siquiera demanda que implorara ese efecto jurídico;
momento ese, que no otro, en el que justamente debía aparecer lo que
echó de menos; y, por contera, tampoco cuando por ello mismo restó
virtualidad al aparecimiento futuro de la demanda incoativa de la
separación”.

7.- Al margen de lo que acaba de exponerse, de suyo

contundente para determinar que el interés para obrar en juicio se concreta
al intentar la acción y no luego, conviene precisar que acá no es de recibo
la controversia sobre la aplicación del inciso final del artículo 305 del
Código de Procedimiento Civil, que indica que “En la sentencia se tendrá
en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial

9
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sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la

demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la
parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este
no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia,
o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Todo porque el hipotético argumento de que el

interés o legitimación si bien no se tuvo al tiempo de la demanda sino en
desarrollo del trámite y era imperativo considerarlo en la sentencia
confutada, es un asunto propio de un error de actividad que en el libelo de
casación no se propuso en un cargo aparte y por la causal pertinente, y
que la naturaleza eminentemente dispositiva de esta impugnación no
permite analizar oficiosamente. (resaltado y sublíneas fuera de texto).
De manera que, para la alta Corporación, en mayoría, se
insiste, es “contundente” que el interés del demandante debe existir al momento de
proponer la demanda, no con posterioridad, aun cuando para la fecha de
notificación de la admisión de la simulación, ya se hubiera trabado la litis en la
acción que tienda a disolver la sociedad, si esta se radicó después de promover la
primera.

Así que el caso encaja perfectamente en el presente

asunto, porque aquí ocurrió lo mismo, esto es, que fue primero la notificación del
auto admisorio de la demanda de divorcio, como se lee en el fallo respectivo, esto
es, el 25 de febrero de 2015 (f. 83 v., c. 1), que la de la simulación, acaecida el 29
de abril de ese año (f. 33, c. 1), sin embargo, cuando se presentó aquella demanda
carecía el demandante de la aludida legitimación.

Puestas de esta manera las cosas, concluye la Sala que

acertó la funcionaria de primer grado al negar las pretensiones y, por tanto, el fallo
será confirmado, pues con lo dicho se responden los argumentos que plantea la
apelación.

Las costas de primera y segunda instancia, serán de

cargo del demandante y a favor de los demandados. Se liquidarán de manera
concentrada ante el juzgado de primer grado, en los términos del artículo 366 del
CGP, dado que, a partir de la notificación de esta providencia, inclusive, debe darse
el tránsito de legislación. En auto separado, se fijarán las agencias en derecho.

DECISIÓN

En armonía con lo dicho, la Sala Civil Familia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia del 22 de

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septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de
Cabal, en el proceso ordinario de simulación que Aristóbulo Sánchez promovió
frente a Amparo Arcila López y Marino Arcila Cortés.

Costas a cargo del recurrente y a favor de los

demandados. Las mismas se liquidarán de manera concentrada ante el juzgado de
primera instancia.

Notifíquese

Los Magistrados,

JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CLAUDIA MARÍA ARCILA RÍOS DUBERNEY GRISALES

HERRERA
Con salvamento parcial de voto

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