UNIDAD N° 2

5. Principio de legalidad.

5.1 Estado de derecho y principio de legalidad.

- Toda forma de Estado, como organización política, que ostenta “poder”, se

considera legítimo (en teoría no hay poder usurpador e ilegitimo), todos son un
poder jurídico, o en otras palabras son un “Estado de Derecho”.

- En la realidad lo que distingue a los Estados unos de otros, no es que unos sean o
renieguen del Estado de Derecho, sino lo que se entiende por “Derecho”.

- El Derecho Administrativo, se dice, surgió como una reacción directa contra las
técnicas de gobierno del absolutismo (Revolución Francesa). El absolutismo partía
del principio básico que la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del rey,
que lo facultaba a actuar por tanto por normas generales, como por actos
singulares o por sentencias contrarias a las primeras.

Por el contrario para los revolucionarios (Revolución Francesa) la fuente del

Derecho está en la voluntad general de la comunidad, y la forma legítima de
expresar esa voluntad es la “Ley general”; ley general que ha de determinar todos y
cada uno de los actos singulares del poder.

Ello evidentemente, que tal poder pasa antes en su origen de la ley natural,
derechos preexistentes a la ley positiva. Por ello, no basta desplazar el poder del
rey a la comunidad, su materialización con la ley, sino que está para asegurar la
libertad del ciudadano.

- Por lo tanto, tal nueva concepción del Derecho tiene tres pilares: su fuente, el la
“voluntad de la comunidad”; su manifestación “la ley general” y su fin, la “libertad
del ciudadano”. Derecho Natural.

- Ahora, lo que interesa es que toda acción singular de poder esté justificada en una
Ley previa; aquí dos justificaciones:

a) La legitimidad del poder proviene de la voluntad de la comunidad y se

materializa en la Ley, todo poder es de la Ley, toda la autoridad que puede
ejercitarse es la propia Ley.

b) El principio de la división de poderes, poder ejecutivo, legislativo y judicial.

- Toda esta estructura precisa a lo que se llama principio de legalidad de la

Administración. La Administración (ejercicio del poder) está sometida a la Ley, a
cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación. Eduardo García de
Enterría/Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, pág 470.
5.2 Potestad.

- El principio de legalidad de la Administración, se expresa técnicamente de la

siguiente manera: la legalidad atribuye potestades a la Administración

- La legalidad concede facultades de actuación, definiendo rigurosamente sus

límites, apodera, habilita a la Administración para su acción dotándola de poderes
jurídicos.

- Por lo tanto, toda acción y actuación administrativa, es el ejercicio de un poder

atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin atribución
legal previa de potestades la Administración no puede actuar.

- Entonces qué es POTESTAD.

o La potestad es una especie del género poderes jurídicos (facultades de

querer y obrar).

o La potestad no se genera en relación jurídica alguna, tampoco en pactos,

negocios jurídicos o actos o hecho singulares; procede directamente del
ordenamiento.

o La potestad no recae sobre ningún objeto específico y determinado; tiene un

carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido
generalidades.

o La potestad no consiste en una pretensión particular; sino en la posibilidad

abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente pueden
surgir, sólo como consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas
particulares.

o La potestad, corresponde una simple sujeción o sometimiento de otros

sujetos a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados
del ejercicio de la potestad; la sujeción puede resultar ventajosa para los
sujetos (beneficios); desventajosa (gravamen) o indiferente (no afecta su
esfera jurídica). Frente a la potestad no hay un sujeto obligado, sino una
situación pasiva de inercia. Eduardo García de Enterría/Tomás-Ramón
Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, pág 479

- Las potestades son de origen legal y no negocial, y por lo tanto:

o Son inalienables, intrasmisibles e irrenunciables. (Delegación por ley).

o Son imprescriptibles (pueden caducar)

o Son inagotables e idénticas a través de su ejercicio.

 o Son inmodificables por su titular (sólo por ley pueden ser alteradas o
extinguidas)

- Clasificaciones:

a) Potestades innovativas: crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas

concretas, derechos, deberes, obligaciones, normas. (Ejemplo: reglamentaria,
expropiatoria, de policía)

b) Potestades conservativas: se ordenan a conservar, tutelar, realizar situaciones

jurídicas preexistentes, sin modificarlas o extinguirlas (Ejemplo: potestad
certificante.

a) Potestades de supremacía general: sujetan a todos los ciudadanos.

b) Potestades de supremacía especial: recaen sólo sobre quienes están en una

situación de organización determinada y subordinada. (funcionarios públicos,
militares).

- A través de la potestad se manifiesta el llamado “poder público”.

- Las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que
es el interés de la comunidad.

5.3 Potestades regladas y discrecionales.

a) Potestades regladas.

- Concepto: “Las facultades de un órgano administrativo está regladas cuando la

norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la Administración debe
seguir. Es decir, que la actividad administrativa es reglada cuando se determinan su
contenido y forma.” Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Primera Parte, pág. 701.

- Reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente

definido de manera completa en la propia Ley.

- La Ley puede determinar todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la

potestad, de tal manera que construya un supuesto legal completo.

- Consiste en un proceso aplicativo de la Ley, que no deja espacio a algún juicio

subjetivo de la Administración, más que la verificación del cumplimiento del
supuesto respecto del tipo legal. Obliga a la Administración a actuar
automáticamente, sin perjuicio de los procesos interpretativos y de valoración, sin
que sean apreciaciones subjetivas.
 - Tenemos por ejemplo disposiciones sobre la jubilación por edad de los
funcionarios, ascenso por antigüedad, la liquidación de un tributo, etc.

b) Potestades discrecionales.

- Concepto: “Las facultades del órgano son discrecionales cuando el orden jurídico
le otorga cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer
una u otra cosa o hacerla de una u otra manera.” Roberto Dromi, Derecho
Administrativo, Primera Parte, pág. 704.

- Consiste en la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación

subjetiva de la propia Administración con la que se completa el supuesto legal que
condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular.

- La discrecionalidad no es un supuesto de libertad de la Administración frente a la

norma; es por el contrario un caso de remisión legal, por el cual la norma, y no la
Administración, remite de manera parcial (nunca total) para completar el supuesto
regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación
administrativa, sólo que no realizada por la vía normativa general, sino de manera
analítica, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares.

- Entonces no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino sólo en virtud de ella y

en la medida que la haya dispuesto.

- Elementos reglados por la Ley en toda potestad discrecional:

o La existencia misma de la potestad.

o Su extensión; no puede ser absoluta.

o La competencia para actuarla, se refiere a un órgano determinado y no a

cualquiera.

o El fin, finalidad pública.

- En consecuencia, toda potestad discrecional es un compositum de elementos

legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la
Administración ejecutora. Eduardo García de Enterría/Tomás-Ramón Fernández, Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, pág 493

- Ejemplo: los ascensos, la designación de funcionarios, de cargo, la construcción de

una obra pública.

5.4 Justificación de las potestades regladas y discrecionales.

a) Posibilidad de control de los actos por la vía de los recursos de legalidad.

 - En el ámbito procesal administrativo los actos reglados y discrecionales pueden ser
impugnados con el objeto de establecer si la Administración actuó dentro del
ámbito lícito o su excedió sus límites.

- Están los exceptuados una parte de la potestad discrecional está exenta del
referido control cuando están referidos a la oportunidad.

b) Estabilidad de los derechos subjetivos nacidos de actos administrativos.

- En principio los derechos adquiridos a partir de potestades regladas y

discrecionales con límites no pueden ser revocados.

- Los derechos adquiridos a partir de potestades discrecionales sin límites (elemento

de oportunidad) pueden ser revocados.

Ver art. 203 de la LPAG

Artículo 203.- Revocación

203.1 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses

legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia.

203.2 Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a

futuro, en cualquiera de los siguientes casos:

203.2.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una
norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha
norma.

203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente

para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la
existencia de la relación jurídica creada.

203.2.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca

legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a
terceros.

203.3 La revocación prevista en este numeral sólo podrá ser declarada por la más
alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados
para presentar sus alegatos y evidencia en su favor.

6. Formas de la actividad administrativa.

6.1 Clasificación general

 Corresponde a su contenido y alcance, clasificación tradicional y distingue entre:

a) ACTIVIDAD DE POLICIA O COACIÓN. Limitación

b) ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO. Prestación

c) ACTIVIDAD DE FOMENTO. Incentivación, ayuda

6.2 La actividad administrativa de ordenación e intervención de la actividad de los

particulares.

- ORDENACIÓN. Actividad de policía general, dirigida a procurar el buen orden de

la colectividad, mediante la regulación de la actividad de los ciudadanos.

- INTERVENCIÓN productora de limitaciones en las posiciones y situaciones

subjetivas de los ciudadanos.

- CARACTERÍSTICAS:

a) Presupone la existencia de posiciones activas privadas de libertad o

patrimoniales. No tiene por objeto el sacrificio de dichas posiciones, sino su
restricción, reconducción a determinados límites.

b) Es una actividad unilateral e imperativa desarrollada por la administración

dentro del derecho administrativo y en razón del principio de LEGALIDAD; es
decir tal potestad le es atribuida por la ley.

- MOMENTOS DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

a) Previo: autorizaciones o licencias, etc.

b) Simultáneo: inspección, investigación, vigilancia, etc.

c) Sucesivo: aprobaciones, validaciones.

- PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN E INTERVENCIÓN

a) Principio de Igualdad. Determinado por el principio de legalidad.

b) Principio de proporcionalidad: corresponde a la congruencia de la medida de

intervención con los motivos y los fines que lo justifican.

c) Principio de respeto a la libertad individual: la actividad debe ser interpretada de

manera estricta y no extensiva.

6.3 La actividad administrativa de planificación.

- Es un escalón que se intercala entre la idea y su materialización.

 - Incrementa la previsibilidad de la acción administrativa y en consecuencia la
seguridad jurídica.

- Lo conforman los planes o programas

- Ejemplo: los planes de ordenación territorial y urbanística.

6.4 La actividad administrativa de prevención y preservación.

- Su finalidad es la protección preventiva de bienes de especial valor.

- Principales manifestaciones:

a) Protección del libre desarrollo de la personalidad del menor.

b) Protección de bienes culturales

c) Protección del medio ambiente

d) Protección en la seguridad de la construcción o las actividades industriales.

6.5 La actividad administrativa de servicio público

- Es la prestación individualizada de actividades tendientes a satisfacer necesidades

primordiales y directas de los habitantes cuya titularidad el Estado asume como
propias.

- Sistemas de gestión: directa e indirecta

a) Gestión directa: los presta directamente por el Estado.

b) Gestión indirecta: el Estado sin renunciar a su titularidad le encomienda a un

particular la prestación de un servicio público. Se da mediante la concesión de
servicio público y la licencia

6.6 La actividad económica

- Acontece en los casos que el Estado se somete a figuras jurídicas de derecho

privado, formas societarias, dando lugar a la existencia de un nuevo ente, con
personería jurídica propia del derecho privado.

- Aquí tenemos la actividad empresarial del Estado.

- Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del

Estado; D. Leg. Nº 1031.

- La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada

por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés público
 o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello
implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la
inversión privada.

- La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla bajo alguna de las siguientes

formas:

a) Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la

forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total
de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de
Accionistas.

b) Empresas del Estado con accionariado privado: Empresas organizadas bajo la

forma de sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad
mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su
Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados
al Estado.

c) Empresas del Estado con potestades públicas: Empresas de propiedad estatal

cuya ley de creación les otorga potestades de derecho público para el ejercicio
de sus funciones. Se organizan bajo la forma que disponga su ley de creación.

- El accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye Actividad

Empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de
Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas.

6.7 La actividad administrativa de fomento

- Es la actividad administrativa dirigida a conseguir, mediante medios indirectos y no

imperativos, la autodeterminación de la actividad privada, de la acción de los
ciudadanos, en función de fines y objetivos de interés público fijados por la
Administración Pública (ayudas, incentivos, estímulos). Luciano Parejo Alfonso.
Lecciones de Derecho Administrativo.

7. El Reglamento Administrativo.

7.1 Concepto

Reglamento Administrativo

Declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativo, que produce

efectos generales en forma directa.

Juan Carlos Cassagne

 Son actos unilaterales de la Administración que crean normas jurídicas generales y
obligatorias, operando sus efectos en el plano externo a través de la regulación de
situaciones impersonales y objetivas.

Derecho Administrativo, T. II, pág. 130.

Eduardo García de Enterría

Se llama Reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración.

Curso de Derecho Administrativo, T. I, pág. 191

7.2 Potestad reglamentaria de la Administración

- Es el poder en virtud del cual la Administración dicta reglamentos.

- La Administración no puede ejercitar más potestades que aquellas que

efectivamente le han sido concedidas; principio de legalidad de la Administración.

7.3 Distinción entre reglamento y ley.

- El reglamento es una norma escrita, la ley también es una norma escrita.

- La esencia de la Ley es su carácter supremo de crear Derecho, que no puede ser

reconocida a una norma inferior.

- El Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, puesto que

la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización al
servicio de la misma.

- Los reglamentos son complemento de las leyes, son emitidos por la

Administración.

7.4 El reglamento en el ordenamiento legal nacional.

- La LPAG no ha considerado en su regulación lo concerniente al reglamento, como

potestad administrativa.

- El artículo 118 de la Constitución Política, con respecto a las atribuciones del

Presidente de la República una de ellas es ejercer la potestad de reglamentar las
leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar
decretos y resoluciones.

- Es una función del Poder Ejecutivo reglamentar las leyes, artículo 6 de la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158. El artículo 13 de la misma regula la
potestad reglamentaria del Presidente de la República, la cual está sometida a
que:
 o El proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad
competente.

o Se tramita acompañado de la exposición de motivos, los informes, estudios

y consultas realizados.

o Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia

y jerarquía.

o No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley.

o Se aprueban, dentro del plazo establecido, mediante decreto supremo,

salvo disposición expresa con rango de ley.

- Ahora bien, no solo el Poder Ejecutivo tiene potestad de emitir reglamentos

administrativos.

- El Código Procesal Constitucional ha establecido el proceso de acción popular

contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general,
cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la
Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma
prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.