1. Antecedentes históricos del Derecho Comercial.

El derecho mercantil, nace ya avanzada la edad media, de lo que se ha dado en

llamar lex mercatoria, que no era otra cosa que, la recopilación de los usos y
costumbres de los mercaderes asociados en gremios y corporaciones, aunados a
las decisiones adoptadas por los cónsules de cada cofradía, encargados de dirimir
los conflictos entre sus asociados y que, posteriormente, ante el crecimiento de
estas corporaciones, se transformaron en tribunales de comercio, es decir cuerpos
colegiados, encargados de esta misma función.

Pero, para llegar a esto, pasaron varios siglos en los que no podemos decir que
existía ausencia total de reglas que regularan la actividad comercial. En efecto, es
una verdad irrebatible, el que, desde que el hombre ve la necesidad de
intercambiar productos por no ser autosuficiente, nace el comercio. Pero, no
podemos confundir la historia del comercio con la historia del derecho mercantil.

Pese a lo anterior, encontramos que, en la época antigua, incluso antes de la era

cristiana, existieron pueblos como los fenicios, los egipcios y algunos otros, que
desarrollaban un comercio incesante, y que, incluían en los cuerpos de normas
que llegaron a conocerse, reglas que regulaban algunas de estas prácticas. Pese
a ello, no existía un cuerpo de reglas específico que se ocupara de estas
actividades.

Igual puede predicarse de la civilización griega e incluso del imperio Romano.

Lo anterior, se explica, si tomamos en consideración que, si bien los romanos

fueron juristas, la actividad comercial no era propia de los patricios quienes eran
los encargados de legislar. En efecto, era una actividad que se consideraba
abyecta y que se dejaba en manos de los esclavos, a través de los cuales los
romanos obtenían sus ganancias.1

1
Por otra parte, y dada la figura del pretor, fue fácil adaptar las normas del derecho civil o común a
cualquier conflicto que llegara a presentarse como fruto de esta actividad.
Con la caída del Imperio Romano, viene una época oscura para Europa, en la que
las invasiones provenientes de Asia y del Norte, y la ausencia de un poder central,
llevan al surgimiento del feudalismo que conllevó en sus peores momentos la
desaparición total de la actividad mercantil, dada la inseguridad reinante y la
ausencia de vías que permitieran el tránsito de las mercancías.

Con el transcurrir de los siglos, surgen bajo el mismo régimen feudal, lo que se
conoce como burgos, es decir, conglomerados de siervos que se aglutinan
alrededor de los castillos, en busca de la protección del señor feudal y sus
ejércitos. En estas pequeñas comunidades, renace la actividad mercantil, basada
en el intercambio de los diferentes productos que allí se producían.

Pero, por otra parte, se tiene el surgimiento de grandes ciudades, llamadas libres,
que obtienen prerrogativas reales a cambio del financiamiento que pudieran
ofrecer al Rey para adelantar sus campañas bélicas. En estas ciudades es donde
surgen, ya avanzada la edad media, siglos XI en adelante, las llamadas
corporaciones de oficios.

En el seno de los mismas, se generaron acuerdos sobre prácticas y usos comunes

que poco a poco fueron generalizándose y que conformaron en consecuencia un
cuerpo de reglas que determinaban la práctica de la actividad. Por otra parte,
como es lógico, se suscitaban controversias entre los agremiados y para su
decisión, se encargó en principio a los llamados Cónsules quienes eran
comerciantes prestantes del gremio que infundían respeto en los demás
integrantes. Posteriormente, cuando estas corporaciones fueron creciendo en
tamaño y, por ende, fue mayor el flujo de actividades mercantiles, estos Cónsules
se consideraron insuficientes y se les reemplazó por Tribunales de Comercio,
órganos colegiados encargados de idéntica función.

Así las cosas, podemos decir que la lex mercatoria medieval, tenía un tinte
subjetivo, puesto que solo se aplicaba a los comerciantes agremiados en la
respectiva corporación, tenía un fundamento consuetudinario puesto que, como ya
se explicó, se conformaba por los usos y prácticas del comercio y tenía un
carácter internacional ya que para su aplicación no se tomaban en consideración
fronteras territoriales de ninguna especie.

Así sintetiza Cadena Afanador (2001), el surgimiento de la lex mercatoria:

Los antecedentes mediatos de la lex mercatoria se sitúan en la época medieval,

aunque algunos autores consideran que podrían ser más lejanos. Por ejemplo,
Szabo cree que se remonta a las prácticas de los árabes en el siglo X. El derecho
mercantil y comercial alcanzó su primigenia consolidación desde el surgimiento en
el medioevo de una clase social -Las Societas Mercatorum- la cual se dedicó al
comercio. La Societas adquirió mayor poder dentro de la sociedad e implementó
una serie de usos y costumbres profesionales que se denominaron lex mercatoria.
Aquel grupo social era integrado por artesanos y comerciantes -llamados
despectivamente pieds podreux en Francia- quienes se organizaron en
corporaciones y gremios. Su actividad se tornó internacional, volviendo
inadecuadas las leyes locales a sus requerimientos. Así el desarrollo de la lex
mercatoria se sitúa desde principios del siglo XII hasta mediados del siglo XVI. (P.
105).

El panorama anterior, cambia alrededor del siglo XV, cuando hechos históricos
como el descubrimiento de América y de una nueva ruta hacía las indias
orientales, marcaron un vuelco en las finanzas de los antiguos reinos,
ocasionando entonces que el núcleo de los negocios se trasladara de las grandes
ciudades de Italia y Francia, a los puertos españoles y portugueses. Por otra parte,
los monarcas dejaron de depender económicamente de los burgueses, al
fortalecer sus arcas con los tesoros traídos de las nuevas tierras, señalando
entonces el fortalecimiento de los Estados que volvieron a tomar el control sobre
sus dominios, marcando entonces límites territoriales y acabando con el sistema
feudal que había perdurado por varios siglos.

Con el resurgimiento de los Estados nacionales, perdieron relevancia las antiguas

corporaciones de oficio, que incluso fueron abolidas, y sus normas fueron
adoptadas como leyes nacionales, promulgadas por el poder central en grandes
Códigos, y sus Tribunales de comercio pasaron igualmente a depender del mismo.
Con la revolución francesa y la proclamación de la libertad de comercio, el
derecho comercial cambia sustancialmente, pues, deja de ser un derecho de clase
ya que las actividades mercantiles podían ser ejercidas por cualquier persona, lo
que lleva a que el derecho comercial anteriormente de carácter subjetivo, se torna
en un derecho objetivo donde lo que prima para establecer su aplicación, es la
actividad que se realiza y no quien la realiza.

Con la llamada revolución industrial, igualmente se produce un cambio en el

derecho comercial, puesto que la producción en masa desplaza a la producción
artesanal, lo que implica a su vez, el surgimiento de nuevos conceptos como el de
empresa.2

Tenemos entonces que, el derecho comercial pasa de ser consuetudinario a un

derecho legislado en Códigos expedidos por el poder estatal; pasa de ser un
derecho de carácter subjetivo al ser aplicado a solo comerciantes, a ser un
derecho objetivo, aplicado a cualquier persona que realice un acto de comercio; y,
finalmente, pierde el carácter internacional que tenía en sus inicios para ser un
derecho circunscrito a los límites de cada nación.

Así sintetiza Sotomonte (2013), la evolución que ha sufrido esta rama del derecho:

En la medida en que todas las actividades económicas se fueron comercializando,

el derecho comercial también conoció una decidida ampliación. Se comenzó con la
intermediación, luego se incluyó la financiación, también la producción, la
prestación de servicios públicos y privados, la explotación de los recursos de la
naturaleza, etc., y fue así como tres grandes creaciones del sistema jurídico, a
saber, el instrumento contractual, la técnica de la personificación jurídica y el
recurso de los títulos valores, se pusieron al servicio de la actividad económica-
comercial.

2
Los grandes Códigos de Comercio que se expidieron por ese entonces, como el Código Francés y el italiano,
son reflejo de todos estos cambios que llegaron, igualmente a influir en la legislación adoptada en América,
por países como la Antigua Granada.
Con la apertura y ampliación de la cobertura del derecho comercial aparecieron
nuevas áreas que se ocupan de las sociedades comerciales, de la actividad
financiera, de la propiedad industrial, de los seguros, de los servicios en general y
de los públicos en particular, de la explotación de la riqueza minero-energética, de
la protección del mercado, etc. (p.1).