Es importante que quienes ejercemos el cargo de director o representante

legal de una empresa seamos conscientes acerca de qué conductas pueden

sernos imputadas como delitos de acuerdo al Código Penal (CP) vigente. En
ésta y próximas entregas nos referiremos a aquellas conductas que atañen a
directores o gerentes generales de cualquier empresa, sin importar su
actividad, reservando para el final casos específicos propios del ejercicio del
rol de director o representante legal de entidades financieras, bancos,
entidades administradoras de patrimonios autónomos, entre otros casos
particulares. A continuación trataremos el supuesto de administración
fraudulenta de una empresa; específicamente el delito que sobre esta
materia está regulado en el artículo 198 del CP y que, siendo referido
directamente a lo que constituye el actuar más cotidiano de un director o
gerente general, es el que estos deberían tener más presente. El indicado
artículo establece, en términos muy generales, que será reprimido con pena
privativa de libertad de entre uno y cuatro años quien, ejerciendo funciones de
administración (por ejemplo, los miembros del directorio) o representación
(por ejemplo, el gerente general) de una empresa, realiza, en perjuicio de ésta
o de terceros, cualquiera de los siguientes actos: (i) Ocultarle a los
accionistas, auditor interno, auditor externo o a terceros interesados (por
ejemplo, cualquier acreedor o potencial acreedor), la verdadera situación de
la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los
mismos beneficios (por ejemplo, para distribuir utilidades inexistentes
retirando caja o bienes de la empresa) o pérdidas (para, por ejemplo, mostrar
una solidez financiera que no corresponde a la realidad) o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables o
proporcionando datos falsos relativos a la situación de una empresa,
obviamente para generar una indebida apreciación por parte de quien la
reciba. Ahora bien, quienes participan activamente del día a día empresarial
saben que en medio de situaciones difíciles (muy propias de estos tiempos)
puede existir la tentación de los accionistas de requerirle a sus funcionarios
“ser creativos” con ciertos registros contables o “adecuaciones” de los
estados financieros con la finalidad de ocultar una situación de debilidad
patrimonial o financiera general que pueda generar que la empresa pierda
líneas financieras o comerciales. Como podemos advertir, quien en la práctica
incurriría finalmente en este delito no sería el accionista sino el representante
legal (gerente general u otro representante) con su actuación, o los propios
miembros del directorio, como administradores, que terminan aprobando los
respectivos estados financieros; así que a tener mucho cuidado. (ii) Omitir
comunicar al directorio u otro órgano similar o al auditor interno o externo,
acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de
la empresa. Como podemos advertir, en este caso se trata de sancionar a
aquel gerente general o representante legal, en general, de la empresa que,
por ejemplo: a) contrata servicios en favor de la empresa con proveedores en
los que participa directamente como accionista o propietario real ocultando tal
situación o b) decide la transferencia de un bien de la empresa a precio de
“ocasión” a una empresa en la que tiene intereses no comunicados; o un sin
número de otras circunstancias que pueden estar en una zona gris que es
mejor siempre despejar siendo muy transparentes. Será mejor que el gerente
general o el representante pequen de exceso que de falta cuando
su feeling les haga percibir la existencia de dicha incompatibilidad que aunque
no vaya a serle cuestionada por su amigo que controla la empresa sí pueda
serlo por cualquier otro minoritario o nuevo controlador que se sienta
afectado. (iii) Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona
jurídica. Demás está decir que los bienes de la empresa son bienes de la
empresa. No lo son siquiera del accionista mayoritario de la empresa. En
línea con ello cualquier acto no solo de disposición sino de uso de los bienes
de la empresa es algo que no debería pasarse por alto por el representante
legal o gerente general y debería contar siempre con la respectiva
autorización o aprobación del órgano que tenga facultades para ello. En
muchos casos pueden existir también zonas grises generadas por la
costumbre, por la autorización recibida del accionista mayoritario o
simplemente por la tentación sopesada con las probabilidades. Lo más
importante es que el gerente general que decide, por ejemplo, usar un activo
de la empresa para fines personales o familiares sin autorización debe saber
que no se está enfrentando solo a una amonestación o a un despido, sino
eventualmente a una denuncia penal. Cabe indicar que aun cuando nos
hemos referido previamente a un supuesto genérico de información financiera
“falseada”, es importante mencionar la existencia de un artículo específico
(247 del CP) que regula la obtención de créditos ante instituciones financieras
proporcionándoles información o documentación falsas o mediante engaños.
Si bien la pena es similar (de uno a cuatro años de pena privativa de la
libertad) es importante tener en cuenta que si como consecuencia del crédito
obtenido fraudulentamente la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
(SBS) resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera la pena
privativa de libertad pasará a ser no menor de cuatro ni mayor de diez años.
¡Hasta la próxima!