Universidad del Rosario

Jurisprudencia

DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL

Taller sobre los Convenios de No Doble Imposición de la OCDE

Ejercicio sobre el Caso 7 y 8 propuesto en clase

7-05-2020

Juan Carlos Bernal y Mariana Plaza

Caso 7: Dividendos
La Sociedad X es una sociedad constituida en el País X.

Dividendos por un total de $10,000 se pagan el 30 de junio de 2010 a los siguientes

accionistas:

10 personas residentes en el 1,000

País X

10 personas residentes en el 1,000

País Y

ABC Nominees Ltd. un 5,000

residente del País Y

Cayman Island Sociedad de 2,000

Responsabilidad Limitada a
favor de residentes de los EUA

1 residente del País Z (un 1,000

paraíso fiscal)

1
Existe una red de tratados fiscales entre los EUA, País X y País Y, todos se basan en el
Modelo de la OCDE. Ninguno de los países tiene un tratado fiscal con el País Z.

Aunque se pagan dividendos a Cayman Island Sociedad de Responsabilidad Limitada, a

los socios de los EUA que poseen la sociedad se les gravan los dividendos recibidos por la
misma.
El País X aplica una retención final de impuesto de 20% sobre dividendos pagados por
sociedades residentes a no residentes y una retención de impuestos del 25% sobre
dividendos pagados a residentes. La Sociedad X le ha solicitado a usted que determine
cuánto impuesto debe retener.

Teniendo en cuenta la hipótesis planteada y bajo el presupuesto de determinar cuánto impuesto

debe retener la sociedad X debemos tener en consideración las siguientes líneas:
Como solución a estas disposiciones nos encontramos que el amparo normativo se encuentra
en el artículo 10 del Convenio para Evitar la Doble Imposición Tributaria de la OCDE, relativo
a tratar el tema de los “dividendos”.

El tercer apartado de este artículo plantea que:

ARTÍCULO 11. APARTADO 3: El término “dividendos”, en el sentido de este

artículo, significa las rentas de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las
participaciones mineras, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de
crédito, que permitan participar en los beneficios, así como las rentas de otras
participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que las rentas de las acciones
por la legislación del Estado de residencia de la sociedad que hace la distribución.
(Subrayado fuera del Texto).

Es de esta manera, y aludiendo a criterios prácticos, que se debe entender esta noción como las
utilidades que se perciben por la realización de cualquier actividad social (en este caso la
realizada por los intervinientes aludidos en el cuadro encontrado en el planteamiento del
ejercicio).

Así, y para explicar con complementariedad, el comentario 15 sobre el artículo 10 sobre este
Convenio Internacional dispone que:
COMENTARIO 15 SOBRE EL ARTÍCULO 10: En la letra a) del apartado 2 el
término “capital” se utiliza a propósito del tratamiento fiscal de los dividendos, es decir,
de las distribuciones de beneficios hechas a los accionistas. El uso de dicho término en
este contexto exige que el mismo sea empleado en el sentido utilizado a efectos de las
distribuciones al accionista (en este caso, la sociedad matriz), a los efectos de la letra a.
(Subrayado por fuera del texto).
Con ello se concluye que será entendido el capital con el sentir alusivo a las distribuciones de
los accionistas. En este caso, y conforme con lo presentado, se entiende que el capital a
distribuir por concepto de utilidades es de $10.000, cifra que debe ser repartida por concepto

2
de una porción accionaria, de la cual la sociedad Cayman Island posee 2.000; ABC Nominees
Ltd. posee 5.000; y los otros tres intervinientes poseen 1.000, cada uno.

El problema que se ocasiona y el relevante para la solución de esta controversia es plasmar que
los intervinientes merecedores de estas acciones son residentes de Estados diferentes, motivo
por el cual es un factor a analizar, debido a que el Apartado 1 del Artículo 10, dispone que no
sólo el país de la residencia de los beneficiarios puede gravar los dividendos obtenidos por sus
residentes, sino que también el Estado de residencia de la sociedad también podrá gravar dichos
dividendos.

Como consecuencia de ello, el artículo 10 en su apartado 2 dispone que:

ARTÍCULO 10 APARTADO 2: Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse

también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los
dividendos y según la legislación de ese Estado; pero, si el beneficiario efectivo de los
dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá
exceder del:

a) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una
sociedad (excluidas las sociedades de personas – partnerships –) que posea
directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos;

b) 15 por 100 del importe bruto de los dividendos en los demás casos. Las autoridades
competentes de los Estados contratantes establecerán de mutuo acuerdo las
modalidades de aplicación de estos límites. Este apartado no afecta a la imposición de
la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los cuales se pagan los dividendos.
(Subrayado por fuera del texto).

Es esta la abstracción legal que dispone la solución para la controversia ocasionada, ya que se
pone de presente qué ocurre con los dividendos de uno de los intervinientes si éste reside en
otro Estado contratante diferente a donde se desarrolla la operación.
Es de utilidad esta argumentación, debido a que como se plasmó en párrafos anteriores, no
todos los intervinientes poseen la misma cantidad de acciones dentro de la operación que se
desarrolló. Es sustento suficiente para que el literal A y B de este apartado establezcan reglas
ante esta eventualidad. Halla fuerza normativa la explicación que dan los expertos en los
comentarios de este Convenio, toda vez que el comentario 9 dispone que:

COMENTARIO 9, ARTÍCULO 10: El apartado 2 reserva algún poder tributario al

Estado de la fuente de los dividendos, es decir, al Estado de residencia de la sociedad
que paga los dividendos; sin embargo, este derecho de percibir el impuesto está limitado
considerablemente. La tasa del impuesto no puede exceder del 15 por 100, que parece
ser una tasa máxima razonable. Una tasa más elevada no se justificaría, dado que el
Estado de la fuente ha podido ya gravar los beneficios de la sociedad. (Subrayado por
fuera del texto).

3
Es en ese sentir como se le reconoce al Estado de la fuente el poder tributario de reservarse
ciertas percepciones, lo que secuencialmente tiene mucho sentido, pero aun así se le establece
un límite, materializado en 15%, lo que se sustenta con el literal b del apartado 2 del artículo
10 ya referenciado previamente. Soportando la premisa con la que se inicia este párrafo se
percibe que “el Estado de la fuente no está obligado a renunciar a su derecho a percibir un
impuesto sobre unos dividendos por el mero hecho de que dichos ingresos hayan pasado
inmediatamente a manos de un residente de un país con el que el Estado de la fuente tiene
suscrito un convenio” (Comentario 12 sobre el Artículo 10).
A pesar de precisarse la regla totalizadora de que el límite de retención es del 15%, se entiende
que este concepto puede ser conciliado por las partes (pertenecientes a diferentes Estados) y
poder convenir tasas inferiores, pero nunca mayores del 15%, como sustento de ello el
comentario 13 sobre el artículo 10 plasma que:
COMENTARIO 13 ARTÍCULO 10: Las tasas que fija el artículo para el impuesto en
el Estado de la fuente son tasas máximas. Los Estados pueden convenir en las
negociaciones bilaterales tasas inferiores e incluso la imposición exclusiva en el Estado
de residencia del beneficiario. La reducción de las tasas prevista en el apartado 2 se
refiere únicamente a la imposición de los dividendos y no a la imposición de los
beneficios de la sociedad que paga los dividendos. (Subrayado por fuera del texto).
Entonces, bien sabemos que el Artículo 10 no establece el derecho exclusivo de gravar los
dividendos en el Estado de residencia del beneficiario, debido a que, el Estado de residencia de
la sociedad también podrá retener renta de los dividendos. Por lo que, en el caso en estudio, el
Estado X podrá gravar los dividendos que se repartirán en los 5 beneficiarios de estos. Por lo
tanto, es menester observar cuánto puede retener el Estado X, respecto a los 5 beneficiarios:
1. Respecto a los 10 beneficiarios residentes en el País X: según el caso, el Estado X
tiene una legislación en la cual se retiene en impuestos el 25% de dividendos pagados
a residentes.

Por lo tanto, al ser el Estado de residencia de los beneficiarios, el mismo Estado de

residencia de la Sociedad, este podrá tributar el 25% impuesto en la legislación interna
(revísese el supuesto de hecho presentado en el ejercicio), debido a que aquí no hay una
doble imposición por parte de dos Estados, sino que hay solo un Estado para la actividad
referenciada.

Siendo 1.000 el valor de los dividendos a repartir, entonces el Estado X retendrá 250,
ya que esta cifra corresponde al 25% de los dividendos.
2. Respecto a los 10 beneficiarios del Estado Y: en esta situación, evidenciamos que el
Estado X sí podrá gravar a los residentes del Estado Y, tal lo dispone el Apartado 2 del
Artículo 10 del Convenio de la OCDE. Pero, según la legislación interna del país X,
este gravará el 20% de los dividendos pagados a los no residentes, cosa que el mismo
Artículo prohíbe, ya que el Estado X no podrá exceder su impuesto del 15% de los
dividendos a repartir.

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 En este caso, el Estado X deberá de bajar su retención de impuestos a un 15%, que
según el Comentario 9 del Artículo 10, es la tasa máxima razonable. Entonces, ya
hablando en cifras, como lo repartido en el país Y corresponde a 1.000, el Estado X
podrá retener 150.

3. Respecto a ABC Nominees Ltd. un residente del País Y: teniendo en cuenta la

información referenciada, al poseerse 5.000 de la porción accionaria debería entenderse
que, conforme con lo expresado a lo largo de la argumentación plasmada, al poseerse
el 50% de las acciones circulantes debería entenderse que el Estado X podrá retener el
5% de las utilidades pagadas, ese 5% tiene un valor de 250.

4. Respecto a Cayman Island Sociedad de Responsabilidad Limitada a favor de

residentes de los EUA: Este caso es especial, porque el pago se hace por medio de una
Sociedad de Responsabilidad Limitada, pero se hace a residentes de EUA, para poder
responder qué impuesto se cobraría en este caso, tendremos que acudir al Comentario
12.2 del Artículo 10:

COMENTARIO 12.2, ARTÍCULO 10: “A reserva de otras condiciones que

se establezcan en este artículo, la limitación del impuesto del Estado de la fuente
se mantiene cuando un intermediario, por ejemplo un agente u otro mandatario,
con sede en un Estado contratante o en un tercer Estado, se interpone entre el
acreedor y el deudor, pero el beneficiario efectivo es residente del otro Estado
contratante. (El texto del Modelo se modificó en 1995 para aclarar esta cuestión,
conforme a la posición sistemática de los Estados miembros). Los Estados que
deseen una formulación más explícita podrán dársela en el curso de las
negociaciones bilaterales.” (Subrayado por fuera del texto).
De lo anterior, observamos que ese límite del 15% se mantiene aun así cuando hay un
intermediario entre el deudor y el acreedor, en este caso, el intermediario sería esa
sociedad Cayman Island, que no tenemos certeza de donde es residente, pero sabemos
que sus socios, que son los beneficiarios de los dividendos, son residentes de los
EUA. Por lo tanto, el límite de 15% sería el aplicable a este caso.
Entonces, teniéndose en cuenta que su participación en el haber accionario corresponde
a 2.000 se entiende que, al poseerse el 20% de las acciones circulantes el Estado X
podrá hacerle retenciones equivalentes conforme con el Convenio para evitar la Doble
Imposición Tributaria de la OCDE.

Hablando en cifras, el valor que se podrá retener por apreciación del Estado X
corresponderá al 15% conforme con lo expuesto previamente. Esta cifra numéricamente
será de 300.

5. Respecto al residente del País Z: ahora, aquí se presenta un problema, debido a que
el Estado Z no es un Estado parte de la OCDE, por lo tanto, no tendrá que someterse al
gravamen de dividendos expuestos en el Artículo 10. Lo que quiere decir que el 15%
no será el porcentaje que pueda gravar el país X sobre el país Z, ya que el país X no

5
 tiene un límite impuesto por un Tratado Internacional, cosa que habilita al país X de
gravar el 20% de los dividendos que está contemplado en su legislación interna.

Esta cifra corresponde a 200 de los 1000 percibidos por dividendos. Acción que podría
coaccionar el Estado X.
Es con todo lo expuesto hasta este punto, que dando respuesta al requerimiento planteado por
el Estado X, que se concluye que para las sociedades que tienen su Residencia en un Estado
diferente al de la fuente no se podría cobrar o retener tributariamente más del 15% de las
utilidades o dividendos percibidos, esto bajo las nociones internacionales que plantea el
Convenio para la No Doble Imposición de la OCDE.

Caso 8: Intereses
¿Tiene el banco derecho a la tasa de retención del 0% por intereses que se encuentra en
el tratado tributario RU/EUA, aun si el pagador no es un residente del Reino Unido?
¿Sería diferente si la sucursal de Nueva York del banco fuera un EP de un banco japonés
(residente en Japón) y el tratado entre el RU y Japón establece una tasa de impuesto de
10% sobre el pagos de intereses?
¿Cómo se aplican los diversos tratados a los ingresos obtenidos por las distintas
entidades?

Para responder acertadamente las controversias planteadas en esta relación comercial es que se
debe tener en cuenta y en consideración las ideas plasmadas en el artículo 11, relativo a “los
intereses”.

En el apartado 5 del referido artículo se dispone que:

ARTÍCULO 11 APARTADO 5: Los intereses se consideran procedentes de un Estado

contratante cuando el deudor sea un residente de ese Estado. Sin embargo, cuando el
deudor de los intereses, sea o no residente de un Estado contratante, tenga en un Estado
contratante un establecimiento permanente en relación con el cual se haya contraído la
deuda por la que se pagan los intereses, y estos últimos son soportados por el citado
establecimiento permanente, dichos intereses se considerarán procedentes del Estado
contratante en que esté situado el susodicho establecimiento permanente. (Subrayado
por fuera del texto).

En esta disposición se evidencian nociones relevantes a la pregunta 1 consistente en que si el

Banco tendrá derecho a la retención del 0% sobre los intereses del préstamo que se le hizo al
Establecimiento Permanente ubicado en el Reino Unido, pero que pertenece este, a una
sociedad japonesa.

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Con sustento en el referido apartado del artículo 11, evidenciamos una directriz general en la
cual se expresa que los intereses podrán ser gravados cuando el deudor sea residente de ese
Estado, pero en el caso en estudio esto no sucede, debido a que el deudor es residente japonés
y el acreedor es residente norteamericano. Sin embargo, el Apartado 5 establece una excepción
a esa directriz general, y es cuando ese deudor es residente de un país contratante o no
contratante, pero, ejerce ese prestamos por medio de un Establecimiento Permanente, en ese
caso los intereses se entenderán que provienen del Estado Contratante en el que esté situado
aquel Establecimiento Permanente.

Por lo tanto, en el presente caso, una sociedad japonesa adquiere un préstamo con un banco
norteamericano por medio de un Establecimiento Permanente situado en el Reino Unido.
Entonces, al ser realizado el préstamo por medio de un Establecimiento Permanente ubicado
en el Reino Unido, se entenderá que los intereses provienen del Reino Unido y no de Japón.
No obstante, el comentario 26 del Artículo 11 impone una condición al respecto:

COMENTARIO 26 ARTÍCULO 11: “...Si el préstamo ha sido contraído para las

necesidades del establecimiento permanente y este soporta la carga de los intereses, el
apartado establece que la fuente de los intereses se encuentra en el Estado contratante
donde esté situado el establecimiento permanente, abstracción hecha del lugar de la
residencia del propietario del establecimiento y aun cuando tal propietario fuera
residente de un tercer Estado.” (Subrayado por fuera del texto),

De lo anterior, evidenciamos que para que los intereses se consideren provenientes del Estado
donde está ubicado el Establecimiento Permanente, se necesita que ese Establecimiento
Permanente soporte con la carga de los intereses, sino, será el lugar en donde resida el
propietario del Establecimiento Permanente, al ser este el deudor. Lo que quiere decir, que el
Establecimiento Permanente del Reino Unido, deberá responder por esos intereses, sino,
sopena que no se considere el Reino Unido como el Estado fuente de los intereses.

Ahora, respecto del Tratado entre el RU y EUA, en este se impone una tasa de retención del
0%, sobre los intereses, cosa que sería beneficiosa para el Establecimiento Permanente y para
el Banco, debido a que no la retención de los intereses sería nula. Con lo expuesto, el Banco sí
tendría derecho a aplicar ese tratado, puesto a que se entiende, que los intereses provienen del
Reino Unido y no de Japón.

Dando complementariedad a lo que se ha venido argumentando, es importante para efectos del

cuestionamiento planteado estudiar qué pasaría si la sucursal del banco fuese un
Establecimiento Permanente. Es de esta manera como habría que remitirse en igual sentido a
lo planteado en párrafos precedentes, debido a que por los efectos descritos en el ejercicio
previsto deberíamos remitirnos a la regla general, ya que se considera que no hay diferencia
con el supuesto de hecho plasmado en la pregunta 1 de este ejercicio. Es más, se precisa que la
tasa del 10% se podría acomodar perfectamente a las directrices plasmadas como un límite para
la retención de los intereses por el Convenio de la OCDE para Evitar la Doble Imposición
Tributaria.

7
Como soporte de ello, el comentario 7 del Apartado 2 de este artículo plasma que:

COMENTARIO 7, ARTÍCULO 11: El Apartado 2 reserva algún derecho a gravar

los intereses al Estado de donde proceden; pero limita el ejercicio de este derecho
fijando un límite máximo a la imposición que no puede sobrepasar el 10 por ciento.
Esta tasa parece constituir un máximo razonable si se considera que el Estado de la
fuente puede ya gravar los beneficios o rentas producidas en su territorio por las
inversiones financiadas con ayuda de los capitales tomados en préstamo. Los Estados
contratantes pueden acordar, vía negociaciones bilaterales, una tasa impositiva inferior
o incluso la imposición exclusiva en el Estado de residencia del beneficiario de los
intereses de toda categoría de interés o, según se explica a continuación, de
determinadas categorías de interés. (Subrayado por fuera del texto).

Para la tercera pregunta, consistente en determinar la aplicación de los tratados en los ingresos
obtenidos por las distintas entidades, vale resaltar las aseveraciones mencionadas previamente.
En ese sentido, se entiende que la aplicabilidad de estas obligaciones concertadas
internacionalmente propende por un buen desarrollo de las prácticas financieras que tengan un
ámbito internacional.

Dentro de ellas, es plausible con facilidad determinar que se establece un tope máximo al
momento del cobro de los rubros por apreciaciones de los intereses, además de precisar la regla
general a esta práctica jurídica entendiéndose los beneficios de la excepción que enlista el
Convenio Internacional de la OCDE. Es de esta manera como los expertos comentan sobre esta
situación manifestando que:

COMENTARIO 2-3 SOBRE EL ARTÍCULO 11: El problema es diferente cuando

es residente de otro país, entonces está expuesto a soportar dos veces el impuesto
correspondiente a los interés percibidos: una en beneficio del Estado de la fuente y otra
en el del Estado de residencia. Es evidente que esta duplicidad de carga fiscal tiende a
reducir considerablemente la renta de los fondos prestados y a perjudicar, por el mismo
motivo, el movimiento de capitales y el desarrollo de las inversiones internacionales.

Y viene siendo esa la motivación por parte de este grupo de expertos para condensar en este
Instrumento Internacional Tributario estas nociones para evitar la doble imposición tributaria
y la garantía de los derechos y garantías por parte de los contribuyentes que se vean inmersos
en situaciones de carácter internacional, esto se evidencia en el Apartado 2 de Artículo 11, ya
que se reserva el derecho a gravar los intereses al Estado de donde proceden estos.