EL CONTROL CONSTITUCIONAL

Elena Mercedes Barrueto Salas (*)

INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad me complace mucho presentar este trabajo, en el cual he

puesto mi mayor esfuerzo, ya que el tema tratado en él resulta ser
trascendental en todo Estado Moderno de Derecho: “El Control Constitucional”.

En el desarrollo del tema iremos viendo la gran importancia que tiene el

mantener la supremacía de la Constitución en cada ordenamiento jurídico
interno, puesto que limita el actuar de las personas que tienen en sus manos el
poder, además de esto, otorga seguridad a todos y cada uno de nosotros como
integrantes de un Estado.

En esta oportunidad he tratado de rescatar los puntos más importantes en lo

que se refiere al tema, desde un punto de vista netamente jurídico, con la
finalidad de que se pueda entender con suma claridad lo que implica el Control
Constitucional.

El tema resulta ser bastante amplio, por lo cual sería ingenuo imaginar que en
la monografía que presento queda agotado todo lo referente a esta materia
jurídica. En realidad, he tratado de considerar los elementos esenciales, y
fundamentales por supuesto, con la finalidad de tener un conocimiento pleno
de lo que implica el Control de la Constitucionalidad y sentar el cimiento para
iniciar una amplia investigación acerca de del tema en referencia.

Asimismo, debo manifestar que más que una simple descripción, he tratado por
sobre todas las cosas hacer un análisis crítico del tema, y no por un simple
capricho, sino porque creo que esa actitud crítica es lo que debe caracterizar a
los alumnos de Derecho.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL.

I. EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL:

Como tema introductorio necesario para el desarrollo de lo referente a lo que

es el Control Constitucional, está el Principio de la Supremacía de la Norma
Constitucional; puesto que la existencia del primero es consecuencia directa
del segundo. Es menester aclarar en este punto, que al referirme a una
consecuencia directa lo hago tomando en cuenta que, para la real existencia o
la concretización, de este principio, es necesario contar con mecanismo que
permitan asegurar a la Constitución como suprema norma. Mas no me refiero a
que la simple existencia del Principio de la Supremacía de la Constitución da
lugar al mecanismo de control constitucional; así la Constitución de 1856
señalaba en su artículo 10 que “es nula toda ley contraria a la Constitución”, sin
embargo, la incorporación de este principio no determinaba de por sí la
existencia de la institución del Control Constitucional. (1)

Teniendo en cuenta que la Constitución de un país es la norma jurídica que

rige su vida, su destino y sobre todo otorga seguridad en el actuar de
absolutamente todos los integrantes de un Estado, es evidente su naturaleza
de superioridad sobre cualquier otra norma. Y digo "absolutamente todos”
refiriéndome tanto a quienes ejercen el poder político como a cualquier otro
ciudadano. Así Herrera Paulsen señala “La ley es el procedimiento de gobierno
y ella debe ligarse a la idea de Derecho, vale decir, al documento escrito que la
expresa: la Constitución”.(2)

El Principio de la Supremacía de la Norma Constitucional implica que el

legislador en función del correcto desempeño de sus funciones, tiene
terminantemente prohibido aprobar leyes que contradigan en el fondo y en la
forma el contenido de la Constitución; si éste hiciese lo contrario estaría
atentando contra él mismo, puesto que destruye o le niega validez al
documento que le otorga formalidad a su actuar como tal. Además de esto,
citando nuevamente a Herrera Paulsen “se excedería en su competencia ya
que desconocer la Constitución equivale a modificarla y sólo el órgano especial
que la propia Constitución suele preceptuar, está calificado para proceder a su
revisión”.

Con respecto a lo que acabo de afirmar en líneas anteriores -considerar a la

Constitución como norma de normas- Carlos Sáchica Aponte hace la siguiente
crítica: “Lo primero que yo encuentro es un afán de totalizar, de universalizar
los efectos de la norma jurídica constitucional, hasta que el punto de que todo
el orden jurídico esté predeterminado e inmerso en las cláusulas y en los
esquemas de la Constitución. Creando así una especie de sistema cerrado,
ciego a toda consideración de aquello que no haya sido previsto en la
Constitución” (3).

Al respecto debo manifestar que sigo manteniendo mi punto de vista puesto

que la supremacía de la Norma Constitucional limita y guía el actuar del
legislador. Me pregunto ¿qué sucedería si la Constitución no ocupara el lugar
que ostenta? Pues creo que no tendría sentido su existencia, por eso es
necesario aclarar que la última frase de lo citado da a entender que la
Constitución cierra las puertas a lo que no está previsto en ella, sin embargo,
creo que esta afirmación no es cierta, puesto que en realidad las puertas están
cerradas para toda aquella norma que la contradiga, lo cual es totalmente
diferente a no estar contenida en ella.

En nuestro actual ordenamiento jurídico el principio de la Supremacía de la

Norma Constitucional se encuentra cobijado en el artículo 51 de la
Constitución. En este artículo se estatuyen las normas esenciales del sistema
jurídico, señalándose de manera general la jerarquía de las mismas, estando a
la cabeza por supuesto la Constitución y le siguen de manera descendiente
otros tipos de normas jurídicas, siendo señalada expresamente sólo la ley.

II. ¿QUÉ ES EL CONTROL CONSTITUCIONAL?:

Quisiera empezar el desarrollo de este tema citando la siguiente frase: Un

sistema jurídico en el cual “los actos inconstitucionales y en particular las leyes
inconstitucionales se mantienen válidos -no pudiendo anular su
inconstitucionalidad- equivale más o menos, del punto de vista estrictamente
jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria”.(4)

Me pareció indispensable citar como punto inicial el párrafo anterior por la

sencilla razón de que considerar a la Constitución como base del ordenamiento
jurídico de un país no es suficiente para poder hacer realidad el principio de
Supremacía de la Ley Constitucional. Es menester la implementación de un
mecanismo que en la práctica tenga como finalidad proteger a la Constitución,
así como fiscalizar o verificar si es que la Constitución ha sido ultrajada y sobre
esto adoptar una decisión que puede ser afirmativa o negativa. Esto último
implica que a través de este mecanismo se puede llegar a inaplicar una norma
que resulte ser inconstitucional, o se puede llegar también a la conclusión que
determinada norma no es inconstitucional armonizando y compatibilizándola
con la Constitución. Este mecanismo actuante y protector de la Constitución es
denominado Control Constitucional, el cual adopta también otras
denominaciones, así, por ejemplo: Defensa constitucional, Justicia
Constitucional, Jurisdicción Constitucional o revisión Constitucional. (5)

Es menester señalar que el Control Constitucional no solamente incluye la

“constitucionalidad” de las leyes sino también la “legalidad” de las normas
administrativas de carácter general y además de esto la protección de los
derechos de la persona. Con una intención más política que jurídica, hay
quienes definen al Control Constitucional como "un mecanismo de un proyecto
político a largo plazo” (6). Definición que a mi parecer es totalmente cierta
puesto que la Constitución de un país refleja de algún modo la coyuntura
política que se vive en un determinado espacio y tiempo con miras, por
supuesto, al futuro, sin embargo, creo que para los fines de esta monografía
esta definición no es de mayor utilidad, puesto que buscamos conceptualizar el
control constitucional desde un punto de vista netamente jurídico.

III. SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL:

Para la doctrina existen una pluralidad de sistemas de control, determinados

por distintos aspectos. Así por ejemplo “según el ámbito constitucional
protegido” el control puede recaer sobre cualquier contenido de la Constitución
o limitarse al área de los derechos individuales o tal vez sustraer algunas
cuestiones que resulten ser de carácter político; puede clasificarse el control
constitucional “según el sujeto legitimado”; “según el efecto del control” y
“según el órgano que toma a su cargo el control”.

En esta oportunidad analizaremos el sistema de control según el último

aspecto mencionado, puesto que a través de él se podrá manejar con mayor
facilidad el tratamiento que se le da al Control Constitucional en nuestro actual
ordenamiento jurídico. Así tenemos:

1. SISTEMA POLÍTICO O NO JURISDICCIONAL:

Este sistema sitúa al Control Constitucional fuera de la administración de

justicia, otorgándole la función de controlar la constitucionalidad de las normas
jurídicas a un órgano determinado que en este caso es el Congreso,
Parlamento o Cámara Legislativa, es decir, que serán los mismos que dictan
las leyes quienes determinen si es que contradicen a la Constitución, ya sea en
la forma o en el fondo.

Al tratar el tema referido a la supremacía de la Norma Constitucional,

señalamos que el Control Constitucional es una manera de limitar al legislador
en su actuar. Ahora bien, ¿yo me pregunto qué se puede esperar de un control
que se encuentra en las mismas manos del controlado?; personalmente pienso
que este tipo de control no resulta idóneo, puesto que, si efectivamente se
desea controlar la constitucionalidad o no de una ley, se necesita de un órgano
totalmente imparcial y que no tenga ningún interés particular que defender. Sin
embargo, existen quienes son partícipes del control político basándose
específicamente en el principio de división de poderes; para sustentar su
posición manifiestan que cada uno de ellos son independientes y sin que
ninguno pueda intervenir en las funciones de otro. Dicho de otro modo, si la ley
es producto de la función legislativa, será sólo en aplicación de esta función
que pierda sus efectos.(6)

Esta forma de control es el caso del Sistema francés, a través del cual el
gobierno tiene la facultad de someter a consideraciones del Consejo una ley
votada por el parlamento que éste considera contraria a la Constitución, de
igual manera el parlamento puede hacerlo respecto de los actos de gobierno.
(7)

2. SISTEMA JURISDICCIONAL:

2.1.CONCEPTO DE JURISDICCIÓN:

Es necesario dejar en claro cual es el concepto que actualmente se maneja

sobre Jurisdicción, esto con la finalidad de sustentar la ubicación de los
sistemas difuso y concentrado en el sistema jurisdiccional.

Ahora bien, muchas veces cuando se nos pregunta ¿qué entendemos por
jurisdicción? Relacionamos a este término ya sea con un determinado ámbito
territorial; o con el poder que ejercen determinados órganos públicos (Poder
Judicial específicamente); con la competencia; y, por último, con la función del
Estado.

La primera de las acepciones, aceptada en muchas legislaciones, técnicamente

no es la adecuada, no sirviendo por tanto, para los fines de este trabajo. La
segunda de ellas es una definición incompleta ya que la jurisdicción no es
solamente el poder del Estado para resolver conflictos o controversias con
relevancia jurídica, sino también es el deber que tiene éste de brindar función
jurisdiccional a quien lo solicite. A su vez considerar a la jurisdicción como
sinónimo de competencia es un error pues entre ambos conceptos existe una
relación de inclusión, la jurisdicción es el todo y la competencia es la parte.

Ernesto Perla Velaochaga define a la Jurisdicción de la siguiente manera:

“Potestad del Estado para conocer, tramitar y resolver los conflictos que se
presentan dentro del ámbito en que ejerce soberanía”.(8) Definición que a mi
entender resulta ser limitada puesto que, como ya se mencionó anteriormente,
la Jurisdicción no es solamente potestad sino también un deber del Estado.

Considero que la definición más técnica, completa e idónea para comprender lo

que implica jurisdicción es la que nos ha legado el maestro Couture, quien
indica que es la “Función pública, realizada por órganos competentes del
Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de
juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus
conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con
autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución”.(9)

Con respecto a esta definición se deben rescatar los siguientes aspectos:

Generalmente la jurisdicción se ejerce a través de los órganos del Poder
Judicial, sin embargo, la función jurisdiccional puede ser asignada a otros
órganos (por ejemplo el Tribunal Jurisdiccional). Otro aspecto fundamental es
el referente al objeto inherente a la jurisdicción, es decir, la cosa juzgada,
contenido que no pertenece ni a la función legislativa, ni a la función
administrativa.

Finalmente, coincidiendo con Couture, debo manifestar que el fin supremo de

la Jurisdicción es “asegurar la efectividad del Derecho” y en consecuencia la
continuidad del orden jurídico; me explico, el Estado tiene la facultad y la
obligación de conocer, tramitar y resolver conflictos y/o controversias aplicando
en la realidad el derecho positivo, así como velar por el respeto y no
trasgresión del orden jurídico interno. Justamente, al proteger la Constitución
de actos o leyes inconstitucionales, se está garantizando su supremacía y por
tanto reconociendo efectividad del Derecho.

2.2. FORMAS DEL SISTEMA JURISDICCIONAL:

Lo que se busca a través del control jurisdiccional es garantizar un control

objetivo e imparcial de la juridicidad de las actuaciones de quienes ejercen el
poder.

El sistema jurisdiccional ubica al control en el área de la jurisdicción

propiamente dicha. Se da cuando la iniciativa corresponde no solamente al
parlamento y al gobierno, sino también a los ciudadanos.

Se divide en jurisdiccional difuso y jurisdiccional concentrado, formas

profundamente diferentes por sus mecanismos y por sus efectos. Podríamos
señalar como la mayor diferencia de ambos controles a la siguiente:
“Cappelletti, sumariamente, diferencia ambos sistemas sobre la base de que
mientras en el “difuso” el control se atribuye a todos los órganos judiciales de
un ordenamiento jurídico, que lo ejercitan incidentalmente, con ocasión de la
decisión de una causa de su competencia, en el “concentrado”, el poder del
control se concentra en un único órgano jurisdiccional”.(10)

2.2.1. CONTROL DIFUSO:

En virtud de este control se exige a los jueces preferir, en caso de existir

incompatibilidad, a las normas constitucionales por encima de la norma legal.

Los jueces, de comprobarse la inconstitucionalidad, dejan de aplicar la norma

contraria a la Constitución, en un caso concreto del que están conociendo, sin
embargo dicha norma mantiene su vigencia.

Este sistema es denominado también sistema americano o en vía de

excepción.

- Americano, porque tiene su origen en la sentencia que dictó la Corte

Suprema de los estados Unidos de fecha 24 de febrero de 1803, en el caso
Marbury versus Madisón, siendo Presidente de la Corte, en ese entonces, el
Juez Jhon Marshall.

- En vía de excepción; en razón de que la inconstitucionalidad de la

norma se examina en un proceso entre particulares, cuya finalidad es resolver
un conflicto intersubjetivo entre las partes.

Los antecedentes del Control Difuso en nuestro ordenamiento los encontramos

primeramente en el artículo XXII del Título preliminar del Código Civil de 1936;
luego en el artículo 236 de la Constitución de 1979 y finalmente tanto en el
artículo 138 de la actual Constitución como en el artículo 14 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.

Enrique Bernales Ballesteros cita tres consideraciones -que toma en cuenta

Marcial Rubio Correa en su tesis “Estudio de la Constitución Política de 1993”
que sirvió para optar el Grado de Doctor en Derecho – para la correcta
aplicación del Control Difuso (11); las cuales podrían resumirse de la siguiente
manera:

a. No se debe confundir incompatibilidad con diversidad.

b. El juez tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de
encontrar compatibilidad entre las dos normas en conflicto; finalmente

c. este control solamente se aplicará en el caso que exista un conflicto y/o

controversia real y concreto.

Con respecto a estas consideraciones debo señalar que me parece muy

atinado tenerlas en cuenta ya que el control constitucional, a mi entender, debe
someterse a ciertos límites que eviten que éste se convierta en un control
indiscriminado.

Incompatibilidad significa irreconciliables, mientras que diversidad implica

matices o precisiones, que incluso resultan beneficios para el ordenamiento
jurídico. El control americano es aplicable en caso de incompatibilidad.
El operador jurisdiccional, mediante la interpretación de las normas jurídicas,
debe estar totalmente seguro que existe incompatibilidad, y luego aplicar el
control difuso.

Y con respecto a la última consideración solamente me resta decir que es parte

de la naturaleza de este tipo de control que únicamente se ejerce en un
conflicto con relevancia jurídica.

2.2.2. CONTROL CONCENTRADO:

Control que se efectiviza mediante un tribunal especial, creado

constitucionalmente y de naturaleza jurisdiccional que circunscribe su
competencia, principalmente, a conocer de los recursos de inconstitucionalidad.
En este caso la impugnación de una norma legal no se vincula a la existencia
de una litis.

Este control es denominado también Austriaco, Europeo o en vía de acción.

- Austriaco, porque el primer Tribunal Constitucional fue creado por la

Constitución de Austria de 1920.

- Europeo, porque este sistema se extendió a varios países europeos.

- En vía de acción, puesto que para que se inicie el proceso para

determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes es menester
que se ejercite el derecho de acción ante el Tribunal Constitucional.

Si el Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad, anula la ley

sacándola del ordenamiento jurídico interno, en beneficio de todos, es decir, la
sentencia produce efectos erga – omnes.

En nuestro ordenamiento jurídico es reconocido constitucionalmente por

primera vez, el control concentrado, en la Carta magna de 1979 en su artículo
296 que crea el Tribunal de Garantías Constitucionales como órgano de la
constitucionalidad con jurisdicción en todo el territorio de la república.

La actual Constitución Política en su artículo 201, crea el Tribunal

Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.

2.2.2.1.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Ya hemos dado algunos alcances sobre el Tribunal Constitucional, sin embargo
es necesario hacer un análisis sobre la naturaleza, organización y otros
aspectos que nos ayuden a conocer un poco más del principal organismo en lo
que respecta al Control Concentrado.

El tribunal Constitucional es un organismo jurisdiccional especializado en

problemas constitucionales, autónomo tanto en su origen como en su
funcionamiento.

“Debe quedar perfectamente definido que el Tribunal Constitucional interpreta

jurídicamente la constitución, a diferencia de los otros órganos del estado cuya
interpretación es esencialmente política”(12) .

Constitucionalmente este organismo está regulado en los artículos 201 y 202.

Estableciéndose que es un ente autónomo, en el sentido que no depende
administrativamente de ningún otro organismo del Estado; de igual manera
señala que es independiente, lo que implica, que sus decisiones son tomadas
sin influencia ni sujeción alguna a otros elementos que no sean la Constitución,
su Ley Orgánica -Ley Nro. 26435 del 06-01-95- y sobre todo la conciencia de
sus magistrados.

Los miembros del Tribunal Constitucional son siete, elegidos por el Congreso
de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus
miembros.

Tiene entre otras, las siguientes funciones: Conocer, en instancia única, la

acción de inconstitucionalidad, la cual es una competencia exclusiva que no
comparte con el Poder Judicial; tomará conocimiento y ejecutará jurisdicción
sobre fondo y forma del asunto, emitiendo la última resolución que pasará, así,
en calidad de cosa juzgada en lo que se refiere a los recursos de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento; conocer los conflictos
de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a
ley, mediante esta atribución el Tribunal Constitucional puede crear
jurisprudencia y precedentes sobre la distribución de competencias y
atribuciones asignadas por la Constitución.

2.2.3. CONTROL PARALELO:

En muchos ordenamientos jurídicos internos, dentro de los cuales se encuentra
el nuestro, se ha optado por la coexistencia de las dos formas de control
jurisdiccional (concentrado y difuso).

Bernales Ballesteros lo denomina “control mixto”, sin embargo considero que

no es la denominación más adecuada, puesto que la palabra “mixto”podría
llevar a confusión dando a entender que ha ocurrido una especie de fusión
entre ambos controles -idea que resulta por demás equivocada-. En ese
sentido, creo que resulta conveniente llamarlo paralelo ya que los dos sistemas
coexisten en el mismo ordenamiento jurídico manteniendo cada cual su
independencia.

Me parece muy acertado haber optado por este sistema ya que se cuenta con
dos mecanismos para salvaguardar la supremacía de la Constitución.

3. PERFECCIONAMIENTO DE LOS SISTEMAS:

Luego de haber analizado cada uno de los sistemas, sin el ánimo de innovar o
buscar lo negativo del tema, quisiera plasmar mi punto de vista con respecto a
determinados asuntos que han llamado particularmente mi atención:

En principio lo que me llevó a reflexionar profundamente es el hecho de que en

el control difuso la sentencia declarando la inconstitucionalidad de una norma
jurídica solamente rige entre las partes; particularidad que por cierto caracteriza
al control americano y al mismo tiempo lo diferencia del control austriaco.
Ahora bien, me pregunto ¿cuándo una norma es inconstitucional solamente
puede serlo para determinadas personas y no para otras?; creo que al igual
que a una persona que sufre una enfermedad incurable, tal vez, genética, la
norma jurídica inconstitucional, en ningún caso deja de ser tal (es decir
inconstitucional). Con respecto a esto, en calidad de estudiante de Derecho,
propongo que las sentencias del Poder Judicial declarando la
inconstitucionalidad de una norma jurídica también tengan efectos erga-omnes,
debiendo garantizarse la efectiva publicidad de las sentencias a través de
medios idóneos y eficaces

Otro aspecto que quisiera rescatar es el referente al plazo prescriptorio de la

acción de inconstitucionalidad de seis meses ante el Tribunal Constitucional. A
mi parecer, este plazo debería extenderse un poco más, no por simple
capricho, sino porque en realidad me parece demasiado pequeño el lapso de
tiempo que se les otorga a los legitimados activos para interponer la acción de
inconstitucionalidad, teniendo en cuenta lo grave que resulta mantener en el
ordenamiento jurídico la vigencia de una norma inconstitucional. La seguridad
jurídica de ninguna manera puede ser razón suficiente como para mantener
vigente una norma inconstitucional.

IV. ALGUNOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL APLICADOS EN

NUESTRO PAÍS:

1. ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD:

La acción de inconstitucionalidad es un medio a través del cual se exige al

Estado mantenga la vigencia constitucional.

Esta acción no es un derecho ni protege directamente derechos, es una

garantía que “colabora a mantener la estructura y las jerarquías del sistema
jurídico en relación de coherencia entre el rango constitucional y el de la
ley”(13).

El órgano encargado de velar por la constitucionalidad, dando trámite a la

acción de inconstitucionalidad, es el Tribunal Constitucional el cual no puede
avocarse de oficio a conocer de un proceso de inconstitucionalidad, siendo
necesario que los sujetos legitimados ejerciten la acción de inconstitucionalidad
a través de la presentación de la demanda.

1.1. FINALIDAD:

Mediante el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad el Tribunal

garantiza la primacía de la Constitución y declara si son o no constitucionales,
ya sea por la forma o por el fondo, las leyes o normas jurídicas con rango de
ley.

1.2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION:

La acción de inconstitucionalidad se interpone dentro del plazo de seis meses
contados a partir de la publicación de la norma cuestionada; vencido este plazo
prescribe la acción.

Los órganos administrativos y el Poder Judicial ( a través del control difuso)

“pueden” inaplicar la norma que consideren inconstitucional, no obstante haber
transcurrido el plazo de prescripción para interponer la acción de
inconstitucionalidad. Esta inaplicación que se haga tiene base constitucional en
los artículos 51 y 138 de la vigente Constitución.

1.3. NORMAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ACCION DE

INCONSTITUCIONALIDAD:

En la Constitución de 1993, en el artículo 200 se establece la acción de

inconstitucionalidad como una garantía, la cual procede contra normas que
tengan rangos de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados , reglamentos del congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales.

1.3.1. LEYES:

Norma aprobada por el Congreso, promulgada y publicada. Solamente así es

una ley perfecta y queda sujeta a esta garantía.

1.3.2. DECRETOS LEGISLATIVOS:

Aprobado directamente por el Poder Ejecutivo por delegación de facultades del

Congreso, o en los casos de los artículos 80 para el Presupuesto y 81 para la
Cuenta General.

1.3.3. DECRETO DE URGENCIA:

Emitido por el Poder Ejecutivo en materia económica o financiera, según los

requisitos que establece la Constitución.

1.3.4. TRATADOS INTERNACIONALES:

En cuanto a los tratados debemos hacer un alto, ya que la Constitución señala

genéricamente que la acción de inconstitucionalidad procede contra los
tratados, sin tomar en cuenta que existen, en cuanto a su aprobación, dos
clases de tratados: Aquellos aprobados por el Congreso (Art. 56) y aquellos
aprobados por el Presidente de la República (Art. 57). Con respecto a esto
Bernales Ballesteros hace la siguiente reflexión: “En la medida que la función
legislativa reside en el Congreso, que el Poder Ejecutivo sólo la ejerce cuando
es delegada o cuando la misma Constitución así lo establece, debemos
concluir que los tratados que aprueba el Congreso tienen rango de ley, y que
los que aprueba el presidente tienen rango de norma ejecutiva (dictadas por
decreto supremo).

De lo anterior se deduce entonces, que la acción de inconstitucionalidad

solamente procedería contra los tratados aprobados por el Congreso, mientras
que aquellos aprobados por el Presidente serían materia de la Acción Popular;
además de esto, los tratados a los que se refiere el párrafo segundo del artículo
57 adquieren categoría Constitucional, por el procedimiento que se les asigna
para su aprobación, por tal motivo estos no pueden ser impugnados.

Sin embargo el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

establece que los tratados internacionales son pasibles de acción de
inconstitucionalidad tanto aquellos que requieren como los que no requieren
aprobación del Congreso. Con arreglo a los artículos 56 y 57 de la
Constitución.

Considero que la solución a tal problema sería regirse por la norma especial,
en este caso por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

1.3.5. REGLAMENTOS DEL CONGRESO:

La Constitución vigente en su artículo 94 le otorga rango de ley al Reglamento

del Congreso.

1.3.6. NORMAS REGIONALES DE CARÁCTER GENERAL:

Serán, probablemente, normas generales dictadas por los Congresos de

Coordinación Regional establecidos en el segundo párrafo del artículo 198 de
la Constitución.

1.3.7. ORDENANZAS MUNICIPALES:

Tienen rango de norma general del organismo legislativo del gobierno local.
Están destinadas a poner en práctica medidas sobre organización,
administración o prestación de servicios públicos y demás aspectos
relacionados con las funciones generales de los municipios.

La Octava Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional dispone que mientras no se apruebe la Nueva Ley Orgánica de
Municipalidades, los edictos serán considerados como ordenanzas municipales
para efectos de su control por el Tribunal Constitucional.

Como señala Elvito Rodríguez Domínguez esta disposición resultaría ser

inconstitucional puesto que la Constitución solamente contempla a las
ordenanzas, además de esto, si nosotros apreciamos la jerarquía de las
normas jurídicas municipales nos podemos dar cuenta que los Edictos son
inmediatamente inferiores a las ordenanzas. Así: Ordenanza municipal, edicto,
acuerdos, decretos, resoluciones, entre otros actos administrativos
municipales. La única justificación posible, como señala el mismo autor, es que
lo que se busca en el fondo es incluir el “contenido” de una norma mediante la
variación de su nombre ya que en la actualidad aspectos tributarios
municipales son regulados por edictos.

1.4. CAUSAL DE INCONSTITUCIONALIDAD:

La única causal para determinar la inconstitucionalidad de una norma jurídica

es la contravención de la Constitución, ésta puede ser por la forma o por el
fondo.

1.4.1. Por la Forma:

Contradicen a la Constitución cuando no han sido iniciadas, promulgadas y/o

publicadas en la forma prescrita por la Constitución.

1.4.2. Por el Fondo:

Cundo la ley o norma jurídica con rango de ley contradicen la materia

normativa regulada por la Constitución, específicamente contradice principios
contenidos en ella.
El artículo 22 de la Ley Orgánica Del Tribunal Constitucional establece que el
Tribunal Constitucional para poder apreciar la Constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan
dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado.

Finalmente la inconstitucionalidad de una norma jurídica puede ser total o

parcial.

1.5. LEGITIMIDAD PARA OBRAR:

1.5.1. Legitimidad Activa:

Pueden interponer la acción de inconstitucionalidad:

a. El Presidente de la República con el voto aprobatorio del Consejo de

Ministros para que plantee la acción y lo represente en el proceso.

b. El Fiscal de la Nación.

c. El Defensor del Pueblo.

d. El veinticinco por ciento (25%) del número legal de congresistas.

e. Cinco mil (5000) ciudadanos con firmas comprobadas por el jurado

Nacional de Elecciones. En el caso que la norma jurídica sea una ordenanza,
está facultado para impugnarla el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito
territorial, siempre que este porcentaje que no exceda del número de firmas
anteriormente señalado.

f. Los Presidentes de la Región.

g. Los Alcaldes Provinciales.

h. Los Colegios Profesionales.

1.5.2. Legitimidad Pasiva:

Están legitimados para actuar en el proceso de inconstitucionalidad como

demandados:
a. El Congreso, excepcionalmente la Comisión Permanente; y el Poder
Ejecutivo si se trata de tratados internacionales, decretos legislativos o
decretos de urgencia.

b. El Congreso o la Comisión Permanente, en caso de receso del Congreso,

si las normas impugnadas son leyes o reglamentos del Congreso.

c. El Gobierno regional, si la norma impugnada es de carácter regional;

finalmente,

d. La Municipalidad emisora de la ordenanza municipal, cuando la norma

impugnada es una ordenanza.

1.6. EFECTOS DE LA SENTENCIA:

1.6.1. De la sentencia que declara la inconstitucionalidad:

1.6.1.1. La sentencia del Tribunal que declara la Inconstitucionalidad de una

norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de su publicación, dicha
norma queda sin efecto (base constitucional artículo 204, primer párrafo).

Según el artículo 37 de la L.O.T.C. las sentencias recaídas en los proceso de

inconstitucionalidad tiene autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los
poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente de su
publicación.

El artículo 36 de la L.O.T.C. establece que las sentencias declaratorias de

inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma, la dejan sin efecto
desde el día siguiente al de su publicación.

1.6.1.2. De igual manera el artículo 204 de la vigente Constitución señala que

no tienen efectos retroactivos la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. El artículo 40 de la
L.O.T.C. señala que las sentencias que determinen la inconstitucionalidad de
una norma jurídica no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya
hecho aplicación de las normas declaradas inconstitucionales salvo en materia
penal, si favorece al reo; y en materia tributaria cuando la norma haya sido
dictada contraviniendo el artículo 74 de la Constitución.
1.6.1.3. No recobran vigencia las disposiciones legales que han sido
derogadas por una ley declarada inconstitucional (Art. 40 de la L.O.T.C.)

La sentencia “denegatoria” de inconstitucionalidad de una norma impugnada

por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por
razones de fondo (Art. 37 de la L.O.T.C.)

1.6.2. De la que declara infundada la demanda:

Al igual que en la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad, en este caso la

sentencia tiene autoridad de cosa juzgada (Art. 35 de la L.O.T.C.)

La sentencia denegatoria de la inconstitucionalidad de una norma jurídica

impide la interposición de nueva acción, que tenga como fundamento idéntico
precepto. (Art. 37 de la L.O.T.C.)

Finalmente, los jueces tienen el deber de aplicar una norma jurídica cuya
constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (Art. 39 de
la L.O.T.C.).

1.7. RECURSOS:

El artículo 202, de la Constitución política del Perú, en su inciso 1 señala que el

Tribunal Constitucional conoce en instancia única la acción de
inconstitucionalidad, por tal motivo, contra las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad no cabe recurso alguno.

2. ACCIÓN POPULAR:

Se constituye también en un medio para garantizar la vigencia constitucional y

legal. Esta acción se interpone para impugnar la validez de normas generales
con jerarquía inferior al rango de ley y que hayan infringido a la Constitución o a
una ley.

2.1. FINALIDAD:

Según el artículo 2 de la Ley Nro. 24968.

Tiene por finalidad servir de instrumento para el control jurisdiccional de la

Constitucionalidad y legalidad de los reglamentos, normas administrativas y de
las resoluciones y decretos de carácter general que expidan el Poder Ejecutivo,
los Gobiernos regionales y Locales y demás persona de derecho público.

2.2. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO PARA INTERPONER LA DEMANDA:

2.2.1. A los cinco años, contra las normas violatorias de la Constitución.

2.2.2. A los tres años contra las normas que contravienen la ley.

2.3. CAUSAL:

2.3.1. De fondo: Cuando infringen o contravienen la Constitución y/o la ley

en su contenido normativo.

2.3.2. De forma: Cuando las normas jurídicas de inferior rango al de la ley

no han sido expedidas o publicadas en la forma establecida en la Constitución
o la ley.

La acción popular procede, en lo que se refiere a normas administrativa,

siempre y cuando sean de carácter general ya que si se refieren a normas
administrativas de carácter particular procede la acción contencioso-
administrativa.

2.4. NORMAS IMPUGANBLES MEDIANTE ESTA ACCIÓN:

2.4.1. Reglamentos, decretos, resoluciones de carácter general que emita el

Poder Ejecutivo mediante la autorización existente en el inciso 8 del artículo
118 de la Constitución.

2.4.2. Las resoluciones de carácter general que dictan instituciones públicas

especialmente autorizadas para ello. Ejemplo: Las resoluciones que adopte la
ONPE, conteniendo instrucciones y disposiciones para el mantenimiento del
orden y la protección de la libertad personal durante los comicios.

2.4.3. Las normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los
presidentes de las regiones, autorizados a ello por La ley de la materia.

2.4.4. Las normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas, por los
alcaldes mediante los decretos que autoriza la Ley Orgánica de
Municipalidades.
2.4.5. Las normas formalmente aprobadas que no hayan sido aún
publicadas oficialmente, siempre que del conocimiento extraoficial de las
mismas se prevea que lesionan o amenazan con lesionar el orden
constitucional y/o legal o contravenir el principio de jerarquía normativa.

Con respecto a este punto Bernales Ballesteros considera que existe una
contradicción puesto que una norma no tiene validez antes de su publicación
por tal razón no es una norma jurídica, en consecuencia no procede la acción
popular. Particularmente creo que el hecho que no tenga validez ante su
publicación no significa que no sea un inminente peligro para la vigencia de la
constitucionalidad y/o legalidad que debe regir en todo ordenamiento jurídico,
por tal razón considero que es una medida atinada la acción popular en estos
casos.

2.5. PERSONAS FACULTADAS PARA INTERPONER LA DEMANDA:

Tienen la potestad para interponer demanda de acción popular:

a. Los ciudadanos peruanos en ejercicio pleno de sus derechos.

b. Los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú.

c. Las personas jurídicas constituidas o establecidas en el Perú, a través de

sus representantes legales.

d. El Ministerio Público.

Cabe mencionar que no es necesario que se tenga interés para obrar para
entablar la demanda.

2.6. COMPENTENCIA EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL:

La ley Nº 24968, en su artículo 10 señala que el Poder Judicial tiene

competencia exclusiva en el conocimiento de las demandas de acción popular.

La demanda se interpone ante:

a. La Sala de Turno que corresponde, por razón de materia, de la Corte

Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor de la norma
impugnada, cuando la norma objeto de acción popular es de carácter regional o
local.
b. La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, cuando la norma es
de carácter nacional.

2.7. EFECTOS DE LA SENTENCIA:

2.7.1 La sentencia tiene valor desde el día siguiente de su publicación en

el diario oficial.

2.7.2 La sentencia que ampara la acción popular determina la inaplicación,

con efectos generales, de la norma materia del proceso, a partir de la fecha en
que quedó consentida o ejecutoriada.

2.7.3 Al igual que en la Sentencia denegatoria de inconstitucionalidad, la

sentencia denegatoria de la acción popular impide la interposición de una
nueva acción fundada en la misma infracción.

2.7.4 Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular tienen

valor de cosa juzgada; no tienen efecto retroactivo y no permitirán revivir
procesos fenecidos.

2.7.5 Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular

constituyen normas prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo
responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico
a la derogada por mandato judicial, en tanto no sea derogada o modificada la
norma constitucional o legal infringida.

2.7.6 Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya impugnación
haya sido desestimada mediante el procedimiento de acción popular.

V. PROBLEMÁTICA:

Dada la coyuntura política, sería de suma importancia avocarnos a los estudios

de los efectos jurídicos-sociales que están evidenciándose como consecuencia
de la situación actual del control constitucional en el Perú; sin embargo, este
punto por el momento, no es parte de este trabajo, ya que a lo largo de él se
trata de explicar en qué consiste, cuál es su naturaleza y fundamento del
control constitucional, así como cuales son los mecanismos para hacerlo
efectivo.
Es necesario advertir que es también importante analizar cuidadosamente qué
es lo que sucede específicamente en nuestro país, pues, como ya hemos
podido darnos cuenta, resulta indispensable controlar la vigencia de la
constitucionalidad no solamente desde el punto de vista doctrinal sino también,
y creo es el más importante, desde una perspectiva práctica, puesto que, el
control implica la constitucionalidad de la leyes, la constitucionalidad y legalidad
de las normas administrativas y un tercer punto que resulta trascendental la
protección de los derechos fundamentales de la persona humana, criterios que
son la base de todo Estado Democrático de Derecho.

Ahora bien, he considerado cuatro aspectos que me parecen fundamentales

para poder analizar la actualidad del control constitucional en el Perú:
antecedentes históricos, situación actual y real del Poder Judicial y del Tribunal
Constitucional.

El primero de ellos porque, al igual que un ser humano, para analizar su

situación real y tener un resultado lo más objetivo posible, es necesario
investigar e indagar en su pasado. Y los dos siguientes por la sencilla razón de
que son los órganos encargados de dar curso a los dos sistemas
jurisdiccionales más generalizados en los diferentes ordenamientos jurídicos
internos.

Como hemos visto, el control de la constitucionalidad tanto en la tradición

jurídica occidental como en el hemisferio americano no resulta una novedad, en
nuestro país, es apenas en 1936, con el Código Civil de ese mismo año,
cuando se implementa el control mediante el Poder Judicial -Control Difuso- y
solamente en 1979 es que se incluye en la Constitución el Control Concentrado
mediante un tribunal especial -El tribunal de Garantías Constitucionales- . la
tardía implementación de ambos controles se constituye en un factor
determinante en el estadío actual del control. Es una institución bastante joven
en nuestro ordenamiento, el cual tendrá que seguir perfeccionándose,
madurando a través del tiempo, no tanto en su naturaleza, sino en su
aplicación, lo cual depende ya ahora del sistema y no del control en sí, puesto
que los cimientos están hechos, faltando construir sobre ellos.
Esta “construcción” está encargada a dos organismos -el Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional- . mucho se ha dicho acerca de estas dos instituciones
que lastimosamente no se hacen merecedoras de halago alguno. Quisiera
tener un comentario diferente a la mayoría, sin embargo no puedo negar ni ser
ajena a la situación real de ambos organismos que han sido víctimas de los
intereses totalmente parcializados de los gobiernos de turno.

El Poder Judicial, como es de conocimiento general, hace mucho tiempo se ha

visto influenciado por el poder político, olvidando o talvez desconociendo su tan
pregonada autonomía, llevándolo a mostrar indiferencia frente a las continuas
violaciones de la Constitución, siendo éste uno de los tantos frutos de falta de
autonomía del poder Judicial e independencia de los jueces.

Otro problema en el Poder Judicial que tiene relación directa con el control
constitucional y también de la legalidad, es la lentitud en el actuar de dicho
organismo para resolver los asuntos de su competencia, entre ellos la acción
popular. He tratado de resaltar, a lo largo del desarrollo del tema, la gran
importancia que tiene mantener la vigencia de la constitucionalidad de las leyes
en todo ordenamiento jurídico, entonces pues, es también importante que los
mecanismos tengan resultados eficientes y eficaces lo cual implica veracidad y
sobre todo oportunidad -es decir en el tiempo oportuno-.

Un tema que resulta ser trascendental, y aunque parezca increíble, es la falta

de conocimientos de temas constitucionales por parte de los jueces, lo cual
tiene que ver por supuesto con la falta de capacitación de los mismos. Pues sí
señores, los jueces en el ejercicio de su carrera, dejan un poco de lado su
formación doctrinal en cuanto a este tema específicamente, tratando de
justificar que muy pocas veces conocen estos casos, sobre todo en provincias
distintas a la capital de la República. Lo indicado puede justificar la desatención
de temas de vital importancia.

Finalmente, qué es lo que sucede con el Tribunal Constitucional, constitución

que en su corto tiempo de vida, si es que aún la tiene, ha sufrido ya muchos
atropellos. Como lo señala Bernales Ballesteros en realidad el Tribunal
Constitucional nació enfermo puesto que existía una deficiente concepción
constitucional acerca de este organismo así como por la ineficiencia del mismo,
que se agotó entre tensiones de sus miembros y el problema de todos los
tiempos y en todo ámbito, falta de independencia ante el poder político

La actual Constitución pretendió corregir los errores antes mencionados,

incrementando las funciones del Tribunal Constitucional así como también
amparar los órganos legitimados para instar el control constitucional.
Constitucionalmente la institución del control se iniciaba desde que entró en
vigencia la Constitución de 1993, sin embargo, en 1996, cuando se nombró a
sus siete miembros que como ya es conocido por todos -se mostró una vez
más el poder desmesurado que ejerce el gobierno en todo cuanto le interese-
fueron destituidos cuatro de ellos injustificadamente en mayo de 1997 por
circunstancias que han sido por demás difundidas.

A la fecha el organismo encargado de ejercer el control jurisdiccional

concentrado se encuentra prácticamente paralizado, lo cual implica que la
protección del principio de la supremacía de la constitucionalidad mediante este
mecanismo se encuentra también en peligro.

NOTAS:

1. DOMINGO GARCIA BELAUNDE. “Derecho Procesal Constitucional”-

Estudio Preliminar de Gerardo Eto cruz. Primera edición julio de 1998.

2. RAUL HERRERA, PAULSEN. “Derecho Constitucional e Instituciones

Políticas”. Segunda edición. Editorial EDDILI. Lima – Perú 1987.

3. CARLOS SACHICA APONTE.“Control Constitucional”- Artículo de la

Revista Jurídica Ius et Praxis-Página 20.

4. HANS KELSEN. “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”.-

traducción de Rolando Tamayo y Salmorán-. Página 31.

5. Es oportuno aclarar que las sinonimias aquí empleadas para un sector de

la Doctrina no son tales, habiéndoles dado a cada una de ellas un alcance
distinto. Al respecto consúltese Palomino Manchego José.
6. SACHICA APONTE, CARLOS. “Control Constitucional”.Artículo de la
Revista Jurídica Ius Praxis. Página Nro. 20

7. RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito: “Derecho Procesal

Constitucional”,Primera edición, Lima- Perú, 1997, página número 27.

8. Materiales de enseñanza del curso de “Teoría General del Proceso”

dictado por el Dr. Pedro Donaires Sánchez.

9. Couture, Eduardo. “Fundamentos de Derecho Procesal Civil, tercera

edición. Ediciones de Palma. Buenos Aires-1985. página número 40.

10. FERNANDEZ SEGADO, FRANCISCO. El Sistema Constitucional Español.

Editorial AYKINSON. Páginas 1046 y 1047. Madrid-1992.

11. BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. “Constitución de 1993 Análisis

comprado”. Tercera edición. Editorial Constitución y sociedad. Lima-Perú 1997.

12. BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. “Constitución de 1993 Análisis

comparado”. Tercera edición. Editorial Constitución y Sociedad. Lima-Perú
1997.

13. BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. “Constitución de 1993 Análisis

comparado”. Tercera edición. Editorial Constitución y Sociedad. Lima-Perú
1997

(*) Alumna del 5to. Año de la Facultad de Derecho de la UNC. Trabajo

desarrollado bajo el asesoramiento del Dr. Percy G. Soriano Bazán.