Clínica Santa Teresa 37-40

- El pronunciamiento del TC, en el cual se declaró que la cesión de la

infraestructura deportiva del Estadio Nacional al Instituto Peruano del Deporte
constituía únicamente el ejercicio de función pública, es diferente del caso del
Hospital Cayetano Heredia.
- En el caso del IPD, el TC hizo un deslinde señalando que dicho instituto no era
una empresa pública, por lo que no se puede decir que sea aplicable al análisis
de la actividad desarrollada por la denunciada.
- El Hospital Cayetano Heredia ha interpretado erradamente esa sentencia del
TC, ya que de su pronunciamiento no se extrae razón que permita caracterizar
al “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” como una prestación de corte
no empresarial.
III.2.2 El “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado” y el cumplimiento del
requisito de autorización por “ley expresa”
- La Comisión señaló que el cumplimiento del requisito de “ley expresa” -art 60
de la Constitución- se limitaba a verificar la existencia de una norma de rango
legal que autorice la prestación del “Servicio de Salud Bajo Tarifario
Diferenciado”
- La primera instancia consideró que su actividad se encontraba autorizada por la
Resolución Ministerial 586-2006-MINSA, dispositivo que al no tener rango de
ley, conllevaba el incumplimiento del mandato constitucional.
- La Sala considera que el requisito de ley expresa no se cumple con la emisión
de una autorización contenida en un dispositivo de rango legal. Por el contrario,
el artículo 60 supone 2 cuestiones
i) la emisión de una ley del Congreso de la República y,
ii) que se verifique una coincidencia entre la actividad habilitada y la
actividad desarrollada, la cual no puede extenderse a segmentos o
actividades complementarias no necesarias para el desarrollo de la
prestación autorizada.

¿La actividad desarrollada por el Hospital Cayetano Heredia cumple con este
requisito formal?
- La Comisión consideró que la Resolución Ministerial 586-2006-MINSA era la
autorización del “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”, pero tras una
revisión la Sala cree que esta establece las condiciones generales de
organización, funcionamiento e implementación que deben seguir los servicios,
mas no una autorización por la cual se habilite al desarrollo de la actividad
- La Ley del Ministerio de Salud no ha previsto una referencia a la posibilidad de
que los hospitales nacionales puedan desarrollar el “Servicio de Salud Bajo
Tarifario Diferenciado”.
- RECORDEMOS, para que se cumpla con el requisito de “ley expresa”, debe
existir una ley del Congreso que habilite a la entidad estatal a producir,
distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios.
- La norma que invoca el Hospital Cayetano Heredia no es ley del parlamento
así que no pueden habilitarlo a realizar actividad empresarial conforme lo
exige la Constitución. FALLO: El “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado”
 prestado por el Hospital Cayetano Heredia no cumple con el requisito de “ley
expresa” previsto en el artículo 60 de la Constitución.
La actividad administrativa de fomento
Bueno Armijo 93 – 106

I. Concepto de actividad administrativa de fomento

o El concepto de actividad administrativa de fomento es una creación de la
doctrina española, la sitúa al mismo nivel de la actividad administrativa de
limitación o la actividad administrativa de servicio público
o El término fomento tiene origen antiguo por lo que puede utilizarse en dos
sentidos: Amplio o político o Estricto o jurídico
1. Concepto amplio o político de actividad de fomento:
 Este concepto se identifica con toda actividad de los poderes públicos
encaminada a mejorar un ámbito/sector de la realidad, con independencia
de los medios que se utilicen para ello.
 Como fomento de la cultura, investigación, etc que son objetivos
políticos que se pueden alcanzar a través de diversas actividades
administrativas
 Es amplio, no cabe extraer muchas consecuencias jurídicas de él
 En su origen, la actividad de fomento hacía referencia a toda actividad
pública orientada a la mejora del reino de modo que su concepto se vinculó
a la idea de Estado Administrativo.
2. Concepto estricto o jurídico de actividad de fomento
 Este concepto se identifica con la actividad administrativa que, a través de
la concesión de ventajas a ciudadanos concretos, intenta convencerlos para
que realicen actividades privadas que satisfagan intereses públicos
 Los elementos esenciales de esta actividad son:
a. Se trata de una verdadera actividad administrativa por lo que no
pueden incluirse a las actividades de contenido parecido pero
realizadas íntegramente por sujetos privados
 Aquí se encuentran las actividades filantrópicas realizadas por privados
que no se rigen por el Derecho Administrativo, sino por el Derecho
privado
b. El contenido de la actividad administrativa se identifica con la
concesión de ventajas
 La actividad de fomento consiste en el otorgamiento de medidas
favorables para el administrado, por ello este tendrá el estatus de
beneficiario y la actividad sea considerada como una medida favorable o
declarativa de derechos
c. Las ventajas que la administración concede se otorgan a ciudadanos
concretos, individualmente considerados
 Por ello cabe de un beneficiario individualizado e identificado
 No entra dentro de la act administrativa de fomento la act administrativa
de obras públicas
 Aunque se habla de ciudadano, puede ser una administración pública la
destinataria de medidas de fomento adoptadas por otra administración
(Municipalidad recibe ayuda de la Administración General del Estado)
 d. La concesión de la ventaja por parte de la administración persigue
mover la voluntad del beneficiario y persuadirle para que adopte o
abandone un determinado comportamiento (sin imponérselo)
 Nada obliga al administrado, puede renunciar a la concesión de ventaja
cuando quiera (ojo, si acepta la concesión, el beneficiario se sitúa en una
cierta posición de subordinación)
 Existe mayor intervención de la administración sobre actividades
privadas como la potestad de inspección para comprobar que realmente
realiza o no realiza cierto comportamiento
 Si la ventaja esta vinculada a la adopción de cierto comportamiento y si
el beneficiario no cumple, la administración puede retirar la ventaja
incluso coactivamente.
 Observación 1: a veces las administraciones públicas conceden medidas
favorables para que los ciudadanos realicen comportamientos a los que
sí están obligados (las ayudas para cumplimiento de un deber). Pero, lo
que diferencia esto de la act de fomento, es que en este caso el deber
sigue existiendo y su cumplimiento es exigible.
 Observación 2: Las administraciones públicas pueden realizar actividades
de persuasión (al margen de fomento) como publicidad en las que da a
conocer las ventajas de adoptar ciertos comportamientos pero no
concede ventaja o beneficio directo a los ciudadanos (campañas de
sensibilización p.e)
 Observación 3: Existen supuestos en que los poderes públicos pretenden
persuadir o disuadir mediante los llamados “tributos con fines no
fiscales”, pero no son fomento.
e. La actividad privada que se espera conseguir del beneficiario y en
atención a la cual se le concede la ventaja debe servir para satisfacer
intereses generales y no solamente los intereses privados del
beneficiario.
 Se trata de una exigencia constitucional a la administración como
servidora de los intereses públicos y satisfacer intereses generales
 Actividad de fomento -> forma de satisfacer los intereses generales a
través de terceros
 Este beneficiario (tercero) actúa movido por su interés privado, pero su
conducta satisface tanto a su interés como al interés público
II. Clasificación de las actividades administrativas de fomento
o Dos clasificaciones para ordenar las medidas de momento, según se tome como
criterio clasificador el contenido de las medidas (medidas honoríficas, jurídicas o
económicas) o el momento de su concesión (medidas previas o posteriores a la
realización de la actividad por parte del administrado)
1. Medidas de fomento según su contenido:
 Existe una tradicional clasificación que atiende al contenido material de la
ventaja concedida (se distingue entre medidas de carácter honorífico,
jurídico y económico)
a. Las medidas de carácter honorífico implican un reconocimiento público de
un ciudadano por parte de la Administración en atención a su
comportamiento meritorio (como premios, distinciones, etc)
 b. Las medidas de carácter jurídico implican la concesión de un estatus
jurídico especial a su beneficiario, o le permiten realizar algo prohibido o
fuera del alcance del resto de ciudadanos o le eximen de realizar una
obligación.
c. Las medidas de carácter económico conllevan un enriquecimiento del
beneficiario que puede adoptar muy diversas formas. Puede tratarse de
medidas económicas de carácter real o en especie, medidas económicas
de carácter crediticio, medidas económicas fiscales o medidas económicas
en sentido estricto.
 Esta clasificación tiene un importante valor descriptivo pero no permite
extraer consecuencias jurídicas de relevancia. Asimismo, hay problemas
porque hay
2. Medidas de fomento según el momento de su concesión
 Esta clasificación tiene importantes consecuencias en el régimen jurídico
aplicable, atiende a si el comportamiento privado del beneficiario se ha
realizado o no antes de la concesión de la ventaja.
 En torno a ello se puede clasificar la actividad de la administración como
ayuda o recompensa
a. Las ayudas son las ventajas concedidas por la Administración para
colaborar en la realización de una actividad privada que aún no se
ha desarrollado
 Lo que justifica la ayuda es intentar convencer al administrado para que
actúe de la forma que más beneficie al interés general
 La actividad que hará el beneficiario sucederá en el futuro, no es un
requisito previo a la concesión
 Si la actividad no se realiza, el beneficiario perderá todo derecho a recibir
ayuda, no porque falta algún elemento que convierte a la concesión en
inválida, sino porque la ventaja ya no tiene justificación.
b. Las recompensas son ventajas concedidas por la Administración en
atención a comportamientos privados ya realizados y con los que el
beneficiario ha ayudado a satisfacer algún interés general.
 Sería la expectativa de recibir esta recompensa lo que ayudaría a mover
la voluntad del administrado
 Cuando se conceden recompensas, ya no hay incertidumbre alguna
sobre si la actividad se ejecutará o no porque este comportamiento es el
presupuesto que permite su concesión
 La falta de concurrencia de este requisito determinará que la
recompensa no podrá concederse y sí se concedió, la resolución de
concesión habrá incurrido en un supuesto de invalidez porque nunca
debió haberse dado.
 P.e premios honoríficos o primas
 Se argumenta que las recompensas solo podrán ser consideradas como
auténticas medidas de fomento si el beneficiario fuera consciente de que
podría acabar recibiéndola por la realización de su actividad.
 Las dos clasificaciones expuestas (medidas de fomento según su contenido
o según su momento de concesión), se cruzan y superponen, de modo que
 una misma medida puede calificarse de conformidad con ambas
clasificaciones.
III. Estudio de la subvención:
o A pesar de la gran variedad de medidas de fomento, se destaca la figura de la
subvención.
1. Normativa reguladora de la subvención:
 Subvención es una de las pocas técnicas que cuenta con su propia
normativa reguladora. Existen dos normas fundamentales en materia de
subvenciones públicas en el ordenamiento español
2. Concepto de subvención:
 Esta normativa de subvenciones se aplica solo a subvenciones otorgadas
por las administraciones públicas
 Para el ord jurídico español, la subvención e un tipo concreto de medida de
fomento de contenido económico (es posible aplicar principios generales
del Derecho desarrollados en la LGSub a otras medidas de fomento).
 El art 2 de la LGSub enumera las características que debe tener una medida
adm. para ser considerada como subvención
a. Debe tratarse de una disposición dineraria: Subvención implica un
desplazamiento patrimonial procedente de la Administración destinado
al beneficiario y debe realizarse en dinero. Se realiza a título no
devolutivo, intención de quedárselo.
b. La disposición dineraria debe realizarse por alguno de los sujetos
contemplados en el art 3 de la LGSub España
c. La disposición dineraria debe entregarse sin contraprestación directa
por parte del beneficiario: en la subvención no hay intercambio de
prestaciones (sub no es un cto). La actividad que realiza el administrado
no satisface un interés propio de la Administración sino un interés
general. Subvención siempre genera un empobrecimiento de la
Administración que da sin recibir.
d. La disposición dineraria debe estar sujeta al cumplimiento de un
determinado objetivo, ejecución de un proyecto, realización de una
actividad, adopción de un comportamiento singular o la concurrencia
de una situación
o Generalmente se tratará de una entrega de dinero afectada a un
comportamiento futuro (primero se concederá la subvención y si
se realiza una determinada actividad-justificación-, surgirá derecho
al cobro; si se cobro por adelantado y no realizó la actividad,
procede la obligación al reintegro) – ex ante
o También se conceden subvenciones en atención a
comportamientos ya realizados (ex post), en este caso hay
requisitos de hecho (no debe justificar después porque el
comportamiento ya se realizó). Estas subvenciones se llaman
primas
o La afectación de la subvención justifica el llamado principio de no
rentabilidad que prohíbe que el importe de las subvenciones
supere el coste de la act subvencionada sino el privado recibe
dinero público no justificado
 e. El proyecto, la acción, conducta o situación a lo que se vincula la
subvención deben satisfacer un interés general, solo así estará
justificada
 SE EXCLUYEN a las subvenciones de actividades de carácter político.

3. Sujetos participantes en la relación jurídica subvencional: La administración

concedente, el beneficiario, las entidades colaboradas
a. La administración pública concedente
 La subvención debe ser concedida por alguno de estos sujetos:
 Administraciones Públicas: administración general del estado,
administración de las comunidades autónomas y administración local
 Los organismos y entidades de Derecho público con personalidad jurídica
propia vinculadas a las Administraciones públicas
 Los consorcios, mancomunidades u otras personificaciones creadas por
Administraciones Públicas
 Las Fundaciones del sector público
b. Las entidades colaboradoras
 La LGSub admite la existencia de entidades colaboradoras para asistir a
la Administración en la gestión de la subvención. Estas pueden ser
públicas o privadas
 Pueden encargarse de verificar los requisitos
 No podrán realizar actividades que conlleven decisiones de contenido
jurídico, como conceder o denegar la subvención, acordar el reintegro,
sancionar, etc.
c. El beneficiario:
 Es la persona que ha de realizar la actividad que fundamentó su
otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su
concesión
 De esta definición deben destacarse dos elementos. Por un lado, el
beneficiario no se define como la persona que recibe el dinero de la
subvención, por lo que el pago puede hacerse a un tercero en nombre
del beneficiario
 La ley no impide que el beneficiario pueda subcontratar con terceros la
actividad que fundamenta el otorgamiento, pero el responsable es el
beneficiario
 Pueden ser beneficiarios las personas físicas, jurídicas (personas públicas
y privadas), así como entes sin personalidad jurídica de base personal y
base patrimonial.
 Para ser beneficiarios de una subvención deben cumplirse dos tipos de
requisitos:
 Requisitos positivos: Aquellos que deben concurrir necesariamente en el
solicitante para convertirse en beneficiario de la ayuda y son
establecidos en las bases reguladores de cada subvención.
 Requisitos negativos: Supuestos de hecho que de concurrir en el
solicitante, le excluyen de la posibilidad de ser beneficiario de la
subvención.