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Documento Chuky 5

Derecho Consuetudinario Indígena (Universidad de La Guajira)

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DOCUMENTO CHUKY 2.0

VERSION TRAGEDIA 5TO SEMESTRE

1. ¿IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO?

- es parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo por lo que su

estudio es un elemento fundamental para el estudio de la cultura.
- es un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, no permite que se
pierda su identidad cultural.
- condiciona las relaciones entre el estado y los pueblos indígenas.
- repercute en la forma en que los pueblos indígenas gozan o carecen de derechos
humanos individuales y colectivos incluyendo los que ahora se llaman derechos
étnicos o culturales
2. QUE DISCIPLINAS ESTUDIAN EL DERECHO CONSUETUDINARIO
- Antropología: se ha ocupado poco del tema pero la contextualiza dentro de la
estructura social y política de los pueblos indígenas
- Ciencia jurídica: generalmente niega o ignora la existencia de un derecho
consuetudinario considerando que solo la norma escrita o codificada ósea el
derecho positivo merece la atención
3. ¿QUE SE ENTIENDE POR COSTUMBRE JURÍDICA?

Acepciones del derecho consuetudinario:

- Norma consuetudinaria
- Costumbre jurídica
- Sistema jurídico alternativo
- Usos y costumbres
4. CONCEPTO DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Se refiere a un conjunto de normas legales de tipo tradicional, que no están escritas ni

codificadas distinto del derecho positivo vigente en un país determinado

5. ¿QUE PUEDE IMPLICAR ESTA DEFINICION?

- el derecho consuetudinario es anterior en términos históricos al derecho positivo:
el derecho consuetudinario toma un sesgo evolucionista transformándose o siendo
absorbido por el derecho positivo.

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6. ¿PUEDE COEXISTIR EL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL DERECHO POSITIVO?

Si puede coexistir pero durante un tiempo ya que esta coexistencia puede significar
una adaptación mutua pero también puede existir un conflicto entre ambos sistemas
legales o jurídicos.

7. ¿CÓMO SE LE DENOMINA A LA COEXISTENCIA ENTREVEL DERECHO POSITIVO Y EL

DERECHO CONSUETUDINARIO?

Pluralismo legal

8. ¿COMO ES APLICADO EL PLURALISMO LEGAL EN LOS PAÍSES DONDE EXISTE Y

ESTA RECONOCIDO?

Puede ser aplicado en una población distinta. El derecho consuetudinario es aplicado a

los indígenas y el derecho positivo a la cultura occidental o bien el derecho positivo
puede aplicarse a ciertas esferas legales por ejemplo el ámbito penal, mientras que en
el consuetudinario está reservado a otras esferas por ejemplo el ámbito familiar o
ámbito civil. O por el contrario los 2 derechos entran en conflicto cuando una
legislación (derecho positivo contradice las normas tradicionales) ejemplo: la
propiedad de la tierra.

9. DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y EL DERECHO POSITIVO

- La diferencia fundamental seria que el derecho positivo está vinculado al poder del
estado, mientras que el derecho consuetudinario es propio de las sociedades que
carecen de estado:
° Las sociedades complejas o con estado el derecho constituye una esfera distinta
y especifica del resto de la cultura y la sociedad, pero cuando se habla de sociedad
y derecho estas de alguna manera se relacionan pero siguen siendo autónomas.
° En cambio la costumbre jurídica o el derecho consuetudinario en las sociedades
tribales o menos complejas no constituyen una esfera diferente o autónoma del
resto de la sociedad, es decir, aquí lo jurídico se encuentra inmerso en la
estructura social
- El derecho positivo tiene sus normas y su lenguaje propio así como sus
especialistas profesionales y se entiende en términos de si mismo y evoluciona de
acuerdo a sus propias leyes internas, por otra parte en el derecho consuetudinario
no existe un aparato administrativo especifico ni especialistas profesionales
encargados de laborar o aplicar el derecho
- Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es que se trata de un conjunto de
costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad contrario sensu de las

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leyes escritas que emanan de una autoridad política constituida y cuya aplicación
está en manos del estado.
10. ¿QUE CONSTITUYE LO LEGAL O LO JURÍDICO EN UN ESTADO?

Es jurídico todo aquello que cae sobre el amparo de la ley. En los estados no hay
ningún comportamiento humano que no esté reglamentado por una ley.

11. QUE CONSTITUYE LO LEGAL EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO?

En las sociedades en las que prevalece la costumbre jurídica la identificación de lo

legal es tarea de investigación y definición

12. ¿DE QUE CATEGORIAS PUEDE HACER USO EL OBSERVADOR PARA DEFINIR LOS
USOS Y COSTUMBRES?
- Puede utilizar categorías de la ciencia jurídica y aplicarlas a la sociedad estudiada
- Puede tratar de derivar estas categorías de los usos y costumbres de la sociedad
misma
13. ¿QUE CONSTITUYE LO LEGAL EN LAS SOCIEDADES DONDE PREVALECE LA
COSTUMBRE JURÍDICA?
- Normas generales de comportamiento publico
- Mantenimiento de orden interno
- Definición de derechos y obligaciones de los miembros
- Reglamentación sobre el acceso a recursos y su distribución ejemplo: agua, tierra y
productos del bosque
- Reglamentación sobre transmisión e intercambio de los bienes y servicios por
ejemplo: herencia, trabajo, productos de la cacería y dotes matrimoniales.
- Definición y tipificación de los delitos distinguiéndose generalmente los delitos
contra individuos y los delitos contra la comunidad y el bien publico
- Sanción a la conducta delictiva de los individuos
- Manejo, control y solución de los conflictos y disputas.
- Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública
14. ¿CUALES HAN SIDO LAS ETAPAS POR LAS QUE HA PASADO EL DERECHO
CONSUETUDINARIO Y LAS METODOLOGÍAS PARA SU ESTUDIO?
- Elaboración de las normas jurídicas consuetudinarias realizadas por los
antropólogos (método del listado de normas y reglas)
15. CRITICAS AL MÉTODO DEL LISTADO (EMPIRICO)
- en primer lugar, porque se lleva a cabo sin referencia generalmente al contexto
social y cultural en el cual se dan.

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- En segundo lugar, porque las listas así elaboradas provienen de la boca de algún
informante y representan una visión abstracta, idealizada y sesgada de la realidad
social ( pueden ser ideologías de la comunidad)
- En tercer lugar, porque el propio recopilador tiene la tendencia de encajar dichas
normas y reglas en categorías jurídicas preestablecidas provenientes de otro
contexto
Conclusión: el método de elaboración de listados de normas y reglas ha sido
desechado debido a las críticas surgidas.
16. EN QUE CONSISTE EL ESTUDIO DEL METODO SISTEMATICO DE CASOS
CONCRETOS DE CONFLICTOS Y DISPUTAS Y SUS RESOLUCION? ( CASUISTICO)
- se denomina estudio sistemático de casos concretos de conflictos y disputas y su
resolución
- el recurso metodológico que se usa actualmente es el estudio de casos y el
antropólogo lo tiene como herramienta para acercarse al derecho consuetudinario
17. ¿COMO UTILIZA EL INVESTIGADOR EL METODO SISTEMATICO?

El investigador desentraña las normas y reglas jurídicas no solamente como

enunciados abstractos sino como elementos vivos y dinámicos del derecho de una
sociedad.

18. CUAL ES EL INTERES DEL JURISTA, SOCIOLOGO Y ANTROPOLOGO?

- el jurista es el enunciado formal de la norma y la regla
- el del sociólogo y antropólogo están más interesados en su funcionamiento real,
concreto y especifico.
19. ¿EN QUE CONTEXTO UBICAN LOS INVESTIDORES LAS DISPUTAS?
En su contexto histórico (diacrónico y longitudinal):
- DIACRONICO: que tiene relación con la evolución de un hecho, fenómeno o
circunstancia a través del tiempo.
- LONGITUDINAL: es un tipo de estudio observacional que investiga al mismo grupo
de gente de manera repetida a lo largo de un período de años, en ocasiones
décadas o incluso siglos
Ejemplo: los conflictos tienen una prehistoria y tendrán diversas consecuencias
sociales.
Y estructural (sincrónico): Que trata un fenómeno o un hecho en el estado en que
está en un momento determinado, sin tener en cuenta su historia o su evolución
en el tiempo. Es decir, los investigadores modernos prefieren hablar de procesos
jurídicos o judiciales, una secuencia de eventos y relaciones y rechaza la idea de
derecho consuetudinario como un cuerpo acabado de normas y reglas formales
que solo esperan a su descubrimiento.

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20. ¿QUE INTERVIENE EN EL PROCESO JURÍDICO?

- complejo de reglas y normas jurídicas
- valores culturales y las ideologías
- la personalidad y la psicología del os actores individuales
- el mundo de los signos
- símbolos y el lenguaje
21. ¿CUALES SON LOS DESACUERDOS QUE EXISTEN CON RESPECTO A LA
NATURALEZA DEL DC?
- Existe como un conjunto coherente de normas y reglas no escritas, anterior y
distinto al derecho positivo ( ya no es admitida en la actualidad)
- La naturaleza original del DC surge desde el momento que en las sociedades
europeas establecen su dominio colonial sobre pueblos no occidentales y tratan
de imponer su propio derecho a los pueblos sometidos.
22. ¿QUE CONDICIONA LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DOMINANTE Y EL DERECHO
SUBORDINADO?
La relación de poder colonial y posteriormente la situación neocolonial
23. ¿QUE OCURRE CON EL DERECHO SUBORDINADO?
Se encuentra en constante transformación porque no está codificado
24. ¿QUE PRETENDEN LAS SOCIEDADES SUBORDINADAS?
Elaboran y modifica la costumbre jurídica en relación con el derecho dominante y
puede ser visto como un intento de las sociedades subordinadas por adaptar y
reinterpretar las normas positivas y las encajan a sus propias estructuras, valores,
intereses y necesidades.
25. ¿ES POSIBLE OPONER EL DC AL DP?
NO, porque se trata más bien de un proceso dinámico y a veces contradictorio de
cambio jurídico en situaciones de pluralismo legal
Ejemplo: la tribu que ha vivido aislada del territorio por tanto no conoce el
derecho positivo.
26. ¿QUE MODIFICO EL ESTADO COLONIAL, LAS REPUBLICAS INDEPENDIENTES Y LA
IGLESIA EN LOS PUEBLOS INDIGENAS DE AMERICA LATINA?
- Modificaron las estructuras sociales
- características culturales
- las costumbres jurídicas
27. ¿CUAL ES LA IDEA ERRÓNEA QUE SE TIENE DEL DC?
Que es un conjunto de normas ancestrales que se han mantenido sin alterarse o
cambiarse desde la época precolonial.

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28. ¿QUE CONFORMAN LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DC?

Conforman un complejo interrelacionado que refleja la cambiante situación
histórica de los pueblos indígenas, las transformaciones de su ecología, la
demografía, economía y situación política frente al estado y sus aparatos jurídicos
administrativos.
29. ¿CUAL ES EL ORIGEN DE LOS ELEMENTOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO?
- Dichos elementos pueden originarse desde la época precolonial contendrá otros
de origen colonial y otros más que hayan surgido en la época contemporánea
- Todos estos elementos conforman un complejo interrelacionado que refleja la
cambiante situación histórica de los pueblos indígenas.
30. ¿CONSTITUYE EL D.C UN ELEMENTO DISTINTIVO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS O
BIEN ES TAMBIÉN CARACTERÍSTICO DE OTROS GRUPOS SUBORDINADOS?
No, porque algunos observadores indica que el derecho consuetudinario es
propiamente indígena, sino más bien propio de comunidades campesinas.
31. ¿CUÁLES HAN SIDO LAS INNOVACIONES JURÍDICAS DE TIPO CONSUETUDINARIO?
- las barriadas y ranchos de las grandes metrópolis han consensuado formas de
mantenimiento del orden, de reglamentación de controversias, solución de
conflictos y de control social sin tener en cuenta las legislaciones vigentes.
- las rondas campesinas en Perú, para la autoprotección ante el abigeato (hurto de
ganado).
- El surgimiento del derecho alternativo como consecuencia de que el aparato de
justicia es lento, pesado, ineficiente y costoso en EE.UU.
32. ¿A QUÉ FENÓMENOS DE LA CULTURA ESTÁ VINCULADO EL D.C?
- Estructura familiar, social y religiosa de la comunidad
- La lengua y los valores culturales propios de la lengua
33. ¿QUÉ CONSTITUYE LA VIGENCIA DEL D.C?
Constituye uno de los elementos indispensables para la preservación y
reproducción de las culturas indígenas en el continente.
34. ¿QUÉ CONSTITUYE LA PERDIDA DE VIGENCIA DEL D.C?
Su desaparición contribuye a su vez la asimilación y al etnocidio de los pueblos
indígenas.
35. ¿ES RECONOCIDO EL D.C EN LA LEGISLACION INDIGENISTA EN AMERICA LATINA?
En algunos casos, el D.C es reconocido
36. ¿QUÉ INCLUYEN LAS LEGISLACIONES INDIGENISTAS NACIONALES?
En algunos casos se hace referencia a la costumbre y los valores de los pueblos
indígenas que deben ser promovidos o protegidos por los gobiernos.
37. ¿EN QUÉ MATERIA SE LE DA UN TRATAMIENTO ESPECIAL A LOS INDÍGENAS?

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En el derecho penal. además, los indígenas son considerados como inimputables o

incapaces o sujetos a algún régimen especial.
38. ¿DE QUÉ MANERA AFECTA EL CONFLICTO ENTERE EL D.P Y EL D.C?
Afecta la situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas
39. ¿CUÁLES ES EL PROBLEMA MÁS FRECUENTE A LOS QUE SE ENFRENTA QUIENES
ADMINISTRAN JUSTICIA EN LAS ZONAS INDÍGENAS?
Es el desconocimiento de las leyes por parte de los indígenas.
40. ¿CUALES EXTREMOS SON VIOLATORIOS DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS
INDIGENAS?
- la aplicación rígida de las leyes no solo cuando estas no son comprendidas o
ignoradas
- declarar al indígena incompetente e incapaz es decir, despojarlo de sus derechos
de ciudadanía.
41. ¿PORQUE EL DESCONOCIMIENTO DE LA LEY ES UN CAMINO DE DOS VÍAS?
- Porque los legisladores y los administradores de justicia desconocen el derecho
consuetudinario
- El choque entre los 2 sistemas legales. Choque en el cual históricamente el
derecho dominante se ha impuesto sobre el derecho subordinado.
42. ¿QUE SON LOS DERECHOS HUMANOS UNIVERSALES?
Son aquellos que están expuestos en la declaración universal y en los pactos
internacionales de los derechos humanos hoy reconocidos como instrumentos
legales imperativos para toda la humanidad.
43. ¿A QUE SE DEBE LA VULNERABILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
INDIVIDUALES?
Se debe a que no se le reconocen sus derechos colectivos, culturales y étnicos
(convenio de la OIT)
44. ¿CUÁL ES LA FORMA DE RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS ÉTNICOS Y
CULTURALES?
El respeto a las costumbres jurídicas y sus aparatos legales y jurídicos por parte de
la sociedad nacional
45. ¿CUÁL ES LA FORMA DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS INDIGENAS?
La negación por parte del estado y de la sociedad dominante de sus costumbres
jurídicas, la cual conduce a la negación de algunos de los derechos individuales
(contenidos en la OIT)
46. ¿QUE TEMÁTICAS RESALTAN CON MAYOR FRECUENCIA COMO PROPIAS DEL DC?
- El derecho a la tierra incluyendo ( acceso, usufructo, distribución, propiedad y
transmisión):
° Para los indígenas la tierra es propiedad colectiva o del núcleo social

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° Gracias al liberalismo establecido en las sociedades latinoamericanas la

propiedad tiende a ser privada e individual ejemplo: (tierras mapuche)
47. ¿Que conlleva la aplicación indiscriminada de la legislación estatal en materia de
propiedad del a tierra?
- Conduce a conflictos con las concesiones tradicionales sobre propiedad agraria que
prevalecen entre los pueblos indígenas y tienen por resultado la violación de
derechos colectivos e individuales
- En segundo lugar, el concepto de la propiedad colectiva o comunal del grupo
étnico.
48. ¿BAJO QUÉ FORMA RECLAMA EL ESTADO LA PROPIEDAD?
Terrenos nacionales baldíos y tierras fiscales
49. ¿QUE CONSECUENCIA CONLLEVA QUE EL ESTADO RECLAME LA PROPIEDAD
COLECTIVA DEL GRUPO ÉTNICO?
- Negación de derechos ancestrales sobre terrenos ocupados pacíficamente desde
tiempos inmemoriales
- Muchos conflictos : la disputa por la cuenca amazónica, los recursos, la tierra,
recursos acuíferos, forestales y minerales
- Persecución de delitos o el derecho penal: es sorprendente que con frecuencia lo
que la ley nacional tipifica como un delito no lo es para la comunidad indígena o
por el contrario una infracción social sujeta a castigo en una comunidad indígena
puede no ser reconocida como tal por la legislación penal vigente como un delito
50. EJEMPLO DE LO QUE ES UN DELITO EN EL DERECHO POSITIVO Y DE LO QUE NO ES
UN DELITO EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO
- la legislación sobre producción, distribución y consumo de sustancias
estupefacientes como la marihuana, el peyote, los hongos alucinógenos, la coca es
un delito que se encuentra tipificado por el derecho positivo pero para el derecho
consuetudinario ciertas plantas psicotrópicas (forma parte de su cultura y sus
prácticas sociales tradicionales)
- En cuanto a la brujería está en el derecho consuetudinario es aceptada y
sancionada como una actividad antisocial pero en el derecho positivo no es
reconocido como un delito ni siquiera reconocen su existencia. En los homicidios
cometidos a causa de brujería en el derecho consuetudinario son justificados como
forma de hacer justicia o de legítima defensa personal
51. ¿Qué SE BUSCA EN CUANTO ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN EL PLURALISMO
LEGAL?

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DERECHO POSITIVO DERECHO CONSUETUDINARIO

Castigar al culpable
Para exponer quejas, dirimir conflictos
y exigir justicia. Su acude a un juzgado o
tribunal como espacio privilegiado.
Lo jurídico se encuentra tipificado y
diferenciado formalmente de todo
aquello que no lo es.
Reconciliar y llegar a un compromiso
entre las partes.
Funciona como autoridad política
tradicional (un concejo de anciano no
reconocido por las leyes nacionales) o
algún intermediario escogido por las
partes.
Lo jurídico está totalmente imbricado
(vinculado) en el resto de la estructura
social y solo un observador externo
utilizando sus propias categorías
descriptivas y analíticas puede separar
los unos de otros.

52. ¿QUE OCURRE EN LAS SOCIEDADES PEQUEÑAS EN DONDE EXISTEN MUCHOS

VÍNCULOS DE PARENTESCO, RECIPROCIDAD ECONÓMICA Y VECINDAD?
Las personas son reacias a acudir a los tribunales aun cuando estos se hallan
disponibles por la cantidad de abusos a los que están expuestos
53. ¿CUAL ES EL MEDIO OBLIGADO PARA DIRIMIR CONFLICTOS EN LOS ESTADOS
COMPLEJOS?
Es acudir a los tribunales y/o aparatos judiciales
54. ¿CUAL ES EL MEDIO OBLIGADO PARA RESOLVER CONFLICTOS EN LAS
SOCIEDADES TRIBALES?
Los afectados utilizan las instituciones propias, es decir, el derecho
consuetudinario
55. ¿CUAL ES EL MEDIO OBLIGADO PARA RESOLVER CONFLICTOS ENTRE LOS
INDIGENAS Y LOS NO INDIGENAS?
Se utilizan de preferencia las instituciones nacionales

¿Porque hacen esto?

Por la cantidad de abusos a los que están expuestos los indígenas

- cuando van a obtener ventaja acuden a los tribunales

56. CUALES SON LOS MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN UTILIZADOS EN EL DERECHO
CONSUETUDINARIO?
- EMPIRICO: (método del listado de normas y reglas)

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- CASUISTICO: (estudio sistemático de casos concretos de conflictos y disputas y su

resolución)
57. EN QUE COMUNIDADES EL DERECHO CONSUETUDINARIO EXISTE
AISLADAMENTE?
El DC generalmente no existe aisladamente, a excepción en las comunidades
físicas y políticamente aisladas del resto de la sociedad
58. ¿COMO TIENE VIGENCIA LA COSTUMBRE JURÍDICA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
CAMPESINOS?
Tienen vigencia como una forma de interrelación en la manera en que se aplican y
se utilizan localmente el derecho positivo formal, de allí que estas costumbres o
normas jurídicas cambi8an en el tiempo y de acuerdo a las circunstancias.
59. ¿QUE DESVENTAJA TRAERÍA UNA POSIBLE CODIFICACIÓN DEL DERECHO
CONSUETUDINARIO?
Tendría la desventaja de despojarlo precisamente de su naturaleza dinámica y
flexible en la cual reside su utilidad para los pueblos indígenas

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