La sanción estatal como símbolo de la culpabilidad··

Respeto de la filosofía penal y criminal de Emanuel Kant.

Wolfgang Schild

La filosofía jurídico penal de Kant, desde su aparición, encuentra grandes dificultades de

comprensión, de las cuales su creador no es inocente. En 1797, Kant la ha empacado en la
publicación “Metafísica de las costumbres·”, en sus “Notas generales sobre los efectos jurídicos
de la naturaleza de la sociedad burguesa” y en el apéndice de un texto adicional; además, en
1788, también lo dijo en la “Crítica de la razón práctica”, más bien marginalmente al tratar la
pena, aunque abiertamente en referencia a la ley general de la razón (y no directamente en
una referencia jurídica)1. En adelante, en continuación con enfoques anteriores 2, se intentará

·· Traducido por Pablo Guillermo Lucero

·· Nota del traductor: El presente trabajo fue publicado en el libro Homenaje a E.A. Wolff para su 70°
cumpleaños el 1° de octubre de 1998, de Rainer Zaczyk y Michael Köhler, con Michael Kahlo como
editor.

·· Nota del Traductor: “Metaphysik der Sitten” siempre ha sido traducido como “Metafísica de las
costumbres”; sin embargo, no estaría tan de acuerdo con esta traducción, ya que, en mi opinión, Kant
está pensando en la moralidad y/o las usanzas.

1 Véase, incluso Mario A. Cattaneo, Referencias sobre derecho y castigo en la crítica de la pura razón,
en; Acto del 5to. Congreso Internacional sobre Kant en Mainz, del 4 al 8 de abril de 1981, Parte I/1,
1981, 501-506.
2 Véase Wolfgang Schild, Final y futuro del derecho penal, en: ARSP 70, 1984, 71-112 (76 ff.); mismo
autor, Apuntes sobre la filosofía penal y criminal de Kant, en: Homenaje a Wolfgang Gitter, 1995, 831-
846; mismo autor, Pena, en: Diccionario histórico de la filosofía (en publicación). Otras intpretaciones de
Kant se encuentran en: Heiner Bielefeldt, Justicia penal como reclamo a las personas finitas, GA 1990,
108-120; Reinhard Brandt. Justicia en Kant, en: Anuario del derecho y la ética 1, 1993, 25-33; el mismo
autor, Justicia y justicia penal en Kant, en: G. Schönrich/Y. Kato (Editores), Kant en la discusión de la
modernidad, 1996, 425-463; Sharon B. Byrd, La teoría kantiana del castigo, en: Derecho y filosofía 8,
1989, 151-200; Mario A. Cattaneo, Dignitá umana e pena nella filosofía di Kant, 1981; Julius Ebbinghaus,
Gustav Radbruch, Cesare Beccaria y Kant, en: mismo autor, Escritos recopilados II, 1988, 367 y ss.; el
mismo autor, Las penas de muerte de una persona desde los principios de una filosofía jurídica de la
libertad, 1968; Hans-Jürgen Eberle, La teoría penal de Kant en su significado con el desarrollo de una
teoría de la pedagogía delictiva, en: Estudios sobre Kant 76, 1985,90-106; Wolfgang Enderlein, El
fundamento de la pena en Kant, en: Estudios de Kant 76, 1985, 303-327; Samuel Fleischacker, La teoría
kantiana del castigo, en: Estudios sobre Kant 79, 1988, 434-449; Maximilian Forschner, Kant versus
Bentham, en: R. Brandt (Editor), Filosofía jurídica de la Ilustración, 1982, 376-398; Otfried Höffe,
Fundamento kantiano de la coerción jurídica y de la pena criminal, en: Brandt, Filosofía jurídica, 335-
375; mismo autor, Kant, 1983, 234 y ss.; Ulrich Klug, El adiós a Kant y Hegel (1968), en: mismo autor,
Filosofía jurídica escéptica y derecho penal humano II, 1981, 149-154; mismo autor, Aspectos
fenomenológicos de la filosofía jurídico penal de Kant y Hegel (1969), en: el mismo autor, Filosofía
jurídica I, 1981, 215-236; Kristian Kühl, La significancia de la diferencia kantiana sobre legalidad y
moralidad, tanto como los deberes jurídicos y los deberes virtuosos para el derecho penal – un
incremento del problema, en: H. Jung (Editor), Derecho y Moral, 1991, 139-176; Gerd-WaIter Küsters,
Filosofía jurídica kantiana, 1988, 135 y ss.; Hellmuth Mayer, Hegel y el derecho penal, en: Homenaje a
Karl Engisch, 1969, 54-79; Jeffrie G. Murphy, La teoría kantiana del castigo criminal, en: W. Beck (Editor),
plantear una interpretación sistemática de la filosofía penal de Kant que es culminada como un
“símbolo de la culpabilidad” en una determinación final. Este intento estaría dedicado a Ernst
Amadeus Wolff –incluyendo afectuosos deseos por su aniversario- con la esperanza de que
estas reflexiones no desagraden a este experto kantiano 3.

1.

El punto de partida de cada interpretación de Kant tiene que ser su rechazo de un derecho
penal naturalista. La Ilustración está dividida en este aspecto. Algunos teóricos partían de un
derecho penal subjetivo existente en cada persona en el estado de naturaleza, el cual debía
confiarse al gobernante en orden al contrato social (estatal) 4. Para los otros (para quienes Kant
también contaba), en el estado de naturaleza sólo existía la potestad (natural) jurídica de una
persona de rechazar con contrafuerza aquellas conductas coercitivas contra la esfera jurídica
propia (legítima defensa) y retornar con contrafuerza de aquel estado ilegítimo producido por
esa coerción (compensación de daños), también, por ejemplo, recuperar las cosas robadas 5.
Esta segunda conducta coercitiva –como contrafuerza- nunca fue antijurídica para Kant, sino
justamente un acto lícito6. Kant rechaza un derecho subjetivo propio de esta contrafuerza,
porque no podría justificarse naturalmente el deber del otro –de aceptar la obligación-
correspondiente a semejante derecho; el otro no estaría autorizado a contraponerse a esa
contrafuerza jurídica por la fuerza. En este sistema del derecho natural no hay lugar para un
derecho penal subjetivo, actuando con obligación en contra de acciones pasadas.

2.

Así se puede dar sólo un derecho penal en la asociación estatal, en palabras de Kant: “El
derecho penal es el derecho del comandante contra los sumisos” 7, donde seguramente Kant
pensó el poder ejecutivo del “regente” –es decir, el “ejecutivo”-, el cual es pensado en

Proceedings of the Third Kant Congress 1972, 434-441; Wolfgang Naucke, Kant y la teoría coercitiva
psicológica de Feuerbach, 1962; el mismo autor, El alcance del derecho penal de la venganza en Kant,
en: SchIAnz.1964, 203-211; el mismo autor, Respecto de la influencia de Kant en la teoría y práctica del
derecho penal del siglo 19, en: J. Blühdom/J. Rítter (Editores), Filosofía y ciencia jurídica, 1969, 27-48;
Hariolf Oberer, Respecto de algunos aspectos del fundamento de la teoría jurídico penal de Kant, en: R.
Brandt, Filosofía jurídica, 399-423; Igor Primorac, Kant y Beccaria, en: Estudios sobre Kant 69, 1978,403-
421; Don E. Scheid, El retribucionismo de Kant, en: Ethics 93,1982/83,262-282 (al respecto: Igor
Primorac, ARSP 71, 1985, 373-377); el mismo autor, Retribucionismo de Kant nuevamente, en: ARSP 72,
1986, 224-230; Steven S. Schwarzschild, El kantianismo en la pena de muerte, en: ARSP 71,1985, 343-
372; Peter Unruh, El dominio de la razón, 1993,133 y ss.
3 Véase Ernst Amadeus Wolff, El Nuevo entendimiento de la prevención general y su aptitud para una
respuesta a la criminalidad, en: ZStW 97, 1985, 786-830; el mismo autor, La delimitación del injusto
criminal y las otras formas de injusto, en: W. Hassemer (Editor), Política jurídico criminal, 1987, 137-224.
4 Por nombrase sería un ejemplo Ernst Ferdinand Klein. A cuya interpretación, compárese Wolfgang
Schild, 1577 parágrafos de ilustrada razón jurídico penal, en: F. Ebel (Editor), 200 años ALR,1995,41f£l
5 Como representante de esa opinión sólo podría nombrarse a Johann Adam Bergk; compárese, mismo
autor, Cartas sobre los puntos de partida metafísicos de la teoría jurídica de Kant, 1797,214 y ss.
6 Véase Kant, Obras en doce tomos (Editor W. Weischedel), 1956, III, 338 y ss. – Véase también
Academia prusiana de las ciencias (Editor), Manuscritos de Kant póstumos VI, 1934, 585 (Nro. 8026);
Posdata de Conferencia Feyerabend 1784, en: Academia de las ciencias de Gotinga (Editor),
Conferencias sobre Kant IV/2.2., 1975, 1390.
7 Kant, Obras VIII, 452.
conexión con los otros dos poderes (el legislativo y el judicial) 8, de manera tal que también
habló del “castigo judicial”9.

Además, debe considerarse que para Kant cada persona está obligada a la ley de la razón, para
ser integrante de una asociación estatal. Porque en el estado de naturaleza, cada cual sería su
propio juez y se impondría sus sanciones según su juicio, lo cual finalmente debería conducir a
un estado de guerra en la inseguridad jurídica 10. Esta “necesidad” de libertad obliga a los
hombres a entrar en un “estado de coerción” y generar una “constitución ciudadana”, en la
que la libertad se encuentra conectada con un poder irresistible bajo leyes externas en el más
alto grado posible, donde se custodiaría la seguridad jurídica 11. Este estado estatal permitiría al
hombre participar realmente en el derecho 12, toda vez que se rige por leyes coercitivas que
“determinan lo que es de cada cual y puede asegurarlo frente al ataque de otros” 13. Kant
utilizó el concepto de la “constitución (constitutio)”, respectivamente del “Estado (civitas)” o
del “sistema comunitario” para este “estado jurídico bajo una voluntad unida (una parte de los
hombres que tienen diversas influencias sobre otros), para “participar en aquello que es
justo”14. Con este deber jurídico general, Kant acentúo la necesidad de racionalidad del poder
estatal –se trata de un estado donde cada uno puede estar seguro de lo suyo frente a otros 15-,
el que primero asegura legalmente el derecho natural de los hombres y luego los concretiza 16:
en un estado “ciudadano –status civilis- (que asegura lo mío y tuyo mediante leyes públicas)
una justicia distributiva en la sociedad”17.

Es muy importante la tesis de Kant donde solamente en tal estado ciudadano-estatal se podría
concretizar el derecho real de cada hombre emergido naturalmente. Porque, para Kant, la
base de este Estado es el reconocimiento legal (y real) de cada hombre como persona que
determina su libertad independientemente (autónomamente) viviendo bajo el respeto de la

8 Véase al respecto Mayer, Homenaje a Engisch, 63.

9 Kant, Obras VIII, 453.

10 Véase, Kant, Obras VIII. 430 y ss.; véase también VIII, 424 y ss.

11 Kant, Obras XI, 39, 44.

12 Kant, Obras XI, 246.

13 Kant, Obras XI, 144; véase también XI, 148, 154.

14 Kant, Obras VIII, 430.

15 Kant, Obras VIII, 344, 423 y ss.

16 Véase Kant, Obras XII, 686 y ss.

17 Kant, Obras VIII, 344, 350, 423. – Véase también VIII, 359, 366 y ss., 374 y ss. 412 y ss.; incluso, XII,
683.
misma libertad de los otros 18. Así, el estado estatal sería la delimitación legal, la admisión y el
aseguramiento de la esfera de libertad (“propiedad” 19) del ciudadano.

El derecho penal – en tanto existe en este estado estatal- debe estar relacionado con este
propósito del Estado, es decir: delimitar, admitir y asegurar las esferas de libertad. En palabras
de Kant: el titular del poder estatal se sirve de la pena como “medio para eliminar el delito
(como lesión de la seguridad estatal en el disfrute de lo suyo por cada cual)” 20. Con el derecho
penal –respectivamente, la sanción-, el Estado reacciona contra el delito, a saber: la lesión
contra las leyes públicas de convivencia libre de las personas (coacción/poder/fraude, etc.) y,
por ello, son, concretamente en gran medida, un injusto jurídico natural (incluso, conciernen
elementos esenciales de la sociedad misma –como ser, el dinero o el tráfico comercial- y la
existencia de aparatos estatales). Es cierto que, con lo dicho, la sanción del Estado no puede
ser entendida como contrafuerza contra el injusto jurídico. El Estado reacciona desde su propia
lesión como ordenamiento legal de las esferas de libertad de todos, como ser, sobre la
refracción de sus leyes positivas recogidas del injusto jurídico natural.

Esta ruptura (“delito”) se muestra en la dimensión del Estado como lesión de las bases de la
libertad, igualdad y autodeterminación de los ciudadanos, tal como Kant las infiere como
determinaciones trascendentales de las relaciones estatales 21. Mediante su acto, el
delincuente lesiona el deber fundamental de que cada hombre se trate con los otros en una
relación estatal donde se garantice la libertad mutua. Con su acto, él toma una posición que no
le corresponde jurídicamente; se convierte en un desigual. Esta posición no puede ser
aceptada por el Estado como guardián del orden de la libertad, igualdad y autodeterminación
de todos, por eso debe restaurarles la igualdad previa a través de la sanción –la pena-. La
ventaja que logra el delincuente con su acto, no sólo se le quita, sino que también se le aplica
adicionalmente una desventaja que compensa su acto delictivo. La meta de la sanción estatal
es la restauración del estado de libertad, igualdad y autodeterminación de todos los
ciudadanos, incluso del autor y la víctima; de manera tal que con la compensación entre autor-
víctima se considera que todas las demás personas son víctimas mediante el aseguramiento
del delincuente al orden estatal22.

Con qué desventaja reacciona penalmente el Estado, sólo debe surgir de esta meta –su propia
finalidad-. Solamente es seguro que debe renunciarse a la pena de muerte y a la pena privativa
de la libertad perpetua, en tanto no pueden perseguir ninguna restauración de las relaciones

18 Respecto de esa triada de libertad, igualdad y autonomía, véase Wolfgang Schild, Libertad - Igualdad
- "Autonomía" (Kant): Momentos estructurales de la libertad, en: J. Schwartländer (Editor), Derechos
humanos y democracia, 1981, 135-176. – En forma integral, véase Volker Gerhardt, Teoría jurídica
aplicada, en: G. Schönrich/Y. Kato (Editores), Kant en la discusión de la modernidad, 1996, 464-488;
Wolfgang Kersting, Libertad ordenada, 1993; Bernd Ludwig, Teoría jurídica de Kant, 1988; Gerhard Luf,
Libertad e igualdad, 1978 (al respecto: Hans-Georg Deggau, Revista general sobre filosofía 5, 1980, 58-
64); el mismo autor, Respecto del problema del reconocimiento en la filosofía jurídica de Kant y Fichte,
en: Anuario vienes sobre filosofía 24, 1992,145-156.
19 Al respecto, véase Wolfgang Schild, Fundamento de la propiedad en la filosofía política de la
burguesía: Locke - Kant - Hegel, en: J. Schwartländer/D. Willoweit (Editores), El derecho de los hombres
de la propiedad, 1983, 33-60.
20 Kant, Obras VIII, 487.

21 Véase Schild, Libertad, 135 y ss.

22 Véase, al respecto, Wolfgang Schild, Indemnización del autor a la víctima como sanción, en:
Criminalistica y derecho penal. Homenaje a Friedrich Geerds, 1995, 157-174.
jurídicas aseguradas estatalmente23. Seguramente, es decisiva la evaluación de la gravedad del
acto por la sociedad misma. Evidentemente, en ningún caso, la desventaja de la sanción puede
ser mayor a la desventaja que haya generado el acto a la convivencia jurídico-estatal.

Por lo tanto, sin dudas y lógicamente, Kant era representante de la teoría penal
relativa de la Ilustración24. Quien, como él, piense integralmente a la pena y el Estado, debe
concebir a la pena como una sanción estatal y entenderla dentro del propósito del Estado –
limitación, concesión y aseguramiento legal de los diversos ámbitos de libertad de las personas
libres, iguales y autodeterminadas.

3.

Por supuesto, esta teoría de la sanción estatal como un medio para alcanzar sus propósitos era
y es peligrosa. Dado que debe cuestionarse el por qué el Estado reacciona por actos pasados si
su propósito es el aseguramiento legal de las relaciones jurídicas en el futuro. Es más claro si se
lo considera más detenidamente: debe infligir al delincuente la desventaja de la sanción
porque este acto podría ser un modelo posible para los demás ciudadanos (y también para los
demás autores impunes que permanecen “exitosos”). Los hombres que viven en relación con
el Estado no son individuos morales necesarios; no representan ninguna familia amorosa, sino
que son insociables-sociables25, hechos de madera torcida, egocéntricos y presos de sus
inclinaciones naturales (es por ello que la razón puede oponerse a sus leyes únicamente como
deber y como imperativo). Así, el Estado interviene con la sanción, a fin de agudizar a los
ciudadanos (incluido el autor) de que el delito no vale la pena. La imposición de la sanción es
un medio político de la prevención: el control y manejo de la sociedad. En palabras de Kant 26:
“Cada pena que sucede en el Estado es para la corrección y el ejemplo”; “La justicia punitiva
tiene en miras: 1. Transformar el mal subordinado en un mejor ciudadano; 2. Desalentar a
otros mediante ejemplos de advertencia; 3. Eliminar a los seres incorregibles de la comunidad
mediante deportación, exilio o muerte (o mediante prisión). Pero todo esto es la sabiduría de
la política”. Kant habla, en ese contexto, de la “sabiduría punitiva”: “en tanto es meramente
programática (ne peccetur) y que desalienta el delito según la experiencia” 27. Como Kant pensó
esencialmente el derecho penal estatal de esa prevención, el fundamento de su tesis muestra
que la muerte de otra persona sería “no punible” para evitar directamente un peligro de vida
actual: “Porque la autoridad no puede asociar la pena con una prohibición (a saber: no matar)
porque esta pena debiera ser la muerte. Sin embargo, sería una ley absurda amenazar de
muerte a alguien si bajo circunstancias peligrosas no se entrega voluntariamente a la muerte”;
es decir: “Tal ley penal (puede) no tener el efecto buscado, ya que la amenaza con un mal que
es incierto (la muerte mediante un dicho judicial) puede no prevalecer al miedo del mal que es
cierto (a saber: la concretización del peligro de muerte)” 28.

23 Así pues, Bergk, Cartas (nota al pie 5), 221 y ss.

24 Véase, al respecto, Mario A. Cattaneo, Dignidad humana y filosofía jurídico penal de la ilustración,
en: R. Brandt (Editor), Filosofía jurídica de la ilustración, 1982, 321-334.- Integralmente, véase Otto
Fischl, La influencia de la filosofía de la ilustración, 1913.
25 Véase, al respecto, Kant, Obras XI, 37.

26 Obras póstumas VI, 586 y ss. (Nro. 8028,8035).

27 Kant, Obras VIII, 487.

28 Kant, Obras XI, 157; VIII, 343.

El peligro del abuso está a la mano: el aparato estatal no consiste en la moralidad coagulada
(sensatez), sino en los hombres como vos y yo. La sanción es, sobre todo, una coerción al
propósito jurídico obligatorio que persigue un Estado de derecho libre; y así, un injusto jurídico
natural. Sólo como contrafuerza, puede justificarse esta imposición coercitiva: no –como se
sostuvo precedentemente- como contrafuerza jurídico natural, pero sí como reacción estatal
contra el delito. Es necesario para toda ejecución coercitiva estatal que se reconozca y se trate
al delincuente como persona y no se lo use únicamente como medio.

Kant colocó este postulado, que surge del imperativo categórico universal de la razón, en el
centro de su filosofía jurídico penal: “Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu
persona como en la persona de cualquier otro, siempre con el fin al mismo tiempo y nunca
meramente como un medio”29.

En esencia, este postulado persigue una relación de reconocimiento basada necesariamente

en todas las relaciones humanas. Incluso, el delincuente debe ser respetado como persona,
porque el hombre no puede ser nunca utilizado meramente como medio de las intenciones de
otros y ni mezclado con los objetos del derecho de propiedad” 30. En la pena, exactamente: en
la acción criminal, que hace la medida estatal en una pena humana concreta, debe
considerarse el respeto de la humanidad de la persona del malhechor” 31. Esto significa que el
fundamento del castigo debe verse en el delito del delincuente. Él debe ser únicamente
castigado legalmente, “porque lo ha perpetrado”, “quia peccatum est” 32. Esto quiere decir que
el acto pasado se conecta con la libertad del autor –como un ser racional que representa
individualmente la humanidad-, de manera tal que debe imputársele el suceso pasado porque
es “su” delito (en sentido propio). Con ello, Kant vio las dificultades de pensar el delito como
acto de libertad. En casos normales –así lo pensó 33-, el autor persigue sus inclinaciones
naturales y sus impulsos arbitrarios, entonces reacciona no libremente, y es por ello que no
debiera imputársele el suceso; libre sería un sujeto que se decide al delito, que comprende las
máximas y que hace regla este crimen: “cómo es posible que un sujeto pueda recoger esta
máxima en contra de la clara prohibición de la razón legislada, no se puede explicar … Hasta
donde podemos ver, un delito tal en una maldad de esta forma es imposible de cometer por
los hombres”, sólo una idea de una maldad externa (diabólica). Así, la imputación de un acto
solamente puede estar en referencia de la libertad y no comprobarse en ella: el delito está
siempre en una relación entre libertad y no libertad (tal como el hombre individual). ¡Pero no
es necesario agregar más a esta imputación! Porque la sanción sigue siendo primariamente el
medio de la prevención. La referencia a la personalidad y, así, a la imputación sólo debe
tematizar lo mayor de la ejecución de la desventaja y aclarar que la sanción del Estado es
realmente una pena (y no sólo una medida política). Debe quedar claro que no sólo se exige la
sabiduría criminal, sino también la justicia penal (iustitia punitiva), de manera tal que la pena
estatal no es sólo una medida política, sino también una acción humana. Esto lleva a pensar
que “el argumento de la punibilidad es moral” 34, a saber, relacionado a la libertad humana. En

29 Kant, Obras VII, 61; véase también VIII, 344, 390, 393 y ss.

30 Kant, Obras VIII, 453.

31 Kant, Obras VIII, 487.

32 Kant, Obras VIII, 329.

33 Véase Kant, Obras VIII, 441

34 Kant, Obras VIII, 487

palabras de Kant: el delincuente “debe ser punible, sólo si se ha pensado encontrar utilidad en
la pena para sí o sus conciudadanos”35.

4.

La revelación de la referencia del delito en la libertad del autor como persona aporta la última
y decisiva caracterización de la pena en la filosofía de Kant. Porque de esta libertad del autor
como ser racional –aquel que del mismo modo que los demás es abordado por el imperativo
categórico como representante de la humanidad- debe ver al delito como no libertad
(querida), como acción irracional, como lesión del deber moral fundamental de cada hombre:
es decir, como inhumano. Kant se adelanta unívocamente a la tesis de Hegel, cuando
determina el acto delictivo como “crimen”, como un acto que no es posible cometer por
verdaderos hombres –como seres racionales- 36. No es ninguna acción humana real; Hegel ha
dicho después: el delito es en sí mismo fútil, solamente una realidad externa sin su sustancia
interna, sin su valor, sin realidad y, por ello, no debe causar efecto a futuro, ya que debe
cancelárselo jurídicamente37. A mí me suena muy similar a aquello que Kant piensa: “Nuestra
idea de la justicia exige que el valor moral del acto deba reconocerse. Se piensa en el orden de
las cosas totalmente contradictorias” 38, cuando el delito hubo durado; “La justicia tiene para sí
que el infractor reconoce que su acción ha sido querida” 39, a saber: Nada. Justamente –es
decir, mediante la revelación de la calidad moral del delincuente- es que la prevención
mantiene su profundo (y también fuerte) efecto.

Kant utiliza el concepto de la “culpabilidad” cuyo sentido lo adquiere solamente a través de

esta referencia a la dimensión moral (la razón, la libertad general, la humanidad como tal). No
casualmente lo conforma en 1788 en la “Critica de la razón práctica”, donde lo llama:
“Finalmente, hay algo en la idea de nuestra razón práctica que acompaña a la transgresión de
una ley moral, a saber, su culpabilidad … En casa pena, como tal, de haber primero justicia, y
esta concertar lo esencial de este concepto … Por tanto, la pena es un mal psíquico que –
cuando como consecuencia natural no fuere asociado con la maldad moral- debería asociarse
como consecuencia de los principios de una legislación moral” 40. En la conferencia 1793-94,
que se ha dictado mediante los apuntes de Vigilancio, Kant expone abiertamente: “La razón
conecta la legalidad de la conducta moral con la dignidad de la felicidad, pensándose al
infractor como indigno. El juez a través de su poder legal ordena la venganza de la razón, a fin
de determinar un mal proporcional contra las leyes morales infringidas” 41.

Por su puesto, este concepto de culpabilidad no puede convertirse en el único contenido

decisivo de la filosofía jurídico penal de Kant y como tal anularse. Es relevante la
caracterización de la pena como medida estatal de prevención que reacciona contra el delito

35 Kant, Obras VIII, 453.

36 Véase Kant, Obras VII, 189; VIII, 327

37 Véase Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Obras (Editores E. Moldenhauer/K.M. Michel) VII, 1970, 178 y
ss. (§§ 90 y ss.).
38 Conferencias VI/2.1, .552 y ss.

39 Conferencias VI/2.1, 552 y ss.

40 Kant, Obras VII, 150.

41 Conferencias IV/2.1, 552.

como su fundamento. Sin embargo, la ejecución de las desventajas penales triunfa mediante el
Estado en oficio de prevención en referencia a esa culpabilidad en su sentido más profundo. El
delincuente está abordado en esa dimensión (primero real) como un ser racional
(responsable), como un sujeto que se “gana” esa pena, toda vez que hace o puede hacer
realidad “su” pena. Porque eso expresa que “su fechoría tira de su cuello, y esto le acontece -si
es que no son las palabras correctas: el espíritu de la ley penal-, porque se lo ha perpetrado a
otro”42; entonces allí aparece la pena (su castigo) como acto de re-retribución. Ahora, el
delincuente puede reconocer su pena como consecuencia de su propio acto y tomar para sí el
injusto que ha generado, para expiarse y repararse.

El Estado no puede forzar esta dimensión moral de la conversión y abandono de quien cometió
el injusto. A los jueces les está prohibido posar su mirada en el interior del acusado. Por eso, el
Estado no debe concebir su medida como una reconciliación forzada, ni querer imponerla. No
se debe tomar la culpabilidad como contenido de su actividad punible. Esto sólo queda
reservado a Dios. En palabras de Kant: “Es curioso que si alguna vez reconocemos que nuestras
acciones son punibles, pensemos en alguien que tiene la autoridad para castigarnos, y así, por
supuesto, sigue la idea de que pensamos en Dios como un juez moral, el que nos asignará
-como a todos los demás- el apropiado mal por las acciones prohibidas” 43. “Cuando
consideramos a los hombres en un estado jurídico, pero desde meras leyes de la razón (no
desde las ciudadanas), entonces nadie tiene la facultad de imponer una pena ni de vengar una
ofensa humana, sino sólo quien es el más alto legislador moral –Dios- quien puede decir: La
venganza es mía; yo quiero desquitarme” 44. El Estado no puede ni debe asumir esa judicatura
de Dios; por eso, no fuerza la culpabilidad. “En la naturaleza no hay más maldad moral
necesaria que la que se podría reconocer moralmente; pero que se la deba castigar en las
acciones, no existe prueba a priori” 45-

Lo que el Estado puede hacer y debe hacer jurídicamente, es una actividad penal –desde la
legislación, la jurisprudencia y la ejecución-, que reconozca, por un lado, el rechazo del delito y,
por el otro, el autor como un ser racional, a pesar de todo propósito; aun cuando esto pueda
ser difícil en la realidad. La actividad penal de los órganos estatales debe ser en sí misma moral
en este reconocimiento de la libertad del autor –reconocimiento del autor como un sujeto
libre-; y encontrar allí una oferta para su propio castigo, es decir, aceptar el sufrimiento penal
como expiación del injusto culpable cometido. Mínimamente, las circunstancias de la pena
estatal deberían ser así: que no endurezcan al autor.

Kant aplicó el concepto “símbolo de la culpabilidad”; y así sintetizó –¡tal como yo lo pienso!- lo
esencial en una formulación bienhadada. La pena para Kant es –según mi interpretación- una
medida estatal para la prevención que tiene su fundamento jurídico en el acto imputado al
autor y que debe ser facilitadora de la actividad de los órganos estatales, en tanto expresan la
dimensión moral de la insensatez (inhumanidad, no libertad real) del delincuente: como
“símbolo de la culpabilidad”. Lamentablemente, Kant no aportó esta evolución en su
“Metafísica de las costumbres” ó en una posición central; sino que se encuentra en su carta a
Johann Benjamin Erhard del 21.12.1792: “Los teólogos hacen tiempo que han dicho en su
escolástica de la pena real (poena vindicativa): no se inflige ne preccetur, sino peccatum est. Es
42 Kant, Obras VIII, 488.

43 Conferencias IV/2.1., 555.

44 Kant, Obras VIII, 598.

45 Conferencias VI/2.1, 552 y ss.

por ello que definían a la pena mediante malum physicum ob malum morale illatum. Las penas
son en el mundo, regidas por principios morales (de Dios), categóricamente necesarias (en
tanto surgen de transgresiones). A menos que estén regidas por los hombres, está la necesidad
de ser únicamente hipotéticas, de manera tal que todos los enlaces directos de los conceptos
de infracción y culpabilidad sirven a los regentes como justificación: no como prescripción de
sus mandatos. Así se puede decir que la pena meramente moral –poenae mere moralis- (la
que tal vez ha sido llamada vindicativa porque deja a salvo a la justicia divina) sería un símbolo
de la culpabilidad, si es que tiene un propósito meramente medicinal para el delincuente, pero
ejemplificador para los demás, lo cual ataña a cada condición de la autoridad” 46.

5.

Lo que queda son los malentendidos y lamentablemente también los equívocos propios de
Kant. Su interpretación de la necesidad de la pena de muerte para los asesinos, quizás también
para los homicidas –donde el “imperativo categórico de la justicia penal” exige que “la muerte
ilegal de otro debería ser castigada con la muerte” 47-, es insostenible, y, en todo caso, con la
interpretación que he intentado, es incompatible. Esta crítica se encuentra, también, en su
famoso ejemplo de las islas: “Incluso si la sociedad burguesa se disolviera con la conformidad
de todos sus miembros (por ejemplo, si las personas que habitan una isla decidieran
dispersarse y disiparse en el mundo), el último asesino en prisión tendría que ser ejecutado de
antemano, y así, cada cual pondrá en valor lo fatal de su acto” 48. Ahora en el párrafo final hay
una verdad de la que Kant ha hablado desde otra posición y que yo debo recordar:
“Corresponde a nuestra idea de justicia que el valor moral de la acción sea reconocido … La
justicia tiene para sí que el infractor reconoce en ella que su acción es valiosa … Sino, en la
naturaleza no hay necesariamente nada más que el malvado moral sea reconocido como
malvado moralmente; pero muestra a priori evidencia de que la acción también tenga que ser
castigada”49. Luego, de la disolución de la isla, el delincuente debe juzgarse y determinarse
para el afuera (y para él mismo) como culpable; al respecto, él tiene un derecho. Otra sanción
estatal ya no tiene ningún propósito. (otra cuestión es si la nueva organización –que quiere
excluir a los homicidas juzgados firmes como integrantes- expresa una sanción contra él y la
ejecuta). Kant confunde –como se hace claro en los siguientes fundamentos del ejemplo de la
isla- la jurisdicción penal terrenal con la divina, al decir: “"y (así) por el delito de sangre no
responde al pueblo, quien no se ha impregnado de ese castigo; porque puede considerarse
como un participante en esta lesión pública de la justicia” 50. Es característica de esta nota
sobre el delito de sangre –como una idea- como se enlaza con la creencia en la justicia penal
de Dios en el antiguo testamento; y la relación literal que trajo Kant en la conclusión de la
“Metafísica de las costumbres” con la “idea de una justicia penal divina” 51. Así pues, el ejemplo
de la isla es insostenible y debe ser señalado como incompatible con la teoría de la pena – tal
como Kant la ha desarrollado (según mi opinión)-. De lo contrario, este juicio aplica también a
46 F. Ohmann (Editor), Cartas de Kant, 1911,249 y ss.

47 Kant, Obras VIII, 459.

48 Kant, Obras VIII, 455.

49 Conferencias VI/2.1.,552 y ss.

50 Kant, Obras VIII,455.

51 Véase Kant, Obras VIII,630. Véase también XI, 107 y ss.

otros pasajes de Kant, en los cuales se expresa concretamente sobre determinados castigos
para determinados delitos52.

Lo que realmente queda es la pregunta en cada intérprete de Kant (incluso en el presente),

relativa a cómo es que quiere eludirse con estos equívocos propios y contradicciones. Éste
puede ubicarlas delante o en el centro de su comprensión de Kant y, así, desintegrar el sistema
filosófico de este gran pensador y entrar en ridículo. Yo pienso que es posible dar una
interpretación de Kant que pruebe estas individuales posturas perturbadoras como
malentendidos y que se pueda elaborar una cerrada y valiosa filosofía del delito y la pena en
base a ellas. Estas reflexiones fueron un intento; y, todo caso –visto, quizás de las
individualidades de la mentada interpretación –en el sentido del festejado en este homenaje.

52 Al respecto, véanse las referencias en Wolfgang Schild, La comprensión del delincuente en los
cambios normativos de lo político, en: E.V. Heyen (Editor), Respecto de los cambios normativos de lo
político. Homenaje a Hans Ryffel, 1984, 117-142.