Paul Seils
Junio 2015
TABLA DE CONTENIDO
Resumen 1
Introducción 2
Los objetivos de la Justicia
Transicional 2
El derecho internacional y las
sentencias 3
Conclusiones sobre el derecho 6
Los objetivos del castigo 8
Conclusiones sobre los
objetivos del castigo 13
La sentencia: condena,
persuasión y paz 14
Sobre la naturaleza del juicio 15
Conclusiones 15
Recomendaciones 16
La cuadratura del círculo en Colombia
Los objetivos del castigo y la búsqueda de la paz
Resumen
Un elemento clave en las negociaciones para poner fin al conflicto en Colombia tiene que ver con
la responsabilidad penal de las FARC y el castigo de sus miembros por crímenes graves cometidos
durante el conflicto. El presente documento sostiene que es necesario responder a dos preguntas
para orientar la discusión: ¿Cuáles son los objetivos de política al castigar a los culpables en estas
circunstancias específicas? ¿Y cuáles son los medios más adecuados para lograr tales objetivos?
Las circunstancias específicas tienen que ver tanto con los actuales esfuerzos por poner fin a un
conflicto de medio siglo a través de las negociaciones de La Habana, como con las medidas tomadas
en los últimos diez años en materia de penas que reflejan objetivos políticos relevantes. Por ejemplo,
la desmovilización de los llamados grupos de autodefensa condujo en 2005 a un proceso mediante
el cual los miembros de alto rango pudieron cambiar una confesión plena de sus crímenes por una
pena de cinco a ocho años de cárcel. Algunas de estas confesiones se relacionaban con el asesinato de
varios centenares de personas. Se puede sugerir que la pena en estos casos no fue de ninguna manera
proporcional a la gravedad de los crímenes; sin embargo, esto no significa que el proceso sea ilegítimo.
Significa que los objetivos del castigo eran distintos de la imposición de una “sentencia proporcional”.
La mejor manera de entender los objetivos políticos del castigo en el actual contexto de las nego-
ciaciones de paz es una mezcla de objetivos reformatorios, retributivos y comunicativos. Especí-
ficamente, en contextos en transición como Colombia, en que uno de los objetivos es reafirmar
los derechos y valores sociales, el objetivo comunicativo del castigo adquiere especial importancia.
No solamente expresa la desaprobación de la conducta por parte de la sociedad, sino que le da la
oportunidad al perpetrador de reflexionar sobre sus crímenes y reconocer su error.
Este documento sostiene que para lograr los objetivos del castigo se requieren tres elementos
clave: primero, que los juicios sean públicos, accesibles, transparentes y serios. Deben reflejar
la solemnidad del proceso de determinar la culpabilidad o inocencia del acusado de tal manera
que el público se sienta involucrado e informado. Segundo, cualquier sentencia debe contem-
plar la posibilidad de exigirle al condenado reunirse con las víctimas (si estas así lo desean),
de permitirle a las víctimas expresar la manera como los crímenes han afectado sus vidas, y
de pedirles una respuesta a los victimarios. Tercero, cualquier medida punitiva adicional debe
orientarse tanto hacia algunas consecuencias desagradables como a efectos reformatorios.
En circunstancias normales, el castigo de crímenes graves acarrearía el encarcelamiento, pero las actuales
circunstancias no son normales. Las medidas alternativas que incluyen las multas financieras, el embargo
de bienes, la exclusión temporal de la participación política y el servicio comunitario pueden contribuir
parcialmente a lograr los objetivos del castigo. A estas medidas debe añadirse una sentencia suspendida.
Los que sostienen que se requiere alguna forma de detención deben reconocer también que tal medida
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ictj análisis
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
Sobre el autor
Paul Seils es el vicepresidente
del ICTJ. Anteriormente tra-
bajó en la Oficina del Fiscal de la
Corte Penal Internacional, el Alto
Comisionado para los Derechos
Humanos y la Comisión Interna-
cional contra la Impunidad de
Guatemala (CICIG).
no refleja la gravedad de los crímenes en cuestión. En últimas, la decisión de si los objetivos del castigo
exigen la privación de libertad en las actuales circunstancias le compete al pueblo colombiano.
Introducción
Si las negociaciones entre el gobierno colombiano y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colom-
bia (FARC) resultan exitosas, los términos del acuerdo de paz deberán ser sometidos a un referendo
popular. Uno de los temas clave ante el pueblo colombiano será si acepta o rechaza las propuestas
relacionadas con la sanción a los guerrilleros de las FARC, de ser condenados por delitos graves.
El presente documento se centra en dos aspectos: los objetivos de tales procesos judiciales y los
objetivos del castigo. Se puede asumir que un juicio es simplemente el medio por el cual se llega
legítimamente a establecer una pena, pero sería equivocado, especialmente en un contexto que
declara perseguir los objetivos de la “justicia transicional”, perder de vista la importancia del
juicio en sí mismo. La comprensión adecuada de la importancia del proceso legal tiene conse-
cuencias directas para la reflexión sobre cuál puede ser, o no, una medida punitiva aceptable.
En lo que concierne al castigo, el presente documento sostiene que no es útil recurrir a la “pro-
porcionalidad” como factor orientador, dada lo que ya es la práctica aceptada en Colombia. Se
requiere algo distinto al recurso limitado al retributivismo y a la proporcionalidad.
Es muy posible que como parte de una resolución negociada en Colombia se aprueben sentencias
más leves que las que se requerirían normalmente. Aún si se justifican de alguna manera unas penas
menores, el proceso mediante el cual se llega a tales condenas debe ser serio y exhaustivo, y exponer
la naturaleza de los delitos y la participación de los acusados. Los presuntos responsables deben tener
una oportunidad significativa de responder las acusaciones en su contra. El público debe tener la
oportunidad de entender lo ocurrido y participar en la confirmación de la ilegalidad de los hechos
ante los tribunales. En particular, las víctimas deben sentir que sus derechos están siendo legitimados,
y que se le están exigiendo cuentas a alguien por hechos que nunca debieron ocurrir.
Este documento aborda sólo los juicios y sentencias de aquellos miembros de las FARC con-
siderados máximos responsables de crímenes graves1. No se recomienda el mismo enfoque
necesariamente en lo que concierne a los crímenes cometidos por otras entidades involucradas
en el conflicto, como las fuerzas armadas. Podría ser que, por lo menos en lo que respecta a las
sanciones, se requiera una sentencia más severa que refleje el rol solemne de las fuerzas armadas
como garantes de la Constitución y como ciudadanos del país.
Los objetivos de la Justicia Transicional
Existen muchos malentendidos y controversias en torno a la naturaleza de la justicia transicio-
nal. Algunos creen que es simplemente una forma de justicia penal diluida por la necesidad de
negociación y concesiones – una especie de “justicia penal light”. Alex Boraine abordó bien esta
idea equivocada cuando señaló que
no da cuenta de los límites de la ley, en particular en casos de delitos masivos como el
genocidio, la limpieza étnica y los crímenes de lesa humanidad. Al intentar hacer frente
a estos tipos de crímenes, no sólo nuestro discurso moral parece alcanzar sus límites sino
que evidencia también la deficiencia de las medidas ordinarias que habitualmente se
aplican en el ámbito de la justicia penal2.
1 Para un examen de la idea de máximos responsables ver, por ejemplo, Paul Seils, ICTJ, “Propuesta de criterios de selección
y priorización para la ley de Justicia y Paz en Colombia”, marzo de 2012, www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-COL-PaulSeils-
Propuesta%20de%20criterios%20de%20selección%20y%20priorización-2012.pdf
2 Citado por Louise Arbour en “Economic and Social Justice for Societies in Transition,” Journal of International Law and Politics 40:1
(Fall 2007): 2, nota de pie de la página 2.
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La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
Alcanzar los límites del discurso moral y legal requiere dar una nueva mirada al contrato social
y a las medidas necesarias para restablecer las condiciones para que dicho contrato funcione. La
justicia transicional constituye un intento de lograr la justicia en tan complejas circunstancias.
Sobre todo, busca garantizar que los derechos de las víctimas sean abordados con seriedad y que se
realicen esfuerzos eficaces para restaurar la confianza entre el estado y sus ciudadanos para apoyar
el desarrollo de una sociedad respetuosa de los derechos.
La búsqueda de la verdad, la justicia, la reparación y la reforma institucional persigue los mismos
objetivos en contextos transicionales: reconocer que la respuesta habitual a las violaciones ni está
disponible ni es suficiente, y que las medidas gestadas en torno a estas ideas pueden aportar de
manera significativa a garantizar los derechos de las víctimas y a restablecer la confianza en las ins-
tituciones estatales como protectoras de tales derechos3. Cualquiera que sea el enfoque selecciona-
do, el castigo a los máximos responsables no debe considerarse de manera aislada, aparte de otros
procesos, sino en el contexto de la totalidad de las medidas que buscan hacer frente a las graves
violaciones de los derechos humanos.
El derecho internacional y las sentencias
El derecho internacional de los derechos humanos no exige penas específicas en caso de viola-
ciones. Los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos que han interpretado las
obligaciones del estado de investigar y sancionar las violaciones han llegado a diversas conclusio-
nes; pero no sustituyen, ni pueden hacerlo, con sus propias opiniones sobre sentencias específicas
las sentencias estipuladas por la legislación y los procedimientos nacionales 4. En cambio, los
acuerdos y tratados internacionales relacionados con las cortes y los tribunales internacionales sí
han establecido disposiciones sobre la determinación de la pena5.
La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas6, el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas y la Corte Interamericana para los Derechos Humanos han aportado directrices
para que los estados garanticen que las penas sean proporcionales a los crímenes y que las sentencias
más indulgentes no se transformen en una forma de impunidad. El concepto de proporcionalidad
significa que debe existir una relación proporcional entre el crimen y el castigo: entre más grave el
delito, más severa la sentencia. Si, además, se decide concentrarse en los máximos responsables de
delitos graves, las penas basadas en la proporcionalidad exigirían la pena más severa imaginable.
Como se verá más adelante en este documento, la exigencia de proporcionalidad pasa por alto
tanto lo que ya parece ser la práctica aceptada en el caso de Colombia (en particular las penas
contempladas por el Marco Jurídico para la Paz, Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz para los
paramilitares desmovilizados), como la naturaleza misma del problema que nos concierne: cómo
3 Esto no significa que todas las medidas puedan o deban implementarse o planearse simultáneamente; a menudo, esto no resulta ni
practicable ni deseable. El estado debe aprovechar al máximo todas las oportunidades disponibles; en su conjunto, cada una contribuye
de manera significativa al proyecto del reconocimiento de los derechos de las víctimas y al restablecimiento de la confianza entre el
estado y los ciudadanos.
4 Ver, por ejemplo, la Corte Interamericana, Barrios Altos Vs. Perú, 14 de marzo de 2001. La corte señaló que, aunque ni podía ni
buscaba sustituir a los tribunales nacionales al determinar la pena, en casos de graves violaciones de los derechos humanos examinaría la
proporcionalidad de la respuesta estatal y la naturaleza de la conducta examinada cuando estuvieran involucrados agentes del estado.
5 Ver, por ejemplo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Artículos 77 y 80.
6 Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias,* Recomendada
por el Consejo Económico y Social en su resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989. En: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/
spanish/Si7pepif.htm. El principio No. 1 declara: “Los gobiernos prohibirán por ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o
sumarias y velarán por que todas esas ejecuciones se tipifiquen como delitos en su derecho penal y sean sancionables con penas
adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales delitos”. Ver también el Artículo 6 de la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en
el ámbito de su jurisdicción. Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos
constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad.
Igualmente, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar, además, otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes en el ámbito de su jurisdicción”.
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La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
lograr el fin del conflicto y al mismo tiempo garantizar un castigo significativo de los delitos gra-
ves. La pregunta por responder tiene que ver no sólo con la relación entre la pena y el delito, sino
también con la finalidad del castigo en relación con otros objetivos contrapuestos, en particular el
logro del fin del conflicto.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
En el caso de la masacre de La Rochela, la Corte Interamericana hizo varias observaciones sobre la
determinación de la pena. Decidió que la sentencia debe ser el resultado del fallo emitido por una
autoridad judicial, que debe ser proporcional a los hechos cometidos, y que “todo elemento deter-
minante de la severidad de la sentencia debe corresponder a un objetivo claramente identificable y
ser compatible con la Convención” 7.
La Corte Interamericana ha señalado también, con respecto a un caso de desaparición forzada, que:
Los Estados tienen una obligación general, a la luz de los artículos 1.1 y 2 de la Conven-
ción, de garantizar el respeto de los derechos humanos protegidos por la Convención y
que de esta obligación deriva el deber de perseguir conductas ilícitas que contravengan
derechos reconocidos en la Convención. Dicha persecución debe ser consecuente con el
deber de garantía al que atiende, por lo cual es necesario evitar medidas ilusorias que sólo
aparenten satisfacer las exigencias formales de justicia. En este sentido, la regla de propor-
cionalidad requiere que los Estados, en el ejercicio de su deber de persecución, impongan
penas que verdaderamente contribuyan a prevenir la impunidad, tomando en cuenta varios
factores como las características del delito, y la participación y culpabilidad del acusado8.
Una interesante tendencia puede estarse gestando en la corte. En el caso de las masacres de El Mo-
zote en El Salvador, el fallo de la corte siguió las líneas generales de anteriores decisiones. Señaló
que la disposición sobre de una amnistía lo más amplia posible tras un conflicto no internacional
no puede aplicarse a los crímenes de guerra o a crímenes de lesa humanidad9. Por tanto, la corte
declaró El Salvador culpable de no haber investigado ni juzgado a los responsables. No se pronun-
ció sobre qué sentencia debía aplicarse.
En una opinión concurrente sobre el caso de El Mozote, el magistrado Diego García-Sayán señaló
que el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte en el tema de las amnistías nunca había aborda-
do la situación de un proceso para finalizar un conflicto armado no internacional, como en el caso
de El Salvador10. (Por cierto, toda la jurisprudencia pertinente tiene que ver con violaciones por
parte de actores estatales.) El magistrado observó que “un conflicto armado y la solución negocia-
da del mismo abre varios interrogantes y plantea enormes exigencias jurídicas y éticas en la bús-
queda de la armonización entre justicia penal y paz negociada”11. Y concluye como sigue:
Dentro de ello, resulta necesario diseñar formas a través de las cuales deben ser tratadas
las personas sindicadas de haber cometido graves crímenes como los mencionados, en el
entendido de que un proceso de paz negociada procura que los actores armados opten por
la paz y se sometan a la justicia. Así, por ejemplo, en el difícil ejercicio de ponderación
y la compleja búsqueda de estos equilibrios podrían diseñarse y encontrarse rutas para
penas alternativas o suspendidas pero, sin perder de vista que ello puede variar de manera
sustancial de acuerdo tanto al grado de responsabilidad en graves crímenes como al grado
de reconocimiento de las propias responsabilidades y aporte de información de lo ocurrido.
7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia, 11 de mayo de 2007, párr. 196.
8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, 12 de agosto de 2008, párr. 203.
9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños Vs. El Salvador, 25 de octubre de 2012, párr. 286
10 Además de Barrio Altos Vs. Perú, son estos Almonacid Arellano et al. Vs. Chile (2006), La Cantuta Vs. Perú (2006), Gomes Lund et al.
Vs. Brasil (2010) y Gelman Vs. Uruguay (2011).
11 Opinión concurrente del magistrado Diego García-Sayán, Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de
El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador., 25 de octubre de 2012, párr. 30.
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La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
De allí se pueden derivar diferencias importantes entre los “ejecutores” y quienes desempe-
ñaron funciones de alto mando y dirección12.
Esta no es aún la posición confirmada de la Corte, ni aporta ninguna opinión clara sobre el tipo
de pena necesaria en caso de delitos graves. No obstante, su opinión concurrente indica que la
meta de proporcionalidad en la determinación de la pena puede estar sujeta a limitaciones im-
puestas por el objetivo de poner fin a un conflicto y puede requerir reinventar el equilibrio entre
la proporcionalidad y otros objetivos, o quizás simplemente una comprensión más amplia de la
proporcionalidad en el contexto de unas negociaciones de paz.
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
En el caso de Bautista de Arellana Vs. Colombia, el Comité de Derechos Humanos señaló que
las sanciones disciplinarias o administrativas por sí solas no satisfarían la necesidad de un castigo
apropiado, especialmente en casos de graves violaciones de los derechos humanos13.
Este fallo establece el requisito que los actos delictivos exigen sanciones penales. Una multa o una sen-
tencia totalmente suspendida, impuesta por una corte penal, aparentemente alcanza el umbral mínimo
que la diferencia de una sanción administrativa o disciplinaria. Sin embargo, no está claro qué tipo de
sentencia superaría la “prueba de ilusoria”, es decir, qué tipo de sentencia se requiere para que constitu-
ya un “auténtico castigo” y no una manera de garantizar la impunidad.
La Corte Penal Internacional
En su Artículo 80, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), declara que las dis-
posiciones de la CPI sobre la determinación de la pena no deben de ninguna manera predisponer
las leyes nacionales sobre la imposición de penas. Esto significa que los estados pueden dictar las
sentencias que consideren adecuadas en el marco de sus propias legislaciones; no están obligados a
respetar los parámetros establecidos en la Parte VII del Estatuto de Roma14.
El Artículo 80 del Estatuto no se refiere a la imposición de condenas adecuadas como indicio de
la autenticidad de los procedimientos. Aunque los estados no están obligados a dictar sentencias
similares a las que establece el Estatuto de Roma, sí se les exige cumplir con sus obligaciones
preexistentes en materia de derechos humanos, una manera de garantizar que no se impongan
sentencias ilusorias. Ciertamente, si bajo el Estatuto de Roma los estados están libres de imponer
sanciones más severas que aquellas previstas en el Estatuto, también están libres de aplicar penas
más benignas. Hasta ahí no parece haber controversias.
Aunque el Artículo 77 establece las penas máximas, no prescribe penas mínimas pues “el número
y la importancia de las circunstancias agravantes puede exigir consideraciones muy concretas”15.
El Artículo 77 también contempla la posibilidad de multas o confiscaciones, pero sólo como
elementos adicionales a la pena principal de cárcel. Aunque de cierta manera estas son medidas
innovadoras, contradicen la práctica nacional de varios países, entre ellos Colombia. Por ejemplo,
según los Artículos 34 y 35 del código penal colombiano la pena principal puede incluir o consis-
tir exclusivamente de prisión, multas o privación de otros derechos.
12 Ibíd.
13 OHCHR, “Selected Decisions of the Human Rights Committee Under the Optional Protocol,” vol. 6, 2005, 103-109, www.ohchr.org/
Documents/Publications/SDecisionsVol6en.pdf
14 Esta disposición abordaba, en parte, la preocupación que a los estados que permiten la pena de muerte no se les hubiera permitido
imponerla como estados parte de la CPI. Ver Rolf E. Fife, “Article 77 - Applicable Penalties,” en: Otto Triffterer (editor), Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article (Oxford: Hart Publishing, 2008), 1443.
15 Ibíd., 1424.
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La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
La Oficina del Fiscal de la CPI sugiere que la cárcel es esencial como única manera de satisfacer el
requerimiento de proporcionalidad16. Para ser justos, debemos señalar que la fiscal reconoce que
el contexto requiere una valoración de toda medida de responsabilidad, incluyendo la búsque-
da de la verdad, la reparación y la reforma. Sin embargo, el énfasis permanece en la idea de una
pena proporcional al crimen. Es la idea misma de la proporcionalidad la que debe explorarse en
detalle. La brevedad de las comunicaciones del fiscal sobre este tema permite ver que la CPI no
entabló un debate público en torno a temas de importancia, entre ellos los que plantea el magis-
trado García-Sayán de la Corte Interamericana en el caso de El Mozote. De manera similar, se
podría aducir que las razones sugeridas de no dictar una sentencia mínima se aplican a fortiori a
situaciones en que el objetivo es no solamente sancionar violaciones sino al mismo tiempo ponerle
fin a un conflicto17.
En un discurso presentado recientemente18, el Vice Fiscal de la Corte Penal Internacional, James
Stewart, presenta una visión más compleja sobre el tema del castigo. Reconoce que los objetivos
pueden abarcar metas como la disuasión, el reconocimiento del sufrimiento de la víctima y la co-
municación de la condena pública. Esto es un avance importante en el debate. El Vice Fiscal reitera
la idea que una suspensión total de la sentencia sustraería la responsabilidad de los acusados. Este
es un argumento problemático, legalmente hablando, pero no abordaremos esta discusión aquí. Es
positivo que el Vice Fiscal señale que una pena alternativa podría, por lo menos en teoría, satisfacer
los requerimientos como los entiende la Fiscal de la Corte.
Conclusiones sobre el derecho
Ni los tratados internacionales de derechos humanos ni la jurisprudencia internacional sobre
derechos humanos establecen penas específicas para las violaciones graves a los derechos humanos.
Los tratados internacionales y otros instrumentos que establecen tribunales, como el Estatuto
de Roma, aportan disposiciones sobre la determinación de la pena, pero no comprometen a los
estados en lo que concierne a los procedimientos a nivel nacional.
Los casos citados permiten esclarecer de manera inequívoca sólo un número limitado de temas: que
el castigo no debe ser ilusorio y que las conductas ilícitas exigen sanciones penales. Las medidas
administrativas, disciplinarias o cuasijudiciales no cumplen los estándares requeridos. Aunque a
menudo se menciona la proporcionalidad como un factor predominante, los casos no han abordado
hasta qué punto el contexto es pertinente al sopesar diferentes valores y objetivos.
Hay dos temas relevantes en los casos que involucran a los máximos responsables de delitos graves
al interior de las FARC. Primero, a diferencia de todos los casos que hasta ahora han desarrollado
jurisprudencia interamericana sobre la amnistía en casos de violaciones por agentes del estado, en
Colombia la preocupación se centra en las violaciones por parte de agentes no estatales. Segundo, la
única manera en que los máximos responsables de las FARC puedan ser castigados parece ser exigir-
les su acuerdo a someterse a la ley penal colombiana. (La habitual presunción sobre la efectividad del
sistema no se aplica en el contexto de este conflicto interno prolongado.)
En cuanto a Colombia, la Oficina del Fiscal de la CPI ha aceptado la realidad de tratos políticos
según los cuales la desmovilización conlleva sentencias más livianas, como lo demuestra su posición
frente a la Ley de Justicia y Paz19. Sin embargo, la dificultad consiste en que la carta de 2013 de la
Oficina del Fiscal a la Corte Constitucional colombiana parece sugerir que la proporcionalidad sigue
siendo el elemento clave en la determinación de la pena. Como se verá más adelante, una sentencia
de entre cinco y ocho años para el líder de un grupo paramilitar por decenas o hasta centenares de
16 Ver Semana, “Una ‘carta bomba’”, 17 de agosto de 2013, www.semana.com/nacion/articulo/una-carta-bomba/354430-3
17 La Corte Constitucional de Colombia emitió una declaración indicando que no era permisible la suspensión total de la sentencia. La
Corte no discute el significado de “pena total” ni las formas en que la pena principal podría ser compuesta.
18 Discurso de James Stewart, Universidad El Rosario, Bogotá, 13 de mayo de 2015.
19 Ver Oficina de la Fiscal de la CPI, “Situación en Colombia: Reporte Intermedio”, noviembre de 2012, párr. 165, http://www.icc-cpi.int/
NR/rdonlyres/3D3055BD-16E2-4C83-BA85-35BCFD2A7922/285202/OTP2012035032COLResumenEjecutivodelReporteIntermed.PDF
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 asesinatos no puede calificarse de proporcional. Para que tal sentencia se justifique, se requiere un
ictj análisis entendimiento diferente de los objetivos del castigo en tales circunstancias.

Quizás ni la Corte Interamericana ni la Oficina del Fiscal de la CPI ha reconocido aún que existe una
brecha potencialmente significativa entre una sentencia que es genuinamente o hasta relativamente
La cuadratura del círculo en
proporcional, y una sentencia que aunque no es ni siquiera relativamente proporcional sin embargo
Colombia: Los objetivos del
se considera algo más que ilusoria. Esta parece ser la mejor explicación de la aceptación por parte de
castigo y la búsqueda de la paz
la Oficina del Fiscal de las penas previstas en la Ley de Justicia y Paz de entre cinco y ocho años de
prisión, aún cuando los acusados confesaron haber asesinado a varios centenares de personas.

Un elemento importante es garantizar que no sólo el castigo sino también el proceso mismo en su to-
talidad sean más que ilusorios. En este sentido, la experiencia de los colombianos con la Ley de Justicia
y Paz es algo que no debe repetirse. Fue complicado, poco transparente y poco accesible al público en
general. El enjuiciamiento de los máximos responsables tiene que ser algo que la sociedad en general, y
las víctimas en particular, puedan presenciar y comprender. Debe ser solemne, serio y transparente.

La práctica internacional

Es poco lo que la práctica internacional puede contribuir de manera provechosa al enfoque de

Colombia con respecto a un adecuado equilibrio entre la búsqueda de la paz y los castigos no-ilu-
sorios en el contexto de una resolución negociada al conflicto.

Las disposiciones punitivas de la Ley de Justicia y Paz son significativamente menos severas que
la práctica del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY) y del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda (TPIR), por ejemplo20. La Corte Interamericana aún no ha estudiado
este asunto específicamente; no obstante, sabemos que hasta ahora ésta no ha indicado querer
reemplazar las sentencias nacionales con su propia valoración de lo que sería adecuado. De nuevo,
el informe de la Oficina del Fiscal de la CPI de noviembre 2012 se abstuvo de sugerir que la pena
máxima de ocho años contemplada en la Ley de Justicia y Paz pudiera presentar algún problema
para su propia evaluación de casos.

La práctica nacional

Irlanda del Norte y Colombia representan quizás los dos intentos más importantes por contem-
plar sentencias reducidas en contextos de justicia transicional. En términos generales, ha sido más
común otorgar indultos tras las condenas (a veces muy poco tiempo después de las condenas) o
que las amnistías conduzcan a la preclusión del enjuiciamiento.

En Irlanda del Norte, en el marco del Acuerdo de Viernes Santo en 1996, se creó un sistema que
permitía que los prisioneros miembros de organizaciones paramilitares, tanto republicanas como
unionistas, fueran excarcelados anticipadamente21. Aunque el sistema requería que ninguno de
ellos fuera excarcelado antes de cumplir por lo menos dos años de prisión, casi todos los que se
beneficiaron del esquema cumplieron condenas mucho más largas. Sólo tres de los 636 beneficia-
rios pasaron sólo dos años en la cárcel22.

20 Ver, por ejemplo, Barbora Hola et al, “Consistency of international sentencing: ICTY and ICTR case study,” European Journal of
Criminology 9, no. 5 (2012): 540; James Meernik, “Sentencing Rationales and Judicial Decision Making at the International Criminal
Tribunals,” Social Science Quarterly 92, no. 3 (septiembre 2011): 589-600, que discute la lógica del castigo y los determinantes de las
sentencias empíricamente en el TPIY, el TPIR, y la Corte Especial para Sierra Leona; James Meernik, “Victor’s Justice or the Law? Judging
and Punishing at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,” The Journal of Conflict Resolution 47, no. 2 (April 2003);
140-162; Barbora Hola et al, “Is ICTY Sentencing Predictable? An Empirical Analysis of ICTY Sentencing Practice,” Leiden Journal of
International Law 22, no. 1 (marzo de 2009).
21 Ver Kieran McEvoy, “Prisoners, the Agreement, and the Political Character of the Northern Ireland Conflict,” Fordham International
Law Journal 22, no.4 (1998); 1560, 1998; Christine Bell, “Dealing with the Past: Dealing with the Past in Northern Ireland,” Fordham
International Law Journal 26, no. 4 (2003).
22 Christine Bell, “Dealing with the Past: Dealing with the Past in Northern Ireland,” Fordham International Law Journal 26, no. 4 (2003), 1113.

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ictj análisis
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
Sin embargo, la singularidad de la experiencia de Irlanda del Norte no se limita a su sistema de excar-
celación temprana, que se aplicaba solamente a personas que estaban cumpliendo penas de prisión
cuando se firmó el acuerdo. Algunos informes de prensa de 2014 indican que se puso en marcha un
enfoque diferente con sospechosos que no estaban detenidos23: aproximadamente 186 personas reci-
bieron cartas del director del Ministerio Público en que se certificaba que no había procesos vigentes
en su contra y que el gobierno no tenía intenciones de enjuiciarlas, pero que nuevas informaciones
o declaraciones autoincriminatorios podían conducir a una revisión de su situación24. Las cartas no
excluyen totalmente un futuro enjuiciamiento, lo que hace que se queden cortas de una declaración
de amnistía en términos estrictos. Sin embargo, es difícil creer que no haya habido una actuación
política coordinada detrás de una decisión que produjo exactamente el mismo resultado para todos
los sospechosos y en un lenguaje similar.
La situación en Colombia es distinta a la de Irlanda del Norte. En un sentido importante,
todos los líderes de las FARC pueden considerarse prófugos de la justicia si fueron condenados
por delitos in absentia. Queda por decidirse qué pena imponer en cuanto a posibles condenas
anteriores.
La Ley de Justicia y Paz de Colombia exige concentrarse en enjuiciar a los máximos responsables
y permite al fiscal general priorizar y seleccionar los casos que se someterán a juicio; efectivamen-
te esto permitiría decidir suspender las investigaciones de sospechosos de las FARC de niveles
inferiores. Por lo tanto, la mayor dificultad que queda tiene que ver con aquellos considerados
los máximos responsables de crímenes que aún no han sido judicializados y los que aún no están
detenidos.
El ejemplo de Irlanda del Norte y su sistema de excarcelación anticipada no puede considerarse de
manera aislada, sino que debe examinarse a la par con su tratamiento de los que no están deteni-
dos. Hay dos elementos que vale la pena señalar. Primero, actualmente hay varios miles de miem-
bros de las FARC detenidos. Un número importante de ellos podría ser elegible para un sistema
de excarcelación anticipada similar al de Irlanda del Norte. En segundo lugar, un buen número
de ellos podría beneficiarse de la excarcelación inmediata sobre la base de la aplicación adecuada
de una amnistía a la luz del Protocolo II, Artículo 6 (5) de los Convenios de Ginebra25. Se debe
reflexionar seriamente sobre cada uno de estos dos puntos.
No obstante, Irlanda del Norte no buscó desagregar los máximos responsables de otros perpetra-
dores. Aunque su enfoque puede ser ilustrativo de una manera de tratar a los que ya están en la
cárcel, aporta pocas orientaciones en términos de medidas diferenciadoras frente a los más y los
menos responsables. Los eventos del último año en Irlanda del Norte con respecto a las cartas
de no enjuiciamiento demuestran también la importancia de garantizar que las medidas que se
desarrollen anticipen el mayor número posible de contingencias. No hacerlo podría desestabilizar
el proceso en el futuro.
Los objetivos del castigo
Es extensa la literatura sobre las justificaciones morales y los propósitos del castigo. Este documen-
to no puede ir más allá de una presentación conceptual muy breve.
23 Los que no estaban bajo custodia se dividieron en tres categorías: 1) un pequeño número que habían escapado de la cárcel, 2) un
grupo que tenía órdenes de arresto, y 3) un grupo de los que podían haber estado siendo investigados pero que no habían sido arrestados
todavía. Las cartas se refieren a este último grupo.
24 Para un recuento detallado del contenido de las cartas y de cómo se desarrolló el tema, ver Vincent Kearney, “What do controversial
On the Run letters actually say?,” BBC, February 27, 2014, www.bbc.com/news/uk-northern-ireland-26376541
25 Ver Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y lo relacionado con la protección de las víctimas
de conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), 8 de junio de 1977, Diligencias penales, www.icrc.org/spa/resources/
documents/misc/protocolo-ii.htm
8

ictj análisis
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
Los objetivos del castigo pueden incluir la incapacitación, la disuasión (específica y general), la
reforma, la retribución, la restitución y la comunicación26. Esta última puede incluir enfoques que
aplican conceptos de disuasión positiva y persuasión27. Por razones que se verán posteriormente,
este enfoque ofrece el recuento más convincente de lo que puede lograr la sanción penal, especial-
mente en contextos en transición. Por otra parte, debe señalarse que tanto la justificación como
los propósitos del castigo se desarrollan partiendo del principio que no está en duda la eficacia
fundamental del sistema.
La justicia transicional se vuelve necesaria solamente cuando no son posibles las intervenciones
normales debido a los factores gemelos de una escala masiva de violaciones y de fragilidad política
o institucional. Por cierto, una posible definición de justicia transicional sugiere precisamente el
tipo de justicia que es a la vez posible y necesaria cuando la eficacia del sistema se ha visto gra-
vemente puesta a prueba por una infracción masiva28. Esto no significa necesariamente que las
interpretaciones convencionales de los objetivos del castigo se vuelvan irrelevantes, pero algunas
de ellas sí se vuelven menos convincentes que otras.
Todo castigo apunta al sufrimiento del infractor. Una pregunta clave es: ¿cuál es la finalidad de tal
sufrimiento? En un enfoque puramente comunicativo se podría denunciar la inadmisibilidad de un
comportamiento determinado con sólo una declaración. Pero el objetivo del castigo va más allá de
la reprobación o la censura. La censura, que toma en serio al criminal como actor moral racional,
aspira a comprometerlo a reconocer que un comportamiento determinado suyo fue incorrecto. Este
aspecto persuasivo es el propósito fundamental del castigo y no una contingencia que resulte de él29.
Si se acepta que la justicia transicional se relaciona con un contexto en el que la eficacia del sistema
de protección de los derechos fundamentales ha colapsado, tiene sentido considerar los esfuerzos por
establecer responsabilidades como esfuerzos por restablecer la confianza en dicho sistema. Las medi-
das de generación de confianza privilegian enfoques que tomen en serio a todas las partes, incluidos
los criminales, como agentes morales racionales y dan menor énfasis a los enfoques estrictamente o
predominantemente consecuencialistas. Como se verá más adelante, la comunicación de repulsa y su
efecto persuasivo son más convincentes en contextos en transición en general, especialmente cuando
el sistema de justicia busca dar cabida al mismo tiempo a un proceso de resolución de conflictos.
La incapacitación / La protección de la sociedad
La incapacitación como objetivo busca poner al perpetrador en una situación en que no represen-
te un peligro para la sociedad en general. El medio más obvio de incapacitación es la reclusión.
La lógica subyacente es que tal paso es necesario porque existe el peligro de reincidencia. Si el
peligro no existe, esa lógica desaparece.
La disuasión específica
La disuasión específica se dirige a un perpetrador concreto. A diferencia de la incapacitación, el
objetivo no es evitar que éste delinca durante un período determinado, sino generar un cambio en
26 Incapacitación: proteger a la sociedad poniendo al delincuente bajo custodia; b) disuasión específica: someter al delincuente a
consecuencias desagradables para que se comporte de manera diferente tras el castigo; c) disuasión general: someter al delincuente a
consecuencias desagradables para que toda la sociedad tome conciencia de los riesgos de los comportamientos delictivos; d) retribución:
imponer consecuencias desagradables como una finalidad en sí misma; e) rehabilitación: tratar al delincuente por medio del castigo para
cambiar su comportamiento y facilitar su reintegración social; f) restitución – se centra más en la victima que los otros objetivos y puede
incluir elementos restaurativos en las sanciones penales; g) comunicación – afirmación pública de los valores compartidos de la sociedad,
buscando persuadir al delincuente como agente moral racional del carácter ilícito de su conducta, y al mismo tiempo denunciando lo
inaceptable de su comportamiento y consolidando la confianza en las normas e instituciones aceptadas que protegen dichos valores.
27 Ver, por ejemplo, R.A. Duff, Trials and Punishment (Cambridge: Cambridge University Press, 1986) Chapter 9, 233-262; Pablo de Greiff,
“Deliberative Democracy and Punishment,” Buffalo Criminal Law Review 5, no.2 (2002): 373-403.
28 Paul Seils, “La restauración de la confianza cívica mediante la justicia transicional,” Justicia Transicional en Ibero-América (2009): 30-33.
29 Ver R.A. Duff, Trials and Punishment (Cambridge: Cambridge University Press, 1986), 236.
9

ictj análisis
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
sus futuros comportamientos como resultado de la imposición de desagradables consecuencias por
conductas anteriores.
En un momento dado, para el perpetrador el tema se convierte en una evaluación de riesgos. Si el
riesgo de consecuencias igualmente desagradables en el futuro no es un elemento disuasorio sufi-
ciente, el delincuente no desistirá. Si lo que motiva al delincuente es una necesidad sentida, una
ideología o convicción moral, la efectividad de la amenaza de futuras consecuencias desagradables
como medio de prevenir futuros delitos se reduce considerablemente. Y lo que es más importante,
si no hay razones aparentes de creer que el delincuente podría cometer delitos similares otra vez, la
lógica de la disuasión específica desaparece.
En el caso de las FARC, la hipótesis consiste en que los crímenes que se cometieron, o que se están
cometiendo, se deben en principio al contexto mismo del conflicto. Si el conflicto dejara de existir,
no habría incentivos para cometer más crímenes. Con el fin del conflicto y la desmilitarización de las
FARC se eliminarían los medios, la oportunidad y las motivaciones de conductas delictivas similares
en el futuro.
Podría esperarse que la mayoría de los altos mandos de las FARC fueran reacios a participar en ac-
tividades criminales tras la firma de un acuerdo de paz cuyos términos han aceptado. Si es correcta
esta suposición, el objetivo de disuasión específica en el caso de la mayoría de los miembros de
alto rango de las FARC parece irrelevante.
La disuasión general
La eficacia de la disuasión general depende no solamente (algunos dirían, no especialmente) de la
severidad de la pena sino todavía más de su certeza30. Esto sugiere que en Colombia castigar a los
máximos responsables de las FARC puede generar un efecto de disuasión general, pues demuestra
que nadie puede cometer crímenes impunemente. La dificultad está en si el concepto de disuasión
general es útil en las circunstancias excepcionales de crímenes cometidos en el marco de un con-
flicto armado interno prolongado en que se ha producido un colapso masivo del sistema.
Además de las objeciones a los argumentos de la disuasión general por razones morales o empíricas,
entre más sistémicos, prolongados y generalizados sean los delitos, menos persuasivo será el objetivo
de la disuasión general. Las circunstancias del conflicto y la disfunción sistémica hacen de la disua-
sión general una descripción poco plausible del propósito del castigo en este caso.
El único contraargumento serio es que, aunque se reconoce que el sistema ha fallado en términos
generales y de largo plazo, el objetivo del castigo es demostrar que las cosas van a ser diferentes de
aquí en adelante. Pero eso depende menos de la certeza del castigo que de un compromiso renova-
do con el estado de derecho.
La retribución
Quizás la visión más común del castigo se enmarca en términos de retribución. La retribución se
basa en la premisa de la responsabilidad moral del delincuente por su conducta pasada. En térmi-
nos estrictos, la retribución como objetivo no busca reformar al infractor; sólo busca hacer que el
infractor sufra.
30 Por ejemplo, algunos estudiosos sostienen que lo importante de la disuasión es la certidumbre del castigo más que su severidad. Ver
Daniel Nagin and Greg Pogarsky, “Integrating Celerity, Impulsivity, and Extralegal Sanction Threats into a Model of General Deterrence:
Theory and Evidence,” Criminology 39, no. 4 (2001). Para un panorama general de la literatura sobre la disuasión, ver Valerie Wright,
Deterrence in Criminal Justice: Evaluating Certainty vs. Severity of Punishment (Washington, DC: The Sentencing Project, noviembre de 2010),
www.sentencingproject.org/doc/deterrence%20briefing%20.pdf
10

ictj análisis
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
A veces se sugiere, aún por parte de las cortes, que la retribución es una forma de venganza judicial.
Esta es una visión peligrosa y corre el riesgo de trivializar la importancia del debido proceso31.
A veces la retribución se percibe como una forma procedimental de lex talionis, la ley del talión:
“ojo por ojo”. La práctica moderna no es proporcional en este sentido, pero un enfoque retributi-
vo del castigo probablemente implica que entre más grave el delito, más dura la pena. Al mismo
tiempo, una de las críticas que se le hacen constantemente al retributivismo ha sido su incapaci-
dad de producir criterios de proporcionalidad con respecto a la conducta. El castigo que busca
causarle sufrimiento al infractor por el daño que causó (y en proporción a éste) debe tomar en
serio tanto la gama de posibles conductas por castigar como el sentido de la idea de proporciona-
lidad dentro de esa gama. En casos de criminalidad extrema - por ejemplo, asesinatos en masa o
tortura – el aspecto proporcional del retributivismo es cada vez más discutible. Si, por ejemplo,
una sentencia máxima es 40 años de prisión, sin importar que el condenado haya cometido 1 o
100 asesinatos, la proporcionalidad desde el punto de vista retributivo es cuestionable.
En el caso específico de Colombia, ya hemos mencionado el enfoque que permite penas máximas
de ocho años de cárcel, aún si el delincuente admite haber cometido varios centenares de asesina-
tos. Una pena de ocho años de cárcel por cien asesinatos equivale a menos de un mes de cárcel por
asesinato. No faltan las justificaciones para este tipo de pena, pero resultaría muy difícil sostener
que ésta impone un castigo proporcional al daño causado.
Es posible que una sentencia “desproporcionada” conserve un elemento retributivo, en el sentido
que puede basarse en la premisa de la responsabilidad moral por conductas anteriores y ser im-
puesta con el fin de causar cierto grado de sufrimiento. Sin embargo, muchos podrían pensar que
un sufrimiento insuficiente mediante una sentencia reducida restringe la utilidad de la descripción
de “retribución” tal como ésta podría entenderse comúnmente.
La rehabilitación
La noción de rehabilitación puede captarse a través de una variedad de términos, tales como “refor-
ma” y “reintegración”. En el marco de este objetivo, la finalidad del castigo es darle al delincuente
la posibilidad de reconocer los errores que cometió y reingresar a la sociedad como un ciudadano
respetuoso de la ley32.
En virtud de sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos, Colombia está
obligada a garantizar que la finalidad del castigo sea reformadora33. Se dice poco sobre cómo se han
de lograr la rehabilitación y la reforma. Algunas formas de castigo apuntan más claramente a fomen-
tar la rehabilitación, como cuando se les enseña a los presos destrezas que les permitirán encontrar
trabajo en lugar de volver al crimen. Los programas restaurativos que permiten que los delincuentes
entiendan la devastación que sus crímenes les causaron a otros pueden constituir poderosas herra-
mientas de rehabilitación y procesos restaurativos en sí mismos.
La noción de rehabilitación como objetivo es útil porque demuestra que el castigo debe ir más allá
de “encerrar a la gente y tirar la llave”.
31 Ver, por ejemplo, Her Majesty the Queen v. C.A.M. (1996) 1 SCR 500, en que la Corte Suprema de Canadá define la diferencia entre la
venganza y la retribución. La venganza se describe como un acto no calibrado de daño a otro, con frecuencia motivado por la emoción o
la ira, como represalia por el daño causado a uno mismo por esa persona”. La retribución se describe como “la determinación objetiva,
razonada y mesurada de un castigo apropiado que refleja adecuadamente la culpabilidad moral del infractor, teniendo en cuenta la toma
de riesgos intencional del infractor, el daño resultante causado por el infractor y el carácter normativo de la conducta del infractor”.
32 El argumento que el castigo debe procurar comunicar condena y persuasión se relaciona muy estrechamente con el objetivo de
rehabilitación.
33 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (entrada en vigor el 23 de marzo de 1976), Artículo 10(3); y Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Serie sobre Tratados, OEA, No. 69 (1988), Artículo 5(6).
11
ictj análisis La comunicación: la afirmación social de los valores

La noción de comunicación se mencionó brevemente al inicio de esta sección34. Este enfoque se

fundamenta en una serie de principios básicos; sobre todo, busca ocasionarle al delincuente un
dolor que emana de comprender la repulsa que el castigo expresa.
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
La teoría comunicativa del castigo involucra a delincuentes, jueces y ciudadanos respetuosos de la
castigo y la búsqueda de la paz
ley en una “empresa unitaria”. Como dice Duff,

Nuestras razones de mantener un sistema legal tal tienen que ver con la prevención del
crimen y el bien de la comunidad, pero no utilizamos a los ciudadanos o a los criminales
simplemente como medios para tales fines: la ley trata a todos los ciudadanos como agentes
morales racionales y busca su consentimiento y su comprensión; y el castigo es parte de
un diálogo continuo por medio del cual la ley busca orientar su conducta recurriendo a las
razones pertinentes35.

El hecho que este concepto de castigo (como comunicación) involucre a todos los actores sociales
relevantes es especialmente atractivo para describir los objetivos del castigo en contextos en transición.
No se centra en al perpetrador exclusivamente: toma en serio a la totalidad de la sociedad respetuosa de
la ley y busca afirmar los valores de esa sociedad de una manera solemne y profunda.

¿Qué significa esto en la práctica? Significa que la pena que impone el sistema judicial tiene que ser
capaz de expresar la condena adecuada por la conducta en cuestión, y ser capaz también de generar
una reflexión por parte de la persona condenada que la conduzca a convencerse de que se comportó
mal y que sus comportamientos requieren reforma. Una diferencia importante es que el respeto por
la ley resulta no del temor de las consecuencias sino de un sentido positivo de valores compartidos.

Vista así, la teoría comunicativa podría complementar formas de castigo simbólico. Parece posible
lograr una comprensión de la condena de la sociedad sin ocasionar consecuencias negativas adi-
cionales. Los argumentos que favorecen que este enfoque sea algo más que un castigo simbólico
son de dos clases: la “comunicación” demuestra de manera convincente tanto 1) el reconocimien-
to del mal, y 2) el compromiso de reforma por parte del delincuente y de la sociedad.

Duff sostiene que se puede entender el castigo como un tipo de penitencia similar a la que podríamos
encontrar en una comunidad religiosa, enfatizando sus aspectos comunicativos, renovadores y retributi-
vos. La justificación para una sentencia más severa es forzar al delincuente a entender las implicaciones
de sus crímenes: debe contribuir a reconciliar al infractor consigo mismo y con la sociedad en general36.

En las circunstancias específicas de las FARC y las actuales negociaciones de paz, es importante reconocer
que no todos los actos de las FARC constituyen crímenes a la luz del derecho internacional. La rebelión y
los delitos políticos conexos pueden no constituir crímenes internacionales. Sin embargo, algunos hechos,
si se comprueban, podrían constituir actos delictivos en cualquier circunstancia (nacional o internacional).
Un enfoque comunicativo con respecto a tales hechos busca que los responsables reconozcan la ilicitud de
esos actos y no del hecho de la rebelión como tal o su conexión con delitos políticos.

Un aspecto importante al tratar de persuadir a los individuos de la ilicitud de sus actos es visibilizar el
impacto de su conducta en las víctimas. Este se ha vuelto un aspecto cada vez más corriente en el pro-
cedimiento penal en los últimos 40 años. Los enfoques restaurativos son frecuentes ahora en muchas

34 Ver de Greiff en nota 28 para una presentación más detallada de las teorías filosóficas subyacentes.
35 R.A., Duff, Trial and Punishment, 238. Hay que añadir que la teoría comunicativa de Duff reconoce elementos retributivistas en la
medida en que su justificación principal es conectar la conducta pasada con el castigo presente, pero difiere del retributivismo en su
propósito orientado hacia el futuro, y con el consecuencialismo en que su objetivo se relaciona lógicamente, y no de manera contingente,
con los medios para lograrlo.
36 Ibíd. 256-262.

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ictj análisis
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
jurisdicciones en la justicia penal de menores, y el uso de declaraciones de impacto de las víctimas al
dictar la sentencia ha aumentado en muchas jurisdicciones alrededor del mundo.
La práctica de la confrontación cara a cara entre las víctimas y los delincuentes en el contexto de crímenes
más graves cometidos por adultos no es generalizada pero va en aumento. Hay argumentos fuertes a favor
de adoptar tal enfoque en las disposiciones sobre la determinación de la pena de aquellos que planearon
o definieron políticas conducentes a crímenes graves, o que ordenaron la comisión de crímenes graves
(es decir, los máximos responsables), y esto por dos razones. Primero, poner a los responsables de planear
crímenes sistemáticos frente a frente con sus víctimas humaniza los delitos. Destruye el “vacío de respeta-
bilidad” que los altos oficiales pueden intentar interponer entre ellos mismos y los hechos de sus soldados
rasos. Segundo, si hay una verdadera esperanza de que los responsables de organizar o dirigir la ejecución
de crímenes graves entiendan el repudio de la sociedad y se convenzan del valor de reformarse, escuchar
directamente a las víctimas hablar de su sufrimiento puede resultar una poderosa herramienta.
Conclusiones sobre los objetivos del castigo
Los conceptos de incapacitación, disuasión específica y disuasión general no son objetivos de política
convincentes en el contexto del fin exitosamente negociado de un conflicto, como en Colombia. Si se
elimina la lógica bajo la cual se cometen los crímenes, también se elimina la oportunidad de reinci-
dir; por tanto, no se necesitan mayores intervenciones de política para evitar que los delitos vuelvan a
cometerse. Si buscamos castigar a los delincuentes, tiene que ser por otras razones.
La retribución no debe descartarse como meta formal y deliberativa. Como se ha mencionado,
técnicamente hasta una sentencia reducida puede incluir un componente retributivo; pero puede
resultar engañoso sugerir que las sentencias drásticamente reducidas para crímenes extremada-
mente graves puedan percibirse como “retributivas” a los ojos del público amplio.
Por tal razón, se sugiere que el castigo para los miembros de las FARC considerados máximos res-
ponsables de crímenes graves puede entenderse en términos no exclusivamente retributivistas sino
como una combinación de objetivos comunicativos, reformadores y retributivos.
En cuanto a la rehabilitación, un enfoque constructivo, que incluye procesos restaurativos, encaja
perfectamente con la idea de afirmación social. Ayudar al criminal a entender la naturaleza del daño
causado por sus actos – o humanizar el daño – puede ser un medio eficaz de reforzar la lógica de las
normas de conducta mínimas compartidas.
La sentencia: condena, persuasión y paz
Al final las teorías sobre el castigo y la búsqueda de objetivos de política enfrentan un reto clave.
Las teorías retributivas, consecuencialistas y expresivistas del castigo, todas ellas exigen que el
castigo sea proporcional a la gravedad del crimen; pero a todas ellas les cuesta proponer criterios
convincentes sobre la proporcionalidad, en particular a las retributivistas. El dilema se complica
aún más cuando el castigo compite con otros objetivos.
La imposición de condenas y el sistema de justicia penal existen en permanente tensión con otros
objetivos políticos y sociales, pero obviamente estas tensiones son más amenazantes en situacio-
nes inestables. Cuando uno de los objetivos contrapuestos es poner fin a un conflicto armado, la
cuestión de la proporcionalidad y otros criterios ampliamente acordados y aceptados en tiempos
normales pueden ser sometidos a una enorme presión.
El enfoque mixto que se propone aquí tiene muchos atractivos. Reconoce la noción de la condena
como una función social importante; privilegia la idea de la persuasión en los esfuerzos de gene-
ración de confianza para rehabilitar al criminal; y le quita la centralidad al delincuente, haciendo
13

ictj análisis
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
de la sociedad en su totalidad un componente serio del diálogo sobre el castigo. No obstante, la
pregunta sigue abierta en cuanto a qué tipo de castigo se requiere para transmitir la condena apro-
piada y que resulte persuasivo en cuanto al valor de reformar las conductas indebidas.
La idea es efectivamente que los responsables sientan el dolor de la condena que se expresa a través
del castigo. Sin embargo, se requiere algo más que un castigo simbólico para que la sociedad se
persuada de que los responsables reconocen el mal de los actos en cuestión y se comprometen a
participar apropiadamente en la sociedad en el futuro. Resulta deshonesto pretender que ese “algo
más” en estas circunstancias será genuinamente proporcional a la gravedad de los crímenes. Se
necesita un cierto grado de transigencia para lograr los objetivos contrapuestos de comunicar la
condena eficazmente y alcanzar la paz.
En tiempos normales la proporcionalidad del castigo de los tipos de crímenes graves que nos
ocupan requeriría largos periodos de encarcelamiento. Pero no estamos en tiempos normales, y las
tensiones que compiten con los objetivos del castigo son excepcionales y no cotidianas. Ningún
castigo podrá ser proporcional y al mismo tiempo capaz de convencer exitosamente a los acusados
de someterse a la ley del estado. Lo mejor que se puede esperar es una aproximación en que se
logre un grado significativo de condena y de persuasión social que conduzca a la reforma.
Ciertamente es posible imaginarse un número de medidas que comuniquen una fuerte condena.
Ya se ha mencionado una de ellas: el requisito que los perpetradores se enfrenten cara a cara con
las víctimas de sus crímenes, si las víctimas están dispuestas a participar en una reunión tal.
Un segundo escenario podría contemplar la posibilidad de excluir a los delincuentes condenados de
presentarse a cargos políticos por un período determinado. Aunque es cierto que un objetivo funda-
mental de las negociaciones de paz es convertir una organización militar en organización política, no
se exige que todos aquellos juzgados como máximos responsables de crímenes graves tengan que vol-
verse políticos, y seguramente no de inmediato. Un período de exclusión contribuiría a comunicar
que aunque es posible que se evite la habitual sentencia de encarcelamiento prolongado, no resultaría
aceptable que accedieran directamente a un cargo político.
Un tercer escenario podría requerir de importantes reparaciones para las víctimas, aunque queda por
verse si los máximos responsables tienen activos individuales que valga la pena embargar. Si no es el
caso, podría considerarse algún tipo de pago colectivo de reparaciones por parte de la organización,
pero tendría que hacerse como un reconocimiento de los crímenes cometidos por la organización y
no como una especie de gesto de buena voluntad.
Un cuarto escenario podría incluir servicio comunitario. Ciertamente podría sugerirse que,
especialmente en el contexto de Colombia en el posconflicto, el objetivo de comunicación social
y aceptación de valores sociales podría expresarse aún mejor a través de la implementación de ór-
denes de servicio comunitario que por medio de condenas de privación de libertad. La naturaleza
exacta de tal servicio dependería de un número de factores logísticos, entre ellos la edad y el estado
de salud de los delincuentes, además de consideraciones relacionadas con la seguridad.
La pregunta de en qué medida el encarcelamiento o el arresto domiciliario lograrían comunicar
un grado suficiente de condena está abierta al debate. Las cartas de la Oficina del Fiscal de la CPI
indican que la Corte cree que alguna forma de encarcelamiento sería esencial para satisfacer la exi-
gencia de proporcionalidad. Puesto que no mencionan ni qué tan largo el encarcelamiento ni en qué
circunstancias, no son especialmente esclarecedoras sobre el particular.
Podría pensarse que un paquete de medidas que incluyan los elementos mencionados se acercaría
a una expresión significativa de condena social. Inevitablemente, se trata de una expresión transa-
da de condena, pero tiene que entenderse en el contexto de una negociación de paz. La sociedad
14
 estaría manifestando que está dispuesta a moderar la expresión de su condena para facilitar la
ictj análisis reincorporación de las FARC a la sociedad y jugar un papel significativo en un futuro en paz.

Sobre la naturaleza del juicio

La cuadratura del círculo en
El juicio de los máximos responsables puede desarrollarse de diversas maneras. No es ni posible ni
Colombia: Los objetivos del
prudente enumerar o evaluar esas posibilidades aquí. Lo que debe quedar claro, sin embargo, es
castigo y la búsqueda de la paz
que la comunicación eficaz de valores y, ciertamente, el castigo que surja del juicio dependerán en
gran parte de la eficacia del juicio mismo. Entre más la sociedad perciba las actuaciones judicia-
les como un medio legítimo para establecer y comunicar la responsabilidad de graves crímenes,
mayor será la posibilidad de lograr exitosamente sus objetivos. Entre más se vean esas actuaciones
como maniobras para subvertir la revelación de los crímenes y de sus responsables, más inútiles y
contraproducentes resultarán.

Puede justificarse transar con la naturaleza de las penas, pero no hay justificación en transar con
la virtud esencial del juicio: la denuncia social del mal, el daño causado a los valores sociales, y la
exigencia pública de responsabilidades a los culpables.

Lejos de justificar cualquier transacción en cuanto a la naturaleza de los juicios, deben hacerse todos los
esfuerzos posibles para garantizar publicidad y acceso a unas actuaciones judiciales serias y transparentes.

Conclusiones

El derecho internacional ofrece únicamente orientaciones vagas sobre los tipos de sentencias que
pueden ser aceptables en materia de crímenes internacionales. El tema más importante parece ser que
las sentencias deben buscar ser proporcionales a los crímenes cometidos, y no ilusorias. La práctica
internacional no es especialmente pertinente en este caso. Para Colombia las indicaciones más impor-
tantes vienen de la Oficina del Fiscal de la CPI y de su aparente aceptación de un límite de ocho años
en el marco de la Ley de Justicia y Paz. Desde luego, es posible que la Oficina del Fiscal baje ese límite
todavía más. Como se mencionó anteriormente, otras experiencias nacionales carecen de utilidad como
indicación de los tipos de disposiciones sobre penas que pudieran ser aceptables en el contexto colom-
biano. En últimas, son los colombianos quienes deberán decidir qué tipo de castigo les satisface.

Este estudio sostiene que una negociación de paz exitosa eliminaría eficazmente el contexto en que
los miembros de las FARC cometieron sus crímenes. Por ende, los objetivos de política relativos
al castigo de incapacitación y disuasión específica y general desaparecen. Adicionalmente, si las
negociaciones conducen a concesiones importantes sobre las penas, la significancia del castigo como
genuinamente retributivo se reduce también, si no desaparece por completo.

Los objetivos de política más coherentes que deben perseguirse en Colombia en materia de castigo
penal con respecto a las FARC se describen mejor en términos de la expresión de la condena so-
cial, con la esperanza de que la persuasión conduzca a la reforma. Aunque estos objetivos pueden
lograrse mediante penas de privación de libertad menores a las que se requerirían si el objetivo
principal fuera la retribución, esto no quiere decir que se pueda o se deba evadir completamen-
te un castigo significativo. Una exitosa aproximación de la condena, la persuasión y la reforma
puede ser posible con una combinación de medidas. Si las penas son verdaderamente ilusorias y el
proceso que conduce a ellas tampoco es convincente, no vale la pena intentarlo. Sería un insulto a
la inteligencia de la sociedad y a la dignidad de las víctimas. Pero la decisión sobre qué es y qué no
es ilusorio sólo puede tomarse si se entiende lo que se quiere lograr.

Es inevitable que hay que llegar a alguna forma de arreglo antes que los presuntos máximos
responsables de las FARC se sometan a un proceso penal que pudiera conducir a su castigo. Sobre
todo, la combinación de medidas punitivas debería buscar permitirles a los condenados demostrar

15

ictj análisis
La cuadratura del círculo en
Colombia: Los objetivos del
castigo y la búsqueda de la paz
Agradecimientos
El ICTJ agradece el apoyo generoso
de la Embajada de Suecia.
que sí entienden el daño causado por sus actividades criminales y que aceptan los valores compar-
tidos por la sociedad colombiana como los expresa la ley. El castigo debe poder tomarse en serio
como una condena de la violación de los valores fundamentales de la sociedad. Debe ser creativo y
abarcar posibilidades de enfoques de justicia restaurativa, fondos de reparación, servicio comuni-
tario y quizás algunos períodos limitados de exclusión política.
Es difícil imaginar cómo los valores sociales relevantes podrían reafirmarse, o cómo aquellos con-
siderados máximos responsables de crímenes graves podrían rehabilitarse sin una cierta medida de
encarcelamiento. Se podría argumentar también que la opción más eficaz para los altos mandos de
las FARC sería aceptar tal proceso de buen grado más que a regañadientes, como cálculo político,
pero no se pueden subestimar las complejidades de tal decisión.
Recomendaciones
Al determinar el castigo para los miembros de las FARC considerados máximos responsables de
crímenes internacionales sistemáticos, el enfoque principal debe ser lograr el objetivo del castigo
como un acto social de condena, persuasión y reforma. El cumplimiento de ciertas precondiciones
contribuiría a establecer un contexto de buena fe a nivel organizacional. Estas incluyen:
1. El reconocimiento generalizado del daño causado como resultado de conductas prohibidas por el
derecho internacional, y una contribución inicial y substancial de las FARC a un fondo de reparaciones,
habida cuenta del daño causado.
2. La firme voluntad que los procesos judiciales contra los acusados de ser los máximos responsables sean
públicos, transparentes y serios. Esto implica la participación de las víctimas para expresar su visión del
impacto de los daños sufridos, y un cubrimiento mediático apropiado de los procesos.
3. La exigencia que los condenados den su consentimiento a enfrentarse con las víctimas en reuniones tras
la sentencia para escuchar sus opiniones y discutir detalladamente el impacto de sus crímenes.
El ICTJ trabaja para remediar y prevenir las violaciones más graves de derechos ICTJ Bogota
humanos, con el propósito de enfrentar los legados de atrocidades o abusos Calle 73 No. 7-06, Piso 7
masivos. El ICTJ busca soluciones holísticas para promover la rendición de Bogota, Colombia
cuentas y crear sociedades más justas y pacíficas. Para más información, ver Tel: +57 1 248 0488
www.ictj.org/es www.ictj.org/es
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