APUNTES DE LA MATERIA CONCURSOS Y QUIEBRAS

GLADYS ADRIANA LOPEZ

UNIDAD 1 GENERALIDADES

Punto 2 EVOLUCION DEL DERECHO CONCURSAL

Desde la antigüedad, aun antes del nacimiento del Derecho Romano, se registraron medidas en
las legislaciones de los Imperios, para impedir que los comerciantes sean burlados o que ellos
burlasen en su trato a otros. Estas disposiciones eran aplicadas para todo tipo de deudores, sean
comerciantes o no.

En el Derecho Romano, la ejecución por deudas tuvo un exclusivo carácter personal, las medidas
no se dirigían al patrimonio del deudor, sino a su persona, a su cuerpo, para forzarlo a cumplir,
llegando hasta la venta como esclavo e inclusive, la muerte del deudor.
Luego el derecho evoluciona hacia la ejecución patrimonial. El derecho antiguo, no hacía
distinciones específicas entre la ejecución individual y la colectiva. En sus comienzos, y durante
largos siglos, no se concebía la posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio sin la
voluntad del titular, lo cual excluía toda forma posible de ejecución forzosa.
Así la manus injectio era una acción del acreedor, que obligaba al deudor a cumplir bajo la
posibilidad de que el acreedor lo tomara como prisionero para luego matarlo o venderlo como
esclavo al extranjero.
Otra posibilidad era la acción denominada “paris secando” o la “concusu membrorum” para el
caso de varios acreedores, éstos podían repartirse el cadáver del deudor sin necesidad que la
parte sea proporcional a la deuda en el primer caso y en el segundo, una vez vendido el deudor,
se repartía el importe obtenido entre los acreedores.
Luego nace el “nexum” que era el sometimiento voluntario y privado de la persona del deudor
condenado o confeso a la voluntad del acreedor, hasta satisfacer la deuda.
En el año 326 A.C. se abolió la pena capital y otros medios vejatorios y nació la “addictio”, una
acción que le permitía al acreedor llevarse al deudor a su domicilio y hacerlo trabajar hasta que
pagase su deuda. El deudor podía liberarse jurando tener bienes suficientes para satisfacer la
deuda y a través de la “pignoris capio”, ciertos acreedores de naturaleza tributaria, podían por
propia voluntad tomar la posesión de bienes del deudor, sin poder venderla, para compeler su
cumplimiento.
Paulatinamente el Derecho Romano iba pasando de la ejecución personal a la patrimonial, a
través de diferentes institutos que transformaban la ejecución sobre la persona del deudor en
ejecución sobre sus bienes.
En el año 737 de Roma, se permitió que el deudor pudiera recurrir a la “cesio bonorum” que era
una especie de cesión voluntaria de bienes a los fines de proteger la buena fe del deudor y evitar
la infamia. También se crea la “pignus in causa iudicati captum” que consistía en la toma de
posesión de un bien por parte del juez por un lapso de tiempo y a su vencimiento si el deudor no
cumplía, se vendía la cosa y con el producido se satisfacía a los acreedores, siendo el primer
antecedente de la ejecución de bienes.
También en el derecho romano clásico surgen las acciones contra la disminución del patrimonio
del deudor y el “consilium fraudis” o fraude, llamadas “interdictum fraudatorium”, la “integrum
restitutio” y la “actio pauliana”, esta última dio origen a la acción revocatoria que hoy conocemos.

El primer gran antecedente concursal en el Derecho Romano, nace con el “pactum ut minus
solvatur” que es el origen del concordato por mayoría, considerado el primer medio preventivo
de la quiebra. En este sistema, el heredero de una herencia insolvente podía convenir con los
acreedores la reducción de las deudas, aceptando el heredero la herencia insolvente y
satisfaciendo reducidamente a los acreedores. En su evolución, se llegó a que la votación
favorable de la mayoría obligase a la minoría, en el caso de remisión de una parte de la deuda,
naciendo el llamado “pacto de non petendo”.
La primera aproximación al concurso aparece en Derecho Intermedio (que va desde la caída del
Imperio Romano hasta la Edad Media). Luego de la invasión bárbara, tuvo mayor auge la
ejecución patrimonial, conocida desde los orígenes por el derecho de estos pueblos. Pero cuando
el deudor era insolvente, primaba la ejecución personal y de aquí nace el hecho de que la fuga del
deudor era una prueba de su insolvencia.
En el Derecho Germánico sólo se han encontrado instituciones exclusivas de la ejecución
individual, pero no de la colectiva. Se da la acentuación de la ejecución patrimonial a través del
“arrestmandat” o secuestro real de bienes, que equivalía al embargo actual, creándose aquí el
principio de la prioridad del primer embargante.
El derecho germano aportó las figuras de la prenda, el desapoderamiento y el secuestro. Las
legislaciones Longobarda y Franca introdujeron el embargo. Así nacen la “datio in solutum” que
consistía en una entrega voluntaria y privada de un bien o de bienes por parte del deudor, en pago
de lo que debía y la “datio in solutum ope judice”, cuando esa dación la ordenaba un Juez.
Estos eran los institutos típicos de esta época y sus procedimientos eran pagos coactivos, y no
propiamente expropiaciones. Toda esta evolución culmina con el cese de la justicia privada, donde
los jueces eran pares, no funcionarios del Estado.
La ejecución, desde esta época, pasó a ser dirigida por la autoridad pública y así en el caso de
pluralidad de acreedores, el secuestro originó el concurso, nítidamente perfilado como ejecución
colectiva con carácter universal.

Derecho Medieval:
Hubo un gran desarrollo económico de las ciudades en la Edad Media y el incremento e
intercambio comercial hicieron nacer las principales instituciones del Derecho Comercial. El
feudalismo medieval tomó las instituciones que venían del Derecho Romano dándole un tinte
publicista a la autoridad, llegándose a no aplicar medidas contra los deudores de buena fe. El
Rey Luis de Francia en 1254 abolió la prisión por deudas.
El desarrollo del derecho patrimonial en las comunas italianas del norte se debió al incremento
comercial y se crearon los estatutos, verdaderos códigos profesionales que regían cada una de
las corporaciones creadas en las distintas comarcas.
Aparece por primera vez el concepto de cesación de pagos, surgido de la palabra “cesante”,
usado en el Costituto de Siena en 1262. También surge en esta época la palabra “bancarrota”,
en virtud del hecho simbólico que significaba la ruptura del banco del deudor insolvente, donde se
sentaba a comerciar en el mercado. Ello era equivalente a la clausura del negocio, primera
medida que dictaba el juez.
Se conoce en esta época el concordato preventivo (acuerdo preventivo) aprobado por mayoría
como etapa anterior a la quiebra, con convocatoria de acreedores. En los Estatutos de Venecia,
Bolonia, Florencia y otras ciudades itálicas surgieron las instituciones falimentarias más
innovadoras.
Se sometía al procedimiento concursal a cualquier deudor en insolvencia aunque no sea
comerciante. Se trataba de un proceso oficioso a instancia de acreedor, que se originaba por la
existencia de cesación de pagos, la que se manifiesta en caso de fuga u ocultación de deudor. Se
producía ya una especie de verificación, pues los derechos de los acreedores eran reconocidos
en un proceso sumarísimo.
Según el estatuto de que se trate, existía la figura de un administrador o procurador que ejercitaba
las acciones y cobraba los créditos, en otros estatutos había un magistrado, elegido por los
acreedores que nombraba a un curador que ejercía la administración y representación judicial o
un comité de acreedores con plenos poderes.
Se producía la aprehensión total de los bienes por la autoridad, o desapoderamiento, y la puesta
en custodia de los bienes por la masa o conjunto de acreedores. Había un período de sospecha,
de carácter personal y persecutorio. Existía igualdad de acreedores, verificación de créditos y
cese de acciones individuales, liquidación y repartición proporcional del activo entre los
acreedores comunes.
El deudor podía evitar la quiebra cediendo sus bienes, pero sometiéndose a imposiciones que
alcanzaron el nivel máximo de humillación a que fueron sujetos los comerciantes arruinados.
Seguían existiendo penas infamantes, tratándose a los deudores como ladrones, y tenían muchas
incapacidades. Todo fallido era sospechado de fraude. Así, para tratar de evitar estas infamias se
crea el concordato, y el salvoconducto que permitía al deudor salir de la cárcel y volver para
proponer un concordato.
Nace también en el medioevo las corrientes publicística y privatista de la quiebra. En la primera,
tenía gran injerencia la autoridad judicial, siendo importante la colectividad de acreedores y la
comunidad consorcial. El deudor era un defraudador y el Estado tenía a su cargo la represión del
ilícito que importaba la quiebra. La corriente privatista, continúa su camino desde el Derecho
Romano con amplio despliegue de los acreedores, sin la intervención judicial.

Derecho Francés:
La quiebra tuvo su primera regulación orgánica en el Reglamento de Lyon de 1667 –que sirvió de
base a la ordenanza francesa de 1673. Sus principales disposiciones eran: apartar a los
acreedores extranjeros de la “pars condictio creditorum”, reglamentar el período de sospecha y
determinar los efectos respecto a la persona del fallido.
En 1807 se dictó el Código de Comercio, ocupando el libro III para las quiebras. Se reglamentó la
actuación de los acreedores, la verificación de sus créditos, la vinculación de la minoría a la
solución de la mayoría en el concordato y la nulidad de los actos perjudiciales a los acreedores.
El código sufrió varias reformas posteriores, siendo las más significativas para nuestra materia, la
de 1889 que incorporó la liquidación judicial para deudores de buena fe.
En 1955 se establece un nuevo régimen completo sobre quiebra y liquidación judicial, y en 1967
se hace una reforma profunda, cambiando el fundamento del concurso francés al incorporar la
noción de empresa separada de la de las personas que la dirigen.
En 1984, la nueva reforma francesa legisla sobre prevención y solución extrajudicial de las
dificultades de la empresa y finalmente llega la reforma de 1994 para mejora de la prevención de
la insolvencia.

Derecho Italiano
En el medioevo se evidencia la creación de la mayoría de las instituciones del Derecho Concursal
moderno. Durante varios años el Derecho Italiano se siguió rigiendo por los estatutos, que luego
fueron modificados por los usos y costumbres.
En 1865 se dictó el Código de Comercio para toda Italia, que seguía los mismos principios que el
Código de Comercio Francés. En 1903 se reformó el Código de Comercio incorporándose nuevas
prescripciones respecto a la revocatoria concursal, la reivindicación en la quiebra y la
incorporación del proyecto de Leone Bolaffio sobre concordato preventivo y pequeñas quiebras.
Sin embargo, cabe aclarar que el concordato preventivo judicial, con vigencia legislativa,
cronológicamente, apareció en 1885 en España primero, luego en la ley belga de 1887, después
en Francia en 1889 y en Portugal en 1888.
La legislación argentina lo incorporó en 1902 y recién en 1903 llegó a la ley la italiana. Así, en
Italia se llega al dictado en 1942 de la Legge Fallimentare (Ley de Concursos y Quiebras) que
incorpora la administración controlada y la liquidación forzosa administrativa.

Derecho español:
Tuvo fuerte injerencia en la legislación del Virreinato del Río de la Plata. Paralelamente al
desarrollo de las comarcas italianas y francesas, evolucionaba la materia concursal en España,
donde se dicta el primer cuerpo legal que se ocupa del instituto de la quiebra: es el Código de Las
Siete Partidas de Alfonso el Sabio, dictado en la segunda mitad del S. XIII.
Luego el derecho estatutario italiano superó en influencia al español y tuvo injerencia en las
Ordenanzas de Bilbao de 1737 separando la quiebra para los comerciantes, apartándose del
derecho español que reglaba el concurso como instituto común para toda clase de deudores.
Posteriormente el Código de Comercio español de 1829 tuvo la gran influencia codificadora
napoleónica, por lo que su principal fuente fue el Código de Comercio francés completado por la
Ley de enjuiciamiento Civil de 1881.
Finalmente el mismo sufrió la reforma de 1885 que incorpora el concurso preventivo y en 1922 la
Ley de Suspensión de pagos que establece el nuevo procedimiento de convenio del empresario
con sus acreedores. El régimen concursal español subsistió con estas instituciones hasta la
reforma producida en el año 2003.

Antecedentes del Derecho Concursal Argentino

Las Ordenanzas de Bilbao:
A partir la Real Cédula de creación del Consulado de Buenos Aires, de Carlos IV, dictada en
Aranjuez, en 1794, nace nuestro derecho patrio comercial. Dicha norma básica hacía aplicable
un orden de jerarquía de las leyes: primero la real cédula, después, las ordenanzas de Bilbao
donde estaba la regulación de la quiebra, a continuación, las leyes de Indias y por último, los
Fueros de Castilla.
Estas Ordenanzas determinaban tres categorías de fallidos, los comerciantes morosos
(atrasos), los comerciantes quebrados inculpables (fallidos) y los comerciantes quebrados
culpables o fraudulentos (alzados).
El ordenamiento era persecutorio y eminentemente penal, se disponía el arresto preventivo hasta
la calificación de conducta. Los bienes desapoderados eran entregados a un depositario hasta
que los acreedores reunidos en junta nombraban al síndico comisario. Tres provincias adoptaron
el Código de Comercio español de 1829 (Mendoza, Corrientes y San Juan). En 1836 Rosas
suscribió un decreto suspendiendo todos los juicios de quitas y esperas, fundándose en los
perjuicios causados al derecho de propiedad, en los manejos fraudulentos y en el temor y
desconfianza que causaban en el cumplimiento de los contratos. Fue derogado en 1858.
Código de Comercio de 1869
Sobre el proyecto de Acevedo y Vélez Sarsfield, la provincia de Buenos Aires sancionó su Código
de Comercio en 1869, el cual fue declarado ley nacional (Código de Comercio de la Nación
Argentina). Esta legislación buscó atenuar los efectos respecto del deudor quebrado, pero este
objetivo no fue logrado. En el mismo auto de quiebra se dictaba su prisión, basada en la
presunción de fraude, lo que duraba hasta la calificación de conducta, por parte del fiscal de la
causa, aunque “el reo” podía obtener libertad condicional bajo fianza.
Sin embargo en 1872 se suprimió la prisión por deudas. El procedimiento de quiebra estaba a
cargo del juez comisario del Tribunal de Comercio, la sindicatura ejercida por un comerciante y la
liquidación se hacía por cuenta de los acreedores, quienes afrontaban los gastos.
Los aciertos de este código los encontramos en el perfeccionamiento del mix entre normas de
forma y de fondo, la breve verificación de créditos, la mejora del sistema de liquidación y
distribución y la regulación de los efectos de los actos en el período de sospecha.
El gran fracaso fue la regulación de las moratorias, que eran otorgadas al deudor que probaba
que la insolvencia provenía de accidentes extraordinarios, imprevistos y fuerza mayor, y además
justificaba que podía pagar luego de una cierta espera. El problema era que la moratoria era
aprobada por un verdadera minoría (el rechazo se hacía por el voto negativo de 2/3 de los
acreedores y 3/4 de capital) y las homologaciones fueron muy generosas.
Reforma de 1889 al Código de Comercio
La necesidad de reformar el Código de Comercio surge ante la necesidad de compatibilizar este
Código con el flamante Código Civil sancionado en la Argentina en 1871, y así ocurre en 1889,
luego de los proyectos de Villegas y Quesada y del proyecto de Segovia, que sirvieron de base
para la reforma. Las modificaciones fueron introducidas en el Libro IV del Código de Comercio,
ahora llamado “De la quiebra”.
En el ámbito procesal, se sacó la figura del juez comisario y se le dio competencia en quiebras al
juez de comercio. La liquidación ya no era a cargo de los acreedores sino por cuenta del deudor y
en beneficio de aquellos. Suprimió el juicio de calificación de quiebra y modificó la situación de
fallido limitando la prisión hasta la presentación del informe del síndico acerca de la causa
productora de la quiebra, siempre y cuando no hubiese indicios de fraude.
Mantuvo las moratorias e incorporó la adjudicación de bienes que permitía a los acreedores
explotar o liquidar los bienes. También existía la posibilidad de que los acreedores constituyeran
una sociedad para continuar con los negocios del fallido, dando carta de pago al deudor. El
concordato sólo era posible para comerciantes matriculados y cuando el síndico en su informe no
negara su procedencia por sospecha de fraude. Se legisló sobre la quiebra de sociedades y por
primera vez sobre honorarios en la quiebra.

La Ley 4156 de 1902. Primera ley de concursos y quiebras.

La reforma fue apurada por la crisis del año 1890 que tuvo consecuencias desastrosas para el
comercio en general, lo que llevó a sancionar en 1902 la ley 4156. Se suprimen las moratorias.
Nace para la legislación argentina el concordato preventivo (Concurso Preventivo). Se introdujo el
sistema del voluntarismo o privatismo, donde el juez tenía sólo una potestad fiscalizadora y por
primera vez se tecnifica la sindicatura estando a cargo de los contadores. Es la primera
oportunidad en que se humaniza el procedimiento de quiebra. Directamente se suprimió el
carácter oficial de la quiebra. Se incorpora la adjudicación de bienes como solución preventiva, la
cual junto con el concordato, eran resolutorios de la quiebra en el sistema de los Códigos de
Comercio. En la práctica la fórmula del voluntarismo, tropezó con dos dificultades: el problema de
la verificación de créditos y las facultades excesivas de la junta de acreedores, aunque esta ley
estuvo en vigor durante 30 años.

La ley 11.719 de 1933

Sobre la base de un proyecto del Dr. Ramón S. Castillo (profesor, ex magistrado y posteriormente
presidente) en 1933 se sanciona la ley de quiebras nº 11.719, con base en las legislaciones
italiana y francesa. Se vuelve al sistema del publicismo, otorgándoles a los jueces sus poderes
originarios a fin de evitar fraudes de inescrupulosos deudores y porque no, también de
acreedores. Así el legislador entendía que en las falencias no estaban en juego solamente
intereses privados sino que también intereses estatales y sociales superiores que no pueden
dejarse de lado. Se convirtió a la ley en una norma de orden público, siendo su pilar fundamental
la defensa del crédito y la conservación de la empresa.
Las fundamentales reformas son: que la verificación de créditos no era resuelta por los propios
acreedores sino por el juez, la quiebra podía resolverse por concordato, podía haber liquidación
sin quiebra y avenimiento. Se equilibraron los poderes de los acreedores y del juez.
La novedad más significante fue la introducción del procedimiento para las pequeñas qui ebras.
También tuvo importancia el aumento de posibilidades concordatorias, ya no consistentes en
quita, espera o ambas sino a cualquier otra propuesta por el deudor, aceptada por los acreedores
y homologada por el juez.
La principal deficiencia que contenía esta ley –por imprevisión- era que si un acreedor pedía la
quiebra de su deudor, éste podía presentarse en convocatoria todas las veces que quisiera,
siempre que no se haya dictado la sentencia de quiebra. Se creó la prevalencia concursal
preventiva sobre la liquidativa. Situación que fue solucionada en forma tardía por la jurisprudencia.
La ley 11.719 es la fuente nacional y fundamental de la legislación concursal argentina actual. Las
bases para la reforma de esta ley se presentaron en el Congreso Nacional de Derecho Comercial
de 1940 y se presentaron dos proyectos de reformas muy innovadores llamados Proyecto de Ley
Nacional de Bancarrotas uno en 1950 y otro de 1953.

La ley 19.551 de 1972 y sus reformas

Durante la década del sesenta se produce la reforma de la 11719. En 1966 se forma una comisión
formada por los Dres. Alegría, Fargosi, Halperin sustituido por Malagarriga, y Quintana Ferreira
quienes presentaron el anteproyecto en 1969 el cual fue sometido a consideración de la doctrina
del momento, lo que llevó a presentar el proyecto definitivo en 1972, sancionado como ley 19.551.
Las ideas-fuerza de esta ley fueron la protección adecuada del crédito, la conservación de la
empresa útil, amplitud de la solución preventiva, actuación de oficio de los órganos judiciales,
protección del deudor de buena fe y severidad para el deudor que abusó del crédito, protección
del comercio en general, extensión de responsabilidad, unidad concursal, y la protección de las
relaciones laborales. Se suprime la liquidación sin quiebra y el régimen de pequeñas quiebras, y
se incorporan el instituto de la continuación de la empresa, se unifican los privilegios, y se regula
el concurso en caso de liquidación administrativa.
En 1983 se produce la reforma por la ley 22.917 que produce algunos ajustes en la ley concursal
trayendo como novedades la unificación subjetiva de los concursos para comerciantes y no
comerciantes, la regulación de los acuerdos pre-concursales y la nueva extensión de quiebra.

La ley 24.522 de 1995

En 1991, se designa una comisión reformadora de la ley 19551. El proyecto mantenía la
estructura de la ley anterior pero incorporaba novedades de las legislaciones modernas como la
del Bankruptcy Code norteamericano, siendo la novedad más importante la incorporación del
cramdown- power.
Concomitantemente a ello, el Ministerio de Economía en 1993 elabora el Anteproyecto de ley de
reestructuración empresaria el cual regulaba sólo casos de sociedades anónimas y sociedades de
responsabilidad limitada. Finalmente se redacta el proyecto de reforma concursal del Poder
Ejecutivo presentado en 1993, que luego del debate legislativo fue promulgado por el Poder
Ejecutivo como ley 24522 el 7 de agosto de 1995, vetando el art. 290 sobre aplicación temporal de
la ley.
La orientación filosófica de la ley se basó en el principio del interés de los acreedores, lo que llevó
a un exacerbado voluntarismo o privatismo, que importó darle el mayor protagonismo a los
acreedores aun por sobre el poder jurisdiccional.
La intención fue “dar instrumentos para cambiar una concepción: el concurso preventivo no es
exclusivamente el modo de diferir los pasivos sino que: (i) debe ser un período en el cual la ley
brinda al deudor la posibilidad de reestructurar su empresa, para convertirla de una unidad
deficitaria en una unidad superavitaria; (ii) el concurso preventivo puede terminar en la cesión de
la empresa a un tercero, lo que se logra a través del procedimiento del salvataje comúnmente
conocido como cramdown.
Sus principales incorporaciones, aparte de las ya mencionadas, fueron: la revisión de ciertas
regulaciones de los créditos y relaciones laborales, la novación de las obligaciones causadas por
el acuerdo preventivo homologado, regulación del acuerdo preventivo extrajudicial, la posibilidad
de categorización de los acreedores y de propuestas alternativas, el concursamiento de grupos,
entre otros.
La ley debió ser reformada en 1997, pero se presentó un proyecto al senado que no llegó a
concretarse en ley.
Las reformas de 2002, la Emergencia Económica y Crediticia
Los avatares económicos de fines de 2001, llevaron al legislador argentino, previa declaración de
emergencia económica y el dictado de la ley 25.561, a reformar en forma urgente la ley concursal,
así en febrero de 2002 se sanciona la ley 25.563 declarándose la emergencia crediticia en el país.
Las reformas introducidas por esta ley se apartan de la filosofía tenida a la vista por la ley 24.522
dejando de lado sus pilares principales como son: la tutela del crédito y el salvataje de la empresa.
Así esta ley impone un nuevo período de exclusividad de 180 días, suprime el tope mínimo para la
quita, y hace aplicable la novación concursal a los fiadores, coobligados y deudores solidarios, y
deroga el cramdown.
Así instaurada la ley permitía la total licuación de los pasivos e impedía que se lograra alguna
tenue protección del crédito, por ello, y presiones mediante, en mayo del mismo año el legislador
concursal revierte la situación y sanciona la ley 25.589.
La nueva ley deroga algunas disposiciones de la reforma anterior, modifica otras e introduce
nuevos institutos para nuestro derecho concursal. La ley modifica nuevamente el plazo del período
de exclusividad limitándolo a un máximo de 120 días, se mantiene la derogación del mínimo en la
quita, restablece el sistema del salvataje reestructurado, incorpora un sistema de participación
concursal de los acreedores por títulos emitidos en serie, reedita las facultades homologatorias del
juez, crea el instituto de la imposición del acuerdo o cramdown power, y realiza modificaciones
importantes respecto del acuerdo preventivo extrajudicial y otras no tanto respecto del informe
general a presentarse por el síndico y respecto de la continuación de la explotación de la
empresa. También legisla sobre ciertas cuestiones transitorias, que produjo la modificación y
derogación de la reforma anterior.
Actualmente se encuentra vigente la ley 24.522 con las modificaciones de las leyes 24760, 25113,
25374, 25.563 y 25.589, 26684 y 27170.-

Evolución del Derecho Concursal Comparado Moderno

En una moderna clasificación, podemos separar los sistemas concursales del derecho comparado
en derechos concursales judicialistas (el protagonismo es del juez concursal) y derechos
concursales desregulados (el papel principal es el de los acreedores), como los dos modos
contemporáneos de ver el régimen de la insolvencia, basados estrictamente en corrientes
económicas.

a) Sistema judicialista: es aquel que se desarrolla en los países llamados centrales, es decir los
más desarrollados, donde se utiliza a la jurisdicción como herramienta fundamental en la crisis de
la insolvencia. Es protagónico el rol del juez en el procedimiento, donde existe un importante
respecto por la investidura de la magistratura. Aquí encontramos las legislaciones de Francia,
Italia, España, Inglaterra, Estados Unidos, entre otros.

b) Sistema desregulado: es el sistema, antiguamente llamado voluntarismo o actualmente

contractualismo concursal, que se utiliza en los países periféricos o menos desarrollados, que
vieron crecer su legislación de insolvencia entre distintas recomendaciones de organizamos
internacionales, que han impuesto la privación de la jurisdicción dejando paso al contractualismo
privado –acción de los acreedores-, fundado en el congestionamiento del poder judicial y la falta
de infraestructura para una eficiente justicia. La ideología de estos sistemas es la transaccional,
que tiene como fin la obtención de la máxima economía de costos.

CRISIS DEL DERECHO CONCURSAL

Crisis del presupuesto objetivo (estado de cesación de pagos).
Es imperiosa la necesidad de anticipación temporal del concurso, y el presupuesto objetivo es una
noción inestable y mutable, varía de intensidad y de dirección. La crisis debe ser atacada con los
primeros síntomas, no cuando ya la empresa no puede salvarse.
Los nuevos vientos del derecho concursal y sus políticas legislativas, se fundan en principios,
como los de la conservación de la empresa útil, y así tutelar los intereses comprometidos en la
crisis empresarial en la cual se vio subsumido el deudor, por lo que el estado de insolvencia como
presupuesto de apertura de la solución concursal, es inoperante, porque se revela cuando la
“enfermedad” es casi incurable, y así hace llegar tarde la “medicina” que pueda lograr curarla.
La intervención judicial se debe producir apenas se reflejen dificultades en el patrimonio en crisis,
sin dejar que se llegue al extremo de la cesación de pagos. Y además atento de que éste se
exterioriza lo suficientemente tarde ya ha hecho estragos y se encuentra indefectiblemente
instalado en el patrimonio.
Al interesarse el derecho concursal por la empresa, lo que surge de la corriente doctrinaria-
legislativa italiana, se propone la modificación del presupuesto objetivo sustancial de apertura de
los procesos concursales; el cambio del estado de cesación de pagos por el estado de crisis
empresaria.
Respecto a los aspectos fundamentales el nuevo marco exige que se consideren todos los
intereses involucrados en la crisis de la empresa, de modo que la orientación eliminatoria de la
empresa está superada por la orientación de salvamento, de mantenimiento de la estructura aun
cuando improductiva, en vista a otros intereses.
La noción de insolvencia, sólo entendida como el interés de los acreedores, ya no basta, no
responde a la tutela de otros intereses, y esto tiene conexidad concreta con los diferentes –y
nuevos- intereses tutelados en el concursalismo ideado en la crisis de la empresa.
La necesidad imperiosa de modificar el presupuesto objetivo de apertura de los concursos es para
que la concursalidad llegue antes de que la insolvencia, apresurando la apertura de la solución
judicial o extrajudidical tomando como síntomas otros elementos no tan drásticos como el estado
de insolvencia. La noción más importante es la de crisis de la empresa.
También se toma como presupuesto nociones que partan del criterio de dificultades económicas
generalizadas sin llegar a la insolvencia, que en dicho caso se refiere a elementos que
caracterizan la crisis de la empresa. Por ser las dificultades uno de los de más fácil determinación
o exteriorización, podría lograr la verdadera preservación y prevención de dicha crisis con
posibilidad cierta de saneamiento. La tesis de las dificultades económicas tendría una relación con
la de crisis de la empresa, de género y especie, siendo aquella una especie del género de ésta.
Igualmente otra cuestión que frena la evolución pedida es la imperiosa necesidad de que la
apertura preventiva concursal no esté exclusivamente en manos del deudor. Se trata de conferir
legitimación a otros interesados para instar las actuaciones pertinentes orientadas a procurar la
superación de problemas que pusiera en peligro la continuidad de la vida empresarial
En la Argentina tenemos la co-existencia de dos presupuestos objetivos sustanciales de apertura
concursal, el estado de cesación de pagos y la existencia de dificultades económico-financieras
que hiciera presumir una insolvencia futura.

Crisis de los concursos

Lamentablemente en la Argentina, siempre se buscó que la ley modifique la realidad y no que la
misma ley regule la ya existente. Y así se han perdido innumerables reformas. Pero ello, no sólo
ocurre en nuestro país sino que en todos los países del llamado tercer mundo, que influenciados
por movimientos económicos emblemáticos del primer mundo, transforman sus legislaciones a fin
de alcanzar aquellos en cuanto a su desarrollo, sin lograr entender la imposibilidad del logro en la
forma en que se lo busca, no comprendiendo que no existe el “segundo mundo” y el salto del
tercero al primero, es muy grande y no tan simple como se pretende hacer.
En cambio, no es tan negativa la evolución en los países primermundistas, donde libremente
desarrollan sus políticas económicos-jurídicas con el sólo fin de proteger su comercio y mercado,
teniendo en cuenta principalmente la idiosincrasia de sus pueblos, lo que los lleva a una forma
más exitosa de regulación de la crisis de la insolvencia.
La noción de crisis de la empresa impone la solución tempestiva, antes de que la insolvencia no
deje otro remedio que la quiebra. La solución extrajudicial siempre será antes de que ya no sea
posible solución alguna.