LECCIÓN 1: FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL

I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Las fuentes del Derecho Procesal Penal vienen integradas por la Constitución, los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las Leyes Especiales.

1. LA CONSTITUCIÓN
La vigente Constitución española de 1978 constituye la norma suprema, a la cual ha de adecuarse la
totalidad del ordenamiento procesal penal, de tal suerte que, si un Juez o Tribunal penal estimase que algún
precepto no se adapta a ella, puede plantear la «cuestión de inconstitucionalidad» para que el Tribunal
Constitucional lo expulse del ordenamiento.
Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizarse en ordinarias o de garantía
reforzada:

A) Normas constitucionales procesales ordinarias

Tales preceptos se dirigen esencialmente al Poder Legislativo, creando en él la obligación de respetar sus
mandatos (así, el art. 119 CE le obliga a garantizar la gratuidad de la justicia para quienes carezcan de
recursos para litigar) o los derechos constitucionales que hayan establecido (vgr.: el derecho a la acción
popular o al Jurado, contenidos en el art. 125), de tal suerte que no podrán ser en un futuro negados por el
legislador ordinario. Pero la infracción de tales preceptos ha de restablecerse ante los tribunales y mediante
los recursos ordinarios, sin que abran las puertas del recurso de amparo, que está previsto para la violación
de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales (art. 53.2).

B) Normas constitucionales procesales de garantía reforzada

Por ello, a estas últimas normas, a las tuteladoras de los derechos fundamentales de naturaleza procesal,
las denominamos «de garantía reforzada», ya que su vulneración puede ser restablecida por los tribunales
ordinarios y, si no lo hicieren, estará autorizado el particular a interponer el recurso constitucional de amparo
y obtener su restablecimiento del Tribunal Constitucional.
La delimitación de estas normas la efectúa el art. 53.2 CE, en cuya virtud tan sólo la infracción de los
derechos fundamentales de incidencia procesal pueden hacerse valer mediante el recurso de amparo.
Dichos derechos fundamentales se encuentran ubicados en la Sección 1ª del Capítulo IIº de la Constitución
y pueden, a su vez, sistematizarse en:

a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal

Los derechos fundamentales materiales de incidencia procesal son los contemplados en los arts. 15
(derechos a la vida e integridad física y prohibición de la tortura, que han de tenerse presente en la
ordenación de las «inspecciones e intervenciones corporales»), 16 y 19 (que contemplan la libertad
ideológica, religiosa, de expresión, información veraz y cátedra, derechos fundamentales de emisión del
pensamiento que suelen enfrentarse con los también derechos fundamentales a la intimidad, honor e
imagen), 17 (el derecho a la libertad, que se erige en uno de los objetos del proceso penal), 18 (intimidad,
inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), 19 (libertad de residencia, que puede
restringirse, por ej., en las órdenes de protección de los procesos por violencia de género), 22 (derecho de
asociación, susceptible también de ser limitado mediante una «consecuencia accesoria» de las
contempladas en el art. 129 CP), 23 (derecho de acceso y permanencia en cargos públicos, que también
puede ser limitado «ex» art. 384 bis, en supuestos de terrorismo) y 25 (que contempla el principio de
legalidad y «non bis in idem» [consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de
una vez]).
La vulneración, en el curso de un proceso penal, de estos derechos fundamentales materiales, con
independencia de la pretensión civil resarcitoria que, por error judicial o funcionamiento anormal de la
justicia, pudiera exigir el particular frente al Estado, suele ocasionar un supuesto de valoración prohibida de
la prueba (así, la confesión arrancada con tortura o la intervención telefónica ilegal) que ha de hacerse valer
mediante la denuncia de la vulneración de otros derechos fundamentales procesales, cuales son los
derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, denuncia que
posibilitará su restablecimiento, por los tribunales superiores y, en último término, por el TC, mediante la
declaración de nulidad de la sentencia condenatoria o la del juicio oral.

b) Derechos fundamentales procesales

Los derechos fundamentales procesales se encuentran ubicados principalmente en el art. 24, si bien existe
algunos otros derechos procesales, como lo son los derechos singulares del detenido (plazo y garantías de
la detención y «habeas corpus» [institución jurídica que persigue «evitar los arrestos y detenciones
arbitrarias» asegurando los derechos básicos de la víctima, algunos de ellos tan elementales como son
estar vivo y consciente, ser escuchado por la justicia y poder saber de qué se le acusa. Para ello existe la
obligación de presentar a todo detenido en un plazo preventivo determinado ante el juez, quien podría
ordenar la libertad inmediata del detenido si no encontrara motivo suficiente de arres]) que se prevén en el
art. 17.
En su inmensa mayoría, la titularidad de los derechos fundamentales procesales asiste al investigado y son
manifestación de la dignidad humana en el proceso penal contemporáneo, en el que la verdad no puede
obtenerse a cualquier precio.
Son, pues, derechos de defensa (así, el derecho a la defensa letrada) o instrumentales de ella (a ser
informados de la acusación, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar
contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia) dirigidos a hacer valer, en
último término, el derecho a la libertad del ciudadano.
Junto a tal catálogo de derechos de defensa, en nuestro ordenamiento (que desconoce el principio
hegemónico en Europa del monopolio de la acción penal por parte del Ministerio Fiscal), también le asiste a
la víctima, que comparezca en el proceso como ofendido o perjudicado, el derecho a la tutela judicial
efectiva, al juez legal y a la prueba, contemplados en el propio art. 24.

2. LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Los Tratados internacionales de incidencia procesal penal (así, por ej., los Convenios de extradición o la
normativa europea sobre la «euro orden») constituyen asimismo fuente de producción del Derecho Procesal
Penal. Pero, de dichos Tratados, cabe destacar, por su superior fuerza vinculante, los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos, en la medida en que, según lo dispuesto en el art. 10.2 CE «Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
Junto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la 183ª Asamblea de la ONU, de 10
de Diciembre de 1948, integran tales Pactos el Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) o
Pacto de Nueva York, de 16 de Diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de Abril de 1977) y, sobre
todo, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(CEDH), de Roma, de 14 de Noviembre de 1950 (ratificado por España el 4 de Octubre de 1979) y sus
Protocolos Adicionales, los cuales contemplan todo el conjunto de derechos y garantías procesales que
integran el denominado derecho al «debido» proceso o proceso justo, la inmensa mayoría de los cuales se
encuentran ya en nuestra Constitución y los que no lo están, bien forman parte de nuestro ordenamiento
interno al estar incorporados en un Tratado (art. 96.1 CE) y han de ser aplicados por nuestros Tribunales
(éste es el caso, por ejemplo, del derecho a la no doble incriminación o «double jeopardy» del art. 4.1 del
Protocolo nº 7 al CEDH), bien han sido incorporados por la jurisprudencia del TC (así, el derecho al disfrute
del medio ambiente o a no ser perturbado por ruidos o emanaciones pestilentes o el principio de legalidad
penal o predeterminación normativa de la pena introducido por la polémica STEDH de 21 de octubre de
2013, dictada en el asunto Dª Inés del Río Prada c. España), bien lo serán en un futuro inmediato por obra
del Poder Legislativo (éste es el caso, por ejemplo, del derecho a los recursos del art. 14.5 PIDCP).
Desde un punto de vista normativo, de todos estos Pactos Internacionales adquiere singular relevancia el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, debido a la circunstancia de que el órgano jurisdiccional
encargado de su aplicación, esto es, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo,
puede conocer de las demandas que interpongan los ciudadanos contra el Estado español por supuesta
violación de los derechos contenidos en dicho Convenio y una vez agotados infructuosamente los recursos
judiciales internos, incluido el de amparo. Además la jurisprudencia del TEDH recaída en la resolución de
tales recursos individuales, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 CE, constituye una doctrina
jurisprudencial que ha de ser observada por todos nuestros tribunales. De hecho, muchas de las Sentencias
de nuestro Tribunal Constitucional, en materia procesal penal, se fundan o responden a una jurisprudencia
previa del TEDH (así, por ej., la doctrina del TC sobre la prohibición de valoración de las pruebas personales
por los Tribunales de la segunda instancia).

3. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), de 14 de Septiembre de 1882, constituye nuestro Código
Procesal Penal, a cuyas prescripciones han de someterse todos los tribunales, pues, de conformidad con lo
dispuesto en el principio de legalidad procesal, consagrado en su art. 1 «no se impondrá pena alguna por
consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con
las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez
competente».
La todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, heredera de la Ley Provisional de
Enjuiciamiento Criminal de 1872, consta de siete Libros (el libro Iº trata de las «disposiciones generales»; el
IIº «del sumario»; el IIIº «del juicio oral; el IVº «de los procedimientos especiales»; el Vº de los recursos de
casación y de revisión»; el VIº «del procedimiento para el juicio sobre faltas»; el VIIº «de la ejecución de
sentencias»), de los cuales el primero, como su nombre indica, intenta ser una parte general del Derecho
Procesal Penal, por cuanto en ella se regulan los presupuestos, requisitos de los actos y derechos
procesales, válidos para todos los procesos penales, tanto ordinarios como especiales.
Como consecuencia de su antigüedad, la LECrim ha sido objeto de múltiples reformas parciales, de entre
las que cabe señalar la operada por la LO 7/1988 de creación de los Juzgados de lo Penal y del proceso
penal «abreviado» (sic.), la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado, la LO 5/2000 sobre el proceso penal de
menores, modificada por la LO 8/2006, la LO 8/2002 creadora de los juicios rápidos, la 27/2003 reguladora
de la orden de protección en la violencia de género o las LLOO 1/2009 y 13/2009 de implantación de la
Oficina Judicial, que otorgó nuevas competencias a los Secretarios judiciales (hoy denominados «letrados
de la Administración de Justicia), la LO 5/2015 de reforma de la LOPJ y de la LECrim para la transposición
de las Directiva 2010/64/UE y 2012/13/UE, la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima y finalmente las LO de
2015, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de
medidas de investigación tecnológica y la Ley de 2015, de modificación de la LECrim para la agilización de
la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que han supuesto una profunda reforma de
nuestra justicia penal, de una relevancia similar a la que supuso la citada Ley 7/1988.
Esta multiplicidad de reformas parciales, que ocasiona no poca inseguridad jurídica a la vez que se erige en
la práctica en un factor de retardo, unida a los avances de las ciencias auxiliares del proceso penal, debiera
inducir a los partidos parlamentarios a elaborar un nuevo «Código Procesal Penal» de la democracia que,
manteniendo las conquistas habidas en materia de defensa y del principio acusatorio, dote a nuestra justicia
penal de la rapidez y eficacia que la sociedad contemporánea reclama.

4. LAS LEYES ESPECIALES

También la legislación especial es fuente del Derecho Procesal Penal, debiéndose distinguir, tras la
promulgación de nuestra Constitución, las materias que afectan al desarrollo de los derechos
fundamentales, las cuales habrán de ser objeto de una Ley Orgánica (arts. 17.1 en relación con el art. 53 y
81 CE), de las que, por no afectar al derecho a la libertad, ni a ningún otro derecho fundamental permiten su
regulación mediante Ley Ordinaria.
De dicha legislación especial cabe citar la Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para
el ejercicio de la Gracia de Indulto, la Ley 9 de febrero de 1912, que regula el «suplicatorio» para procesar a
Diputados y Senadores, la LO 6/1984, que contempla el proceso de «habeas corpus», la Ley 4/1985 el
procedimiento de extradición pasiva, la LO 2/2003 sobre al orden europea de detención y entrega, la LO
5/2006 para dotar de eficacia en la Unión Europea a las resoluciones de embargo y de aseguramiento de
pruebas.

II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

Frente a las tesis monistas, que circunscriben la función del proceso penal a la actuación del «ius puniendi»
[la facultad sancionadora del Estado. Se traduce literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar]
del Estado, cabe afirmar que, en el proceso penal contemporáneo, no se puede reconducir a la unidad la
multiplicidad de funciones que asume el proceso penal, pues, junto a dicha clásica función de actuación del
«derecho de penar» del Estado, en los sistemas democráticos contemporáneos, han aparecido y se
yuxtaponen otras, como lo son la protección del derecho a la libertad, la del derecho a la tutela de la víctima
y la de reinserción del propio investigado. De todas ellas nos vamos a ocupar a continuación.

1. LA ACTUACIÓN DEL «IUS PUNIENDI»

Tradicionalmente y todavía en el momento actual, en los manuales al uso, viene concibiéndose el proceso
penal como el instrumento que la Jurisdicción tiene para la exclusiva aplicación del «ius puniendi» del
Estado.
El «ius puniendi» que, como consecuencia de la prohibición de la autotutela penal, el Estado ostenta en
régimen de monopolio, ha de actuarse, una vez declarada la existencia de un delito y su participación en él
del encausado, mediante la irrogación [causar daño o perjuicio a alguien] al mismo, por el tribunal penal, de
la correspondiente pena prevista en el Código Penal.
Pero la anterior afirmación, con ser cierta, necesita ser matizada o revisada. Sea suficiente pensar que
también el proceso penal inquisitivo del Antiguo Régimen constituía un medio (por lo demás, supereficaz)
para la aplicación del ordenamiento penal del Estado Absoluto.
2. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD
En efecto, a diferencia de los regímenes autocráticos [sistema de gobierno en la medida en que su
autoridad recae sobre una sola persona o grupo que no tiene o no reconoce ningún tipo de regulación o
limitación para ejercer su poder], en un Estado de Derecho, la función del proceso penal no puede
identificarse exclusivamente con la aplicación del «ius puniendi», y ello, por la sencilla razón de que también
está destinado a declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocente. El proceso penal se erige,
pues, en un instrumento neutro de la Jurisdicción, cuya finalidad consiste tanto en aplicar dicho «ius
puniendi» (y de aquí el carácter instrumental del proceso penal con respecto al Derecho Penal), como en
declarar e incluso restablecer puntualmente, a través del «habeas corpus», el derecho a la libertad que, en
tanto que derecho fundamental y valor superior del ordenamiento jurídico, ocupa en la Constitución
Española (art. 1.1) incluso una posición preferente a la potestad jurisdiccional de imposición de penas.

3. LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA
Ahora bien, con la asunción de dichas funciones todavía no se agotan las finalidades del proceso penal,
toda vez que, al menos en aquellos países que, como es el caso del nuestro, secundaron el modelo francés
de acumulación de la «acción» o pretensión civil a la penal derivada del delito (art. 100 LECrim), también el
proceso penal ha de convertirse en un instrumento útil para la reparación de la víctima. Es más, desde un
punto de vista estrictamente constitucional, no se alcanza a comprender por qué esta segunda función ha
de estar subordinada a la primera. Ciertamente lo está, en tanto que, sin delito no hay «fuente» de la
obligación civil (aunque tampoco se nos oculta que no es el delito, sino el acto antijurídico la causa de la
pretensión resarcitoria, como lo demuestran los cada vez más numerosos —sobre todo en el ámbito de los
delitos contra la seguridad del tráfico vial— fallos absolutorios con pronunciamiento civil de condena por
responsabilidad objetiva), pero, atendiendo al art. 24 CE, tan derechos fundamentales son los del
investigado a la libertad y de defensa, como el del perjudicado a la tutela judicial efectiva u obtención de
una eficaz y rápida satisfacción de su pretensión resarcitoria.
La L. 4/2015, del Estatuto de la víctima, ha incrementado el catálogo de sus derechos, del que nos
ocuparemos en la Lección 10 (epígrafe III.2.C).

4. LA REHABILITACIÓN DEL INVESTIGADO

Finalmente, tampoco cabe desconocer la función de reinserción que debe asumir el proceso penal
contemporáneo. Es cierto que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, esta discutible función es más
propia de las penas y de las medidas de seguridad (cfr. art. 25 CE), que del proceso penal; pero, en la
práctica, tampoco cabe desconocer que, sobre todo en el caso de las penas cortas privativas de libertad,
difícilmente puede alcanzarse aquella finalidad, lo que aconseja introducir en el sistema punitivo, para el
tratamiento de los delitos leves, sanciones o penas alternativas a la de privación de libertad que eviten el
«contagio criminal» que, especialmente para el caso de jóvenes delincuentes no reincidentes, la cárcel
siempre supone, tal y como así efectuó el Código Penal español de 1995, a través de la instauración de
medidas de suspensión de la pena privativa y sustitución por otras limitativas de derechos (arts. 80-94) y de
la introducción de medidas de seguridad postdelictuales (arts. 95-108), cuya adopción debiera adelantarse
la fase instructora y transformarse, bien en medidas cautelares alternativas a la prisión provisional, bien en
resoluciones de sobreseimiento por razones de oportunidad y bajo el cumplimiento, por el investigado, de
futuras prestaciones (así, la puntual reparación a la víctima, el sometimiento voluntario a un programa de
desintoxicación, etc.).

PRIMERA PARTE: CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL

LECCIÓN 2: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE DERECHO JUDICIAL
ORGÁNICO
I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la fase instructora, sobre los
derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la doctrina emanada del TC sobre el principio de
proporcionalidad, según la cual no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho
fundamental, haya emanado de la Autoridad competente, sino que es también necesario, en primer lugar,
que esté previsto en la Ley; en segundo, que objetivamente se justifique y, en tercero, que la resolución
judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada, de tal suerte que,
en ella, se plasme el ineludible «juicio de necesidad» del que se desprenda el sacrificio del derecho
fundamental, objeto de la medida.
Esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevancia constitucional, si incide en el ámbito
del libre ejercicio de los derechos fundamentales.
En tal supuesto, se hace obligado cumplir con el «principio de proporcionalidad» de la medida restrictiva con
el fin perseguido.
Sea suficiente anticipar ahora que dicho principio se encuentra implícitamente contenido en el art. 25 (que,
al consagrar el principio de «legalidad», no sólo establece el de «tipicidad», sino también el de
«proporcionalidad» entre la medida y la sanción) y más concretamente en cada uno de los preceptos que
establecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales (v.gr.: arts. 20.4º, 21.2º y 22.2º y 5º de la
CE, y arts. 5.1º, 8.2º, 10.2º, 11.2º y 15 del CEDH), siendo de destacar el art. 18 del CEDH, conforme al cual
«las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y
libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas».
De conformidad, pues, con la doctrina del TEDH y TC pueden extraerse del principio de proporcionalidad,
las siguientes notas esenciales:
a) Todo acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar previsto (principio de
legalidad) en una Ley con rango de Orgánica, pues nuestra Constitución exige que sólo el Poder
Legislativo y a través de una Ley con dicho rango (art. 81 CE) pueda autorizar los supuestos en los
que, bien el Poder Ejecutivo, bien el Judicial, hayan de limitar alguno de los referidos derechos
fundamentales.
b) Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada.
c) Ha de observarse el cumplimiento del subprincipio de necesidad, conforme al cual las medidas
limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investigación,
fin o interés que habrá de estar constitucionalmente protegido, siendo indispensable la práctica del
acto limitativo del derecho fundamental para alcanzar dicha finalidad constitucionalmente protegida.
d) Ha de existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de
dicho bien constitucionalmente relevante.
e) La finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de poder
alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho
fundamental (subprincipio de la «alternativa menos gravosa» para el derecho fundamental) o no
debe poderse comprobar «ex post» que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio
no o menos restrictivo del derecho fundamental.
La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún derecho fundamental de incidencia
procesal (v.gr.: los derechos fundamentales a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las
comunicaciones del art. 18 CE) ocasionará, no sólo la violación de dicho derecho fundamental de carácter
material (lo que dará lugar el nacimiento de la oportuna pretensión resarcitoria), sino, y lo que es más
importante, al erigirse el correspondiente acto probatorio (así, el acta de la entrada y registro ilegal o los
soportes magnéticos de las escuchas ilegales) en un supuesto de prueba valoración prohibida, ocasionará
la relevante circunstancia de que la sentencia penal de condena, que se funde sobre dicha prueba
prohibida, infringirá además la «presunción de inocencia» o el derecho «a un proceso con todas las
garantías», lo que permitirá su restablecimiento mediante los recursos ordinarios, fundados en la infracción
de precepto constitucional, o, en último término, a través del recurso constitucional de amparo.

II. EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL JURADO

En un orden sistemático el primer derecho fundamental que, por estar claramente relacionado con el
Derecho Judicial Orgánico, merece ser estudiado es el derecho a la participación popular en la justicia
penal.
Este derecho aparece expresamente mencionado en el art. 125 de la CE, en cuya virtud los «ciudadanos
podrán participar en la administración de justicia mediante la institución del Jurado en la forma y con
respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine»; derecho constitucional que en todo lo
referente a la participación de los ciudadanos en el Jurado ha de ser puesto en relación con el art. 23.2 CE
que contempla el derecho de acceso a los cargos y «oficios públicos en condiciones de igualdad».
Del estudio sistemático de ambas normas constitucionales cabe inferir la existencia en nuestro
ordenamiento, de dos derechos fundamentales:
a) Un derecho fundamental, cívico y activo, que asiste a todo ciudadano a acceder al oficio del Jurado,
«en la forma que la Ley determine» (art. 125).
b) Una vez instaurado el Jurado, la acusación por un delito que entre dentro de su esfera de
competencia originará (de la conexión del art. 125 con el derecho al juez legal del art. 24.2) un
 derecho fundamental del encausado a ser juzgado por el Jurado que se erige en «el
predeterminado por la Ley».
Tales los derechos constitucionales a acceder al Jurado y a ser juzgado por él integran un derecho de
configuración legal, cuyo ejercicio necesita de la interposición de legislador. En nuestro ordenamiento, dicha
interposición lo constituye la Ley Orgánica 5/1995, del Jurado, cuyas Secciones Segunda y Tercera del
Capítulo 2º regulan el derecho de acceso al Jurado, previendo todo un estatuto de los jurados y un
procedimiento de selección claramente respetuoso con el mandato del art. 23.2, conforme al cual el acceso
a los oficios públicos ha de serlo «en condiciones de igualdad».

III. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL

El derecho al «juez legal o natural» se encuentra previsto en nuestra Constitución y, a diferencia de otros
ordenamientos, en dos preceptos diferenciados: positivamente se recoge en el artículo 24.2, que consagra
el derecho que todos tienen «al juez ordinario predeterminado por la ley» y negativamente en el artículo
117.6 que viene a declarar la prohibición de los «Tribunales de excepción».
Aun cuando la determinación del referido concepto constituya una cuestión nada pacífica, podemos definir
al juez legal penal como el derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del Derecho, a ser juzgados
por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria,
respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, independencia e imparcialidad y sumisión a la
Ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas.

1. JUEZ LEGAL Y RESERVA DE LEY ORGÁNICA

A diferencia de algún otro precepto constitucional (v.gr.: el art. 25.1 que remite a la «legislación vigente»
para configurar el «principio de legalidad») el art. 24.2 no impone régimen especial alguno para la regulación
del ejercicio de este derecho fundamental, por lo que ha de resultar de aplicación lo dispuesto en los arts.
53.1 y 81.1, conforme a los cuales han de revestir forma de Ley Orgánica las «relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales» (cfr.: art. 122.1 CE cuando afirma que «la Ley Orgánica del Poder Judicial
determinará la constitución de los Juzgados y Tribunales»). Ésta es la razón, por ejemplo, por la cual la LO
7/1988 de creación de los Juzgados de lo Penal revistió la forma de Ley Orgánica.

2. JUEZ LEGAL Y JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA

El juez legal, en segundo lugar, no sólo ha de ser formalmente instaurado mediante Ley Orgánica, sino que
ha de quedar encuadrado dentro del Poder Judicial o Jurisdicción Ordinaria.
El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas (arts. 117.3 en relación con el art. 25.3)
y el derecho de acceso a la jurisdicción o a ser juzgado por un «Tribunal independiente e imparcial» (art. 6.1
CEDH) ha de conllevar la ilegitimidad de cualquier órgano administrativo, que pudiera estar habilitado para
la imposición de sanciones penales, o de cualquier jurisdicción especial que, con extralimitación de su
competencia, pretendiera imponerlas.

a) El primer supuesto se encuentra expresamente proscrito por el artículo 26 CE, al establecer la prohibición
de los Tribunales de Honor. Si alguno de los tales órganos actuara una norma de carácter penal, se
infringiría también el principio del juez legal. Lo mismo cabría entender si la Administración, con clara
infracción del «non bis in idem» y de lo dispuesto en los arts. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) y 7 del RD
1398/1993, y con independencia de la adopción de medidas cautelares, impusiera a un funcionario, por la
única causa de haber cometido un delito, una sanción de suspensión definitiva de funciones (inhabilitación),
sin que haya todavía recaído sentencia penal.

b) El segundo supuesto, está asimismo desterrado por el artículo 117.5 CE, que consagra el principio de
unidad jurisdiccional, cuya infracción ha de abrir las puertas al recurso de amparo por infracción del
artículo 24.2. Por ello, lo mismo sucedería, si la única jurisdicción especial que constitucionalmente legitima
su subsistencia, esto es, la «militar» (art. 117.5) extralimitara su competencia, que, con arreglo al referido
precepto y al artículo 3.2 de la LOPJ, ha de quedar ceñida al «ámbito estrictamente castrense». En tal
supuesto, y con independencia de la infracción de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la
libertad, nos encontraríamos también ante un supuesto de «Tribunal de excepción».

Por consiguiente, por «juez ordinario», en materia procesal penal y a los efectos de artículo 24.2, tan sólo
cabe entender el juez o Tribunal de lo penal, integrante de la Jurisdicción Ordinaria o Poder Judicial.

3. JUEZ LEGAL Y PRINCIPIO DE «IGUALDAD»

Conforme a lo dispuesto en el artículo 24.2 el juez legal, no sólo ha de ser «ordinario», sino que ha de estar
«predeterminado por la Ley». Por «Ley» aquí hay que entender naturalmente a la Constitución, que es la
primera que ha de ser cumplida y a la que están vinculados todos los poderes públicos (art. 9.1). Pues, bien,
dentro del modelo constitucional del juez legal el primer requisito que han de cumplir todos los órganos
jurisdiccionales es el de constituirse sin atender a criterio discriminatorio alguno o, lo que es lo mismo, con
absoluto respeto al principio constitucional de igualdad (art. 14), en tanto que valor superior de nuestro
ordenamiento jurídico, que la Constitución proclama (art. 1.1).
Esta exigencia constitucional conlleva la necesidad de reputar inconstitucionales aquellos órganos
jurisdiccionales que pudieran constituirse atendiendo a criterios discriminatorios, expresamente prohibidos
por la Constitución, tales como el nacimiento, la raza, el sexo, la religión o cualquier otra circunstancia
personal o social.

4. JUEZ LEGAL E «INDEPENDENCIA»: LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL «JUEZ LEGAL

IMPARCIAL»

A) La subsunción en la CE del derecho al juez imparcial

Dentro del concepto del «juez predeterminado por la ley» hay que entender también incluida la
independencia judicial, pues la propia Constitución requiere que los titulares de la potestad jurisdiccional
sean jueces y magistrados «independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio
de la ley».
En idéntico sentido se pronuncian también los artículos 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando establecen el derecho que a todos
asiste a ser juzgados por un «tribunal independiente e imparcial».
De aquí que la denuncia de la infracción del derecho al juez legal imparcial pueda efectuarse, de
conformidad con la jurisprudencia del TC, bien por vulneración del derecho al «juez predeterminado por la
Ley», bien también a través del derecho asimismo contemplado en el art. 24.2 CE «a un proceso con todas
las garantías», ya que la imparcialidad se erige en una garantía esencial del Poder Judicial inserto en una
sociedad democrática.

B) Imparcialidad objetiva y subjetiva

La imparcialidad que exige el art. 24.2 CE, no es sólo la «subjetiva» del Juez o Magistrado, la cual se
presume siempre, sino sobre todo la «objetiva», referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el
Juez se acerca al «thema decidendi» [tema de decisión], sin haber tomado postura en relación con él, lo
que acontece cuando el Juez ha podido tener antes y fuera del ámbito estricto del enjuiciamiento, un
contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que después pudieran ser de
prueba. Y es que, tal y como reitera la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el sujeto investido de poder
judicial para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a ese asunto, pues un contacto anterior con el
mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la confianza de los ciudadanos respecto de esa
actuación de ese juez en ese caso concreto, porque, en este aspecto incluso las apariencias pueden tener
importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales, en una sociedad democrática, deben
inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados.

C) La abstención y la recusación
Precisamente para garantizar la imparcialidad objetiva surge en la esfera del proceso la abstención y
recusación, cuyas correspondientes normas ordinarias, si son ilegítimamente infringidas, pueden ser
restablecidas a través del amparo constitucional.
Dentro de tales causas de recusación adquiere singular relevancia práctica la prevista en el núm. 12 del art.
54 LECrim y 219.11 LOPJ, en cuya virtud es legítima causa de recusación «haber sido instructor de la
causa», situación que, como después veremos, contraviene también el principio acusatorio que se
encuentra implícito en el derecho a un «proceso con todas las garantías» del art. 24.2 CE. De conformidad
con la doctrina del TEDH sobre la imparcialidad objetiva —que obliga a los jueces no sólo a ser imparciales,
sino también a parecerlo a los ojos de la sociedad, de manera que nadie pueda dudar de este atributo
esencial de la Jurisdicción—, se ha de vedar la posibilidad de que un órgano judicial pueda conocer de la
fase de juicio oral contra un encausado, si alguno de sus miembros ha asumido contra él previamente
funciones instructoras, como lo sería, por ejemplo, dictar un Auto de admisión de una querella, conocer de
un recurso de apelación contra un auto de procesamiento o de inculpación, cual es el auto de
transformación del proceso penal abreviado, dictar Autos desestimatorios de peticiones de sobreseimiento o
la revocación de un auto de archivo.
A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación, tanto la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, como la del Tribunal Supremo son exigentes a la hora de reclamar la aplicación de lo
dispuesto en los arts. 202 y 203 LOPJ, conforme a los cuales, ha de ponerse en su previo conocimiento
la determinación del Magistrado Ponente y la de los demás Magistrados «que no constituyan plantilla
de la Sala».
5. JUEZ LEGAL Y COMPETENCIA
Finalmente, el «juez ordinario predeterminado por ley» no puede ser otro sino el juez territorial, objetiva y
funcionalmente competente, de tal suerte que las normas relativas a la competencia penal, y a diferencia
de la civil, en la que la territorial puede ser dispositiva, en virtud del art. 24.2, adquieren una gran relevancia
constitucional, al integrar el concepto del «juez legal».
Por esta razón, las normas de la competencia objetiva, al integrar el concepto del «juez predeterminado por
la Ley» son de «ius cogens» [aquellas normas de derecho imperativo o perentorio que no admiten ni la
exclusión ni la alteración de su contenido] o de orden público, erigiéndose en un auténtico presupuesto
procesal, cuyo cumplimiento ha de ser vigilado de oficio por los órganos jurisdiccionales en todas y cada
una de las instancias, por lo que su infracción acarrea una nulidad radical e insanable (art. 238.1 LOPJ)
y, de aquí que el art. 1 LECrim configure el derecho a ser juzgado por el Juez competente como ínsito en el
principio de «legalidad procesal» y el art. 8 LECrim, disponga que la «jurisdicción criminal es siempre
improrrogable».
Si las vulneraciones de la competencia objetiva se hubieran producido como consecuencia de la obstinación
de un determinado órgano jurisdiccional en conocer interesadamente de un determinado asunto por razones
ajenas a la causa o legitimación de su oficio, esto es, la aplicación imparcial del Derecho, se ocasionaría
además una segunda vulneración del derecho fundamental al juez legal, quien, como se ha visto, es el
predeterminado por la propia Constitución, es decir, por el art. 117.1 CE: el Juez independiente y
únicamente sometido al imperio de la Ley.
Ahora bien, no toda infracción de una norma de atribución de la competencia ha de originar necesariamente
una vulneración del principio del juez legal, sino tan sólo aquellas que, por expreso mandato constitucional o
porque infrinjan la independencia judicial o el derecho a un proceso con todas las garantías, sean
susceptibles de violentar el criterio del juez legal.
Lo mismo ha de afirmarse con respecto a la competencia objetiva y territorial (así, un supuesto conflicto
entre un Juzgado de Instrucción y un Juzgado Central: STS de 5 de junio de 2006) y el procedimiento
aplicable, salvo que la infracción de las normas de la competencia pudiera entrañar la vulneración del juez
constitucionalmente competente (v.gr.: ante el sobreseimiento de un delito por el Juez de Instrucción
territorialmente competente, en vez de recurrir en apelación dicho auto, la parte acusadora vuelve a
interponer la misma denuncia ante el Juzgado de Guardia, a fin de que se turne a un nuevo Juzgado que
podría incoar nuevas Diligencias) o que dicha vulneración pudiera al propio tiempo conculcar el derecho a la
tutela (v.gr.: una infracción penal, manifiestamente constitutiva de delito, se remite al conocimiento de un
Juzgado de Paz) o el derecho a un proceso con todas las garantías (por ejemplo, un Juez de lo Penal
entiende del juicio oral de un delito de la competencia de las Audiencias o una Audiencia Provincial,
haciendo caso omiso del relato de hechos del escrito de acusación, remite su competencia a otro órgano
jurisdiccional).
Más problemática resulta la vulneración de las normas relativas a la competencia funcional y, dentro de
ellas, las referentes al «reparto» de los asuntos y a la constitución de los órganos jurisdiccionales
colegiados. Si tales irregularidades encierran auténticas manipulaciones con el objeto de mediatizar las
futuras decisiones del órgano jurisdiccional, si, en definitiva, a través de ellas se viola la independencia
judicial, constituyen un claro atentado al juez legal.

LECCIÓN 3: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES

A LA LEGALIDAD Y AL «NON BIS IN ÍDEM»
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El clásico principio del Derecho Penal «nullum crimen, nulla poena, sine lege» [ningún delito, ninguna pena
sin ley previa], establecido, al nivel de la legalidad ordinaria, en el art. 10 CP, aparece consagrado en el art.
25.1 de la Constitución, en cuya virtud «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento». Dicho precepto ha de ser complementado con lo dispuesto en el segundo
apartado del art. 7.1 CEDH, conforme al cual «igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que
la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida».
Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser condenado a una pena
privativa de libertad, que no se encuentre prevista en una norma con rango de Ley Orgánica, anterior a la
comisión del hecho punible o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la predeterminación
suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser conocida por su autor, así como a no
ver incrementada su condena por obra de una revisión legislativa o jurisprudencial (STEDH, Gran Sala, de
21 de octubre de 2013, asunto DEL RÍO PRADA c. España).
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

1. REQUISITOS FORMALES: LA RESERVA DE LEY

Debido a la circunstancia de que el último inciso del art. 25.1, al referirse a la reserva de Ley, utiliza el
término «legislación vigente», entendió, desde un primer momento, y todavía afirma el Tribunal
Constitucional que el instrumento normativo adecuado para el establecimiento de la conducta penalmente
antijurídica podía serlo, como regla general, cualquier disposición con rango de Ley, incluido el Decreto Ley.
Pero, de dicha regla general, hay que excluir los delitos, cuyas normas del CP asocien penas privativas de
libertad, en cuyo caso, al incidir en el derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE, exige el intérprete
supremo de la Constitución que, en virtud de lo dispuesto en el art. 81.1 CE, su desarrollo normativo se
efectúe mediante Ley Orgánica.
Así, pues, de conformidad con dicha doctrina, cuando la pena a imponer sea la de multa, debido a que el
derecho a la propiedad, al estar previsto en el art. 33 CE, no constituye un auténtico derecho fundamental,
la norma que prevea dicha sanción no ha de requerir su desarrollo mediante Ley Orgánica. Y lo mismo cabe
decir del resto de las penas privativas de derechos que no incidan en derechos fundamentales.

2. REQUISITOS MATERIALES: PREVISIÓN Y CERTEZA

Junto al requisito formal de la reserva de Ley, la doctrina del TC exige, en segundo lugar, la concurrencia de
una garantía material, cual es la de requerir, a los órganos jurisdiccionales penales, que, para la integración
de una determinada conducta, haya de existir una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y
de las penas o sanciones aplicables.
Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el cumplimiento de los requisitos de la
«Lex scripta, praevia et certa» [ley escrita, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de
hecho estrictamente determinado].
Dejando de lado la exigencia del requisito de la «Lex scripta» que es obvio que, tras la Revolución francesa,
cumplen todos los Estados de nuestro entorno (con la única excepción quizás de las sanciones que
pudieran irrogar los tribunales consuetudinarios), el contenido material del principio de legalidad se
reconduce a las exigencias de previsión y certeza.

A) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable

La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta implica, como lógica consecuencia, la
prohibición de que, ante una sucesión de normas penales, pueda aplicarse, a una misma conducta, la
norma posterior que establezca una sanción más grave.
Dicha prohibición se encuentra expresamente establecida en el art. 9.3 CE, en cuya virtud «la Constitución
garantiza… la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales».
Ahora bien, la vulneración de dicho principio de irretroactividad de normas sancionadoras desfavorables
ocasiona, no sólo la vulneración del art. 9.3 CE, sino también la del art. 25. Es más, caso de vulnerarse este
principio de irretroactividad por un tribunal penal, el recurso de amparo habrá de sustentarse en la infracción
del art. 25 y no, en la del 9.3, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 CE, la vulneración del
art. 9.3 CE no puede, por sí sola, sustentar la fundamentación de una demanda de amparo, razón por la
cual, en la demanda, se hace necesario evidenciar la vulneración de un auténtico derecho fundamental y no
la de un mero principio constitucional.
Olvidó el constituyente, sin embargo, consagrar expresamente el derecho al principio antitético, esto es, el
derecho «a la aplicación de la norma penal posterior más favorable», el cual no se encuentra expresamente
recogido en el art. 9.3 CE. Este silencio de la Constitución no impide que, en el mismo supuesto de
sucesión de normas penales, el derecho del reo a la aplicación de la norma penal más favorable también
haya de considerarse implícito en el contenido del art. 25, ya que el requisito de la «Lex praevia» exige, en
materia penal, que dicha Ley permanezca vigente, tanto en el momento de la comisión del delito, con en el
de su aplicación (art. 117.3 CE) e incluso en el del cumplimiento de la condena, pues, sin norma penal
previa y vigente tampoco existe responsabilidad penal, ni «ius puniendi» del Estado, lo que claramente
acontece en todos los supuestos de despenalización. De aquí que, cuando el TC dicta una sentencia de
inconstitucionalidad de una norma penal, la sentencia extienda sus efectos retroactivamente en lo que al reo
le resulte favorable (art. 40.1 LOTC).

B) Certeza: predeterminación normativa

Junto a las referidas prohibiciones temporales, el derecho fundamental a la legalidad penal también conlleva
la aplicación de una garantía material, cual es la de la existencia de una predeterminación normativa lo
suficientemente clara para que pueda, tanto la norma penal, como su sanción ser conocida por sus
destinatarios.
Esta exigencia material de certeza de la norma penal, consustancial al principio de legalidad, ocasiona dos
importantes consecuencias prácticas, cuales son las prohibiciones, tanto de la utilización de la analogía «in
malam partem» [desfavorable al reo. La Analogía plantea la existencia de una laguna, de un supuesto no
regulado en el Derecho Penal], como de la integración, mediante normas reglamentarias, de las cláusulas
generales abiertas.

II. EL PRINCIPIO «NON BIS IN IDEM»

1. REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

Tampoco el principio de prohibición del «non bis in idem» o de que no pueda una misma persona ser
condenada más de una vez por la comisión de un mismo hecho ha recibido una expresa consagración
constitucional, si bien el TC ha considerado también a dicho principio incluido en el de legalidad del art. 25
CE, el cual, en esta manifestación, veda la imposición de una dualidad de sanciones «en los casos en que
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento».
Asimismo dicho principio constitucional se encuentra recogido en el art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH
(ratificado por España el 28 de septiembre de 2009 —BOE del 15 de octubre—) y en el art. 14. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, habiendo sido objeto de desarrollo fundamentalmente por la
legislación administrativa. Así, el art. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) expresamente dispone que «no
podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en
que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento» y el art. 7 del RD 1398/1993, a fin de preservar
dicha vulneración, consagra el principio de preferencia de la jurisdicción penal sobre el procedimiento
administrativo, estableciéndose la obligación de la Administración, cuando el hecho fuere constitutivo de
delito, de denunciar el hecho ante la Jurisdicción Penal y de suspender el procedimiento sancionador hasta
tanto recaiga sentencia penal.
Y es que, en la práctica forense, las vulneraciones a la prohibición del «non bis in idem» suceden, sobre
todo, ante los concursos aparentes de Leyes penales y administrativas o, lo que es lo mismo, cuando un
mismo hecho es susceptible de ser sancionado simultáneamente por los tribunales penales y por la
Administración, lo que suele ocurrir, tanto en el ámbito de las «descriminalizaciones» (así, la Ley 3/1989, de
«descriminalización» del Código Penal, ocasionó que no pocas infracciones penales pasaron a convertirse,
sobre todo tras la promulgación de la Ley 339/1990, de Seguridad Vial, en ilícitos administrativos con
posibilidad de doble incriminación, lo que acontece con los arts. 379 y ss. del CP), como en el de la
«criminalización» de conductas (de este modo, el actual CP de 1995 procedió, de la noche a la mañana, a
convertir en ilícitos penales lo que hasta la fecha eran meros ilícitos administrativos o, incluso, civiles, tal y
como acontece en determinados delitos societarios, urbanísticos o medioambientales), así como en la
esfera de las «relaciones especiales de sujeción» y, en particular, en todo lo relativo al Derecho Penal y
Administrativo sancionador de funcionarios.
La aplicación del clásico principio penal de prohibición del «non bis in idem» al ámbito del procedimiento
administrativo sancionador fue una conquista del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha sido
secundada por el Tribunal Constitucional español. De este modo, constituye una doctrina pacífica de dicho
Tribunal, desde la publicación de la STEDH de 21 de febrero de 1984, dictada en el caso Óztürk contra la
RFA, la de que, si bien cada Estado es libre de despenalizar o no los delitos y convertirlos en ilícitos
administrativos, el procedimiento administrativo sancionador ha de ser respetuoso también con todas las
garantías, materiales y procesales, contenidas en el CEDH, de entre las que se encuentra la prohibición del
«non bis in idem» efectuada, como se ha dicho, en el art. 4 del Protocolo núm. 7 a dicho Convenio. Dicha
prohibición ha de estar presente también en los supuestos de aplicación, a unos mismos hechos, de una
sanción penal y otra administrativa.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha suscrito, en este extremo, similar doctrina, llegando a proclamar
que, bajo ciertas modulaciones, las principales garantías de los arts. 24 y 25 han de estar presentes en el
procedimiento administrativo sancionador.
Pero lo que el TC no ha suscrito hasta esta fecha es la prohibición del «double jeopardy», presente en el art.
4.1 del Protocolo nº 7 del CEDH, conforme al cual «nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente
por los tribunales de un mismo Estado por una infracción por la que haya sido absuelto o condenado
mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento de ese Estado», prescripción que, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 CE y al valor de los Tratados internacionales —art. 96.1 CE—,
forma parte de nuestro ordenamiento y debiera interpretar el art. 25.1 CE. Por esta razón el art. 11.1 del
Anteproyecto de CPP de 2013, contempla ya dicha prohibición al disponer que «Nadie puede ser
perseguido ni enjuiciado penalmente más de una vez por el mismo hecho».

2. LA DOCTRINA DEL TC
De entre dichas garantías se encuentra la de preferencia de la Jurisdicción Penal sobre la Administrativa,
doctrina que obliga a la Administración Pública a suspender las actuaciones, hasta tanto recaiga sentencia
penal firme, cuando el hecho sea objeto de un procedimiento penal. Dicha dualidad sancionadora proscrita,
que, en un principio el TC limitaba a los supuestos de imposición de sanciones penales o administrativas
entre sí, pero no a la concurrencia mixta de sanciones penales y administrativas, fue extendida al concurso
aparente de Leyes, penales y administrativas, sobre un mismo hecho.
Empero, la doctrina del TC sobre dicha prohibición del «non bis in idem» no alcanza a la doble incriminación
de conductas vía administrativa y penal, ni siquiera a la doble condena, si posteriormente procede el tribunal
de lo penal a «compensar» las sanciones, computando la condena administrativa en la sentencia penal
(así, por ej., si en un procedimiento sancionador la Administración sanciona funcionario con seis meses de
suspensión de empleo y sueldo y en la condena penal se descuentan esos seis meses dentro de una
condena procedente a doce de inhabilitación de modo que se le impongan exclusivamente seis, no se
producirá infracción de este principio constitucional). También ha permitido y legitimado el TC en este
extremo la legislación de funcionarios, que suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un
funcionario, a la Administración irrogarle una sanción administrativa más grave por el solo motivo de haber
cometido un «delito doloso».

LECCIÓN 4: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

PROCESALES: (I) A UN PROCESO CON TODAS LAS
GARANTÍAS
I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS
«El derecho a un proceso con todas las garantías» aparece expresamente recogido en el art. 24.2 CE. La
función, que a este precepto constitucional le ha otorgado la jurisprudencia del TC, es, permítasenos la
expresión, la de erigirse en una especie de «cajón de sastre» en el que tienen cabida todos los derechos
fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en los demás derechos del art. 24 y
muy especialmente en los derechos a la tutela, de defensa y a la presunción de inocencia.
Tradicionalmente han sido el derecho a la tutela y el de a la presunción de inocencia los que han
ocasionado una auténtica «inflación» de subsunción por el TC de derechos fundamentales procesales. Pero
en estos últimos tiempos está sucediendo una política jurisprudencial inversa: es en el derecho a un
proceso con todas las garantía, en donde el TC, y en detrimento de la presunción de inocencia, está
individualizando violaciones derechos, tales como el secreto de las comunicaciones y las escuchas ilegales
o el más reciente derecho a no ser condenado en la segunda instancia mediante una nueva valoración de
las pruebas de carácter personal.
Dicha cuestión no es baladí, ya que, en tanto que el restablecimiento de la vulneración de la presunción de
inocencia, al encerrar un error «in iudicando» [son errores de derecho que se producen por falta de
aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial o por interpretación errónea], ha de consistir en la
declaración por la Sentencia de amparo de la nulidad de la Sentencia penal (lo que equivale a una
Sentencia absolutoria y de fondo), la del derecho a un proceso con todas las garantías, al tratarse de un
vicio «in procedendo» [concurre cuando, a raíz de la inobservancia de normas procesales, aparecen
afectados los requisitos a los que se halla supeditada la validez de una resolución judicial o la de los actos
que la precedieron y tuvieron incidencia, naturalmente, en el pronunciamiento], ha de ocasionar la nulidad
de la sentencia y la de las actuaciones practicadas con el reenvío al tribunal penal de instancia a fin de que
emita nueva Sentencia, la cual podría volver a ser condenatoria, siempre y cuando respete dicho derecho
fundamental.
En el momento actual, cuatro son esencialmente los derechos fundamentales que el TC ha subsumido en
este derecho fundamental: el derecho a la igualdad de armas, al principio acusatorio, la prueba prohibida
por sustentarse en intervención ilegal de las comunicaciones y a la inmediación del tribunal «ad quem»
[designa al juez o tribunal superior] en la valoración de las pruebas de carácter personal.

II. IGUALDAD DE ARMAS

Una vez ejercitado el derecho de acción y comparecidas ambas partes, acusación y defensa, en el proceso
penal, se hace preciso que su postulación se efectúe en condiciones de igualdad procesal, pues una de las
garantías esenciales del derecho fundamental que nos ocupa es el principio de «igualdad de armas», que
ha de estimarse cumplido cuando en la actuación procesal, tanto el acusador como el investigado gozan de
los mismos medios de ataque y de defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e
impugnación.

1. FUNDAMENTO
Al igual que el principio de contradicción, tampoco, el de igualdad goza de una explícita consagración formal
en la CE y Pactos Internacionales de Derechos Humanos, lo que sin duda, ha motivado cierta disparidad
jurisprudencial y doctrinal en la determinación de su fundamentación jurídica.
En nuestra opinión, el principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad
del art. 14 CE en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, el cual hay que estimarlo
vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna
(así, por ejemplo, si resucitara el «fuero policial») o, bien el legislador, bien el propio órgano jurisdiccional
crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria (esto es lo que acontecía, por ejemplo,
con el art. 504 bis que obligaba a mantener al investigado en prisión provisional cuando, contra el auto de
libertad, «el recurrente fuese el Ministerio Fiscal») o la gravan indebidamente con cargas procesales
desorbitadas (así, por ejemplo, si una presunción legal produjera una inversión de la carga de la prueba que
obligara al investigado a la «probatio diabólica» de tener que acreditar su propia inocencia), sin que ambas
posibilidades y cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable alguna.

2. SU CONSAGRACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Si el principio de «igualdad de armas» se encuentra implícitamente contenido en el artículo 14 de la
Constitución, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
sobre el principio de igualdad será enteramente reclamable.
Habida cuenta de que la norma procesal, dada su «generalidad» no puede contener situaciones
diferenciadas, será lógico convenir en que todos los ciudadanos que intervengan en un proceso penal, han
de recibir idéntico tratamiento procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal. De aquí que podría
resultar contrario al referido principio el otorgamiento de determinados privilegios procesales, carentes de un
fundamento objetivo y razonable, a determinados funcionarios en relación con la competencia o con la
exención del deber de testificar (vid. art. 417.2º LECrim). Lo mismo sucedería, si se pretendiera resucitar el
«fuero eclesiástico», la inembargabilidad por el Juez de Instrucción del patrimonio de los militares, etc. Por
ello, la L. 13/2009, en cumplimiento de la STC 66/1989, ha reformado el art. 627 LECrim en el sentido de
obligar al Secretario judicial a dar traslado también a la defensa del sumario para que inste lo que a su
derecho convenga en la fase intermedia.
Por el contrario, determinadas «discriminaciones», que gozan de una justificación objetiva y razonable, no
pueden estimarse contrarias al principio procesal de igualdad. Ello es lo que sucede con el derecho a la no
perseguibilidad del delito y al instituto del perdón, que asiste a los ofendidos por un delito privado o
semipúblico, o con la especial posición que, en su calidad de «parte imparcial», pueda ostentar el Ministerio
Fiscal dentro del proceso (v.gr. en la determinación del procedimiento aplicable), las cuales se manifiestan
congruentes con su especial misión de defensa de la legalidad (art. 124.1 CE), y que en el ámbito del
proceso, lo han de convertir en el «guardián de la pureza del procedimiento». Otro tanto cabe decir sobre la
petición vinculante de sobreseimiento (arts. 782.1 y 642 y ss.) que tan solo pueden efectuar el Ministerio
Fiscal y el ofendido, pero no el acusador popular, quien, si solicita la apertura del juicio oral, no vincula su
petición al tribunal.
El encuadramiento, por otra parte, del principio de igualdad de armas en el derecho a un «proceso con
todas las garantías» ha de obligar al órgano jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el
cumplimiento del referido principio sobre todo en la administración de la prueba. El principio de igualdad
habrá pues, de estar presente en el juicio oral y, de modo especial, en la proposición y ejecución de la
prueba (art. 6.3.d CEDH); de aquí que nuestra LECrim, desde siempre haya garantizado los principios de
contradicción e igualdad en los escasos supuestos de prueba anticipada, que, como su nombre indica, se
practica dentro de la instrucción (arts. 448, 476, 333).
La redacción, sin embargo, del artículo 24.2º no obliga a reclamar la exigencia del principio a lo largo de
todos los actos y fases del procedimiento penal, sino tan sólo ante actuaciones procesales o jurisdiccionales
en las que, como es el apuntado caso de los actos de prueba, requieran la inmediación de un órgano
jurisdiccional, de un lado, y la vigencia de los principios de contradicción e igualdad, de otro. Por esta razón,
los Códigos Procesales decimonónicos excluyeron el principio de igualdad en la fase instructora y cifraron
en el momento de la apertura del juicio oral, el trámite preceptivo de obligada intervención del abogado
defensor (cfr. art. 652.2º).
Pero dicha obligatoriedad no tiene por qué necesariamente alcanzar a todos los actos de investigación que
se realizan dentro de la fase instructora, ya que, en ocasiones, se produciría su frustración (así, por ej., si se
le notificara al investigado el auto en el que el Juez decide la intervención de su teléfono).

III. EL PRINCIPIO ACUSATORIO

El principio acusatorio constituye otra de las garantías esenciales del proceso penal que la doctrina del TC
ha elevado a derecho fundamental, implícito en el «derecho a un proceso con todas las garantías» del art.
24.2 de la CE.
Si los principios de legalidad y de oportunidad nos determinan las condiciones a través de las cuales se
iniciará y finalizará el proceso penal, el binomio acusatorio-inquisitivo tienen la virtualidad de indicarnos
mediante qué distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto
procesal penal.
En el momento actual, puede afirmarse que el principio acusatorio rige en un determinado proceso penal
cuando las fases de instrucción y de juicio oral se encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales,
prohibiéndose al órgano decisor realizar las funciones de parte acusadora, la que, mediante la deducción de
la pretensión penal, vinculará la actividad decisoria del tribunal, vedándosele también al órgano de la
segunda instancia la posibilidad de gravar más al recurrente de lo que ya lo estaba en la primera.

1. NOTAS ESENCIALES
Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos jurisdiccionales

Debido a que la actividad instructora comporta una labor esencialmente inquisitiva, a fin de prevenir el
prejuzgamiento y evitar que el encausado sea juzgado por un órgano falto de imparcialidad, se hace
necesario que aquella función se encomiende a un órgano unipersonal (Juez de Instrucción, Ministerio
Fiscal), al que se le ha de vedar expresamente la posibilidad de entender de la fase de juicio oral, la cual ha
de ser conferida a otro órgano jurisdiccional, normalmente colegiado (Jurado o Tribunal).
Hoy esta nota del principio acusatorio se encuentra implícitamente consagrada en el art. 6.1 del CEDH, que,
conforme a la interpretación jurisprudencial efectuada por el TEDH, el derecho a ser juzgado por «un
tribunal independiente e imparcial» conlleva la prohibición de que, en las infracciones graves, no sólo el juez
instructor pueda entender del juicio y pronunciar la sentencia, sino la necesidad de que ningún magistrado o
miembro del MF que haya realizado funciones instructoras pueda formar parte siquiera del Tribunal
sentenciador.
El TEDH ha venido interpretando, asimismo, dos aspectos concretos de la exigencia de la imparcialidad
contemplada en el art. 6.1. En primer lugar, el tribunal debe ser subjetivamente imparcial, esto es, ningún
miembro del tribunal debe tener ningún prejuicio o predisposición personal. Pero, en segundo lugar y sobre
todo, el Tribunal debe ser también imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer
suficientes garantías como para excluir cualquier duda legítima a este respecto, de tal suerte que, si de las
apariencias del Juez o de sus actos puede la sociedad alcanzar serias dudas sobre su imparcialidad, se
vulnera el art. 6.1 del CEDH.
Como puede observarse, la violación del principio acusatorio, implícito en el derecho a un proceso «con
todas las garantías» del art. 24.2º CE, conlleva, al propio tiempo, la vulneración del derecho al juez legal
imparcial, de cuya doctrina ya nos hemos ocupado (vid supra, Lección 2).

B) Distribución de las funciones de acusación y decisión

«Nemo iudex sine acusatore» [ningún juicio sin acusación] es otro de los aforismos que configuran el
acusatorio. Conforme al mismo, no tanto la fase instructora (la cual puede iniciarse incluso por el propio
órgano jurisdiccional; cfr.: arts. 303 y 308 LECrim), cuanto la del juicio oral, ha de iniciarse por una parte
legítima y distinta a la del órgano jurisdiccional decisor, a quien se le ha de vedar la posibilidad de sostener
la acusación. Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario, pues, en primer lugar que la
acusación preceda a la defensa, nunca al revés, y sea conocida por ella, ya que, en caso contrario, se
ocasiona la vulneración del «derecho al conocimiento previo de la acusación», contenido en los arts. 24.2,
6.3.a) y b) del CEDH y en el art. 14 del PIDCP y, en segundo, que se desdoblen ambas funciones, de
acusación y de decisión y sean otorgadas a dos distintos sujetos procesales que habrán de sostener la
acusación en el juicio oral, pues, si efectuaran una «retirada de la acusación» el Tribunal habrá de absolver
en el fondo al encausado. Por tanto, no resulta constitucionalmente admisible la atribución al juzgador de la
posibilidad de sancionar infracciones penales, ni siquiera faltas, sin existencia y mantenimiento de la
pretensión acusadora.

C) Correlación entre la acusación y el fallo

En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una determinada correlación o congruencia,
subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal dispositiva de la sentencia, cuya finalidad esencial
consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.

a) Subjetiva: El proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es un proceso de partes en el que el
encausado no puede ser considerado como «objeto», sino como sujeto, por lo que le asiste con toda su
plenitud el derecho de defensa.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, se hace obligado consagrar de algún modo la regla, conforme a
la cual, «nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado», de tal suerte que los escritos de
calificación provisional o de acusación han de fijar definitivamente en el proceso penal la legitimación
pasiva.
Hoy esta regla se encuentra establecida en el art. 24.2º CE, al disponer que «todos tienen derecho a ser
informados de la acusación formulada contra ellos» en el art. 6.3.a) y b) del CEDH y en el art. 14 del PIDCP
cuando, después de reiterar aquel deber de información, añaden que «todo acusado tiene derecho a
disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa».
De la lectura de los referidos preceptos fundamentales claramente se infiere que no es suficiente la
determinación del encausado en los escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía, sino que
se hace necesario «informarle de la acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa» para lo
cual, el ordenamiento habrá de establecer las cautelas suficientes a fin de que nadie «se siente en el
banquillo» de una manera «sorpresiva» o, dicho en otras palabras, se hace conveniente que el sujeto pasivo
del proceso penal, con anterioridad a la adquisición del «status» de acusado en el juicio oral, asuma, dentro
de la instrucción, la de investigado, habiendo de suscribirse la prohibición de que «nadie pueda ser acusado
sin haber sido con anterioridad judicialmente declarado investigado».

b) Objetiva: El derecho del encausado a «conocer la acusación formulada contra él» reclama también, no
sólo su determinación subjetiva, sino también la información a él del hecho punible, cuya comisión se le
atribuye, a fin de que pueda exculparse de él, articulando la correspondiente actividad probatoria,
ejercitando, en definitiva, su derecho de defensa.
Por esta razón, se burlaría la referida norma fundamental, si el tribunal pudiera extender su actividad
cognoscitiva y decisoria a otros hechos distintos a los narrados en los escritos de acusación, con respecto a
las cuales no pudo el Abogado articular su defensa.
En principio, la correlación entre acusación y fallo no se extiende, ni a la aplicación de la norma penal, ni a
la individualización de la pena, ya que, sobre este extremo, «iura novit Curia» [el juez conoce el derecho], si
bien la reciente jurisprudencia, tanto del TC, como del TS, han venido dando entrada a estos elementos de
la pretensión penal.
Según dicha doctrina jurisprudencial, cuya nota más sobresaliente es el casuismo, existirá una vulneración
del principio acusatorio y del art. 24.2 de la Constitución, cuando la sentencia condene al encausado por
una pena principal o un hecho punible que no hayan sido objeto de la acusación o a una pena más grave a
la solicitada por la acusación o cuando el tribunal aplique en la sentencia una calificación jurídica distinta y
causante de indefensión material, lo que acontece, por ej., cuando habiéndose sostenido la acusación por
un delito continuado, el Tribunal condene los hechos por separado.
Pero por «hecho» aquí hay que entender, sobre todo, el hecho histórico, que constituye el objeto del
proceso penal y de la cosa juzgada (véase Lec. 12.II.2).
Por tal razón, no existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el hecho histórico fue descrito en el
escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, y el
tribunal, en su sentencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuando el bien
jurídico vulnerado permanezca el mismo o, dicho en otras palabras cuando ambos delitos sean
homogéneos y dicho cambio de calificación no entrañe vulneración del derecho de defensa.
Pero, si dicho cambio de calificación entraña violación de dos distintos bienes o intereses protegidos de
carácter heterogéneo (v.gr.: se califica provisionalmente como «tráfico de estupefacientes» y en las
conclusiones y Sentencia se pena por «delito de contrabando» o se enjuicia el hecho como calumnia,
limitándose la defensa a la «exceptio veritatis» [excepción fundada en la verdad] y se condena
posteriormente, en la segunda instancia, por «injurias graves» o se condena en la instancia por delito
culposo y en la segunda por delito doloso), puede provocar «indefensión».
Asimismo, existirá una manifiesta vulneración del acusatorio, si las partes acusadoras, en sus calificaciones
definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos, sobre los que no ha recaído prueba en el juicio oral.
En tal supuesto, el respeto a los derechos fundamentales a «ser informados de la acusación», «a disponer
del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa» y «a utilizar los medios de
prueba pertinentes» sobre tales nuevos hechos, ha de obligar a la práctica forense a suscribir una solución
análoga a la establecida en el parágrafo 266 de la Ordenanza Procesal Penal alemana: debe el Presidente
del Tribunal preguntar al acusado si está de acuerdo con la calificación del nuevo hecho y, si la defensa
manifestara su disconformidad, habrá que suspender el juicio, formalizarse una acusación adicional,
contestarla el acusado y practicar la prueba sobre ese nuevo hecho.

D) Prohibición de la «reformatio in peius»

Al igual que es necesario el establecimiento de la referida correlación subjetiva y objetiva o vinculación
temática en la primera instancia, la vigencia del principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas
instancias no se pueda gravar más o imponer un «quantum» de pena superior a un apelante de lo que ya lo
estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o
se adhiera a la apelación ya iniciada, de tal suerte que el órgano «ad quem» ha de estar vinculado por los
límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda instancia.
La regla de la «interdicción de la reforma peor» constituye ya una doctrina consolidada de nuestro Tribunal
Constitucional, conforme a la cual la agravación de la pena al recurrente, realizada ex officio, sin que se le
haya dado posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, genera «indefensión» y conculca el art. 24.1 y el
«derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2º.
2. LA LEGALIDAD ORDINARIA
Nuestro ordenamiento procesal, y debido a que la LECrim vigente, heredera de la Ley Provisional de 1872,
supo instaurar uno de los sistemas acusatorios más avanzados de la época, se manifiesta absolutamente
respetuosa con el referido principio. Sin embargo, la promulgación de reformas posteriores obliga a
reinterpretar las normas ordinarias con el art. 24.2 CE.

A) El juez instructor decisor

La figura del «Juez Instructor-decisor» afortunadamente fue desterrada de nuestro proceso penal por obra
de la LO 7/1988 que, mediante la creación de los Juzgados de lo Penal, a quienes se les atribuye
competencia para el conocimiento de la fase del juicio oral, reinstauró definitivamente en nuestro
ordenamiento, no sólo esta garantía esencial del principio acusatorio, sino también el derecho al juez legal
imparcial, a cuyo estudio remitimos al lector (vide supra Lección 2).

B) La información de la acusación
También nuestra LECrim consagró desde siempre este derecho fundamental, subjetivamente, de un lado,
mediante la instauración de una resolución de imputación formal, como lo es el auto de procesamiento que
tiene la virtualidad de impedir que no pueda ser acusada persona alguna que no haya sido previamente
declarada procesada (art. 384) y objetivamente, de otro, al tener que plasmar en él los «indicios racionales
de criminalidad» y al establecer la obligación para las partes acusadoras de reflejar, en sus escritos de
calificación provisional, «los hechos punibles que resulten del sumario» (art. 650.1).
La reforma de 1978, por su lado, abundó en dicha línea de fortalecimiento del acusatorio, al disponer la
obligación de poner en conocimiento del sujeto pasivo de la instrucción la imputación sobre él existente, tan
pronto como fuere conocida (art. 118.2), prescripción que, tras la reforma operada en el art. 962.2 LECrim
por la Ley 38/2002 hay que observar incluso en el juicio de faltas, en el que su anterior redacción permitía
su infracción.
Las derogaciones al citado principio se sucedían, ello no obstante, en el procedimiento penal de la LO
7/1988, en el que dicha Ley de 28 de diciembre de 1988 suprimió el auto de procesamiento en el
procedimiento abreviado. A fin de evitar acusaciones «sorpresivas» y de que pueda sentarse en el
«banquillo de los acusados» persona alguna que no haya sido previamente imputada en la fase instructora,
el TC corrigió esta omisión y estableció la doctrina de que el Juez de Instrucción está obligado a determinar
la persona imputada y, con anterioridad a la conclusión de las «Diligencias Previas», recibir declaración
al investigado en dicha calidad. La reforma finalmente del art. 779.1.4, operada por la Ley 38/2002 ha dado
pleno cumplimiento a la doctrina constitucional, estableciendo la obligación de reflejar en el Auto de
conclusión de las Diligencias Previas «la determinación de los hechos punibles y la identificación de la
persona a la que se le imputan», así como la imposibilidad de «adoptarse sin haber tomado declaración a
aquélla en los términos previstos en el artículo 775».

C) Apertura del juicio oral a instancia de parte legítima

La LECrim instauró asimismo en sus arts. 642 y ss. la exigencia de que el juicio oral tan sólo pueda abrirse
a instancia de una acusación legítima («nemo iudex sine acusatore»), de tal suerte que, si las partes
acusadoras legitimadas solicitan el sobreseimiento no pueden el Juez de lo Penal o la AP abrir de oficio un
juicio oral contra persona determinada. Pero, por dichas partes legitimadas tan sólo cabe entender el
Ministerio Fiscal y el acusador particular (art. 782.1), que es el ofendido o perjudicado, constituido en parte
acusadora y no, el acusador popular que no está legitimado para obtener, por sí sólo, la apertura del juicio
oral.

D) Correlación entre acusación y sentencia

También nuestra LECrim se muestra cautelosa a la hora de proteger el derecho de defensa frente a posibles
mutaciones que deseen realizar las partes o el tribunal sobre el objeto procesal. Tales garantías se
encuentran preestablecidas en los artículos 733, 746.6º y 851.4º, si bien, como después veremos, este
último precepto no guarda relación alguna con el acusatorio.

a) El artículo 733 no encierra, a nuestro entender, facultad inquisitiva alguna, sino antes al contrario,
pretende salvaguardar al acusatorio frente a eventuales cambios en el título de condena a fin de garantizar
el derecho al conocimiento previo de la acusación.
En efecto, la facultad del tribunal en punto a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas, tendentes a
evidenciar la concurrencia de una circunstancia eximente o una nueva calificación jurídica sobre el mismo
hecho, objeto del juicio tiene como inmediata finalidad extender la correlación entre la acusación y el fallo
incluso a la «causa petendi» de la pretensión penal a fin de poder ampliar el ámbito cognoscitivo del tribunal
a esa nueva calificación delictuosa.
En tal caso, se autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva calificación jurídica, informe que puede
posponerse al día siguiente del juicio, si alguna de las partes «no estuviere suficientemente preparada»
(arts. 733.3º y 788.4).

b) Pero lo que el artículo 733 no autoriza es a sugerir tesis jurídicas sobre hechos nuevos que no hayan
sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral.
Cuando esta eventualidad surja, lo procedente es suscitar la suspensión del juicio oral, al amparo del
artículo 746.6, practicar una «sumaria instrucción complementaria», conforme a lo dispuesto por el artículo
749.2, y una adicional calificación provisional con consiguiente juicio oral para ese nuevo hecho.

c) Junto a esta vinculación temática, ceñida al hecho punible, el motivo de casación contenido en el artículo
851.4º de la LECrim parece consagrar una segunda congruencia de índole cuantitativa, que daría cumplida
exigencia al «ne eat iudex ultra petita partium» [el juez no puede ir más allá de lo pedido por las partes].
Dispone el referido precepto que procederá el recurso de casación «cuando se pene un delito más grave
que el que haya sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiere procedido previamente como
determina el artículo 733».
A los efectos del éxito de la pretensión de amparo, la infracción del art. 733 ha de quedar condicionada a la
circunstancia de que el cambio de calificación jurídica produzca indefensión o menosprecio al derecho del
encausado al conocimiento previo de la acusación y a la articulación de la pertinente actividad probatoria
frente a esa nueva acusación que asume el Tribunal, lo que tan sólo debiera suceder cuando se dé entrada
a nuevos hechos o cuando el cambio de calificación jurídica conlleve nuevas circunstancias fácticas que
exijan ser probadas. En cualquier otro caso, debiera permitirse la suspensión del juicio para que la defensa
pueda preparar su informe. Esta es la solución adoptada por el parágrafo 265 de la StPO alemana y también
por los arts. 733. 4º y 788.4º de la LECrim con arreglo a su nueva redacción operada por la Ley 38/2002.
Pero, en el ámbito del proceso penal abreviado, el art. 789.3 se establece también una congruencia
cuantitativa, al prohibir al tribunal la irrogación de un «quantum» de pena superior al solicitado por las partes
acusadoras. Esta prescripción ha sido generalizada por el TS al sumario ordinario o proceso penal por
delitos graves, no sin alguna resolución contraria.

IV. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL
«AD QUEM» EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE CARÁCTER PERSONAL
El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también conlleva el del encausado a no ser
gravado más en su condena o a no ser condenado, si ha sido absuelto en la primera instancia, como
consecuencia de una nueva valoración de las pruebas, efectuada por el Tribunal de la segunda instancia,
que requieren la inmediación del tribunal.
Este derecho fundamental, en aplicación de la doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos fue reconocido por el TC en su STC del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y ha sido
secundado por una ya amplia jurisprudencia.
De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal «ad quem» efectuar, sin prestar previa
audiencia al condenado, una revisión de la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal de la primera
instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Pero esta
doctrina no resulta de aplicación cuando el tribunal «ad quem» únicamente efectúa una revisión jurídica del
objeto procesal.
Dichas pruebas, cuya valoración exige la inmediación del tribunal (a fin de formarse una convicción sobre su
veracidad) son las de carácter personal y han de reconducirse a las declaraciones de las partes, testigos y
peritos, sin que alcance a los siguientes medios y elementos probatorios:
a) A la prueba documental, a la que en nada afecta la inmediación judicial, por lo que el Tribunal de
apelación ha de valorar la totalidad de la prueba instructora anticipada y preconstituida, efectuada,
tanto por el Juez de Instrucción, como por la policía judicial (así, los test de alcoholemia, las
fotografías y croquis de la policía judicial, la recogida de las fuentes de prueba etc.).
b) Ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito.
c) Ni a la prueba indiciaria, cuando no se explícita por el juzgador de instancia el razonamiento
seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo,
porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia, lo que acontece, en materia de
alcoholemia, con los denominados «signos externos», si no son debidamente apreciados por el
juzgador de instancia.
d) Ni a las Sentencias de instancia que no determinan los elementos de convicción en que se basa el
órgano judicial para la fijación de los hechos probados.
Como consecuencia de dicha doctrina que ha convertido a los Juzgados de lo Penal en soberanos en la
valoración de la prueba, y, sin perjuicio de que, aunque la LECrim no lo prevea, pero por aplicación directa
del art. 24.2 CE, el Tribunal «ad quem» debiera oír siempre al condenado, para adecuar nuestra LECrim a la
misma y evitar los perversos efectos de las sentencias «manipulativas» de instancia, al legislador le caben
dos posibilidades: bien reformar la apelación, convirtiéndola en una apelación «amplia», que permita por el
tribunal de la segunda instancia, en un segundo juicio oral, volver a practicar tales pruebas de valoración
personal, bien establecer la exigencia de la grabación en DVD de los juicios orales, efectuada en la primera
instancia, la cual habría de ser reproducida, mediante celebración de vista, en la segunda (solución, esta
última propiciada por el «Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma de Leyes Procesales de julio de
2005») y en la que el tribunal de apelación, mediante su visionado y tras dar trámite de audiencia a las
partes, podría fundar su convicción tomando en consideración los efectos favorables de la inmediación (los
gestos de turbación, sorpresa, etc., que manifiestan la veracidad o mendacidad del interviniente en la
prueba).

LECCIÓN 5: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

PROCESALES: (II) A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A
LOS RECURSOS
I. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Junto al derecho a un proceso con todas las garantías, el art. 24.2 CE yuxtapone la «presunción de
inocencia» o derecho, que a todo investigado asiste, a que se presuma su inocencia hasta tanto no recaiga
contra él una sentencia penal firme de condena.
La presunción de inocencia debiera estar, pues, presente a lo largo de todas las fases del proceso penal y
de todas sus instancias.
En particular, debiera estarlo también dentro de la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de
los derechos fundamentales, en general, y la prisión provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin
la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del investigado y tras una
resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del principio de proporcionalidad (vide
supra Lección 2.1).
Pero, la doctrina del TC ha sido extremadamente parca a la hora de reclamar su vigencia dentro de la
instrucción, en la que las vulneraciones a dicha presunción de algún modo han sido subsumidas por el
derecho fundamental infringido (el derecho a la libertad, a la inviolabilidad de domicilio, de defensa, etc.,
vulnerados).
Por tanto, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es un derecho del encausado que
fundamentalmente se quebranta cuando no se haya practicado una actividad probatoria de cargo suficiente
para deducir razonablemente la participación del acusado en el hecho punible.
En la actualidad, dicha doctrina constitucional está reconducida exclusivamente a la actividad probatoria y,
dentro de ella, fundamentalmente a la libre valoración de la prueba, en donde adquiere una singular
relevancia práctica.
En efecto, dicho principio de libre valoración de la prueba, que, como es sabido, se encuentra establecido
en el art. 741 de la LECrim, ha de ser complementado con la doctrina del TC, nacida con ocasión de la
interpretación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
La mencionada doctrina no ha venido, ni mucho menos, a derogar o contradecir la libre valoración, sino a
dar cumplido desarrollo exegético al art. 741 de la LECrim, conforme al cual la apreciación en conciencia ha
de recaer, en primer lugar, en auténticas pruebas y no en meros actos instructorios; en segundo, dichas
pruebas han de ser lícitas o, lo que es lo mismo, no pueden haber sido adoptadas con violación de los
derechos fundamentales y, finalmente, tales pruebas han de practicarse, como regla general, en el juicio
oral.
El derecho a la presunción de inocencia significa, esencialmente, el derecho de todo encausado a ser
absuelto, si no se ha practicado una mínima prueba válida de cargo, acreditativa de los hechos
motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a
los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
El acotamiento, pues, de esta actividad probatoria, suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria
requiere el cumplimiento de las siguientes garantías o notas esenciales: a) en primer lugar, la presunción de
inocencia opera dentro de las reglas de distribución de la carga material de la prueba, desplazándola hacia
la acusación; b) en segundo lugar, la presunción de inocencia confiere al encausado el derecho a no ser
condenado, sino con arreglo a auténticos actos de prueba, válidos y no mediante la confesión vertida en un
atestado policial o a través de meros actos instructorios; c) finalmente, tampoco puede el acusado ser
condenado exclusivamente mediante declaraciones testificales de coinvestigados o de testigos indirectos.

1. LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA

Corresponde, en primer lugar, exclusivamente a las partes acusadoras y no, a la defensa, proponer y
ejecutar una prueba válida y suficiente para demostrar la participación del encausado en el hecho punible.
La primera garantía que produce la «presunción de inocencia» consiste, pues, en un reforzamiento de la
carga de la prueba en las partes acusadoras, quienes han de probar, en el juicio, los elementos
constitutivos de la pretensión penal. A la acusación corresponde, pues, y no a la defensa (la que se vería
sometida a una «probatio diabólica» de los hechos negativos) la realización de esa «actividad probatoria de
cargo» necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.
Por esta razón, sería inconstitucional la promulgación y aplicación «de presunciones jurídicas» (como la del
art. 509 del derogado CP de 1973, que convertía en delito la simple tenencia de útiles para el robo) que
pudieran ocasionar una inversión de la carga de la prueba con infracción de la presunción de inocencia.

2. LOS ACTOS DE PRUEBA

En segundo lugar, la presunción de inocencia exige que la sentencia de condena se funde en auténticos
actos de prueba practicados en el juicio oral, lo que impide valorar como prueba los actos instructorios,
pues, tal y como afirma el Tribunal Constitucional «las pruebas a las que se refiere el propio artículo 741 son
las pruebas practicadas en el juicio; luego el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado
dentro de él».
Dicha regla general tan sólo puede tener como excepción la «prueba anticipada o preconstituida», que
haya sido practicada en la instrucción (arts. 448, 467.II, 471 y 476,) esto es, que no pueda ser reproducida
el día de la celebración del juicio oral, haya sido intervenida por una Autoridad independiente u órgano
jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y con escrupuloso respeto del derecho de defensa y sea
introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos (art. 730).
Mediante esta doctrina el TC viene a declarar ilegítima una interpretación desmesurada del principio de
investigación, contenido en los arts. 726 y 849.2º que facultarían al Tribunal a estimar como prueba
cualquier manifestación vertida en un documento sumarial. Pero una cosa es que, por razones de
economía, la LECrim autorice al Tribunal al examen de oficio de los documentos y otra muy distinta es que
todo documento sumarial constituya un medio de prueba.
Para que un documento sumarial pueda excepcionalmente ser valorado como prueba por el tribunal
sentenciador es necesario que el objeto que contiene se reproduzca en el juicio oral a través de la
correspondiente prueba personal (así, mediante la confesión, la prueba testifical o pericial), se ratifiquen en
su contenido sus autores y se dé lectura, para su confrontación, al documento sumarial, permitiendo a las
partes la posibilidad de contradecirlo en dicho acto.

3. LOS ATESTADOS Y DEMÁS ACTOS DE INVESTIGACIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL

En tercer lugar, la presunción de inocencia despliega también sus efectos sobre el atestado policial y la
declaración del detenido, de tal suerte que, de un lado, nadie puede ser condenado con base en su sola
confesión prestada en Comisaría y, de otro, los atestados y demás informes que pudiera realizar, en
ellos, la policía tienen, conforme al artículo 297, el mero valor de denuncias y, por lo tanto, no pueden ser
considerados como «medio», sino como «objeto» de prueba.
Por consiguiente, si las partes acusadoras pretenden que los hechos vertidos en el atestado puedan ser
estimados como probados por el Tribunal sentenciador, será necesario recibir declaración, en calidad de
testigo y en el juicio oral, al funcionario de policía que intervino en el atestado, conforme a lo dispuesto en el
art. 297.2º. Pero, según lo dispuesto en el Acuerdo de la Sala Penal del TS, de 4 de junio de 2015, las
declaraciones del detenido o testigos, ni pueden ser valoradas como pruebas, ni «pueden ser incorporadas
al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron».
No obstante lo dicho, la más reciente doctrina jurisprudencial ha venido a otorgar, aunque de forma
excepcional, un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales constitutivas de prueba preconstituida,
esto es, en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, han de tener por objeto
la mera constatación de datos objetivos, lo que acontece con las fotografías, croquis, los resultados de
pruebas alcoholimétricas unidas a prueba suficiente sobre la influencia del alcohol en la conducción, etc.; en
segundo término, que sean irrepetibles en el juicio oral; y por último, que sean ratificadas en el juicio,
mediante la declaración personal del policía, como testigo de referencia que intervino en el atestado.

4. LA «PRUEBA PROHIBIDA»
En cuarto lugar, la presunción de inocencia exige que una actividad jurisdiccional como la probatoria no
pueda practicarse con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales.
Tal y como ha declarado el TC: «aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción
procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los
derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables» (art. 10.1 CE).
Dicha «regla expresa» la constituye hoy el art. 11.1 LOPJ.
Por consiguiente, constituyen claros supuestos de «prohibición de valoración de la prueba» la que pudiera
obtenerse mediante vulneración de garantías constitucionales, tales como la inviolabilidad del domicilio o
el secreto de las comunicaciones (arts. 18.2 y 3), con violación de derechos fundamentales (el derecho a
la intimidad del art. 18.1º o el de defensa del art. 24) o a través de medios que la Constitución prohíbe
(v.gr. la confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o «sueros de la verdad», proscritos por el art. 15) o
expresamente no autoriza (por ej. una coacción en punto a obtener una declaración sobre la «ideología,
religión o creencias» con infracción del artículo 16.2 o la violación de la exención de prestar declaración por
razón del parentesco o del secreto profesional del art. 24.2).

5. LA DECLARACIÓN DE COINVESTIGADOS
En quinto lugar, el Tribunal Constitucional, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha podido
poner en cuestión, desde la óptica de la presunción de inocencia, el testimonio de los coinvestigados, ya
que su estatus procesal es distinto al del testigo imparcial, quien tiene obligación de comparecencia y de
decir la verdad. Por el contrario, el coinvestigado puede impunemente mentir y, en la medida en que,
mediante la falsa incriminación de los demás coinvestigados, pueda obtener su exoneración de
responsabilidad penal u obtener, para él, situaciones materiales de ventaja, está objetivamente interesado
en efectuar calumniosas imputaciones contra los demás encausados.
Por ello, es doctrina reiterada del TC la de que no se puede fundar una Sentencia de condena
exclusivamente en la declaración de un coinvestigado, la cual precisa ser corroborada mediante otros
medios de prueba y que se garantice siempre la posibilidad de contradicción.
Pero la doctrina del coinvestigado no alcanza a la del coinvestigado-condenado que declara como testigo en
un ulterior proceso contra un coacusado, ya que su situación de condenado le impide obtener una ventaja o
desventaja y, por tanto, es espontánea, prestando su declaración en calidad de testigo (lo que le permite
incurrir en un delito de falso testimonio).

6. LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS INDIRECTOS

Junto a la doctrina sobre las declaraciones testificales de los coinvestigados, también es una doctrina del
TC, que responde a otra anterior del TEDH, la de que no puede el tribunal penal fundar su sentencia
exclusivamente en la declaración de un testigo indirecto, cuando el testigo directo pudo acudir y no lo hizo a
la celebración del juicio oral a fin de prestar en él su declaración. En tal supuesto, no puede sustituir el
tribunal dicha declaración del testigo directo por otra del testigo indirecto o de referencia que conoce
meramente «de oídas» los hechos que se le imputan al encausado.

7. OBLIGACIÓN DEL TRIBUNAL DE RAZONAR LA PRUEBA

Apreciación en conciencia no significa libre arbitrio, sino que el Tribunal debe motivar su sentencia, lo que
en el ámbito del proceso penal (en el que no existe ninguna prueba privilegiada que exonere al juez de
dicho deber de motivación y en el que se puede desembocar en una pena privativa de libertad, por lo que el
ciudadano ha de tener derecho a conocer los motivos por los que se le niega ese derecho fundamental),
significa fundamentalmente razonar la prueba.
El deber de razonar la prueba o de explicitar en la declaración de hechos probados de la sentencia el «iter»
[camino] seguido por el Tribunal para formar u obtener su convicción, no se encuentra expresamente
recogido, ni en el art. 248.3 de la LOPJ, ni en el art. 142 de la LECrim.
Sin embargo, todas estas prescripciones han de ser complementadas con los arts. 24.1 (derecho a la tutela)
y 24.2 (presunción de inocencia) en relación con el artículo 120.3 de la CE, que establece la obligación de
motivar las sentencias.
La sentencia penal ha de ser minuciosamente motivada y ello, por varias razones: a) en primer lugar,
porque el deber de motivar la sentencia se encuentra implícito en el derecho a la tutela, máxime cuando de
esta falta de motivación pudiera derivarse la infracción de un derecho fundamental, como lo es el derecho a
la libertad; b) en segundo, porque de no reflejarse expresamente en ella la prueba de cargo, el TC no
podría, si dicha prueba es (como suele se lo habitual) la indiciaría, apreciar si se ha producido o no una
vulneración de la presunción de inocencia, para lo cual es necesario, tanto probar plenamente los hechos
base o indiciarios, cuanto determinar el razonamiento lógico-deductivo, conforme al cual, partiendo del
hecho base se pueda demostrar o inferir la conclusión; c) finalmente, porque tampoco el Tribunal «ad
quem» podría, en una apelación o casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, revisar si el
órgano «a quo» [órgano que dicto la sentencia] incurrió o no en un vicio «in iudicando», por lo que, de
admitir lo contrario, se infringiría también el «derecho a los recursos», implícito en el derecho a la tutela del
artículo 24.1.
Pero, una vez plasmado el referido razonamiento en la sentencia, no puede el TC entrar a conocer de la
valoración de la prueba efectuada por el tribunal ordinario, la cual incumbe exclusivamente y conforme a su
íntima convicción a dicho tribunal de instancia, que, como consecuencia de la vigencia del principio de
inmediación, es en esta materia soberano, sin que el Tribunal Constitucional constituya tribunal de apelación
alguno.
Del mismo modo, corresponde a los Tribunales ordinarios la valoración del principio «in dubio pro reo» [caso
de duda se favorecerá al imputado o acusado], cuya vulneración no puede, por sí sola fundamentar una
pretensión de amparo.

II. EL DERECHO A LOS RECURSOS

El derecho a los recursos es un derecho fundamental que asiste exclusivamente al condenado en un
proceso penal, consistente en obtener la revisión jurisdiccional de su Sentencia condenatoria.

1. NORMATIVA
Aunque no tenga una consagración explícita en nuestra Constitución, el «derecho a los recursos» del
condenado se encuentra previsto en el art. 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH, de 1 de noviembre de 1988
(ratificado por el Estado español el 28 de Septiembre de 2009 —BOE del 15 de octubre— y entrado en vigor
el 1 de diciembre de 2009), conforme al cual «toda persona declarada culpable de una infracción penal por
un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano
jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluido los motivos por los que podrá ejercerse, se
regularán por la ley», así como en el artículo 14.5 del PIDCP de Nueva York, en cuya virtud «toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley».
Tales declaraciones, que forman parte de nuestro ordenamiento interno, en virtud de lo dispuesto por el art.
10.2 de la CE, viene a integrar o interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y, dentro de
ellas, naturalmente el derecho al «proceso debido» del art. 24.
Así lo ha entendido el TC, quien en reiterada jurisprudencia ha declarado que el derecho a los recursos está
implícitamente recogido en el «derecho a la tutela» del art. 24.1, si bien ninguna dificultad surgiría a la hora
de tipificarlo en el derecho a un «proceso con todas las garantías», del art. 24.2, puesto que la subsistencia
de los medios de impugnación constituye la principal garantía frente al arbitrio judicial.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De la exégesis de los arts. 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH y del art. 14.5º del PIDCP, la primera nota que
cabe señalar es la de que su ámbito de aplicación se ciñe al procedimiento penal, por lo que no es
directamente invocable en otros órdenes jurisdiccionales, con respecto a los cuales «el legislador puede
configurar libremente el sistema de recursos, estableciendo los supuestos en los que cada uno de ellos
procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización». Pero, en el proceso penal, dicho
derecho fundamental es predicable en todos ellos, incluido el juicio de faltas.
En segundo lugar, el referido derecho a los recursos tan sólo puede ser reclamable contra las sentencias de
condena («fallo condenatorio», reza el art. 14.5 PIDCP) y no contra otras resoluciones que, como es el caso
de los autos de sobreseimiento, ponen fin al proceso.
En tercer lugar, el titular de dicho derecho es el «condenado» por una Sentencia penal, razón por la cual no
le asiste, ni al responsable civil, ni al acusador popular o particular.
Sucede, sin embargo, que nuestra decimonónica LECrim no contemplaba un auténtico recurso de apelación
contra las sentencias penales recaídas en delitos graves, lo que provocó múltiples informes desfavorables
del Comité de Derechos Humanos de la ONU contra el Estado español por vulneración del derecho
contenido en el art. 14.5 PIDCP. De aquí que la LO 19/2003 de reforma de la LOPJ previera la instauración
de Salas de lo Penal en los TSJ y AN que habían de hacer realidad en un futuro el derecho a la doble
instancia en el proceso penal por delitos graves (arts. 64 bis, y 73.3.c LOPJ).
Faltaba, sin embargo, una reforma procesal que instaurara el derecho a la segunda instancia penal, la cual
se ha convertido en realidad por obra de la LO, que ha introducido el nuevo art. 846 ter, conforme al cual:
«1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las
sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional son
recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales de Justicia de su territorio y ante
la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverá las apelaciones en
sentencia.
2. Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y las Salas de Apelación de la
Audiencia Nacional se constituirán con tres Magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación
previstos en el apartado anterior.
3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán
por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley, si bien las referencias efectuadas a los
Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las
referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso».

3. CONTENIDO
Finalmente, según la doctrina del TC, el contenido de dicho derecho se reduce a someter a un Tribunal
superior el fallo condenatorio y la pena, «conforme a lo prescrito por la Ley», de tal suerte que el art. 14.5º
hay que estimarlo cumplido si al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida
o el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley. Por ello, no infringe este derecho fundamental el caso
de las personas aforadas al TS, contra cuya sentencia no cabe la interposición de recurso alguno, ni vulnera
al art. 24 CE la condena emitida por un Tribunal superior, de apelación o de casación, cuando revoca una
absolución efectuada por el órgano de instancia.
Por el contrario, habrá que entender infringido el precepto cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el
fallo condenatorio dictado en primera instancia o cuando no se admita el recurso «de plano» por una
defectuosa notificación o mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmente sanables, porque el
referido derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la segunda instancia, así como el
de ser citado y poder comparecer en ella, garantizándosele al recurrente la asistencia de abogado.

SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

LECCIÓN 6: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL

ÓRGANO JURISDICCIONAL: (I) JURISDICCIÓN,
COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES
Al igual que acontece en el proceso civil, también en el penal es necesario —para que se pueda constituir
válidamente un determinado proceso y el Juez pueda dictar una sentencia de fondo que resuelva
definitivamente el conflicto jurídico material planteado— que las partes cumplan con determinados requisitos
o presupuestos procesales que, como su nombre indica, son requisitos previos al proceso, sin cuyo
cumplimiento no puede válidamente instaurarse, ni, por lo tanto, puede el Juez entrar en el examen jurídico
material de la pretensión; es decir, no puede dictar una sentencia de fondo.
Estos requisitos formales, de obligada observancia en el momento del ejercicio del derecho de acción y, en
cualquier caso, de la sentencia, condicionan, pues, la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el
Juez no puede entrar a examinar la pretensión, la cual ha de quedar imprejuzgada, debiendo pronunciar, en
tal caso, una «sentencia absolutoria en la instancia» que, por carecer de los efectos materiales de la cosa
juzgada, posibilitaría el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso
declarativo. Pero en el proceso penal contemporáneo no caben dichas sentencias absolutorias (tan
tristemente famosas en el Antiguo Régimen) y así se encarga de señalarlo el art. 742.1 LECrim, razón por la
cual, tanto la fase instructora, como la intermedia están especialmente dedicadas a purgar el proceso de los
obstáculos procesales que impedirían una Sentencia de fondo.

II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN

La determinación del ámbito del orden jurisdiccional penal exige atender a tres criterios diferentes: en primer
lugar, se hace necesario precisar el ámbito objetivo interno sobre el que opera la jurisdicción penal (límites
objetivos); en segundo, efectuar un examen acerca del ámbito de atribuciones de la jurisdicción española
desde el punto de vista internacional (límites territoriales) y, por último, analizar los supuestos de
inviolabilidad o inmunidad de la que gozan determinadas Autoridades (límites subjetivos).

1. LÍMITES OBJETIVOS
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.3 LOPJ y 10 LECrim («la Jurisdicción Penal conoce de las
causas y juicios criminales»), los órganos judiciales integrantes del orden penal extienden su conocimiento a
los procesos de índole penal que se lleven a cabo para el enjuiciamiento de aquellos comportamientos o
conductas tipificadas como delito o delito leve en el Código Penal y leyes penales especiales y realizadas
dentro de la Jurisdicción del Estado español o, lo que es lo mismo, el orden penal está destinado a la
actuación del «ius puniendi» del Estado.
Se exceptúan, sin embargo, del conocimiento de los tribunales ordinarios los hechos ilícitos constitutivos de
delito o delito leve que correspondan a la Jurisdicción militar (art. 9.3 LOPJ), que, como es sabido, conforma
la única jurisdicción especial que constitucionalmente legitima su subsistencia, siempre y cuando, tal y como
señala el art. 117.5 CE, limite su actuación al «ámbito estrictamente castrense».
2. LÍMITES TERRITORIALES
Al constituir la Jurisdicción una emanación de la soberanía popular (art. 117.1 CE) su extensión viene
determinada por el territorio mismo, de tal suerte que «la jurisdicción española el conocimiento de las
causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves
españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que España sea parte» (art. 23.1
LOPJ).
Junto a dicho fuero territorial el mismo art. 23 LOPJ contempla tres fueros extraterritoriales:

A) Fuero de la nacionalidad
De conformidad con el denominado «principio de nacionalidad», nuestros Juzgados y Tribunales penales
también podrán conocer de delitos tipificados en nuestro ordenamiento penal, pero cometidos fuera del
territorio nacional, cuando los penalmente responsables fueran españoles o extranjeros que hubieran
adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieran los siguientes
requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional
o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte, no resulte
necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.
b) Que el ofendido o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles.
c) Que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero o, en este último supuesto, no haya cumplido condena. Si solo la hubiera cumplido en
parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda, requisitos que
tienen por finalidad evitar la infracción del «non bis in idem» y que se aplican también a los demás
fueros extraterritoriales (art. 23.2 y 5 LOPJ).

B) Fuero de la tutela estatal

Asimismo, el art. 23.3 LOPJ, no obstante la extraterritorialidad de la comisión del delito y con independencia
de la nacionalidad de su presunto autor, atribuye a la jurisdicción española el conocimiento de los más
graves delitos contra el Estado o la Corona, falsificación de moneda española, así como cualquier otra
falsificación que perjudique directamente el crédito o interés del Estado, atentados contra autoridades o
funcionarios públicos españoles, delitos cometidos por funcionarios públicos en el extranjero, contra el
control de cambios, entre otros.

C) Fuero de la «jurisdicción universal»

En consonancia con los Convenios Internacionales sobre la materia, el art. 23.4 LOPJ consagra el principio
de universalidad o jurisdicción universal, según el cual la jurisdicción penal española es competente
para el conocimiento de determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que afectan a la Comunidad
Internacional en su conjunto, razón por la cual pueden ser perseguidos por cualquier Estado, cualquiera que
sea la nacionalidad del delincuente y el lugar de su comisión.
Con la modificación del art. 23 LOPJ, operada por la LO 1/2014, de 13 de marzo, se ha producido un
cambio en la regulación y planteamiento de la llamada «justicia universal», que podemos sintetizar en los
siguientes aspectos esenciales:
En primer lugar, se amplía la lista de delitos que, cometidos fuera del territorio nacional, son susceptibles de
ser perseguidos por la jurisdicción española. Así, junto a los tradicionales delitos de genocidio, lesa
humanidad, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, tráfico ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, delitos relativos a la prostitución y los
de corrupción de menores o incapaces, entre otros, se incorporan los delitos regulados en el Convenio del
Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, en
la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, los delitos de
corrupción de agente público extranjero previstos en el Convenio de la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económicos (OCDE), delitos todos ellos cuya previsiones han sido incorporadas a nuestro
Código Penal.
En segundo, en la línea ya iniciada con la reforma operada por la LO 1/2009, se restringe el ejercicio de la
jurisdicción universal a la concurrencia de determinados requisitos de conexión con el hecho delictivo, tales
como que el presunto responsable del ilícito penal sea español o extranjero con residencia habitual en
España o que el procedimiento se dirija contra un extranjero que se encontrara en España y cuya
extradición hubiera sido denegada por nuestras autoridades o que la víctima fuera española.
Desde la reforma lleva a cabo por la LO 1/2014, tales puntos de conexión se especifican para cada delito en
particular, exigiendo su presencia en unos casos de forma acumulativa y, en otros, alternativa, lo que ha
sido objeto de crítica por la doctrina, señalando que la reforma parece establecer víctimas españolas de
primera y segunda categoría (a título de ejemplo, tratándose de delito de terrorismo será suficiente con que
la víctima sea nacional española, mientras que si se trata de un delito de tortura no basta ser nacional sino
que se requieren otras exigencias adicionales —que la persona a la que se impute el delito se encuentre en
territorio español—, que no siempre van a concurrir en la práctica).
En tercero, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, se refuerza el
carácter subsidiario de la jurisdicción universal, excluyendo la jurisdicción de los Tribunales españoles,
cuando ya se hubiese iniciado un procedimiento en un Tribunal Internacional o por la jurisdicción del país en
que hubieran sido cometidos los hechos delictivos o de nacionalidad de la persona a que se impute su
comisión, en estos dos últimos casos siempre que la persona a que se imputen los hechos no se encuentre
en España o, estando en España, vaya a ser extraditado a otro país o transferido a un Tribunal
Internacional, en los términos y condiciones que se establecen.
En todo caso, los Jueces y Tribunales españoles se reservan la posibilidad de continuar ejerciendo su
jurisdicción si el Estado que la ejerce no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o no puede
realmente hacerlo, siendo competencia de la Sala 2a del TS la valoración de estas circunstancias (art. 23.5
LOPJ).
En cuarto, se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigiéndose como requisito de perseguibilidad la
previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal (art. 23.6 LOPJ).
Por último, la Disposición Transitorio única de la LO 1/2014 ordena el sobreseimiento de las causas que en
el momento de la entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se
hace referencia en la misma hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos en ellas
establecidos.

3. LÍMITES SUBJETIVOS
Gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad las siguientes personas: 1el Rey, de forma absoluta (art. 53.2
CE); 2los diputados y senadores, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones y durante
el período de su mandato (art. 71.1 CE); 3los diputados del Parlamento Europeo, en términos semejantes a
los anteriores (Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las Comunidades Europeas de 8 de abril
de 1965); 4los Parlamentarios de las Comunidades Autónomas, en los términos expresados en los
respectivos Estatutos de Autonomía; 5el Defensor del Pueblo y sus adjuntos, por las opiniones que efectúen
en el ejercicio de sus funciones (art. 6 LO 3/1981); 6los Magistrados del Tribunal Constitucional, por las
opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones (art. 22 LOTC 2/1979).
Asimismo el art. 21.2 LOPJ reconoce inmunidad de Jurisdicción a los extranjeros «establecidos en normas
de Derecho Internacional Público», es decir, los Jefes de Estado extranjeros, diplomáticos, miembros de las
misiones acreditadas ante los distintos organismos de las Naciones Unidas, miembros del Consejo de
Europa, eurodiputados, representantes de los Estados miembros de la OTAN, etc.

III. ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES

En el orden jurisdiccional penal coexisten, al igual que sucede con las restantes manifestaciones de la
Jurisdicción (civil, contencioso-administrativa o laboral), unos órganos jurisdiccionales unipersonales, a los
que la LOPJ denomina Juzgados y otros, de carácter colegiado, que se denominan Tribunales.

A) Son órganos jurisdiccionales penales unipersonales: los Juzgados de Paz, los Juzgados de Instrucción y
Centrales de Instrucción, los de Violencia sobre la Mujer, los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal y
los Juzgados de Menores y Central de Menores.

B) Y son órganos colegiados: las Audiencias Provinciales, con o sin Tribunal del Jurado, los Tribunales
Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y Penal), la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) y el Tribunal
Supremo (Sala de lo Penal).

Asimismo, al orden jurisdiccional penal pertenecen también los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y el
Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, que tienen como misión la aplicación de la Ley General
Penitenciaria y, de modo especial, revisar la relación administrativa de los presos con la Dirección del
Centro penitenciario y el régimen de sanciones de la población reclusa.
Por último, de la responsabilidad penal contra Autoridades militares aforadas al Tribunal Supremo, conoce la
Sala 5ª o de lo Militar (art. 23 LOCOJM).

IV. COMPETENCIA OBJETIVA

La competencia objetiva, esto es, la determinación del órgano competente dentro de la estructura
«jerárquica» o de tribunales de distinto grado se efectúa mediante la conjunción de tres criterios: el de la
gravedad del hecho punible, el de la materia y el de las personas.

1. EL CRITERIO DE LA GRAVEDAD DEL HECHO PUNIBLE

Como es sabido, nuestro CP mantiene una clasificación bipartita de las infracciones penales: los delitos
leves y los delitos. Pues bien:

A) Delitos leves
De conformidad con lo dispuesto en el art. 14 LECrim, los Juzgados de Paz conocen del enjuiciamiento de
los delitos leves tipificados en los arts. 626, 630, 632 y 633 del CP, así como de los juicios que se sigan por
la comisión de los delitos leves tipificados en los arts. 620.1 y 2 del CP, excepto cuando el ofendido fuere
alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del mismo Código (art. 14.1 LECrim); y los Juzgados
de Instrucción del conocimiento y fallo de los restantes juicios por delitos leves (art. 14.1 LECrim), salvo
que la competencia corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer «ex» art. 87 bis LOPJ.

B) Delitos
Como su nombre indica, los Juzgados de Instrucción efectúan la fase instructora de todos los procesos
por delito (salvedad hecha de las personas aforadas), cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del
Jurado, a la Audiencia Provincial y a los Juzgados de lo Penal, con independencia de cuál fuere el
procedimiento adecuado, excepto de aquellas causas que sean competencia de los juzgados de Violencia
sobre la mujer. Les corresponde asimismo dictar Sentencia de conformidad con la acusación en los
denominados «juicios rápidos» y en las «diligencias previas», en los términos establecidos en el art. 801
LECrim (arts. 87.1 LOPJ y 14.3).
Los Juzgados de lo Penal son órganos de enjuiciamiento y, por tanto, conocen de la fase de juicio oral de
los delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a los cinco años, o
pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, excluyéndose los delitos
de la competencia del Tribunal del Jurado.
También conocen de la ejecución de sus Sentencias y de las resoluciones y las sanciones pecuniarias y
resoluciones de decomiso provenientes de otros Estados miembros de la Unión Europea.
Las Audiencias Provinciales conocen de las causas por delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a 5 años o no privativa superior a 10 años (art. 14.4 LECrim).
Para determinar si la competencia objetiva, en atención a la gravedad del hecho delictivo, corresponde a los
Juzgados de lo Penal o a las Audiencias Provinciales, habrá de atenderse al «criterio de la pena en
abstracto», o lo que es lo mismo, al «quantum» de pena con que el tipo abstracto definido en el CP
sanciona el delito concernido.

2. COMPETENCIA OBJETIVA POR RAZÓN DE LA MATERIA

Atendiendo a un criterio cualitativo:

A) Los Juzgados de Instrucción son competentes también para el conocimiento de los procedimientos de
Habeas Corpus (art. 87.1.d LOPJ).
Conocerán también de la ejecución de las medidas de embargo y aseguramiento de pruebas transmitidas
por un órgano judicial de un Estado miembro de la Unión Europea que las haya acordado en un proceso
penal, cuando los bienes o los elementos de prueba se encuentren en territorio español.
Asimismo, los Juzgados de Instrucción conocerán de la autorización del internamiento de extranjeros en los
centros de internamiento, así como del control de la estancia de éstos en los mismos u en las salas de
inadmisión de fronteras. También conocerán de las peticiones y quejas que plateen los internos en cuanto
afecten a derechos fundamentales (art. 87.2 LOPJ).

B) Los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España y sede en la ciudad de
Madrid, para el conocimiento:
 De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal.
 De la tramitación de los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega,
así como de los expedientes de extradición pasiva (art. 88 LOPJ).

C) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con jurisdicción en toda España y sede en la ciudad de
Madrid, conoce:
1. Del enjuiciamiento de las causas por los siguientes delitos castigados con penas privativas de
libertad de duración superior a los cinco años o no privativa superior a los diez (en caso contrario, la
competencia corresponde a los Juzgados Centrales de lo Penal):
 «Delitos contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación
y forma de gobierno» (art. 65.1.a LOPJ).
 «Falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios» (art. 65.1.b).
 «Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan
 producir grave repercusión en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad
de personas en el territorio de más de una Audiencia» (art. 65.1.c).
 «Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o
medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan
efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias» (art. 65.1.d).
 «Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes o tratados
corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles» (art. 65.1.e).
 «De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes» (art. 65.7 LOPJ), de entre los que se
encuentran el conocimiento de los delitos de terrorismo (Disp. Trans. LO 4/1998), principal
causa de la creación de la AN.
2. De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de las sentencias dictadas
por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión, cuando en virtud de un Tratado
Internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado en el
extranjero, la ejecución de una Sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida
de seguridad privativa de libertad (art. 65.2).
3. De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de
Tratados Internacionales en los que España sea parte (art. 65.3).
4. Del procedimiento para la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega y de los
procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en que
hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento (art. 65. 4 LOPJ —redacción
efectuada por LO 2/2003, de 14 de marzo, complementaria de la Ley sobre la orden europea de
detención y entrega—).

D) Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, creados por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas
de Protección Integral contra la Violencia de Género (art. 87 bis LOPJ) conocen de las siguientes materias:
 De la instrucción de los procesos penales por los delitos recogidos en los títulos del CP relativos a
homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad
moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o
intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer
que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así
como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los
menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela,
curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya
producido un acto de violencia de género.
 De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los
derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas en el
apartado anterior.
 De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las
competencias atribuidas al Juez de Guardia.
 Del conocimiento y fallo de los delitos leves contenidos en el Título I y II del Libro III del CP, cuando
la víctima sea alguna de las personas enunciadas con anterioridad.

E) Los Juzgados Centrales de lo Penal, con sede en la capital de Madrid y con jurisdicción en toda
España, tienen la misma competencia que los Juzgados de lo Penal, pero en relación con los delitos cuyo
conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional (art. 89 bis.3 en relación con el art. 65 LOPJ y 14.3
LECrim).

F) Los Juzgados de Menores son competentes para el enjuiciamiento de los hechos tipificados como
delitos o delitos leves en el CP o las leyes penales especiales cometidos por mayores de catorce y menores
de dieciocho años y de la responsabilidad civil derivada de los mismos (art. 2 LO 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de responsabilidad penal de los menores).

G) El Juzgado Central de Menores, con jurisdicción en toda España y sede en la ciudad de Madrid,
extiende su competencia objetiva a los delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 580 del CP (art. 2.4
LORPM, introducido por la LO 8/2006).

H) En el ámbito de la Audiencia Provincial, como regla general, o de los Tribunales competentes por razón
de aforamiento del investigado, se constituye el Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 22 de mayo), cuya
competencia objetiva aparece reducida al conocimiento de los siguientes delitos: a) Muy graves: los
homicidios; b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales: delitos de allanamiento de
morada y las amenazas; c) Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos: la
omisión del deber de socorro y los delitos medioambientales de incendios forestales; d) Delitos cometidos
por funcionarios: infidelidad en la custodia de presos y de documentos, el cohecho y algunos delitos de
malversación de caudales públicos, los delitos de fraude, exacción ilegal, negociación prohibida y tráfico de
influencias.

3. COMPETENCIA OBJETIVA POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: LOS «AFORAMIENTOS»

La segunda de las excepciones a la aplicación de la regla general de distribución de la competencia objetiva
sobre la base de la gravedad del delito viene constituida por los supuestos legales de aforamientos de
determinadas personalidades a determinados órganos judiciales, criterio éste de reparto de la competencia
objetiva que resulta, como ya hemos dicho, de aplicación preferente sobre los restantes.
Son prerrogativas procesales, la inmunidad, el suplicatorio y el aforamiento.

A) A la inmunidad se refiere el primer apartado del art. 71.2 CE, conforme al cual «durante el período de su
mandato los Diputados y Senadores gozarán, asimismo, de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso
de flagrante delito».
La inmunidad protege, pues, al parlamentario de las coacciones que, sobre su derecho a la libertad, pudiera
proporcionar el Poder Ejecutivo y abarca todo género de privación de libertad (tanto la detención, cuanto la
«retención») con la única excepción del «delito flagrante» (art. 309.2).

B) El suplicatorio es un presupuesto procesal penal, que tutela la inviolabilidad del parlamentario,

consistente en obtener la autorización de la Cámara competente para obtener su procesamiento y sujeción
a un proceso penal en curso.
El suplicatorio se rige por los arts. 750-756 LECrim, por la Ley de 9 de febrero de 1912 y por los arts. 10-14
del Reglamento del Congreso de Diputados y 21-22 del Senado. Si se constatara su ausencia en la fase
intermedia, puede plantearse el «artículo de previo pronunciamiento» contemplado en el art. 666.5.

C) Finalmente, los aforamientos, tal y como se ha avanzado, constituyen una derogación de las normas
comunes de la competencia objetiva, en cuya virtud determinadas Autoridades quedan sometidas, de
conformidad con su jerarquía, a órganos superiores del Juez de Instrucción territorialmente competente en
todo lo relativo a su procesamiento, instrucción y enjuiciamiento.
En nuestro Ordenamiento se prevén, entre otros, los siguientes aforamientos:

a) Los Juzgados de Instrucción son competentes para el enjuiciamiento de cualquier delito leve cometido
en el ejercicio del cargo por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 8.1 LO
2/1986, de 13 de mayo), quedando de este modo excluida una eventual competencia de los Juzgados de
Paz.

b) Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías
autonómicas y locales (art. 8 LOFCS y STC 55/1990), aun cuando se trate de procesos por delitos menos
graves. La instrucción sigue atribuida, según las reglas generales, a los Jueces de Instrucción.

c) Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización
judicial de la Comunidad Autónoma sobre cuyo territorio extienden su Jurisdicción, son competentes para la
instrucción y fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por
delitos o delitos leves cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta
atribución no corresponda al Tribunal Supremo (art. 73.3. a) y b) LOPJ), así como para el conocimiento de
las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores
de Justicia.
La responsabilidad de los parlamentarios de las Asambleas legislativas y miembros de los Consejos de
Gobierno de las Comunidades Autónomas será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de
Justicia respectivo cuando verse sobre hechos cometidos dentro del territorio de la Comunidad —la de los
miembros de los Gobiernos valenciano y navarro lo será aunque los hechos delictivos se hayan cometido
fuera—.

d) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para la instrucción y enjuiciamientos
de todas las causas seguidas contra los siguientes aforados: Presidente del Gobierno, Presidentes del
Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial,
Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, vocales del Consejo
General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidente de la
Audiencia Nacional y de cualquiera de sus salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Magistrados de
la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de sala del
Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como las
causas que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía (arts. 71.3 y 102.1 CE; 57.1.2 y 3 y 119.1
LOPJ; 26 LOTC; 6.3º LO 3/1981, y 35.1º LO 2/1982).
Conocerá igualmente la Sala de lo Penal del TS de las acciones penales (delitos y delitos leves) contra los
jueces del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea, en aquellos
casos en que el Tribunal reunido en sesión plenaria haya decretado la suspensión de oficio o a instancia de
parte de su inmunidad de jurisdicción (arts. 3.3 y 44 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea de 17 abril 1957, modificado por el art. 7 de la Decisión del Consejo —
88/59I/CECA, CEE, EURATON— de 24 octubre 1988).

e) La Sala especial del Tribunal Supremo (art. 61 LOPJ) es competente para el conocimiento de las
causas contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o
la mayor parte de ellos.

V. COMPETENCIA FUNCIONAL
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del objeto
procesal en atención a las distintas fases procesales que integran el procedimiento penal: la fase
«declarativa», la de «impugnación» y la de «ejecución».

1. FASE DECLARATIVA
Debido a la circunstancia de que el proceso penal se descompone en tres fases, la instructora, la intermedia
y la de juicio oral, hemos de distinguir nosotros a qué órganos jurisdiccionales corresponden dichas
subfases del proceso de declaración.
La instrucción corresponde a los Juzgados que llevan dicho nombre, es decir, los «Juzgados de
Instrucción», Centrales de la AN incluidos y, en determinados delitos, a los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer.
Con respecto a la fase intermedia (que tiene por objeto decidir acerca de la apertura o no del juicio oral)
cabe distinguir, según la índole del procedimiento: a) en el proceso abreviado, en el del Jurado y en los
juicios rápidos es competencia de los Juzgados de Instrucción; b) pero en el denominado «sumario
ordinario» (para los delitos muy graves) dicha competencia corresponde a la Audiencia Provincial.
La fase de juicio oral es competencia de los Juzgados de Instrucción (para los delitos leves), de lo Penal
(delitos con pena privativa inferior a los 5 años) y de los Tribunales: de la Audiencia Provincial y Nacional,
que, en función de la naturaleza del hecho punible, puede constituirse con o sin intervención del Tribunal del
Jurado. El TS ostenta también una competencia residual para el enjuiciamiento de sus aforados.

2. FASE DE IMPUGNACIÓN

a) Los Juzgados de Instrucción conocen de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en
los juicios por delitos leves por los Juzgados de Paz de su partido judicial (art. 87.1.e) LOPJ).

b) Las Audiencias Provinciales son competentes para el conocimiento de los recursos de apelación y
queja contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción, Juzgados de Violencia sobre la
Mujer (a tales efectos, se prevé la especialización de una o varias de sus secciones —art. 2.4º LOPJ,
adicionado por el art. 45 LVG—), de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria (art. 82.1. 2º y 3º y 3
LOPJ). Cuando se trate de un recurso contra la Sentencia dictada por los Juzgados de Instrucción en juicio
por delitos leves decide un solo Magistrado de la Audiencia (art. 82.2º LOPJ).

c) Los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y de lo Penal) conocen del recurso de
apelación contra los Autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, contra los Autos
resolutorios de los artículos de previo pronunciamiento dictados por el Tribunal del Jurado y Audiencias
Provinciales, así como contra las Sentencias del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de las
Audiencias Provinciales de su territorio (art. 846 bis a) LECrim).

d) La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) conoce de los recursos de apelación y queja contra las
resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción, del Juzgado Central de lo Penal, del Juzgado
Central de Menores (art. 65.5º LOPJ) y del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria (art. 65.6º LOPJ).

e) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para el conocimiento de los
recursos extraordinarios de casación y revisión contra las Sentencias dictadas en la instancia por las
Audiencias Provinciales y por la Audiencia Nacional (art. 57.1.1º LOPJ). También conocerá del recurso de
casación contra las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, resolviendo el recurso de
apelación contra las Sentencias del Tribunal del Jurado (art. 847 LECrim).

3. EJECUCIÓN
Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso de ejecución corresponde al
órgano jurisdiccional que haya dictado la sentencia en primera o única instancia. Se exceptúan de dicha
regla la ejecución de las sentencias dictadas por los Jueces de Instrucción y el reconocimiento y ejecución
de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias dictadas por autoridades de Estados europeos
que hayan de ejecutarse en España, cuya competencia corresponde a los Juzgados de lo Penal y la de las
Sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de Instrucción que son ejecutadas por los Juzgados
Centrales de lo Penal (art. 89 bis 2.III y 3.II LOPJ).
También corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el conocimiento de la ejecución de
sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por
Tribunales Extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la ejecución de
una Sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad
(art. 65.2º LOPJ).

VI. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL

El art. 8 LECrim, al disponer que la «jurisdicción criminal es siempre improrrogable», consagra el carácter de
«ius cogens» o de Derecho necesario de las normas que regulan no sólo la Jurisdicción, sino también la
competencia en el orden penal.
En consecuencia, no cabe en el proceso penal la sumisión expresa o tácita de las partes, sino que
constituye siempre un auténtico presupuesto procesal, cuya infracción, que puede ser apreciada tanto de
oficio, como a instancia de parte, ha ocasionar la nulidad de pleno derecho del proceso (art. 238.1º LOPJ).

1. EXAMEN DE OFICIO
La vigencia de la regla de la «improrrogabilidad» de la jurisdicción habilita a los órganos judiciales a llevar a
cabo el examen de oficio de su propia competencia objetiva y funcional en cualquier estado de las
actuaciones (art. 19 LECrim).
Ahora bien, en la medida en que los problemas de competencia objetiva y funcional se presentan entre
órganos judiciales de distinto tipo, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 52 LOPJ, según el cual no
podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales subordinados entre sí.
Así pues, cuando algún Tribunal considere que es competente para el conocimiento de un asunto que está
siendo conocido por un órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, se limitará a ordenarle, previa
audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, que se abstenga de seguir conociendo y le
remita las actuaciones (arts. 21 y 759.3ª LECrim). Si el órgano superior estuviera conociendo del asunto, y
entendiera que la competencia corresponde a uno inferior, procederá a remitirle las actuaciones, previa
audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal (arts. 624, 625 y 639 LECrim).
Por el contrario, cuando un órgano inferior entendiera que el conocimiento de las actuaciones corresponde a
un órgano superior, no le está permitido promover cuestión de competencia al superior, sino tan sólo
exponerle, oído el Ministerio Fiscal, las razones que tenga para creer que le corresponde el enjuiciamiento
del asunto (arts. 21 y 759.2ª LECrim).
El Letrado de la Administración de Justicia dará vista de la exposición y antecedentes al Ministerio Fiscal y a
las partes personadas y, luego de oídos todos, el Tribunal, sin más trámite, resolverá lo que estime
procedente, comunicando esta resolución al Juez que la haya expuesto para su cumplimiento.

2. DENUNCIA DE PARTE
Dado el carácter de «ius cogens» de las normas que regulan la competencia, no sólo los órganos judiciales
han de velar de oficio por su propia competencia, sino también las propias partes están autorizadas a
denunciar la falta de competencia objetiva y funcional de los órganos judiciales.
En relación con la fase de instrucción, la LECrim no contiene precepto alguno que indique el cauce
procedimental a seguir para denunciar la falta de competencia objetiva, limitándose a establecer que, si en
el curso de dicha etapa procedimental, el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes entendieran que el
Juez Instructor carece de competencia para el conocimiento de la causa, podrán reclamar ante el Tribunal
superior a quien corresponda, el cual, previo los informes que estime oportunos, resolverá de plano y sin
ulterior recurso (art. 23 LECrim).
Dirimido el conflicto por el superior a quien competa, el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado
de Instrucción que deje de actuar remitirá las diligencias practicadas y los objetos recogidos al declarado
competente.
Y en la fase intermedia estas cuestiones de competencia pueden suscitarse, en el sumario ordinario, como
artículo de previo pronunciamiento al amparo de la regla 1ª del art. 666 («declinatoria de jurisdicción») y, en
el proceso penal abreviado, como cuestión previa, en la audiencia previa al juicio del art. 786.2.

LECCIÓN 7: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL

ÓRGANO JURISDICCIONAL: (II) LA COMPETENCIA
TERRITORIAL Y POR CONEXIÓN
I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CRITERIOS DE DETERMINACIÓN
Como es sabido, las normas de la competencia territorial nos determinan qué órgano jurisdiccional, de entre
los del mismo grado, ha de ser el competente para el conocimiento de un determinado objeto procesal.
En el orden jurisdiccional penal, con la sola excepción del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, que
son órganos que extienden su jurisdicción sobre todo el territorio nacional, los demás órganos
jurisdiccionales lo hacen en el ámbito territorial de cada una de las Comunidades Autónomas (Tribunales
Superiores de Justicia), en la demarcación territorial de una Provincia (Audiencias Provinciales, Juzgados
de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria), en la de un Partido Judicial (Juzgados de Instrucción
y de Violencia sobre la mujer) o, por último, en la de un Municipio, salvo que éste sea cabeza de partido
(Juzgados de Paz).
Los criterios a través de los cuales se determina el órgano territorialmente competente para el conocimiento
de un proceso penal reciben la denominación tradicional de «fueros», que pueden ser sistematizados en
preferente y subsidiarios, a los que cabe añadir un fuero específico en los supuestos de violencia de género.

1. FUERO PREFERENTE
El fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho delictivo («forum commissi delicti»).
Así lo establece, con carácter general, el art. 14 LECrim, que atribuye a los Juzgados de Paz, del lugar en
que se hubieren cometido, el conocimiento de determinados delitos leves; al Juez de Instrucción, del partido
en que el delito se hubiere cometido, la instrucción de las causas; a los Juzgados de lo Penal y a las
Audiencias Provinciales, de la circunscripción donde el delito fue cometido, el conocimiento y fallo de las
causas por delitos.
El fuero común es, pues, el del lugar de la comisión del delito, entendiéndose por tal, el del resultado de la
acción delictuosa (así, unas injurias vertidas en un correo electrónico de un ordenador sito en Madrid con
dirección en Sevilla, ocasionará que sean competentes para su conocimiento los Juzgados de esta última
ciudad).

2. FUEROS SUBSIDIARIOS
Cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, la competencia territorial para el
conocimiento de la causa corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 LECrim, a los
siguientes Jueces y Tribunales:
1. El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto las pruebas
materiales del delito.
2. El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido aprehendido.
3. El de la residencia del reo presunto.
4. El de cualquiera que hubiese tenido noticia del delito.
La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria, por cuanto tan sólo entran en juego mientras no exista
constancia del lugar de la comisión del delito («forum commissi delicti»), de tal manera que, si a lo largo de
la instrucción llegara a constar dicho lugar, se producirá la inhibición de la causa a favor del Juzgado
competente, poniendo a su disposición las personas detenidas y acordando remitir, en la misma resolución,
las diligencias y efectos ocupados.

3. FUERO ESPECÍFICO
La Ley de Violencia de Género añadió un fuero específico, cual es el del domicilio de la víctima (art. 15 bis
LECrim, adicionado por el art. 59 LVG), sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas
urgentes que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos.

II. TRATAMIENTO PROCESAL: LA DECLINATORIA Y LA INHIBITORIA

Al igual que acontece con la competencia objetiva y funcional, también la competencia territorial, en tanto
que auténtico presupuesto procesal, es materia vedada al poder de libre disposición de las partes
procesales, de tal suerte que, en el proceso penal no cabe la sumisión expresa o tácita de las partes,
debiendo siempre el órgano judicial examinar de oficio su competencia territorial.

1. EXAMEN DE OFICIO
De conformidad con lo establecido en el art. 25 LECrim, el Juez o Tribunal que se considere territorialmente
competente para el conocimiento de una causa que está siendo conocida por otro Juzgado o Tribunal del
mismo grado, pero con diferente circunscripción territorial, «deberá promover la competencia» (positiva), es
decir, deberá reclamar del órgano que considere incompetente el conocimiento del asunto, mediante el
oportuno requerimiento de inhibición.
Desde una vertiente negativa, el párrafo segundo de dicho precepto dispone que, cuando un Juzgado o
Tribunal se considere territorialmente incompetente para el conocimiento de un asunto, acordará su
inhibición a favor del competente, dictando al efecto un auto de inhibición en el que declarará su falta de
competencia y designará el órgano que estime competente, con remisión a éste de las actuaciones
realizadas. Dirimida la cuestión o aceptada la competencia por resolución judicial firme, el Letrado de la
Administración de Justicia remitirá los autos originales y las piezas de convicción al Juez que resulte
competente.
En función del procedimiento y de la fase del mismo en que nos encontremos, la actuación, de oficio, de los
órganos judiciales puede producirse en distintos momentos:
a) En el juicio por delitos leves, los Juzgados de Paz y de Instrucción podrán promover y sostener la
competencia en cualquier estado del juicio (art. 19.1º LECrim).
b) En la fase de instrucción de un proceso penal por delito, los Juzgados de Instrucción podrán
promoverla en cualquier momento de dicha fase, esto es, en el curso del «sumario» —en el proceso
común— o de las «diligencias previas» —en el abreviado— (art. 19.2º LECrim).
c) Por el último, en la fase de enjuiciamiento o juicio oral, los Juzgados de lo Penal, las Audiencias
Provinciales o la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia podrán promover la
competencia «durante la sustanciación del juicio» (art. 19.3º LECrim), lo que habrá de acontecer
antes del inicio de las sesiones.

2. DENUNCIA DE PARTE
A diferencia del proceso civil, en donde la LEC 1/2000 ha suprimido la inhibitoria, en el proceso penal el
Ministerio Fiscal y las partes personadas disponen de dos cauces para denunciar la falta de competencia
territorial de un órgano judicial: la inhibitoria, que se deduce ante el órgano que no está conociendo de la
causa y, sin embargo, se reputa competente, y la declinatoria, que se propone ante el Juez o Tribunal que
está conociendo de la causa y que la parte considera incompetente (art. 26 LECrim).
Pero, en el procedimiento abreviado, con el fin de lograr una agilización en su tramitación, se prevé
expresamente que, cuando un Tribunal o Juzgado reclamare el conocimiento de una causa que otro tuviere,
y haya duda acerca de cuál de ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la primera comunicación que
con tal motivo se dirijan, pondrán el hecho, sin dilación, en conocimiento del superior jerárquico, por medio
de exposición razonada, para que dicho superior, tras oír al Fiscal y a las demás partes personadas en
comparecencia que se celebrará en las veinticuatro horas siguientes, decida en el acto lo que estime
procedente, sin ulterior recurso (art. 759.1ª LECrim).
En el procedimiento común o por delitos graves, la declinatoria se propondrá como artículo de previo
pronunciamiento (arts. 45 y 666.1º LECrim) y, en el abreviado, se propondrá en los escritos de acusación y
defensa, resolviéndose sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral (art. 786.2 LECrim).

III. LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

1. CONCEPTO
De conformidad con lo dispuesto en el art. 300 «Cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto
de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso».
Lo que viene a establecer este precepto es que, a fin de evitar la infracción de la prohibición del «non bis in
idem» y por razones de economía procesal, los delitos conexos han de ser enjuiciados en un mismo
proceso, razón por la cual han de provocar una acumulación de objetos procesales ante el mismo Juzgado
que instruye el delito principal, y ello, aunque, con respecto a los conexos, no sea el territorialmente
competente.
Pero, no obstante dicho criterio genérico, la regla 6ª del art. 762 de la LECrim concede al Juez instructor, en
el ámbito del proceso abreviado, la posibilidad de formar piezas separadas, cuando resulte conveniente
para simplificar o activar el procedimiento y existan elementos para juzgar separadamente a cada uno de los
investigados.
2. DELITOS Y DELITOS LEVES CONEXOS
De conformidad con lo dispuesto en el art. 17 LECrim, los delitos (y también los delitos leves) conexos son
susceptibles de ser clasificados atendiendo a las siguientes categorías:

A) Conexidad subjetiva
Son delitos conexos por razones subjetivas (art. 17.1º y 2º):
1. Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas.
2. Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto
para ello.

B) Conexidad objetiva
Son delitos conexos por razones objetivas (art. 17.3º y 4º):
1. Los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecución.
2. Los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

C) Conexidad mixta o analógica

Por último, el apartado 5º del art. 17 también considera conexos los delitos que se imputen a una persona al
incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del
Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.
A los anteriores supuestos determinantes de la conexión cabe incorporar, en el ámbito del procedimiento
abreviado, los delitos leves conexos a delitos, esto es, las imputables a los autores de delitos o a otras
personas, cuya comisión o prueba estuviera relacionada con dichos delitos (arts. 14.3º y 781.1.1 LECrim).

3. DEROGACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL POR CONEXIÓN

No obstante los anteriores criterios genéricos de competencia objetiva y de conexión, existen supuestos en
los que la LECrim otorga, en atención a la especialización del órgano, «vis atractiva» para el conocimiento
de los asuntos a determinados órganos jurisdiccionales.

A) Competencia objetiva
Las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia objetiva son las siguientes:
1. Tratándose de «aforados», la competencia objetiva para el conocimiento de la totalidad de los
delitos conexos se atribuye, al Tribunal a quien estuviera sometido el aforado (art. 272 LECrim).
2. Cuando alguno de los delitos conexos fuera de la competencia de la Audiencia Nacional, este
Tribunal extenderá su competencia, por razones de especialización, al conocimiento de todos ellos
(art. 65.1º e) LOPJ).
3. La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extiende a la instrucción y
conocimiento de los delitos y delitos leves conexos siempre que la conexión tenga su origen en
alguno de los supuestos previstos en los números 3º y 4º del art. 17, esto es, la conexión sólo será
admisible si se funda en la conexión de delitos instrumentales o en la conexión para obtener la
impunidad (art. 17 bis LECrim introducido por el art. 60 LVG).
4. En materia de delitos conexos, el juez que puede lo más, puede lo menos, es decir, la competencia
para el conocimiento unitario de los delitos conexos se atribuye al órgano jurisdiccional que deba
conocer del delito que tenga señalada mayor pena (art. 18.1º LECrim).
5. Lo mismo acontece cuando alguno de los delitos leves conexos sean de la competencia del
Juzgado de Paz, quien habrá de deferir la competencia, por razones de jerarquía, al Juzgado de
Instrucción.
6. Finalmente, la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá, en principio, al enjuiciamiento de
los delitos conexos ajenos a su competencia estricta, si bien la jurisprudencia del TS ha limitado
fuertemente la competencia por conexión del jurado.

B) Competencia territorial
La determinación del órgano judicial territorialmente competente para el conocimiento de los delitos
conexos, que hayan sido cometidos en distintas demarcaciones judiciales, viene determinado por las reglas
legales contenidas en el art. 18 LECrim, según el cual, son competentes, por su orden, los siguientes
Jueces y Tribunales:
1. El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor.
2. El que primero comenzare la causa, en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena.
3. El que la Audiencia o el Tribunal Supremo, en sus casos respectivos, designen, cuando las causas
hubieren empezado al mismo tiempo, o no conste cuál comenzó primero.
Ello no obstante, en el supuesto previsto en el art. 17.2º, esto es, delitos cometidos por dos o más personas
en distintos lugares, si hubiere precedido concierto para ello, el art. 18.2 LECrim atribuye la competencia
para el conocimiento de estos delitos conexos, con preferencia a los indicados en el apartado anterior, al
Juez o Tribunal del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial, siempre que los distintos
delitos se hubieren cometido en el territorio de una misma provincia y al menos uno de ellos se hubiera
perpetrado dentro del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial (art. 18.2 LECrim).

LECCIÓN 8: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS

PARTES
I. LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: CONCEPTO
Son partes en el proceso penal quien ejercita la acción penal, en forma de querella o comparece
adhesivamente en la instrucción, y deduce la pretensión penal y quien se opone a ella. Desde este punto de
vista meramente formal, no cabe duda alguna que también el proceso penal es un proceso de partes.
Partes son única y exclusivamente quienes, solicitando la actuación del «ius puniendi» del Estado,
interponen una pretensión penal y quienes, ejerciendo el derecho a la libertad, se defienden o se oponen a
ella.

II. CLASES
Debido a la circunstancia de que, en nuestro proceso penal, cabe el simultáneo ejercicio de la acción penal
y de la civil derivada del delito (art. 100), una primera sistematización de las partes ha de distinguir las
partes «penales», de las «civiles»:

1. PENALES
Son partes penales, como se ha dicho, quienes deducen la pretensión y quienes se oponen a ella. A las
partes activas se las denomina «partes acusadoras» y a la pasiva, el investigado, en la instrucción; y
encausado o «parte acusada», en el juicio oral (art. 118.4).

A) Partes acusadoras
A diferencia de la práctica totalidad de los países que integran la Unión Europea, que se rigen por el
principio de oficialidad o de monopolio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, nuestro ordenamiento
procesal se caracteriza por una extremada generosidad en la legitimación activa. Y, así, junto al Ministerio
Fiscal, pueden comparecer diversos querellantes, que, en relación con la titularidad del bien jurídico
protegido por la norma penal, pueden clasificarse en:

a) Acusadores populares
Reciben esta denominación los ciudadanos que, sin ser ofendidos por el delito, deciden ejercitar, «quivis
ex populo» [cualquiera del pueblo], la acción penal en forma de querella (arts. 101 y 270 LECrim). Los
acusadores populares son titulares del derecho constitucional contenido en el art. 125 CE y no del
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, razón por la cual, como regla general, no pueden
impetrar el recurso de amparo (art. 53.2 CE).
Debido a la circunstancia de que el ejercicio de la acción popular entraña el de un derecho constitucional,
cívico y activo, la Ley reserva su ejercicio a los «españoles» Además, a estos acusadores populares la
LECrim sólo les exige que sean capaces y que no hayan sido condenados dos veces por la comisión de un
delito de denuncia o querella calumniosa, declarando incompatibles para el ejercicio de esta acción a los
Jueces y Magistrados (arts. 102, 101.11, 270 y 281.11).
Aun cuando, como consecuencia de la utilización del término «ciudadano» que efectúa el art. 101 LECrim
pudiera abonar la tesis de que las personas jurídicas carecen de capacidad para el ejercicio de la acción
popular, tanto la doctrina del TC, como la del TS se manifiestan coincidentes en otorgar la más amplia
capacidad a las personas jurídicas para la interposición de una querella popular.
En la acción penal popular, la legitimación activa se confunde, pues, con la capacidad civil para ser parte y
de actuación procesal. Pero, en cualquier caso, y a fin de prevenir las responsabilidades en las que
pudieran incurrir como consecuencia de un irresponsable o torticero ejercicio de la acción penal, han de
satisfacer fianza (art. 281.1.1º, «a contrario sensu»).

b) Acusadores particulares
Los acusadores particulares son quienes, por ostentar la titularidad del bien jurídicamente protegido por la
norma penal y ser sujetos pasivos del delito, pueden acceder al proceso en su cualidad de «ofendidos» por
el delito. En ellos, junto al presupuesto de la capacidad, ha de concurrir el de la legitimación activa que viene
determinada precisamente por ostentar la titularidad de dicho bien jurídico.
Precisamente por ser titulares de esos bienes e intereses legítimos, la jurisprudencia del TC, a diferencia de
los acusadores populares, les confiere la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE), cuya infracción posibilita «ex» art. 53.2 CE el ejercicio del recurso de amparo.
Dicho derecho fundamental, el de querella del ofendido, se manifiesta como un «ius ut procedatur» o
derecho a que se incoe un proceso penal, si la acción es penalmente típica y se ha determinado o es
susceptible de determinación su responsabilidad penal, pero no a obtener la condena del investigado. Sí le
asiste, en cambio y a diferencia también del acusador popular, el derecho a obtener el sobreseimiento del
proceso, si también lo solicita el Ministerio Fiscal (arts. 782.1 y 642 y ss.).
La forma de dicho acceso puede ser originaria, mediante la interposición de una querella (art. 270) o
adhesiva, a través del ofrecimiento de acciones o de la personación del ofendido dentro de la fase
instructora (arts. 109 y 110), sin que se le pueda constreñir al pago de fianza alguna (art. 281.1.1º).
Tratándose de delitos semipúblicos o privados, el ofendido es además titular de una acción penal privada,
por cuanto ostenta también el derecho a la no persecución penal del delito, que pueden ejercitar al inicio
del proceso, decidiendo acerca de su incoación, denunciando o no su comisión, o poniéndole término
anormalmente mediante el perdón. En tales supuestos, en los que el ofendido ostenta el monopolio de la
acción penal y puede tener también el de la pretensión punitiva, recibe la denominación de «acusador
privado». (Sobre las modalidades, forma de ejercicio y ámbito de aplicación de estas acciones privadas,
véase la Lección 13.III.2.B).

B) Partes acusadas
La parte acusada es el investigado, quien recibe la denominación de «encausado», cuando ha sido
imputado judicialmente (a través de un auto de procesamiento o de transformación del proceso penal
abreviado) y la de «acusado», cuando se ha ejercitado, contra él, la pretensión penal mediante el escrito de
acusación o de calificación provisional, presentado por las partes acusadoras. A dicho investigado se le
conoce también bajo la denominación de «procesado», cuando el Juez de Instrucción, en el sumario
ordinario, dicte, contra él, el «auto de procesamiento», si bien la LECrim utiliza genéricamente el término
«procesado» como sinónimo de investigado.
En la actualidad pueden ser investigados, tanto las personas físicas, cuanto las jurídicas:

a) Las personas jurídicas

Tradicionalmente en el Derecho Penal del liberalismo, sustentado en el principio de que la culpabilidad es
individual y, por tanto, tan sólo es susceptible de ser atribuida la responsabilidad a las personas físicas, las
sociedades no podían delinquir («societas delinquere non potest».
Pero la lucha contra la criminalidad organizada y la delincuencia económica, ya motivó la inclusión, en el CP
de 1995 de determinadas «consecuencias accesorias» (en realidad, auténticas penas privativas de
derechos) contempladas en el art. 129 CP y reclamables también para las personas jurídicas.
En el momento actual, tras la reforma del CP, operada por la LO 5/2010, de la que la Ley 37/2011, de 10 de
octubre, de medidas de agilización procesal, ha dado efectivo cumplimiento, se hace obligado afirmar la
existencia de una responsabilidad penal de determinadas personas jurídicas. Así, el art. 31.bis
establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por:
a) «Los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto,
por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de
un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona
jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma».
b) Por «los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo
o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por
aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas
circunstancias del caso».
Ello no obstante, el art. 31 bis ha sido sustancialmente reformado por la LO 1/2015 de reforma de Código
Penal y, en su apartado 2º y 4º recoge la exención de responsabilidad penal si la empresa se ha dotado de
un programa de cumplimiento efectivo, cuyos mínimos quedan establecidos en el apartado 5º del citado art.
31 bis CP.
Pero la responsabilidad de las personas jurídicas no es equiparable a la de las personas físicas, por cuanto:
desde un punto de vista subjetivo, tan sólo es predicable de las personas jurídico privadas, ya que las
personas jurídico públicas están exentas de responsabilidad penal (art. 31 quinquies) y, desde el objetivo,
dicha responsabilidad penal únicamente puede suceder en la comisión de delitos para los que está prevista,
listado numerus clausus, de entre los que cabe señalar, entre otros, la corrupción en el sector privado y en
las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos,
blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos y similares.
Por lo demás, a las personas jurídicas no se les puede instar la aplicación de la totalidad de las penas del
CP, sino tan sólo las que se cohonesten con su naturaleza. En particular, no se les puede irrogar la pena
privativa de libertad (que sí es reclamable para sus representantes), sino exclusivamente determinadas
penas limitativas de derechos, contempladas en el art. 33.7 CP, de entre las que cabe mencionar la pena
tipo de multa, su disolución o suspensión, la clausura de sus locales y actividades, la condena de futuro a
realizarlas, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas o para contratar en el sector
público o la intervención judicial de la empresa.
La extinción de la responsabilidad penal de la persona física autora del hecho, no extingue la de la persona
jurídica (art. 31 ter).
Por ello, puede afirmarse que la capacidad para ser parte y de actuación procesal penal de las personas
jurídicas privadas es relativa o limitada a la presunta comisión de los referidos delitos.
Su régimen de intervención procesal, trazado por la referida Ley 37/2011 de agilización procesal es el
siguiente:
a) A fin de facilitar su derecho de defensa la citación para su primera comparecencia se efectuará en el
domicilio social de la persona jurídica, requiriéndola para que designe Abogado y Procurador, con el
que se efectuarán las ulteriores comunicaciones y, si no compareciera, se le declarará en rebeldía,
publicándose le requisitoria en el BOE y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 839 bis).
b) Dicha comparecencia se efectuará con el representante que la persona jurídica designe,
acompañado de su Abogado o exclusivamente con este último.
c) El Juez informará al representante el hecho investigado, dándole traslado del escrito de denuncia o
querella (art. 119).
d) Dicho representante legal podrá intervenir en los actos de prueba anticipada y, salvo declaración de
secreto, en los actos de investigación que pudieran practicarse (art. 120).
e) Asimismo, se le tomará declaración en la que le asistirán los mismos derechos fundamentales (al
silencio, a no declarar contra sí mismo, etc.) que el investigado-persona física (art. 409 bis).
f) el Juez podrá, previa petición de parte y celebración de vista, adoptar las «medidas cautelares» (en
realidad se trata de resoluciones provisionales) contempladas en el art. 129 en relación con el art.
33.7 del CP (art. 544 ter).
g) La entrada en su domicilio social requerirá resolución judicial (art. 554.4º).
h) En el proceso abreviado, el representante podrá prestar su conformidad con independencia de la
conducta de los demás coencausados, si bien su confesión no vinculará al tribunal decisor (art.
787.8).
i) El representante legal tendrá, en el juicio oral, todo el estatus de parte procesal, pudiendo prestar
declaración y provocar con su incomparecencia la suspensión del juicio, si bien el tribunal está
facultado a disponer su continuación, sea cual sea la gravedad del delito, si bien siempre que
comparezca su Abogado defensor y Procurador (arts. 746. III y 786 bis).

b) Las personas físicas

Distinta es la situación de las personas físicas, cuya capacidad para ser parte y procesal es reclamable con
respecto a la atribución de la comisión de cualquier clase de delito. A dicha persona física se le conoce bajo
la denominación de investigado.
Es investigado la persona física, que haya sido, bien determinada en un acto de iniciación del proceso penal
(denuncia o querella) como presunta autora de la comisión del delito, bien se haya convertido en objeto de
una prisión provisional o de la adopción de cualquier tipo de medida cautelar y, como se ha dicho, el sujeto
pasivo de un auto de procesamiento (art. 118 LECrim); de esta enumeración la jurisprudencia distingue
entre investigados a instancia de parte, que son los primeros, y judiciales, con respecto a los cuales el Juez
ha podido dictar, en dicha calidad, alguna resolución contra ellos. A dicha clasificación todavía cabe
incorporar la del «sospechoso» policial a los únicos efectos de recabar su material genético externo (vide la
Disp. Ad. 3a de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores
a partir del ADN).
El investigado es titular del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE y de sus derechos
instrumentales (al silencio, a no declarar contra sí mismo, etc.), que serán estudiados en la Lección 11,
debiendo ostentar capacidad penal, la cual, como es sabido, se adquiere a los 18 años (art. 19 CP). Luego,
por debajo de esa edad, bien la conducta será impune, si el investigado es menor de 14 años, bien el mayor
de catorce años y menor de diez y ocho podrá ser investigado a través del proceso penal para menores (art.
1 LO 5/2000; vide Lec. 37.VI).
Las demás causas de exención de la responsabilidad penal, incluida la enajenación mental, no ocasionan la
prohibición de comparecer válidamente en el proceso penal, sino que precisamente se le ha de garantizar al
investigado, con plenitud, el ejercicio del derecho de defensa para hacerlas valer, con eficacia, dentro del
proceso, motivando, según su naturaleza, bien un auto de sobreseimiento libre, bien una sentencia
absolutoria.
Sin embargo, si la discapacidad mental fuera sobrevenida, el Juez habrá de dictar la suspensión del
procedimiento «ex» art. 383, ya que se vulneraría el derecho a la autodefensa del investigado si se abriera
un juicio oral contra él, si no tuviera la capacidad de discernimiento necesaria para poder ejercitar con
eficacia su defensa privada en el juicio oral.
2. CIVILES
Son partes civiles quienes puedan sufrir los efectos materiales de cosa juzgada del fallo civil de la Sentencia
penal.
Naturalmente, para que ello suceda es necesario, en primer lugar, que el hecho punible haya ocasionado un
daño en la esfera patrimonial del algún sujeto del Derecho (de aquí que el art. 100 afirme que «puede nacer
también acción civil…») y, en segundo, que el perjudicado no haya renunciado o reservado el ejercicio de la
acción civil en el proceso declarativo civil correspondiente (arts. 106.II-108).
Tales partes pueden ser activas o pasivas:

A) Activas
La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral los daños
producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un derecho de crédito,
bien (supuesto más normal) nacido a título de culpa, bien por la simple existencia de una responsabilidad
civil objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión del delito.
El perjudicado ha de cumplir con los presupuestos procesales civiles de la capacidad para ser parte, de
actuación procesal y de legitimación activa, los cuales se rigen por las normas de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Al perjudicado le asiste el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso al proceso para la
interposición de la pretensión resarcitoria. Lo puede hacer originariamente, mediante la presentación de un
escrito de querella, en el que acumulará a la acción penal la civil dimanante del delito o adhesivamente en la
misma forma en que puede efectuarlo el ofendido.
Debido a la circunstancia de que el delito es, según la LECrim (art. 101), fuente de la responsabilidad civil,
su capacidad de postulación no puede quedar limitada a la determinación de los daños o del «quantum» de
la indemnización, sino que también está legitimado para instar los actos de investigación y de prueba que
evidencien la existencia del delito y la responsabilidad penal de su autor, ya que, como se ha dicho, sin la
prueba del objeto procesal penal, tampoco existe título de imputación civil. Por esta razón su intervención,
en todo lo relativo a la pretensión penal, es similar a la del coadyuvante, en tanto que ostenta un interés
legítimo en instar la condena del culpable. Sobre el ejercicio de la acción civil por el perjudicado volveremos
también en la Lección 12.III.

B) Pasivas
El responsable civil es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al proceso penal. Su capacidad y
legitimación se rigen también por el Derecho Procesal Civil, ostentando toda la capacidad de actuación
procesal necesaria para defenderse de la pretensión de resarcimiento.
En la inmensa generalidad de los casos se confunde el «rol» de investigado con el del responsable civil,
pues, en la medida en que los daños surgen como consecuencia de la comisión del delito, su autor es
responsable simultáneamente en la esfera del Derecho Penal y del Civil de daños (art. 116.1 CP), si bien la
extinción de la responsabilidad penal no conlleva necesariamente la de la civil (arts. 115 y 116 LECrim y 118
CP).
Mas, puede ocurrir que, por imperativo de la Ley, o por obra de la autonomía de la voluntad de las partes, la
responsabilidad civil se desplace hacia un tercero. Lo primero es lo que acontece en los supuestos de culpa
civil «in vigilando» o «in eligiendo» de personas que se encuentran bajo la guardia y custodia o mantienen
una determinada relación jurídica con un tercero (arts. 120 y 121 CP y 1903-1910 CC); y lo segundo,
cuando en virtud de un contrato, normalmente de seguro, el tercero responde, hasta el límite fijado en dicho
convenio, de los daños que pudiera ocasionar el autor de un delito (art. 117 CP). En todos estos casos,
también el tercero ostenta legitimación originaria para defenderse frente a la pretensión civil de
resarcimiento interpuesta por el perjudicado o, en su caso, por el Ministerio Fiscal.

III. EL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal es un órgano colaborador de la Jurisdicción que, regido por los principios de legalidad,
imparcialidad, unidad y dependencia jerárquica, el art. 124 de la CE le otorga la función de «promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad», lo que, en el ordenamiento procesal penal se traduce en la
obligación de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito público y con la sola
excepción de los dependientes de la instancia privada (art. 105 LECrim).
En la esfera del proceso su actuación viene presidida por la confluencia de dos roles simultáneos y
aparentemente contradictorios: 1su cualidad de Autoridad imparcial y 2la de parte procesal acusadora.

1. EL MINISTERIO FISCAL COMO AUTORIDAD IMPARCIAL DEFENSORA DE LA LEGALIDAD

En su calidad de órgano colaborador de la Jurisdicción, el Ministerio Fiscal es una autoridad imparcial.
Puede recibir denuncias y practicar, con el auxilio de la Policía Judicial, que a él le está subordinada con la
posibilidad de incurrir en delito de desobediencia, una pre-instrucción, denominada «Diligencias
informativas» (arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF), la cual no puede exceder, como regla general, de seis
meses de duración y en las que puede decretar la detención del investigado, realizar cuantos actos de
investigación estime necesarios, incluida la toma de declaración del investigado, sin que pueda adoptar
resoluciones limitativas de los derechos fundamentales, las cuales (v.gr.: una intervención telefónica) habrá
de solicitar del Juez de instrucción.
En el proceso penal de menores, el Ministerio Fiscal es el «Director de la Instrucción» y le compete
practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la participación en él
del menor (arts. 6, 16 y 23 LO 5/2000), es decir, le corresponde la función de preparar el juicio oral o de
proponer al Juez el sobreseimiento.
Como órgano imparcial que es, el Ministerio Fiscal, si bien no puede ser recusado, ha de abstenerse por las
mismas causas de pérdida de imparcialidad que rigen para los jueces y magistrados (art. 96 LECrim),
debiendo actuar en la esfera del proceso con plena objetividad e independencia (art. 7 EOMF).
En su calidad también de defensor de la legalidad, ha de actuar, tanto instando la condena del culpable,
como la absolución del inocente, por lo que a él, y debido a la función objetiva de la defensa de las normas
constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales (art. 9.2 CE), se le extiende la obligación de
informar al investigado de todas las circunstancias, así adversas, como favorables (art. 2 LECrim), ha de
prevenir la comisión de detenciones ilegales (art. 4.2 EOMF), pudiendo interponer un «habeas corpus»
cuando considere que alguna persona ha sido ilegítimamente detenida (art. 3.b de la LO 6/1984); debe
solicitar el sobreseimiento, si aprecia que no existen méritos necesarios para instar la apertura del juicio oral
(arts. 642 y ss.) y está autorizado, en el juicio oral, a retirar la acusación si estima que no existe
responsabilidad penal alguna en la conducta del encausado.
Asimismo puede intervenir en las declaraciones mediante videoconferencia (art. 306.IV).
La defensa de la legalidad, que ha de efectuar el Ministerio Fiscal en esa calidad de Autoridad imparcial, no
sólo es material, sino también procesal. De aquí que el Ministerio Fiscal actué, en ocasiones, en el proceso
penal como un auténtico «amicus Curiae» [amigo de la corte o amigo del tribunal. Es una expresión latina
utilizada para referirse a presentaciones realizadas por terceros ajenos a un litigio, que ofrecen
voluntariamente su opinión frente a algún punto de derecho u otro aspecto relacionado, para colaborar con
el tribunal en la resolución de la materia objeto del proceso], que ha de informar con objetividad sobre
cuestiones tales como el planteamiento de conflictos de competencia (arts. 23, 26 y 27 LECrim, 3.8 EOMF),
en los incidentes de recusación (art. 225.3.III LOPJ), cuidar de que no se produzcan dilaciones indebidas
(arts. 324.III LECrim, 3.1 EOMF), etc.

2. EL MINISTERIO FISCAL COMO PARTE ACUSADORA

El Ministerio Fiscal, aunque sea una Autoridad imparcial, también es, al propio tiempo, una parte que ha de
solicitar la actuación del «ius puniendi» del Estado. Esta aparente contradicción (¿se puede ser
simultáneamente una «parte imparcial» y acusadora?), en realidad, no lo es, pues al Ministerio Fiscal no le
corresponde el ejercicio de potestad jurisdiccional alguna, sino la de provocar dicha potestad, cuando se
haya cometido un delito público (art. 105), por lo que asume la función de defensa de la sociedad, instando
la reinstauración del orden jurídico perturbado por la comisión del delito.
Pero, a diferencia de los particulares que ejercitan la acción penal, el Ministerio Fiscal no es titular del
derecho a la tutela judicial efectiva (por lo que carece de legitimación para interponer un amparo ante la
inadmisión de su denuncia o la absolución del encausado), sino que, mediante el ejercicio de la acción
penal, no actúa derecho fundamental alguno; antes bien, cumple con la obligación jurídico pública,
dimanante de su relación de sujeción que le vincula con el Estado, consistente en ejercitar la acción penal
(art. 105 LECrim), que, en nuestro proceso penal, también es «oficial».
Ello no obstante, la legitimación del Ministerio Fiscal siempre es originaria y en calidad, por tanto, de parte
principal, razón por la cual puede impugnar, con independencia, las resoluciones judiciales (así, por
ejemplo, ante la denegación arbitraria de un medio de prueba o la vulneración de un derecho fundamental).
De dicha regla, hay que exceptuar, sin embargo, los supuestos en que el Ministerio Fiscal actúa en defensa
de menores o de personas «desvalidas» (así, en las agresiones, acosos o abusos sexuales del art. 191
CP), en la que el Ministerio Fiscal ejercita una legitimación derivada que bien puede calificarse de
«representativa».
En dicho ejercicio, que, según el art. 271 debiera revestir la forma de querella (obligación, en la práctica,
casi siempre incumplida), está sometido al principio de legalidad, sin que nuestro ordenamiento procesal le
permita la invocación del principio de «oportunidad». Pero, debido a su función de tutelar el interés público y
los derechos subjetivos de los ciudadanos (art. 124 CE), la Constitución autoriza al legislador a instaurar
este segundo principio, que no puede resultar nunca contradictorio, sino complementario, del primero. Por
esta razón, y en el ámbito de la Ley Procesal Penal del menor, el Ministerio Fiscal está asumiendo ya la
función de «mediador» en el proceso penal, especialmente interesado en la rehabilitación del menor y en la
pronta reparación de la víctima, lo que le habilita, cuando se protejan ambos intereses, a dictar resoluciones
de archivo fundadas en el principio de oportunidad.

3. EL MINISTERIO FISCAL COMO SUSTITUTO PROCESAL DE LA VÍCTIMA

Finalmente, el Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en los arts. 108 y 781 LECrim, el Ministerio Fiscal
está obligado también a ejercitar, en nombre e interés de la víctima, la acción civil, dimanante del delito.
Tal y como se examinará en la Lección 12.IV, la legitimación civil aquí del Ministerio Fiscal, no es originaria
(pues, la única parte principal es el perjudicado, titular absoluto de la acción civil, de la que puede disponer
de ella procesal y extraprocesalmente), sino derivada. El Ministerio Fiscal actúa como un «sustituto
procesal»: en nombre propio, pero en interés ajeno.

LECCIÓN 9: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

I. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

A) Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de un requisito del tipo penal, que
precisan de una valoración jurídico material, previa e independiente, del objeto procesal, así como su
consiguiente declaración por el tribunal del orden jurisdiccional competente, a fin de poder obtener la plena
integración de la conducta.

B) Requisitos
Del concepto que acabamos de formular se infieren las siguientes notas esenciales:
a) Las cuestiones prejudiciales son, en primer lugar, elementos de hecho que exigen una valoración
jurídica previa e independiente del objeto principal. Tales elementos de hecho pueden integrar el
fundamento del título de imputación (así, por ejemplo, en los delitos contra la propiedad hay que
determinar previamente la ajenidad de la cosa, en la apropiación indebida, la relación de depósito,
etc.) o incluso erigirse en una pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de la principal (así,
en el delito de receptación de los arts. 298 y ss. CP, habrá que determinar y declarar previamente
que las cosas sobre las que recae proceden de la comisión de un delito). Pero, en cualquier caso,
son cuestiones pertenecientes al fondo o a la fundamentación de la pretensión penal, sobre las
cuales operarán los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, salvedad hecha de que sus
declaraciones jurisdiccionales se efectúen a título incidental.
b) En segundo lugar, las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del
objeto procesal, esto es, de la pretensión penal, con respecto a la cual guardan una conexión o
dependencia. A este requisito, que podemos denominar «juicio de relevancia», se refiere
expresamente el art. 40.2.2 LEC al afirmar que el tribunal civil suspenderá el proceso y deferirá el
conocimiento de la cuestión al tribunal penal cuando «la decisión del tribunal penal acerca del hecho
por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el
asunto civil». Se diferencian así, las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de
la pretensión, con respecto a los cuales, «iura nouit Curia». En el caso de las cuestiones
prejudiciales lo que se somete a consideración de un tribunal de otro orden jurisdiccional o del
propio tribunal penal es un hecho que precisa ser valorado jurídicamente con arreglo al Derecho
material que le es propio, pero cuya valoración ha de ser imprescindible o necesaria para la
correcta integración del objeto procesal, sin la cual el tribunal decisor no podría resolver
jurídicamente la pretensión penal.
c) En tercer lugar, tales hechos, que integran un título de imputación o fundamentan una pretensión,
precisan de una valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho material y consiguiente
declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal. Las cuestiones
prejudiciales son hechos con significación jurídica «material» o, si se prefiere, elementos típicos de
valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho civil, laboral o administrativo.
d) Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho
material ha de corresponder, como regla general al tribunal del orden jurisdiccional competente
(civil, penal, laboral o contencioso-administrativo), pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9
LOPJ, tan sólo a los tribunales integrados en su orden jurisdiccional les corresponde el
conocimiento de las cuestiones que les son propias. Pero, de dicha regla general, cuya rígida
aplicación conllevaría la necesidad de deferir siempre el conocimiento de la cuestión al orden
jurisdiccional competente con suspensión del procedimiento principal y consiguiente producción de
 dilaciones indebidas, hay que excluir las cuestiones prejudiciales «incidentales», que, como
veremos, constituyen la regla general en el proceso penal y cuya resolución en Sentencia no ha de
producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts. 2 LEC y 3 LECrim y 42.1
LEC).

C) Naturaleza y fundamento
En último término, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de
«seguridad jurídica» y su corolario la «inmutabilidad» de las Sentencias (art. 9.3 CE), pues, tal y como el
TC tiene declarado «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado»,
por lo que, si ante la existencia de cuestiones prejudiciales los tribunales de cada orden jurisdiccional
declararan lo que «ad casum» [en las circunstancias del caso concreto que se plantee] estimaren
conveniente, podrían dictarse Sentencias contradictorias con grave quebranto de aquel principio
constitucional.
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos prejudiciales
de la cosa juzgada, ya que, si, debido a la conexidad instrumental de las pretensiones penales o de sus
títulos de condena, los tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a las
normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría, en último término, el principio «non bis in idem»,
que se encuentra implícito en el principio constitucional de legalidad contenido en el art. 25 CE y en el art. 4
del Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

2. CLASES
Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas atendiendo a su naturaleza y efectos en:

A) Heterogéneas y homogéneas
Desde el punto de vista del Derecho material, desde el que han de ser enjuiciadas, las cuestiones
prejudiciales pueden ser homogéneas y heterogéneas.
Son homogéneas las que, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen por las normas del Derecho
penal y son heterogéneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas de este sector del
ordenamiento. En la práctica forense la inmensa mayoría de las cuestiones prejudiciales que se plantean
son heterogéneas.
Tales cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por los arts. 3-7 LECrim y se rigen por el aforismo
francés «le criminelle tient le civil en état», es decir, «el proceso penal ha de suspender siempre al proceso
civil», máxima que, como consecuencia del principio de «preferencia de la Jurisdicción penal», fue elevada
a norma general por el art. 10.2 LOPJ, conforme al cual «la existencia de una cuestión prejudicial penal de
la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de esta,
determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a
quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca», si bien, como veremos, dicha regla
mantiene también ciertas excepciones.
Son homogéneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a las
normas del Derecho Penal. A ellas se refiere exclusivamente el art. 43 LEC, que contempla las cuestiones
homogéneas civiles; pero el hecho de que la LECrim ni siquiera las mencione, no significa que no puedan
suceder dichas cuestiones penales en el propio proceso penal (así, por ej., en el delito de receptación).

B) Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de una
cuestión prejudicial, pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.

a) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso penal, han de remitirse o
plantearse, para su decisión definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional competente. De la
regulación de tales cuestiones se ocupan los arts. 4 y 5 LECrim, de cuya redacción cabe concluir que no
siempre «lo penal tiene a lo civil en suspenso», sino que existen supuestos, en los que, bien por versar
sobre una cuestión de estado civil, como podría serlo el delito de usurpación de estado civil del art. 401 CP
o los de alteración de la paternidad de los números 2º, 3º y 5º del art. 220 CP (art. 5), bien por ser
determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado (art. 4), se produce la excepción inversa: debe el
tribunal penal deferir el conocimiento de la cuestión al tribunal civil con suspensión del proceso penal.
Pero el Tribunal Supremo mantiene la tesis de que el art. 10.2 de la LOPJ «ha derogado tácitamente lo
prevenido en el art. 4 de la decimonónica LECrim». De aquí que, a fin de evitar vulneraciones del derecho a
la tutela, la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, ha introducido un nuevo motivo de revisión en la letra
«e» del art. 954.1, en cuya virtud procederá dicho medio de rescisión de la cosa juzgada «Cuando, resuelta
una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con posterioridad sentencia firme por el tribunal no
penal competente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal».

b) No devolutivas
Las no devolutivas, como su nombre indica, son las que pueden ser conocidas incidentalmente por el
tribunal penal. Como regla general las cuestiones prejudiciales son siempre no devolutivas (art. 3).

3. TRATAMIENTO PROCEDIMENTAL
En el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales hemos de distinguir entre el de las
incidentales o no devolutivas y el de las devolutivas:

A) Incidentales
Tal y como se ha indicado más arriba (supra, 1.B.a), todas las cuestiones prejudiciales son «de fondo» y
han de ser enjuiciadas junto con el objeto procesal. Por esta razón, el tratamiento procedimental de las
cuestiones prejudiciales no devolutivas no constituye problema alguno: serán tratadas por el órgano
jurisdiccional de enjuiciamiento a la hora de dictar la sentencia, integrando la correspondiente cuestión
jurídica, que, en dicha resolución habrá de motivarse, y ello, sin perjuicio de que también previamente el
Juez de instrucción haya de tomarlas en consideración a la hora de dictar un acto de imputación o una
medida cautelar, que siempre conlleva un juicio de imputación y, con él, la exigencia de integración de la
conducta.

B) Devolutivas
Mayores problemas plantea el tratamiento procedimental de las cuestiones devolutivas. De conformidad con
lo dispuesto en el art. 4, «el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de
aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes
acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente. Pasado el plazo sin que el
interesado acredite haberlo utilizado, el Secretario judicial, mediante diligencia, alzará la suspensión y
continuará el procedimiento».

a) La suspensión del procedimiento

Así, pues el art. 4 LECrim faculta al Tribunal a conceder a las partes un plazo no superior a dos meses, para
el ejercicio, por la parte interesada, del derecho de acción ante el tribunal del orden jurisdiccional
competente, finalizado el cual sin haber promovido el oportuno proceso civil o administrativo, podrá el
Tribunal extender su conocimiento a la cuestión prejudicial.
Naturalmente, y aunque la norma no lo diga de modo expreso, la posibilidad de ejercicio del derecho de
acción queda supeditada a la ausencia de «prescripción» del derecho subjetivo material o de «caducidad»
del propio derecho de acción. Si, por el transcurso del tiempo, el particular no reaccionó contra el acto del
que se deriva la cuestión y ya no pudiera ser revisado por la Jurisdicción civil o administrativa, huelga que el
tribunal penal conceda a las partes siquiera dicho plazo. Habrá de extender necesariamente a ella su
conocimiento «para el solo efecto de la represión» (art. 3 LECrim).

b) Planteamiento de la cuestión
Al entrañar la cuestión devolutiva un problema de «jurisdicción» o de orden jurisdiccional competente para
su enjuiciamiento, este presupuesto procesal debe de ser examinado de oficio y así lo concibe el art. 4, al
obligarle a suspender el procedimiento para que la parte interesada pueda plantearla ante el tribunal
competente.
Pero también puede la parte interesada suscitar el planteamiento de la cuestión devolutiva en cualquier
estadio del procedimiento, toda vez que la ausencia de Jurisdicción o de competencia del Juez de
Instrucción, de lo Penal o de la Audiencia Provincial produciría un acto nulo por exceso de Jurisdicción (art.
238.1. LOPJ) y, en cuanto tal, examinable de oficio en cualquier estadio procesal (art. 240.2 LOPJ).
Así, pues, podrá invocarse la cuestión y deferirse, en su caso, la competencia, dentro de la instrucción, en la
fase intermedia del sumario ordinario por el cauce del art. 666.1 LECrim y en calidad de artículo de previo y
especial pronunciamiento, plantearse en el escrito de defensa como cuestión previa y dilucidarse en la
comparecencia preliminar del art. 786.2 y, en cualquier caso, como cuestión de fondo en el juicio oral.
Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer de la cuestión devolutiva, deberá
«ex» art. 4 LECrim suspender el procedimiento penal hasta tanto recaiga sentencia firme en el proceso civil
o administrativo. Si no lo hiciera así o si, suspendiendo el procedimiento, dictara sentencia de condena, por
haber resuelto la cuestión en sentido desfavorable al encausado y contradictorio con el pronunciamiento del
órgano civil o administrativo, podrá la parte interesada interponer recurso de casación por el cauce del art.
5.4 LOPJ y 852 LECrim.
TERCERA PARTE: EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

LECCIÓN 10: EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL

I. EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL
El derecho de acción penal es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos de derecho, y se
ejercita mediante la puesta en conocimiento del Juez de Instrucción de una notitia criminis [es la noticia
criminal, la cual es la forma en que nos enteramos de que se ha cometido un hecho que riñe con la ley, que
puede ser calificado como delito o falta], haciendo surgir en el órgano jurisdiccional la obligación de dictar
una resolución motivada y fundada sobre su inadmisión o sobre la finalización del proceso penal.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

1. LA ACCIÓN PENAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

En primer lugar, el derecho de acción penal es un auténtico derecho fundamental previsto en el derecho a
la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.
Al igual que el derecho a la tutela, mediante su ejercicio los particulares han de ostentar el libre acceso a
los órganos de la jurisdicción penal a fin de obtener de ellos una resolución motivada, fundada en Derecho,
congruente con la pretensión penal y, a ser posible, de fondo en la que, bien se ocasione el archivo del
procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan la
apertura de juicio oral, bien se actúe el «ius puniendi» como consecuencia de haberse probado la existencia
de un hecho punible y la participación en él del encausado, o se declare la inocencia y se restablezca el
derecho a la libertad del acusado.
La configuración del derecho de acción penal como un auténtico derecho fundamental conlleva importantes
consecuencias prácticas, siendo la fundamental la de que su infracción abre las puertas al recurso de
amparo (art. 53.2 CE).
Pero, para que pueda interponerse un amparo por el indebido rechazo de una acción penal es necesario
que se haya vulnerado el derecho a la tutela, tal y como ha sido configurado por la doctrina del TC que,
como es sabido, se decantó por la teoría abstracta del derecho de acción, según la cual dicho derecho no
conlleva el de exigir del órgano jurisdiccional la efectiva protección de un derecho subjetivo o, lo que es lo
mismo, en el caso de la acción penal, no se puede pretender un pronunciamiento de actuación del «ius
puniendi», sino tan solo la obtención de una resolución motivada, fundada y congruente, bien sobre su
actuación, bien sobre la suspensión del proceso o sobre la declaración de la inocencia del encausado.
Así, pues, tan solo cabe acceder al TC, a través del recurso de amparo, cuando se crean obstáculos
indebidos o desproporcionados al derecho de acceso del querellante al proceso penal, lo que puede
suceder con una fianza desproporcionada impuesta al acusador popular o a los extranjeros (arts. 270 y 280
LECrim y 20.3 LOPJ) y, en general, cuando se inadmita una querella o se dicte un auto de archivo o de
sobreseimiento sin la pertinente motivación y fundamentación jurídica, la cual ha de resultar razonada,
razonable y no incursa en error patente.

2. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL

La acción penal, en segundo lugar, asiste a todos los sujetos del Derecho que cumplan los requisitos de
capacidad (relativa) contemplados en los arts. 101 y 102 LECrim.
La extraordinaria generosidad de nuestro ordenamiento al otorgar la legitimación activa en el proceso penal
obliga a distinguir los siguientes supuestos:

A) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Público tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de
un delito público y la obligación de comparecer para sostener la pretensión penal en aquellos procesos
penales incoados por los ofendidos que obedezcan a la comisión de delitos semipúblicos, así como la
prohibición de solicitar la incoación o de personarse en los procesos por delito privado (arts. 105 y 104
LECrim y 1 EOMF).
En nuestro ordenamiento procesal, y a diferencia de la inmensa mayoría de los países europeos, el
Ministerio Fiscal no goza del principio del «monopolio de la acción penal», sino que ha de compartirla con
los particulares.

B) Las personas jurídicas

La capacidad de las personas jurídicas en el ejercicio de la acción penal no deja de presentar algunos
aspectos polémicos, derivados de la utilización que, del término «ciudadanos», efectúa el art. 101.2 LECrim,
lo que suscita dispares interpretaciones jurisprudenciales, si bien, en la actualidad, la jurisprudencia se
manifiesta unánime a la hora de otorgarles plena capacidad.

C) Las personas físicas

Todo al contrario de las personas jurídicas, la capacidad de las personas físicas es amplísima pues, a
diferencia del proceso civil, pueden ejercitar la acción penal hasta los incapaces, siempre que asuman el
«rol» de ofendidos (art. 102.1º en relación con el núm. 3º, segundo párrafo del mismo precepto).
Atendiendo a las normas que disciplinan la legitimación activa, las acciones penales de los particulares se
pueden dividir en dos grandes grupos: públicas y privadas. Las acciones públicas, más conocidas por
«acciones populares», son las que pueden ejercitar los ciudadanos cuando no resulten ofendidos por el
delito, en tanto que las privadas asisten exclusivamente a los titulares del bien o interés jurídico protegido
por la norma penal infringida.
Las acciones privadas, a su vez, se pueden subdividir en dimanantes de un delito público, en cuyo caso
pueden ser iniciales o adhesivas (según el ofendido inicie el procedimiento o entre en uno ya incoado a
través del trámite de «ofrecimiento de acciones» de los arts. 109 y 775 LECrim) o procedentes de un delito
semipúblico o privado, en cuyo caso tales acciones bien pueden denominarse privadas exclusivas, pues,
en ellas, el ofendido ostenta la titularidad de la acción penal o, si se prefiere, el más absoluto derecho a la
no incoación del proceso.

3. CONTENIDO
La acción penal se ejercita mediante la puesta en conocimiento de un órgano jurisdiccional de una «notitia
criminis». Así se infiere de lo dispuesto en el art. 100 LECrim, según el cual «de todo delito o falta nace
acción penal para el castigo del culpable».
Por consiguiente, otros tipos de ilícitos, tales como los administrativos sancionadores o los civiles, no
pueden ser determinados en el proceso penal. Cuando esto ocurra, puede el juez rechazar una denuncia o
una querella por falta de tipicidad (arts. 269 y 313 LECrim).

4. FORMA
De conformidad con un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, la acción penal tan solo se
ejercita mediante la forma de querella.
Nuestro ordenamiento procesal conoce otros modos de iniciación del proceso penal, cuales son la denuncia
(arts. 259 y ss.) y la incoación de oficio (art. 308). Pero el ejercicio de la denuncia, ni conlleva la obligación
de inadmitirla mediante resolución motivada, ni el juez está obligado a notificar esta resolución al
denunciante, por lo que, si el particular desea que el juez sea escrupuloso con el cumplimiento del derecho
a la tutela debe ejercitar la acción en forma de querella. En el caso de la incoación de oficio, es obvio que no
se trata de ejercicio alguno del derecho de acción que, en tanto que derecho fundamental, tan solo asiste a
los particulares frente a los poderes públicos. De aquí que no pueda resultar casual que el art. 102.3 prohíba
el ejercicio de la acción penal a jueces y magistrados y de aquí también que el art. 308 LECrim (tras la
nueva redacción operada por la Ley 13/2010) establezca que el Secretario judicial ponga en conocimiento
inmediato, del Ministerio Fiscal de la respectiva Audiencia, la sospecha de comisión del delito a fin de que
sostenga la pretensión penal.

5. OBJETO
El objeto de la acción penal, como se ha avanzado, no consiste en obtener la actuación del derecho de
penar del Estado, sino tan solo de provocar la incoación del proceso penal en orden a obtener una
resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento.
El derecho de acción penal no conlleva, tal y como se ha adelantado, la exigencia de la obtención de una
sentencia de condena con un contenido determinado (teoría concreta). Tal y como el TC tiene afirmado,
dicho derecho es un mero «ius ut procedatur» [derecho a que el proceso se inicie], no un derecho a la
condena penal, ni a la apertura en cualquier caso del juicio oral, sino a la incoación del procedimiento, si
fuera verosímil y típica la sospecha de la comisión del delito.
Pero, si el juez opta por una resolución inadmisoria de la querella (arts. 312-313), de archivo o de
sobreseimiento (arts. 634 y ss.) ha de saber que dicha resolución, al incidir en un derecho fundamental,
como lo es el de la tutela, ha de cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, siendo la
primera la del deber de motivación. Dicha resolución no puede consistir en una fórmula totalmente
impresa; antes al contrario, en ella habrá de fundamentar la resolución inadmisoria en los supuestos
previstos en la Ley. En particular, si se trata de la invocación de la ausencia de tipicidad, habrá de
determinar los requisitos del tipo que no concurren en la fundamentación fáctica de la querella.
II. MODALIDADES
Tal y como se ha afirmado, a diferencia de la mayoría de los países europeos, en los que la acción penal es
oficial y la ejercita exclusivamente el Ministerio Público, en nuestro ordenamiento procesal cabe distinguir
dos tipos de acciones: 1las públicas o populares y 2las privadas.

1. LA ACCIÓN POPULAR
Como complemento del principio de legalidad de la acción penal, sustentado en el art. 100, el art. 101
consagra el principio de publicidad que, en nuestro ordenamiento procesal, no implica tan sólo el de
oficialidad de la acción penal o el de que ha de ser ejercitada por un órgano imparcial como lo es el
Ministerio Público (art. 105), sino también el de que la acción penal es privada y popular y de que, por
tanto, asiste a todo ciudadano «quivis ex populo», aun cuando no haya sido ofendido por el delito.
Naturalmente este principio de publicidad de la acción penal tan solo es reclamable, valga la redundancia,
ante los delitos públicos, pues, en el caso de los semipúblicos o privados, el art. 104 reserva al ofendido el
ejercicio de la acción penal.
Así, pues, ante la comisión de un delito público, cualquier ciudadano no ofendido por la acción delictuosa
puede ejercitar la acción penal popular, a través de la presentación en el Juzgado de la oportuna querella
(art. 270), en cuyo caso se convierte en parte acusadora, en paridad (aunque no absoluta identidad) de
armas con el Ministerio Público y con el acusador particular o sujeto pasivo del delito.
Pero, el ejercicio de la acción popular se circunscribe al de la acción penal, sin que pueda extenderse al
de la acción civil derivada del delito. La razón de esta limitación, afirmada por la jurisprudencia de la Sala
2ª del TS es clara: al no ostentar el acusador popular relación alguna con el hecho punible y no soportar, por
tanto, perjuicio alguno en su esfera patrimonial, ni tiene interés legítimo o directo para reclamar la reparación
de los efectos lesivos de carácter patrimonial —ya que la legitimación civil activa ha de reservarse al
perjudicado—, ni le asiste legitimación para solicitar una condena en costas. De dicha regla general, ello no
obstante, hay que exceptuar los supuestos en los que el acusador popular sea simultáneamente portador de
«intereses difusos» (infra 3.B).

A) Sujetos
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 101.2 y 270 la acción penal popular, en principio, aparece
reservada a los ciudadanos españoles, por lo que, de secundar una interpretación literal de tales preceptos,
quedarían excluidos de su ejercicio los extranjeros y las personas jurídicas.

a) Extranjeros
Los extranjeros carecen de capacidad para el ejercicio de la acción popular, sin que deban reputarse como
tales los ciudadanos de la Unión Europea.

b) Personas jurídicas: acción popular y acción colectiva

En cuanto a las personas jurídicas, si bien una primitiva doctrina, con base en la referida interpretación
gramatical del término ciudadano, les negó capacidad para el ejercicio de la acción popular, en el momento
presente la doctrina mayoritaria es la contraria, por lo que se les ha de reconocer la capacidad.
Ahora bien, en el ejercicio de la acción popular por parte de las personas jurídicas se hace conveniente
distinguir los supuestos en los que la persona jurídica o incluso el ente sin personalidad sean portadores de
intereses difusos. Éste es el caso, por ejemplo, de los miembros de etnias, colectivos de extranjeros frente a
delitos relacionados con la xenofobia o racismo o los del art. 25 de la Ley General de Publicidad de 11 de
noviembre de 1988 y 20.1 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 10 de enero de
1991 que legitiman a las asociaciones de consumidores para el ejercicio de la acción penal, no sólo en
defensa de sus asociados, sino, en general, de los consumidores.
En todos estos supuestos de acciones colectivas (pide art. 7.3 LOPJ), de clase o de grupo (las «class
action» del derecho anglosajón) la legitimación de la asociación no puede ser calificada de popular, sino que
es doble: por una parte, originaria en defensa de los intereses de sus asociados y, por otra, derivada, en la
medida en que lo es en nombre propio de los asociados, pero también en interés ajeno de la clase o
colectivo del que la asociación es legítimo portador del interés difuso.
Esta especialidad de la legitimación activa de tales personas jurídicas conlleva importantes consecuencias
prácticas. Por de pronto, a tales personas no se les debe exigir fianza (art. 280), pues, no se trata, en
pureza de auténticos acusadores populares, ya que ostentan una cierta legitimación originaria, lo que les
habilita, además, para el ejercicio de la acción civil en el interés de los perjudicados cuya defensa «ex lege»
[según ley; por disposición de la misma] están llamados a desempeñar en el proceso.

B) Forma
La acción popular, como toda acción penal ha de utilizarse mediante querella (art. 270), a la que el Juez
podrá exigir la prestación de fianza (art. 280), la cual habrá de ser siempre proporcionada con el patrimonio
del querellante.
Aun cuando, desde una interpretación literal del art. 110, cabría llegar a la conclusión de que el acusador
popular no puede ejercitar la acción penal adhesiva, por cuanto dicho precepto reserva la posibilidad de
mostrarse parte en un procedimiento ya incoado exclusivamente a los «perjudicados», la jurisprudencia del
TS permite también la entrada en la causa del acusador popular sin necesidad de deducir querella, si bien,
en tal caso, debiera también prestar fianza.
En materia de costas, la doctrina del TS niega el derecho del acusador popular a exigir su pago en caso de
condena al acusado.

2. LA ACCIÓN PENAL PRIVADA: CONCEPTO Y CLASES

Aunque el art. 101, como hemos visto, consagre el principio de que la acción penal es pública y popular, una
excepción al referido principio lo constituye el art. 104 que establece, desde una óptica material, ciertas
derogaciones a los referidos principios de publicidad y legalidad en el ejercicio de la acción penal, que
autorizan a afirmar la existencia en nuestro proceso penal, al igual que en otros ordenamientos (cfr.: la
Privatklage de la StPo) de ciertas acciones penales privadas, exclusivas y relativas que, informadas por el
principio de «oportunidad», otorgan al ofendido, en cualquier caso, un derecho a la no perseguibilidad del
delito y, en supuestos especiales, un derecho también a erigirse en única parte acusadora dentro del
procedimiento e incluso a provocar, mediante el perdón, la extinción de la responsabilidad penal y a decidir
sobre la aplicación o no de la pena.
Tales supuestos se recogen, de una manera obsoleta y muy deficiente, en el art. 104. En la actualidad, el
único valor que contiene el art. 104 es, de un lado, el de erigirse en una norma procesal en blanco que
precisa ser integrada con las correspondientes disposiciones del Código Penal vigente de 1995
(concretamente con los arts. 162, 191, 201, 215, 228, 267, 287, 296, 456.2, 620, 626, 621 y 639.3. CP) y, de
otro, el de discriminar dos tipos de acciones penales privadas:
a) Las exclusivas, que originan el nacimiento del proceso penal por delito privado en el que el
querellante asume la condición de único acusador privado con derecho a la renuncia de la acción
(art. 106.2) o perdón del ofendido (art. 130.4 CP).
b) Las relativas, que pueden surgir ante la comisión de un delito semipúblico, en el que, si bien el
ofendido es dueño del ejercicio de la acción penal, la cual puede ejercitarla no sólo en forma de
querella, sino también de denuncia, ya no lo es absolutamente de la pretensión penal, a la que está
llamado a sostener en cualquier caso el Ministerio Fiscal, sin que pueda el acusador particular,
como regla general, ocasionar su finalización anormal mediante el instituto de la remisión o del
perdón del ofendido.

A) La acción penal privada «exclusiva»

Denominamos acción penal privada exclusiva o absoluta la que surge de la comisión de un delito
privado y que se caracteriza por la relevante circunstancia de que el ofendido goza del más absoluto poder
de disposición, no sólo de la acción penal, sino también de la pretensión punitiva.
En el momento actual los únicos delitos privados contemplados en el Código Penal vigente son los de
injurias y calumnias (art. 215.1).
En tal caso, dispone el art. 104.1 que la acción penal «no podrá ser ejercitada por otras personas, ni en
manera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del Código Penal». El precepto, con su
remisión al citado art. 215.1 CP, viene a involucrar aquí dos distintos requisitos: en primer lugar, la
legitimación activa, ya que la acción penal habrá de ser ejercitada exclusivamente por el ofendido,
prescripción que corrobora el art. 104 al prohibir al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción penal en
aquellos delitos que «el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada» y, en segundo, la
forma de ejercicio de la acción, que necesariamente habrá de revestir la de querella.
Pero, en estos procesos por delito privado, tal y como se ha avanzado, el sujeto pasivo, no sólo ostenta el
más amplio monopolio en el ejercicio de la acción penal, sino que, y al igual como acontece con el proceso
civil dispositivo, es dueño también de la pretensión penal (y, de aquí que el Ministerio Fiscal no sea parte en
estos procedimientos), de cuya disponibilidad también goza a través del perdón (art. 215.3 CP), el cual
ocasiona la extinción de la responsabilidad penal, siempre y cuando se produzca, al menos, con
anterioridad al inicio de la ejecución de la pena (art. 130.4 CP). La consagración procesal de la remisión la
efectúa el art. 106 LECrim al posibilitar la renuncia de la acción penal. Asimismo, puede este proceso penal
finalizar por caducidad de la acción (art. 275 LECrim).

B) La acción penal privada «relativa»

En segundo lugar, la acción penal privada puede ser también relativa o no exclusiva. Por tales acciones
entendemos las que surgen de la comisión de un delito semipúblico, en cuyo caso el poder de
disposición del ofendido sobre el objeto procesal se limita exclusivamente al ejercicio de la acción
penal, pues, al igual como acontece con los delitos privados, sigue siendo dueño absoluto de la incoación
del proceso. Pero se diferencia de dichos delitos privados en que, una vez instaurado el procedimiento, no
goza el ofendido de la disponibilidad de la pretensión penal, toda vez que el Ministerio Fiscal está
legitimado para sostenerla, aun cuando, en determinados delitos semipúblicos, esté autorizado a ejercitar el
perdón y ocasionar su finalización anormal mediante resolución absolutoria.
A la acción penal privada relativa se refiere el segundo párrafo del art. 104 LECrim que, con una anacrónica
remisión a determinados delitos leves semipúblicos del antiguo Código Penal, dispone que tales ilícitos
«sólo podrán ser perseguidos por los ofendidos o por sus legítimos representantes».
De la redacción del precepto claramente se deriva que, así como en los procesos por delito privado son dos
los presupuestos procesales que ha de cumplir el querellante, esto es, de un lado, ejercitar la acción en
forma de querella y, de otro, ostentar la legitimación activa de ofendido, en los delitos semipúblicos, sólo se
le impone el segundo de los enunciados requisitos, cual es que sea el ofendido quien ejercite la acción
penal, bien sea en forma de querella, bien en la de denuncia, debiendo en todo caso comparecer en el
procedimiento el Ministerio Fiscal en orden a sostener la pretensión penal. Así se encarga de confirmarlo el
último inciso del art. 105 LECrim cuando, también con idéntico anacronismo, dispone que deberá ejercitar
(la pretensión penal) «en las causas por delitos contra la honestidad que, con arreglo a las prescripciones
del Código Penal, deben denunciarse previamente por los interesados…».

III. EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES

El ofrecimiento de acciones constituye una de las medidas mas eficaces de la tutela de la víctima, objeto de
protección en la Decisión del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima
en el proceso penal, por cuanto, a través de él, nuestro ordenamiento procesal cumple sobradamente dicho
estatuto, al permitir la entrada del perjudicado en el proceso penal con «igualdad de armas» con respecto al
Ministerio Fiscal.
Los arts. 109 y 110 LECrim contemplan respectivamente, a este respecto, la «llamada a la causa» ya
iniciada y la «intervención adhesiva» de los ofendidos y perjudicados por el hecho punible a fin de que
puedan ejercitar sus correspondientes pretensiones, penal y civil, con absoluta independencia a la que
pueda efectuar el Ministerio Público. Dicho ofrecimiento de acciones ha de realizarse, no sólo a las víctimas
directas, esto es, los titulares del bien jurídico protegido por la norma penal, sino también a las indirectas o
sucesoras del difunto (vide: 2.a 1 y 2 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima).
La intervención adhesiva de los acusadores y actores particulares no lo es, pues, en calidad de
«coadyuvantes» del Ministerio Fiscal o de partes secundarias, sino que la LECrim les otorga la capacidad
de postulación necesaria para poder actuar en el proceso en concepto de partes principales activas.

1. SUJETOS: LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

De conformidad con lo dispuesto en el art. 109 LECrim, el Juez de Instrucción ha de realizar el ofrecimiento
de acciones al «ofendido» en su primera declaración y el art. 110 LECrim autoriza la intervención de los
«perjudicados» en el procedimiento siempre y cuando comparezcan con anterioridad al trámite de
calificación. Aquí el legislador, con escaso rigor técnico, identifica el concepto de ofendido con el de
perjudicado.

2. REGULACIÓN LEGAL

A) Actos procesales
Por ofrecimiento de acciones cabe entender la llamada a la instrucción de los ofendidos y perjudicados a fin
de que puedan ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, compareciendo como partes
acusadoras o civiles en orden a sostener la pretensión penal y civil dimanante del delito. Dicho ofrecimiento
ha de efectuarse en una lengua que comprenda el ofendido, así como procederse a la traducción de la
denuncia (art. 6 Ley 4/2015).
El ofrecimiento de acciones aparece contemplado en la LECrim en tres actos procesales diferenciados:
a) En las diligencias policiales de prevención, en las que la policía judicial ha de anunciar al ofendido y
al perjudicado su derecho a comparecer en el procedimiento penal (art. 771.1).
b) En la primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción (art. 109), de lo que le informará el
Secretario Judicial (arts. 109.1 y 3 y 776.1), con la especialidad en la Ley del Jurado de que la
ilustración para comparecer como partes activas ha de efectuarse en la citación a la audiencia para
la concreción de la imputación (art. 25.2 LOTC).
c) En la fase intermedia en el especialísimo supuesto de que, no habiendo comparecido como partes,
ello no obstante, el Ministerio Fiscal solicitará el sobreseimiento, en cuyo caso puede el tribunal
llamar a la causa a los «interesados en el ejercicio de la acción penal» esto es, a los ofendidos para
que comparezcan a sostener la pretensión (art. 782.2.a).
De estos tres actos procesales, en realidad, el ofrecimiento de acciones lo constituye el segundo de ellos,
ya que el primero es un mero acto preparatorio y el último es un supuesto excepcional tendente a garantizar
el principio de legalidad, mediante el acusatorio.
B) Ofrecimiento y derecho a la tutela
Del concepto que, sobre el ofrecimiento de acciones, acabamos de formular la primera nota que destaca es
la de incidir dicho trámite en el derecho a la tutela del art. 24 CE, y así lo ha declarado el TC en múltiples
sentencias, en las que ha podido afirmar que la violación del Juez de Instrucción de lo preceptuado en los
arts. 109 y 761.2, cuando originen indefensión material al ofendido o perjudicado, producen la infracción de
dicho derecho fundamental, siendo susceptible de amparo constitucional.

C) Deber de información
Ni el art. 109, ni el 761.2 LECrim determinan el momento en el que deba efectuarse el ofrecimiento de
acciones, y es natural que así sea, pues no rige en la instrucción el principio de preclusión. Ello no obstante,
siendo, como regla general, el sumario público para las partes personadas, se cercenaría el derecho a la
tutela, si la llamada a la causa se efectuara tardíamente en la instrucción, de tal manera que se le prive al
acusador particular de su derecho a participar en los actos instructorios. Por esta razón, lo aconsejable ha
de ser que se efectúe el ofrecimiento tan pronto como conste la determinación del ofendido y del
perjudicado y, a ser posible, con anterioridad a la indagatoria del investigado, por cuanto, de la declaración
del sujeto pasivo, puede el Juez comprobar la verosimilitud, tipicidad y autoría de la «notitia criminis».
La citación ha de efectuarse a todos y cada uno de los ofendidos y perjudicados. De esta regla tan solo
cabe exceptuar los supuestos de acciones de grupo en la tutela de los intereses difusos, si bien pueden
comparecer «asociaciones de víctimas y por las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación
para defender los derechos de las víctimas, siempre que ello fuera autorizado por la víctima del delito» (art.
109 bis.3).
El objeto de la citación ha de ser su toma de declaración, en la que no se ha de permitir que, con inversión
de «roles», se «victimice» al investigado, y la información acerca de los derechos que le asisten, que debe
realizar el Secretario judicial (art. 776.1).
En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima puede señalarse la ilustración de los
siguientes derechos:
a) A mostrarse parte en la causa con Procurador y Abogado, en paridad de armas con el Ministerio
Fiscal, lo que comprende el derecho a formular alegaciones (art. 25.2 LOTJ), la publicidad o toma
de conocimiento de las actuaciones practicadas (art. 776.3) y a participar en las que se practiquen
(art. 302) sin que se retroceda en el curso de las actuaciones (art. 109.3).
b) El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita (art. 25.2 LOTJ y 119 LECrim).
c) El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la libertad
sexual (art. 15 del RD 738/1997, de 23 de mayo que desarrolla la Ley 35/1995 de 11 de diciembre),
así como a obtener una orden de protección.
d) En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado viene obligado a indemnizar a las
víctimas (vide art. 2.1.b y ss. de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre y Real Decreto 288/2003, de 7
de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimiento a las víctimas del terrorismo) el
derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los Presupuestos del Estado (arts. 20 Ley
29/2011 y 1 RD 738/1997).
e) A que se proteja su intimidad en el secreto del sumario y en la publicidad del juicio (arts. 301 y 681).
f) A la notificación y devolución de sus efectos incautados (art. 284).
g) A notificarle los autos de sobreseimiento o archivo que, aunque no hayan comparecido en la causa,
puede impugnar en el plazo de veinte días (arts. 636 y 779.1.1ª).
h) A conocer la fecha y lugar de celebración del juicio (art. 785.3) y recibir notificación de la sentencia
que recaiga en primera instancia (art. 789.4) y en apelación (art. 792.4).
i) A conocer «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad» (art. 109.4, introducido por la
LO 14/1999, de 9 de junio), de los que nos vamos a ocupar a continuación.

D) En especial, el deber de comunicación a la víctima de los actos que puedan afectar a su segundad. La
orden de protección
Tal y como se ha adelantado, la LO 14/1999, de modificación del CP y de la LECrim en materia de
protección a las víctimas de malos tratos, incorporo al art. 109 un ultimo párrafo, conforme al cual el Juez de
instrucción viene obligado, en la diligencia de ofrecimiento de acciones, a poner en conocimiento de la
victima los «actos procesales que puedan afectar a su seguridad», siempre y cuando se trate de una
instrucción por alguno de los delitos contemplados en el art. 57 del CP: delitos contra la vida humana e
integridad física (homicidio, aborto y lesiones), contra la integridad moral, libertad sexual, derechos de la
personalidad (intimidad, honor, propia imagen e inviolabilidad de domicilio) y contra el patrimonio y el orden
socioeconómico.
En tales delitos, el propio art. 57 establece como medida de seguridad, a imponer en la sentencia, las
obligaciones del condenado de no aproximarse o comunicarse con la víctima o la prohibición de no poder
volver al lugar del delito o a su domicilio. Por su parte, el hoy vigente art. 544 bis de la LECrim, introducido
también por dicha reforma, permite anticipar tales prohibiciones dentro de la instrucción en calidad de
medidas provisionales de control judicial (véase Lec. 27.II).
Ahora bien, para poder, en su caso, adoptar tales medidas no criminógenas para el investigado (pues, a
través de ellas se elude su ingreso en prisión provisional) pero al propio tiempo de prevención (art. 13)
también con respecto a la ofendida, es necesario que el Juez ponga en conocimiento de la víctima «los
actos procesales que puedan afectar a su seguridad», a fin de que, si así lo considera oportuno, pueda
solicitar dichas medidas de control judicial.
Por dichos actos que puedan afectar a la seguridad de la víctima cabe entender, pues, los que sean
pertinentes para la adopción de alguna de las tales medidas de control. A título de ejemplo, pueden citarse
los datos de la «pieza de situación personal» (si se encuentra o no en prisión o en ignorado paradero y, en
general, todas las medidas cautelares personales le han de ser notificadas: art. 7 Ley 4/2015), el arraigo del
investigado (o, como señala el art. 544 bis.3 su situación económica, salud, situación familiar y laboral) o,
incluso, si a tenor de los actos de investigación practicados puede o no inferirse una determinada
peligrosidad.
Finalmente, el anterior cuadro normativo se cierra con el art. 544 ter, que, introducido por la Ley 27/2003,
instauró la «orden de protección» a las víctimas de la violencia de género, contempladas en el art. 273.2
del CP. Recibida la solicitud de protección por el Juez de Guardia competente, convocará a las partes
interesadas y al Ministerio Fiscal a una audiencia (similar a la de la adopción de la prisión provisional), que
finalizará mediante auto en el que el Juez podrá acordar, incluso de oficio, las medidas provisionales civiles
y penales que estime pertinentes, así como las de asistencia y protección social. Las medidas civiles
mantendrán toda su eficacia durante treinta días y hasta tanto la víctima plantee su demanda de separación
o divorcio ante el Juez de Primera Instancia competente, quien asumirá la plena competencia sobre el
mantenimiento, modificación o remoción de las medidas civiles. La orden de protección comprende también
la obligación de informar a la víctima de la situación procesal del investigado, así como su inscripción en el
Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.

3. LA INTERVENCIÓN ADHESIVA

A) Naturaleza y forma
Con independencia del resultado del ofrecimiento de acciones, el ofendido y el perjudicado, señala el art.
110, «podrán mostrarse parte en la causa», «sin necesidad de formular querella» (añade el art. 761.2),
siempre y cuando «lo hicieren antes del trámite de calificación».
Esta intervención, que, por la forma que se realiza en un procedimiento penal en curso, calificamos de
«adhesiva», en realidad, es una intervención principal, ya que la asunción del status de parte por el
ofendido, bien sea mediante querella, a través de la aceptación del ofrecimiento de acciones o mediante
esta intervención es siempre con toda la capacidad de postulación necesaria para sostener con
independencia las pretensiones, penales y civiles.
Como ya se ha formulado la imputación y, por tanto, ningún sacrificio se produce del derecho de defensa, se
permite la intervención del acusador particular mediante simple comparecencia «apud acta» [es el
apoderamiento específico que se hace en favor de un procurador para tramitar un procedimiento en el
juzgado]. Ello no obstante, cuando el ofendido decida incorporar a la instrucción algún nuevo delito conexo,
debiera el Juez exigirle la presentación de querella.
En cualquier caso, la comparecencia ha de ser, como toda parte procesal privada, mediante Procurador y
asistido por Abogado, pudiendo beneficiarse, como se ha dicho, de la justicia gratuita (arts. 119 y 771.1).
Si fueren varios los ofendidos y si existiera convergencia de intereses, puede el Juez disponer que se
agrupen en una única representación (art. 113), lo cual no se erige en obstáculo alguno para que, una vez
abierto el juicio oral, puedan las partes materiales encomendar la acusación a distintos Letrados.

B) Preclusión
Según lo dispuesto en el art. 110 la intervención de los acusadores particulares y civiles ha de realizarse con
anterioridad al trámite de «calificación del delito». La finalidad de este límite temporal es obvia. Siendo el
trámite de calificación o de acusación el acto procesal a través del cual se ejercita la pretensión, es natural
que la norma procure la intervención de las partes acusadoras con anterioridad al momento de formalización
del objeto procesal. De aquí que la doctrina se haya manifestado unánime a la hora de otorgar a dicho
trámite efectos preclusivos.
Ahora bien, la norma no puede interpretarse tan rígidamente que provoque situaciones de indefensión. Por
una parte debe autorizarse, con independencia de dicho trámite, la entrada de nuevas partes acusadoras en
los supuestos (frecuentes en los delitos de daños y lesiones con ocasión de la circulación de vehículos de
motor) de reconvención penal, en los que el investigado, disconforme con la acusación, afirma su condición
de ofendido y pretende ejercitar la pretensión contra su acusador particular. Por otra, tampoco cabe olvidar
que, al menos la pretensión civil se rige por los principios que le son propios, uno de los cuales es el de que
la no realización del acto sólo produce la preclusión del mismo, pero no impide que la parte pueda
comparecer, aun cuando haya perdido la posibilidad de deducir la pretensión o de oponerse a ella.
Esta es la razón, por la cual el TC ha establecido la doctrina, según la cual los autos de archivo o de
sobreseimiento han de notificarse al perjudicado, haya o no comparecido en el proceso y por la misma, ha
autorizado su entrada en la segunda instancia. Dicha doctrina se manifiesta del todo punto coincidente con
lo dispuesto en el art. 270 LOPJ que obliga a notificar las resoluciones judiciales a todos a quienes «puedan
parar perjuicios» y no exclusivamente a las partes formales. De aquí que la Instrucción 8/1991 de la FGE
recomiende la notificación de los fallos civiles a los perjudicados, a fin de que puedan ejercitar los medios de
impugnación pertinentes. Si el órgano jurisdiccional incumpliera este deber, puede el ofendido y el
perjudicado instar la nulidad de la sentencia por el cauce del art. 240 LOPJ.
Asimismo el TS ha convertido en letra muerta la exigencia de preclusión rígida establecida por el art. 109,
consistente en que el ofendido haya de comparecer con anterioridad al trámite de calificación o acusación.
En opinión de la STS 170/2005 el art. 785.3, al disponer que el Secretario judicial debe informar a la víctima
aunque no haya sido parte en el proceso, ha derogado lo establecido por el art. 109, permitiendo su
comparecencia incluso una vez abierto el juicio oral.

LECCIÓN 11: EL DERECHO DE DEFENSA

I. CONCEPTO
El derecho de defensa es un derecho fundamental de todo investigado a acceder al proceso penal, tan
pronto como se le atribuya la comisión de un hecho punible, y a designar, en él, a un Abogado de su
confianza o a reclamar la intervención de uno de oficio para efectuar ambos, defensor y patrocinado, los
actos de alegación, prueba e impugnación que estimen necesarios en punto a hacer valer, con eficacia, el
derecho fundamental a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se
presume inocente.
Del referido concepto se extraen las siguientes notas esenciales:
a) La defensa es un auténtico derecho fundamental contenido en el art. 24 e integrado por todo un
conjunto de derechos y garantías instrumentales.
b) Su primera manifestación consiste en acceder al proceso penal tan pronto como surja en él la
imputación, la cual le ha de ser inmediatamente comunicada.
c) Su primer ejercicio estriba en reclamar el derecho a la defensa técnica del Abogado de confianza o
del turno de oficio.
d) Integrando ambos, Abogado defensor y patrocinado, una parte dual a la que el ordenamiento ha de
posibilitar, tanto el ejercicio de la defensa pública o técnica, como el de la privada o autodefensa.
e) Su contenido consiste en oponerse a dicha imputación a través de la solicitud y obtención de la
práctica de los actos de investigación y la realización de los de alegación, prueba e impugnación
que estimen necesarios para acreditar, bien la inexistencia o atipicidad del hecho, bien la falta de
participación en él del investigado, su ausencia de responsabilidad penal o la concurrencia de
circunstancias atenuantes de su culpabilidad.

II. LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El reconocimiento que la Constitución efectúa, en su art. 24, del derecho de defensa como derecho
fundamental y, por tanto, su directa aplicabilidad, exige que haya de ser respetado y promovido por todos los
poderes públicos (art. 9.3 CE) y Autoridades que intervienen en la instrucción (cfr.: art. 2 LECrim),
comportando al propio tiempo una especial y privilegiada protección, a través del recurso constitucional de
amparo (art. 53.2 CE).
El derecho fundamental de defensa («todos tienen derecho a la defensa», dispone el art. 24.2 CE) es
predicable de toda persona física, nacional o extranjera, e incluso las jurídicas (a quienes, como hemos
visto en la Lec. 9ª, II.1.B.a, la reforma del CP, operada por la LO 5/2010, les otorgó una capacidad
«relativa») y se integra con todo un catálogo de derechos también fundamentales de carácter instrumental,
cuya inmensa mayoría se encuentra recogida en el art. 24.2 de la CE (derecho a la asistencia de Abogado,
derecho al silencio, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, derecho a no confesarse culpable, a
la presunción de inocencia, etc.), aunque algunos de ellos se ubiquen en otros preceptos (como sucede con
la protección de la libertad a través del habeas corpus y los plazos máximos de la detención y de la prisión
provisional que se prevén en el art. 17.4, así como los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto
de las comunicaciones, que se contienen en el art. 18.2 y 3).
Pero la Constitución no agota la totalidad de los derechos instrumentales de defensa, los cuales existen
también en los pactos internacionales de derechos humanos y en la propia LECrim. De este modo, una
relación complementaria de tales derechos constitucionales puede verse en el art. 520.2 de la LECrim que,
en relación con el detenido, ha incorporado algunos no previstos expresamente en la Constitución (así, la
notificación de la detención a los familiares, el derecho del extranjero detenido a un intérprete gratuito o a
ser reconocido por un médico forense). Tal omisión de la Ley Fundamental no degrada, sin embargo, estos
derechos subjetivos al nivel de derechos de mera legalidad ordinaria, pues, en tanto inciden en el genérico
derecho de defensa, deben considerarse también ellos mismos derechos fundamentales. A esta conclusión
se hace obligado llegar si se repara en que el derecho de defensa (como el derecho a la tutela judicial
efectiva) participa de la naturaleza de derechos fundamentales de configuración legal, que precisan de la
interposición o desarrollo del legislador a fin de completar todo el haz de derechos instrumentales que lo
integran.

III. EL DERECHO DE ACCESO AL PROCESO PENAL

El primer derecho que se ha de reconocer al sujeto pasivo de una instrucción penal es el de poder acceder
libremente al proceso, a fin de que ejercite ese «recurso» efectivo o derecho a ser oído por un tribunal
independiente, al que se refieren los artículos 13 y 6.1 del CEDH y que se le ha de conceder al investigado
en todas y cada una de las fases e instancias procesales.
En segundo lugar, exige también el referido derecho fundamental que dicha posibilidad de acceso sea
«efectiva», por lo que el ciudadano sometido a una instrucción penal habrá de poder tomar conocimiento de
la previa existencia del proceso, para lo cual se hace obligado la comunicación personal de los actos que
tengan por objeto su comparecencia en calidad de investigado (arts. 118, 118 bis, 119, 182.2 y 520.2
LECrim) y, una vez dentro de él y siempre que no se puedan frustrar los fines de la instrucción, le ha de
asistir su derecho a la publicidad de la instrucción, esto es, tanto a tomar conocimiento de las actuaciones
practicadas, como a participar contradictoriamente en las que en lo sucesivo se susciten (arts. 118 302 y
506.2). Tal y como dispone el art. 118.3, «El derecho de defensa, faculta al sujeto pasivo a conocer las
actuaciones, formular alegaciones de carácter fáctico y jurídico, presentar o proponer diligencias de
investigación y pruebas, intervenir en su práctica y en los demás actos procesales en los que la ley no
excluya su presencia e impugnar las resoluciones desfavorables».
En particular, le asiste, como primera información, el derecho a la comunicación del hecho punible, cuya
comisión se le atribuye, la cual ha de ser clara y precisa, sin tecnicismos y en una lengua que comprenda,
pues se vulneraría el derecho a la defensa si se trasladaran al investigado frases ininteligibles o expresiones
genéricas o inconcretas que no permitieran conocer con absoluta fidelidad y certeza lo que se está
depurando, ya que entonces se habrá cumplido con una formalidad o con un rito, pero no se habrán
salvaguardado las garantías procesales de quien se ve sometido a un proceso penal. De aquí que el art.
118.7 establezca que «Desde que una persona sea detenida o se dirija el procedimiento contra ella se le
comunicarán, en idioma o lenguaje que perciba y comprenda, los hechos que se le atribuyen y su
calificación jurídica provisional».
El cumplimiento, por otra parte, del derecho a un proceso «sin dilaciones indebidas» exige acudir a los
medios de comunicación más rápidos (correo certificado, teléfono, fax, comunicaciones electrónicas, etc.)
para hacer llegar la existencia del procedimiento al investigado. Ninguna dificultad ha de existir en su
utilización, siempre y cuando el interesado se dé por enterado (cfr. art. 180.2 LECrim); en caso contrario,
habrá de acudirse, con carácter supletorio, a la citación personal ordinaria, sin que, desde el punto de vista
del art. 24 de la CE, pueda imponerse al encausado una sanción definitiva a su incomparecencia o, lo que
es lo mismo, hay que concederle, en tal supuesto, la facultad de poder purgar su rebeldía.
Y es que, sobre el investigado (a diferencia del testigo) no gravita una obligación de comparecencia, sino
una mera carga procesal: la no realización de dicha ocasión procesal lo único que puede originar es los
desfavorables efectos de la condena en contumacia (en procesos por delitos con pena privativa inferior a
dos años de privación de libertad: art. 786) o la suspensión del proceso y expedición en su contra, bien una
orden de detención (art. 487), bien de una requisitoria de búsqueda y captura (art. 836), en los demás
casos.

IV. LA ADQUISICIÓN DEL «STATUS» DE PARTE

Junto al reconocimiento de la posibilidad de acceso al proceso, el derecho de defensa exige además que la
entrada en él del titular del derecho a la libertad se efectúe mediante el otorgamiento de todo el estatuto de
una «parte procesal», porque en el proceso moderno el investigado no es (como aconteció en el Antiguo
Régimen) objeto, sino sujeto procesal y la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia, no puede
obtenerse sino mediante la oposición de la acusación y de su antitético pensamiento, esto es, de la defensa.
Lógicamente, para que pueda producirse este choque entre la pretensión y su resistencia, se hace
necesario que la acusación preceda a la defensa y que nunca se produzca la situación inversa (en cuyo
caso se conculcaría esta garantía constitucional), de forma que se hace obligado también cumplir con el
deber de información «de la acusación formulada contra ellos» (art. 24.2 CE).
Este derecho a «ser informado de las causas de la acusación», hoy sancionado también por los artículos
14.3.d) del PIDCP, 6.3 del CEDH y objeto de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales, conlleva no sólo la
obligación de dar traslado del escrito de acusación con un tiempo prudencial para que el acusado pueda
eficazmente contestarla, sino también el cumplimiento de una serie de garantías:

a) La obligación de informar al investigado de todos sus derechos (art. 2 LECrim) en un modo que le sea
comprensible y, en particular, de su derecho a designar Abogado de confianza o a reclamar la intervención
de uno del turno de oficio (arts. 118.III y IV, 520.2.c y 767 y 118.4: «El derecho de defensa comprende la
asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que
podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente incluso antes de que se le reciba declaración por la
policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y que estará presente
en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de
hechos» y de la ilustración de los efectos desfavorables que pueden derivarse de su sometimiento
voluntario a un determinado acto de investigación (v.gr., el no ejercicio del derecho al silencio en una
declaración, la práctica de un control de alcoholemia, etc.).

b) La obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo, con carácter previo a su interrogatorio

policial (cfr. el deber de información de «las razones de la detención» del artículo 17.3 de la CE) o judicial, a
fin de que pueda eficazmente oponerse a ella dentro de la instrucción (art. 118.11 LECrim). Tal y como
dispone el art. 520.1: «Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y
accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las
razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente
de los siguientes: a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas
de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez, b) Derecho a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable».

c) La puesta en conocimiento de la imputación en «una lengua que comprenda», o a ser asistido en sus
declaraciones por un intérprete, cuyos gastos habrán de ser satisfechos por el Estado, tanto si fuere
extranjero, como si, aun siendo español, desconociera absolutamente el castellano. Todas estas
prescripciones jurisprudenciales han sido consagradas normativamente por el párrafo segundo del art. 118.1
y 1.e), conforme a los cuales la ilustración de derechos «…se facilitará en un lenguaje comprensible y que
resulte accesible. A estos efectos se adaptará la información a la edad del destinatario, su grado de
madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una modificación de
la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita». Asimismo al investigado le asiste
«el derecho a la traducción e interpretación gratuitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y
127».

d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del investigado ha de ser el hecho punible cuya omisión se le
atribuye, para lo cual las Autoridades habrán de transmitirle, al menos, una breve relación circunstanciada
fáctica y su respectiva calificación legal (cfr.: art. 118.1.a).
En un orden temporal, el deber de ilustración de la imputación y del derecho a la designación de Abogado
ha de surgir tan pronto como se haya determinado el hecho y su presunto autor: si se ha producido su
detención, con anterioridad a su interrogatorio y, si se tratara de un investigado no sometido a medida
cautelar alguna, en cuanto surja, contra él, algún indicio racional de criminalidad (art. 118.2 LECrim). Admitir
lo contrario significaría burlar el derecho de defensa, ya que, ninguna defensa es eficaz, si no se conoce
previamente la imputación existente a fin de poder contestarla.
También se vulnera el derecho de defensa, si, ocultando al investigado los cargos contra él
existentes, se le presta declaración como testigo, ya que, debido a que el testigo tiene las obligaciones
de comparecencia, de prestar declaración y de decir la verdad, de recibirle declaración al investigado como
testigo, se violaría su derecho al silencio y se le coaccionaría, pues podría ser apercibido ilegítimamente con
las penas del delito de falso testimonio. Por ello, tiene declarado el TC que la toma de declaración de un
investigado en calidad de testigo, cuando del estado de la instrucción pueda objetivamente inferirse su
participación en el hecho punible, constituye una prueba de valoración prohibida y, por tanto, tales
declaraciones testificales no podrán ser valoradas como prueba por el órgano de enjuiciamiento.
Una vez puesta en su conocimiento la imputación o «acusación formulada» y designado el Abogado
defensor, se le ha de conferir al investigado el derecho a entrevistarse con él reservadamente con
anterioridad al primer interrogatorio judicial (art. 775.11) y a efectuar ambos su pretensión exculpatoria o, lo
que es lo mismo, a introducir en el proceso los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la
responsabilidad penal, así como a solicitar y obtener los medios de prueba que estimen útiles para la
defensa.
También la ejecución de la prueba ha de estar presidida por el contradictorio, de tal manera que, bajo el
régimen de la «cross examination» [examen de los testigos de la parte contraria], primero declararán los
testigos, propuestos por la acusación y en último término los de la defensa.

e) A fin de prevenir la comisión de dilaciones indebidas, el derecho del encausado a defenderse frente a la
pretensión penal formulada contra él fue limitado por el art. 784.1.II de la LECrim, tras la reforma operada
por la Ley 10/1992, de 30 de abril, al permitir este precepto la continuación del proceso aunque no se haya
presentado el escrito de defensa del acusado o del tercero responsable. En este caso, la norma parte de la
ficción legal de la oposición a las acusaciones, y se permite a la defensa solicitar la práctica de prueba (art.
784.1.III).

V. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa se ejercita, según reconocen los convenios internacionales sobre derechos
humanos, tanto mediante la realización por el propio investigado de actuaciones defensivas, como a través
de la postulación de un técnico en Derecho, cual es el Abogado defensor. En el primer aspecto o
manifestación de la defensa nos encontramos ante la defensa privada o autodefensa y ante la defensa
técnica o pública, en el segundo.
La defensa penal integra, pues, una parte dual, cuya actividad corresponde, tanto al investigado, como a su
Abogado defensor.

1. LA AUTODEFENSA
La autodefensa o defensa privada consiste en la intervención directa y personal del investigado en el
proceso, realizando actividades encaminadas a preservar o restablecer su libertad, impedir su condena u
obtener la mínima sanción penal posible.
La autodefensa, como derecho a defenderse por sí mismo, aparece reconocida en textos internacionales
ratificados por España (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CEDH) y requiere, como primera exigencia, que el
investigado tenga la capacidad de discernimiento necesaria para poder hacerla valer en el proceso, de tal
suerte que, si sufriera una demencia sobrevenida, habrá de archivarse el procedimiento «ex» art. 383).
A diferencia de los países anglosajones, nuestro ordenamiento procesal no permite la autodefensa total y
plena del investigado, de tal suerte que pueda, por sí mismo y sin Abogado, defenderse en un juicio (lo que
contravendría el principio material de igualdad, al enfrentarse con una parte jurídicamente cualificada, como
lo es el Ministerio Fiscal), sino que es limitada a determinados actos procesales. De este modo, entre las
actividades que la LECrim permite realizar al investigado cabe mencionar las siguientes: 1la de proponer
verbalmente la recusación del Juez cuando se encontrara incomunicado; 2asistir a las diligencias de
investigación; 3nombrar peritos; 4solicitar ser reconocido a presencia judicial por quienes dirijan cargo contra
él; 5proponer diligencias; 6proponer prueba anticipada; 7prestar declaración en el sumario cuantas veces
quiera; 8pedir de palabra la reposición del auto elevando la detención a prisión; 9prestar conformidad con la
calificación más grave; 10decir la última palabra en el juicio oral (arts. 58, 333, 336, 350, 356, 368, 396, 400,
471, 501, 655, 689, y 739 LECrim). Pero la más importante manifestación de la autodefensa lo constituye el
ejercicio del «derecho a la última palabra», previsto en el art. 739 de la LECrim.
La autodefensa pertenece a la plena disposición del investigado quien es libre de hacerla valer o no en el
proceso, ejercitando su también derecho fundamental al silencio.

2. EL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

Como uno de los derechos instrumentales del más amplio derecho de defensa, se reconoce
constitucionalmente el derecho a la asistencia de Abogado, garantizado tanto en las diligencias policiales
como en las judiciales (arts. 17.3 y 24.2 CE).
A diferencia de la defensa privada, la del Abogado pertenece al ámbito del Derecho Público y, por tanto, es
indisponible, porque a la sociedad interesa, no sólo que el interrogatorio policial se efectúe con pleno
respeto a la integridad y dignidad del detenido, sino también que nadie pueda ser condenado sin el
patrocinio de su Abogado.
Justamente por su formulación normativa, «asistencia», la actuación del defensor no puede entrar en
colisión con la voluntad del defendido, ya que el Abogado, que asume la defensa, es un «alter ego»
procesal, algo así como el oído y la boca jurídicas del investigado. El Abogado defensor es llamado a
colaborar con el investigado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, y con ello se explica que el
defensor deba gozar de total autonomía frente al juez y de una autonomía relativa o limitada frente al
defendido, que no puede ser despojado o expropiado de su derecho de defensa, ni siquiera en favor de un
Abogado.
El derecho a la asistencia de Abogado consiste, en primer lugar, en la facultad, que asiste al investigado, de
poder elegir un Abogado «de confianza»; en segundo, en reclamar a su costa la intervención de un
Abogado «de oficio», siempre que la actuación procesal pueda generar una indefensión material y, en todo
caso, la asistencia «gratuita» de dicho Abogado, cuando se carezca de recursos para litigar; en tercer lugar,
exige que pueda comunicarse libremente con su Abogado a fin de que le asesore para que pueda ejercer,
con eficacia, su autodefensa, y finalmente el derecho de defensa conlleva la facultad de poder realizar el
Abogado todos los actos y medios de impugnación conducentes a obtener el restablecimiento y declaración
del derecho a la libertad de su defendido.
La facultad, reconocida al investigado a lo largo del procedimiento, de designar libremente Abogado de su
elección admite, sin embargo, la excepción prevista en el art. 527 de la LECrim, donde se previene que,
mientras el detenido o preso se halle incomunicado, su Abogado será en todo caso designado de oficio. En
la práctica forense, la aplicación de esta norma, declarada conforme a la Constitución por el TC, tiene
exclusivamente lugar en el ámbito de la legislación antiterrorista.
Pero la única misión del Abogado defensor, sea de confianza o de oficio, consiste en la actuación en el
proceso penal del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia de su patrocinado. Por ello el
Abogado no puede ser concebido, sin más, como un «órgano colaborador de la Justicia» (aunque así lo
configure el art. 30 del Estatuto General de la Abogacía —RD 658/2001—) hasta el punto de que deba
contribuir al esclarecimiento del hecho o la condena del culpable. Antes al contrario, tiene la obligación del
secreto profesional (cfr.: arts. 24.2.II CE, 42.1 EGA), el cual le ampara incluso frente a la genérica
obligación de colaborar con el «Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales
e Infracciones Monetarias» en orden a denunciar las operaciones de blanqueo de capitales que haya podido
efectuar su patrocinado (art. 22 de la Ley 10/2010, de 28 de abril). Por esta razón, más que de órgano
colaborador, debe reclamarse la naturaleza de la defensa como parte procesal dialécticamente
enfrentada a la acusación, cuya exclusiva misión constitucional consiste en hacer valer el derecho a la
libertad del art. 17 CE.
Por ello, y salvo supuestos de terrorismo, en los que el art. 51.2 LO 1/1979, General Penitenciaria, autoriza
las intervenciones de los presos con sus Abogados, mediante autorización judicial, no se pueden intervenir
las comunicaciones entre el Abogado y su cliente. Tampoco se debiera permitir que la entrevista del
Abogado con su cliente preso se realice a través de una mampara.
Empero, la STJUE de Luxemburgo (Gran Sala), de 14 de septiembre de 2010 (asunto C-550/07 P) limitó el
secreto profesional de los «Abogados de empresa» internos. Dicha discriminatoria doctrina no puede ser
suscrita en nuestro país, en el que el secreto profesional está amparado por el art. 24.2 CE, y la
independencia de todo Abogado se encuentra garantizada por los arts. 542.2 y 3 LOPJ, 32.1 y 42.1 EAG y
tipificada la violación del secreto profesional por el art. 199 CP.

VI. LA RENUNCIA A LA AUTODEFENSA: LA REBELDÍA

Tal y como se ha reiterado, el investigado, y a diferencia del testigo, ni tiene la obligación de comparecer a la
llamada del Juez de Instrucción, ni está constreñido a ejercitar su autodefensa, por lo que puede renunciar a
ella, provocando su declaración de rebeldía. Su deber de comparecencia es, pues, una carga procesal
que, si no la dispensa, le expone a una declaración de rebeldía y consiguiente expedición de la requisitoria
de búsqueda y captura (art. 834).

1. REBELDÍA Y CONTUMACIA
Pero la situación del procesado con respecto a su llamada al proceso es distinta, según tenga conocimiento
o no de la existencia del proceso y de algún acto de imputación judicial.
Si no existe constancia en el proceso de que el investigado haya podido tomar conocimiento de la existencia
del proceso, nos encontramos ante un supuesto de «rebeldía», que origina la obligación judicial de indagar
su paradero y citarlo personalmente de comparecencia (art. 172) o subsidiariamente mediante edictos. Y, si
permaneciera en paradero desconocido, como se ha dicho, mediante la requisitoria de búsqueda y captura,
que consiste en una llamada a la policía judicial para que lo conduzca ante la presencia del Juez de
Instrucción.
Si el investigado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no acudir a la
llamada del Juez, doctrinalmente se le denomina «contumaz». La contumacia no es una rebeldía a la
fuerza, sino deliberada o buscada por el investigado e implica, por tanto, un conocimiento previo y una
(inocua) desobediencia por el investigado a la orden judicial de comparecencia. Encierra, pues, una
manifestación de su derecho de defensa, consistente en renunciar a su autodefensa o defensa privada, pero
no a la pública de su Abogado defensor, quien asume, en el proceso penal abreviado, simultáneamente la
representación procesal y la defensa técnica (art. 768).

2. LA REBELDÍA EN EL SUMARIO ORDINARIO

Tradicionalmente la LECrim de 1882 no distinguía entre la rebeldía y la contumacia, sometiendo a ambos
ausentes a idéntico tratamiento procesal: el Juez de Instrucción, previa la realización de los actos de
comunicación y emisión de la pertinente orden de detención (o «mandato de conducción»), si no fuere
habido en su domicilio y se ignorara su paradero, dictará contra él auto de procesamiento y expedirá la
requisitoria de búsqueda y captura (arts. 512-514 y 836), en la que el Juez fijará un plazo en el que habrá de
comparecer ante él. Si, una vez transcurrido dicho plazo, no compareciera, el Juez declarará su rebeldía
(art. 839), que, como efecto principal, ocasionará la suspensión del proceso penal (arts. 840 y 841), hasta
que, en cumplimiento de aquella requisitoria, sea encontrado por la policía judicial, en cuyo caso se
reanudará el procedimiento.
Como puede observarse, nuestra liberal LECrim llevó hasta sus últimas consecuencias el principio general
del Derecho, conforme al cual «nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído», interpretando
dicho precepto como exigencia de comparecencia física del investigado en el proceso a fin de que pueda
ejercitar su defensa privada y, en último término, su derecho a la «última palabra».

3. LA CONTUMACIA EN EL PROCESO ABREVIADO

Pero la LO 7/1988, creadora del proceso penal abreviado, sí ha llevado a la práctica forense esta distinción
entre el contumaz y el rebelde. Dispone, a tal efecto, el art. 795 que, en la primera comparecencia del
investigado ante el Juez, el Secretario le preguntará cuál sea su domicilio en el que habrá de efectuársele
todas las notificaciones personales, advirtiéndole que, a dicho domicilio, se le efectuará su citación para que
comparezca a la celebración del juicio oral. Si no compareciera al juicio, podrá celebrarse éste en su
ausencia (no con la de su Abogado defensor, el cual habrá de estar presente), siempre y cuando la pena
solicitada no excediera de dos años de privación de libertad o de seis, si fuera no privativa (art. 786.1); de
dicha regla general hay que exceptuar a las personas jurídicas, con respecto a las cuales, si no comparece
en el juicio su representante, podrá celebrarse en su ausencia, sea cual fuere la gravedad del delito
enjuiciado, pero con la necesaria intervención de su Abogado y Procurador (art. 786 bis.2).
En los casos de condena en ausencia, puede el condenado interponer el recurso de anulación de la
sentencia o de «purga de su contumacia», previsto en el art. 793.2, del que nos ocuparemos en la Lección
40.II. Si, por el contrario, no hubiera sido habido o no se le hubiera citado personalmente en su domicilio, lo
procedente será el tratamiento común de la rebeldía: la suspensión de las Diligencias Previas o del juicio
oral (arts. 840 y 841). Similar tratamiento tiene la ausencia del investigado en el proceso por delitos leves la
cual «no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las
formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria la
declaración de aquel» (art. 971).

4. LA NO SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL POR INCOMPARECENCIA DE ALGUNO DE LOS

ACUSADOS
Nada tiene que ver con la ausencia del investigado la posibilidad, prevista en el art. 746.II, de que, ante su
incomparecencia en un determinado juicio oral con una pluralidad de acusados, el tribunal decida la no
suspensión del juicio, como consecuencia de estimar que «existen elementos suficientes para juzgarlos con
independencia», ya que, en tal caso, el tribunal se abstendrá de irrogar pena alguna al acusado ausente,
con respecto al cual habrá de efectuar un segundo juicio oral.

VII. CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

La defensa penal, a diferencia de la civil, ofrece la singular característica de ser una parte dual, pues está
integrada por dos sujetos procesales: el Abogado defensor, que ejercita la defensa técnica, y su defendido o
investigado, que puede actuar su defensa privada o autodefensa.
Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo, cual es el reiterado fin de hacer valer el
derecho a la libertad, pero la causa a la que obedece dicho objeto es distinta: en tanto que el investigado
ejercita su derecho a la libertad, la defensa técnica tiene una dimensión objetiva, pues ha de proteger la
libertad en tanto que, siendo un valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), está expresamente amparada
en el art. 17 CE. Esta dimensión objetiva de la defensa penal ocasiona que el ordenamiento otorgue al
defensor un cierto grado de autonomía que se manifiesta, en ocasiones, hasta condicionando determinadas
actuaciones de su defendido (así, en la conformidad, cuando el defensor considera necesaria a la apertura
del juicio oral en contra de la voluntad de su patrocinado, el art. 655.I y II hacen prevalecer la voluntad de
aquél frente a la de éste).
La autonomía del defensor no significa, sin embargo, exclusión de la autodefensa. El derecho de defensa no
consiste en proveer al investigado de cualquier Abogado, sino que guarda un orden sucesivo: el investigado
tiene derecho, en primer lugar, a elegir su Abogado de confianza o de su elección para que le defienda en
el proceso (arts. 24.2 CE y 6 CEDH) y tan solo cuando no quiera ejercitar dicho derecho, o sencillamente
reclame expresamente el nombramiento de un Abogado del turno de oficio, es cuando intervendrá dicho
defensor de oficio (art. 118.III y IV).
Desde esta perspectiva no es posible conceder una primacía a la figura del Abogado (aunque
doctrinalmente se haya llegado incluso a aproximar su posición a la del Ministerio Fiscal, configurándolo
como un funcionario público o como un órgano de la Administración de Justicia); el Abogado viene a asistir a
su defendido y precisamente en función de sus intereses individuales, realizando una función de apoyo
técnico, sin virtualidad decisoria (el art. 1 del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001, de 24 junio,
dispone que la Abogacía es una profesión libre que se ejerce «por medio del consejo y la defensa de
derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas»).
La facultad, reconocida al investigado a lo largo del procedimiento, de designar libremente Abogado de su
elección admite, sin embargo, la excepción prevista en el art. 527 de la LECrim, donde se previene que
mientras el detenido o preso se halle incomunicado su Abogado será en todo caso designado de oficio,
precepto acorde con la Constitución en cuanto traduce una medida de las que el legislador puede establecer
en ejercicio de su poder de regulación del derecho a la asistencia letrada.
Por estos motivos puede el investigado revocar el nombramiento del defensor que hasta entonces le
estuviera asistiendo en cualquier momento, y designar otro Abogado. Pero este derecho a la revocación del
nombramiento del Abogado de elección no es incondicional; en particular no puede utilizarse para provocar
suspensiones repentinas del juicio oral que pudieran entrañar un fraude procesal.
Claro es que el problema radica en la inconciliación con el nombrado de oficio, por lo general a investigados
sin medios económicos suficientes para satisfacer los honorarios de un Abogado de confianza; la situación
española exige a este propósito una inmediata intervención del legislador que pueda paliar los supuestos en
que haya efectiva contradicción de intereses entre defensor y defendido, haciendo que la asistencia sea real
y se preste en debida forma, y evitar los supuestos de renuncia infundada del Abogado de oficio. La LECrim
condiciona material y formalmente dicha renuncia en el procedimiento abreviado a fin de evitar que, en la
práctica, puedan producirse situaciones virtuales de indefensión.
En todo caso, como ha sentado también el TC, el derecho fundamental a la asistencia de Abogado no
puede desembocar en una designación formularia, sino que es preciso extremar las cautelas para que la
defensa sea real y efectiva y no meramente formal e ilusoria, lo que conlleva la exigencia constitucional de
garantizar la presencia del Abogado en los actos de prueba, de tal suerte que pueda libremente interrogar,
tanto a los testigos de cargo, como a los de descargo.

VIII. NACIMIENTO Y FINALIZACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa nace con la imputación y finaliza con la obtención de una resolución firme de
terminación del proceso penal. Esto es lo que nos viene a indicar, con meridiana claridad, el art. 24.2 de
la CE, al disponer que todos tienen «derecho a la defensa». Dicho derecho es reclamable, no sólo cuando
se haya incoado un proceso penal, sino también incluso con anterioridad a dicho auto de incoación, esto es,
cuando la policía haya atribuido a una persona su participación en un hecho punible y, por esa razón, la
hubiera detenido preventivamente o cuando el Ministerio Fiscal abra unas «diligencias informativas» contra
persona determinada. La Constitución garantiza también la «asistencia, de Abogado al detenido en las
diligencias policiales, en los términos que la ley establezca» (art. 17.3).
En desarrollo de dichos mandatos constitucionales, la LECrim garantiza el derecho de defensa, mediante la
designación de defensor, desde que se produce la imputación de una persona por cualquier órgano público
de persecución penal, sea por la policía, por el Ministerio Fiscal o por el juez una vez iniciado el proceso
penal, con independencia de la situación personal del investigado, y aunque no se encuentre detenido (art.
118).
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, dicho derecho fundamental es reclamable, no sólo en
todos los procesos penales en los que pueda irrogarse una pena privativa de libertad, sino también en los
procedimientos penales, como es el caso del proceso por delitos leves en los que no es necesaria la
intervención del Abogado, pero siempre y cuando el investigado lo solicite.
Cuando el investigado ha sido detenido debe contar con la asistencia de Abogado, bien por elección del
propio detenido, bien por designación de oficio, previa solicitud de la propia policía, debiendo este Abogado
asumir la defensa durante todo el proceso, de modo que comenzará a prestar su asistencia en las
diligencias policiales de prevención (de conformidad con lo establecido en los arts. 17.3 de la CE y 520 de la
LECrim, la intervención del Abogado de oficio es preceptiva en las «diligencias policiales y judiciales») y
asumirá su defensa a lo largo de toda la instrucción, el juicio oral y la fase de impugnación hasta la
obtención de un auto de sobreseimiento o de archivo o de una Sentencia firme.
Así lo confirma el art. 767, en cuya virtud «desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la
imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial,
el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de
un Abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado».
El Abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su
defendido, sin que resulte necesaria la intervención de Procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral
(art. 768 LECrim).
La defensa técnica resulta obligatoria en el proceso por delito (no en el proceso por delitos leves) desde el
momento de la detención o prisión, salvo cuando se persigan hechos delictivos contra la seguridad del
tráfico (arts. 520.2.c), 520.5 LECrim).

IX. EL DERECHO A LA «ÚLTIMA PALABRA»

El «derecho a la última palabra», previsto en el art. 739 de la LECrim, constituye la ultima manifestación del
derecho de defensa privada.
Tal y como el TC y TS tienen declarado, la observancia de este trámite, máximo exponente del principio de
que «nadie puede ser condenado sin ser oído», es de obligado cumplimiento, no sólo en el ámbito de la
jurisdicción penal, sino incluso en los procedimientos administrativos de carácter sancionador y análogos.
Dicho derecho del encausado es reclamable, no sólo al término del juicio oral, sino también al finalizar la
vista de la apelación e incluso de la casación, cuando el tribunal «ad quem» decida revocar una sentencia
absolutoria o utilizar una tesis más gravosa (véase Lec. 4.IV.).
Sin embargo, el objeto de dicho acto procesal no encierra «un contenido material concreto» o, lo que es lo
mismo, se trata de un derecho potestativo del acusado, del que puede hacer uso o no, pues también es un
derecho constitucional el que le asiste al silencio o «derecho a no declarar» (art. 24.2).
Por tal razón, no vulnera este derecho el Presidente del Tribunal, cuando en uso de la facultad que le
concede el art. 687 de la LECrim, decide expulsar de la Sala al acusado, o cuando éste provoca
precipitadamente la suspensión del juicio (v.gr.: cortándose las venas, tal y como ocurrió con el luctuoso
asunto Pérez-Mahía, desestimado por la Comisión Europea —D 11.022/1984—), puesto que se trata de un
derecho del encausado, de naturaleza disponible, que hay que estimar cumplido con el otorgamiento de su
posibilidad de ejercicio dentro del mantenimiento del orden público necesario para la realización del juicio
oral.
Lo que puede vulnerar el art. 24 de la CE es que el Presidente omita este trámite de la última palabra.
Aunque el TC legitimó, en un principio, esta omisión en la STC 181/1994, de 20 de junio (con voto particular
del autor de este Manual), en el momento actual la doctrina vigente es la contraria. Es más, según la
jurisprudencia del TEDH este derecho hay que garantizarlo, no solo en el juicio oral, sino también en todas y
cada una de las instancias en las que el tribunal «ad quem» decida gravar más la condena.

LECCIÓN 12: EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

I. LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL
Dispone el art. 100 LECrim que «de todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y
puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios causados por el hecho punible».
Tecnicismos aparte, lo que nos viene a indicar este precepto es que, en nuestro ordenamiento procesal,
cabe la posibilidad (naturalmente en el supuesto de que el delito haya ocasionado daños en la esfera
patrimonial del perjudicado) de acumular, al ejercicio de la acción penal, la interposición de una pretensión
civil de resarcimiento.
La pretensión penal y la civil acumulada a la misma constituyen, pues, los diferentes objetos del proceso
penal.

II. EL OBJETO PRINCIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL

El objeto principal del proceso penal lo integra la pretensión penal o punitiva.
Por pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se
solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida
de seguridad, fundada en la comisión, por aquél, de un hecho punible.
Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:

1. REQUISITOS SUBJETIVOS
Aun cuando dentro de los requisitos subjetivos de la pretensión penal puedan distinguirse los atinentes al
órgano jurisdiccional (en quien ha de concurrir la jurisdicción y la competencia), a las partes acusadoras
(que han de ostentar capacidad procesal y legitimación activa) y al acusado, el elemento subjetivo
determinante del objeto procesal penal es exclusivamente la persona del acusado.
En efecto, en el proceso penal no rige la doctrina de las tres identidades de la cosa juzgada civil (art. 222
LEC), toda vez que, a los efectos de la determinación del objeto procesal y de la cosa juzgada, ni la «causa
petendi», que, como veremos, consiste en un título de condena, ni la identidad de las partes acusadoras
pueden erigirse en elementos esenciales de la pretensión penal.
Por el contrario, la determinación e identidad del acusado forma parte del objeto procesal, de tal suerte
que existen tantas pretensiones, cuantas personas se les haya de dirigir contra ellas la acusación, aun
cuando la misma se funde en la comisión de un mismo hecho punible.
La determinación del acusado ha de suceder necesariamente dentro de la fase instructora, pues una de las
funciones esenciales del sumario consiste en determinar la legitimación pasiva o, lo que es lo mismo, como
señala el art. 299, «hacer constar… la culpabilidad de los delincuentes».
Dicha función se asume a través del «auto de procesamiento» en el proceso penal común para delitos
muy graves (art. 384) y mediante el Auto de incoación del Proceso Penal Abreviado (Auto de PPA, en el
argot forense, contemplado en el art. 779.1.4), en el abreviado, de tal suerte que, según doctrina del TC,
«nadie puede ser acusado, sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente investigado» y
haber sido previamente oído por el Juez de Instrucción.

2. REQUISITOS OBJETIVOS
Dentro de los requisitos objetivos de la pretensión penal se hace obligado distinguir la fundamentación
fáctica, la jurídica y la petición.

A) La fundamentación fáctica: el hecho punible

La fundamentación fáctica de la pretensión viene determinada por la atribución al acusado de la comisión de
un hecho punible.
Por hecho punible cabe entender el hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter
homogéneo, es decir, el hecho, tal y como aconteció en la realidad externa y desprovisto de toda
calificación jurídica, salvo en lo referente a la del bien jurídico protegido por la norma penal, de tal suerte
que, en el caso de existencia de distintas calificaciones sobre el hecho, tan sólo será posible, según la
jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, su subsunción en los tipos penales cuyos bienes o
intereses jurídicos sean de carácter homogéneo, sin que pueda el tribunal condenar al acusado por una
calificación distinta que no haya sido previamente objeto de acusación.

a) El hecho natural y su indivisibilidad

Que el objeto del proceso penal viene determinado por un hecho anterior y externo al proceso (v.gr. la
acción de matar o de sustraer una cosa ajena cometida por el acusado en un día y lugar determinado) es
una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del principio de seguridad jurídica.
Así, nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de la acusación, por lo que la
aparición, con ocasión de la práctica de la prueba en el juicio oral, de un nuevo hecho punible (y no de una
diversa calificación del mismo hecho), distinto a la que ha sido objeto de la acusación, ha de provocar la
suspensión del juicio al efecto de practicar una «sumaria instrucción complementaria» (art. 747.6º) y deducir
una nueva acusación para ese nuevo hecho. Del mismo modo, tampoco puede un mismo hecho histórico
ser objeto de una doble condena penal, aun cuando el Tribunal, en su primera sentencia, no hubiera
agotado todas las posibilidades de subsunción jurídica. Si así sucediera, se infringiría el «non bis in idem»
que también alcanza una dimensión constitucional (art. 24.1 en relación con el 117.3 de la CE).
Por consiguiente, junto a la identidad subjetiva, el objeto del proceso penal se integra también con la
identidad objetiva o del hecho punible, entendido como hecho histórico o natural. Como señala ROXIN, «la
función procesal del hecho es independiente del Derecho material. A través de la acusación queda
delimitado como un antecedente histórico en tanto conforma una unidad según el concepto de la vida».
Ahora bien, que el objeto del proceso penal lo constituya el hecho natural no significa que las partes sean
enteramente dueñas de su aportación al proceso, de tal manera que estén autorizadas a efectuar una
introducción fragmentaria de él en el mismo, ni que el Tribunal esté absolutamente vinculado a dicha
aportación, pues, en el proceso penal, rige el principio de la indivisibilidad del hecho punible. Las partes,
que en la fase instructora gozan de un cierto poder en la determinación subjetiva (así, la colaboración con el
Ministerio Público de un terrorista «arrepentido» puede originar, según el § 153.e de la StPO, un
sobreseimiento por razones de «oportunidad») u objetiva (vide la «aceptación del hecho por todas las
partes» del art. 787.3 a los efectos del «plea barganing» o conformidad) del hecho, les está vedado, en la
fase de juicio oral, este poder de disposición fáctico. Antes al contrario, debido a que el Tribunal, dentro del
tema de la prueba propuesto por las partes, está obligado a descubrir la verdad material, ha de ser
exhaustivo en complementar la actividad probatoria no aportada (art. 729) o inejecutada (arts. 708.2, 714…)
por las partes a fin de que el hecho punible sea enjuiciado con toda su plenitud fáctica, sin que las partes
puedan, mediante una aportación fraccionada o sesgada del hecho, condicionar la actividad cognoscitiva y
decisoria del Tribunal.

b) El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico

(véase Lec. 4ª.II.1.C.b)
En segundo lugar, no todo acontecimiento externo interesa al proceso penal, sino tan sólo los hechos
aparentemente típicos, pues, como hemos visto, tan sólo, de la existencia de un hecho penalmente
antijurídico, surge la acción penal (art. 100).
Pero a los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación jurídica del hecho, como se ha dicho,
no constituye, en principio, elemento esencial alguno. También en el proceso penal rige la máxima «iura
novit curia», por lo que el Tribunal es dueño de la individualización y aplicación al hecho de las pertinentes
normas del Código Penal.
Dicho esto, hay que precisar, ello no obstante, que, en nuestro ordenamiento, la individualización de las
normas jurídicas no constituye una potestad absoluta e incondicionada del Tribunal. Con independencia de
las limitaciones efectuadas por la legalidad ordinaria, a las que después nos referiremos, el TC y el TS
exigen que los cambios en la calificación del hecho punible respeten la identidad u homogeneidad del bien
jurídico protegido por el ordenamiento sustantivo, de tal suerte que, en aras de la protección del derecho de
defensa (que podría resultar vulnerado ante sorpresivos cambios de calificación jurídica), se impone una
limitación al «iura novit curia»: el tribunal podrá modificar la calificación jurídica sustentada por la acusación
siempre y cuando la nueva subsunción jurídica del hecho corresponda a normas penales tuteladoras de
bienes jurídicos homogéneos o, incluso, cuando el cambio de calificación jurídica obedezca a un simple
error de la acusación fácilmente constatable por la defensa.
La doctrina constitucional de la «homogeneidad del bien jurídico» pasó a impostarse en la LECrim en su art.
789.3, conforme al cual «la sentencia no podrá condenar por delito distinto cuando éste conlleve una
diversidad del bien jurídico protegido».

B) La fundamentación jurídica: el título de condena

Como acabamos de examinar, el objeto procesal penal viene, pues, exclusivamente determinado por la
identidad subjetiva (o del acusado, vide art. 650.3º), la identidad objetiva (o del hecho punible: art. 650.1º y
4º) y la homogeneidad del bien jurídico.
Junto a tales requisitos, también exige el art. 650.2º que en el escrito de acusación se haya de reflejar «la
calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan», con lo que, enseguida, ha
de surgir la pregunta, consistente en determinar en qué medida, y con independencia de la homogeneidad o
heterogeneidad del bien jurídico, la calificación penal integra o no el objeto del proceso penal.
Desde un punto de vista estrictamente constitucional la respuesta a dicha cuestión ha de ser forzosamente
negativa, razón por la cual nunca pueden trasladarse a través del recurso de amparo vulneraciones a
eventuales vinculaciones a la calificación jurídica que no se reconduzcan a la doctrina de la homogeneidad
de bien jurídico.

C) La petición
La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pretensión penal, pues, en principio
su individualización corresponde al tribunal decisor. Pero la jurisprudencia del TS, nacida con ocasión de la
aplicación del derecho a un proceso «acusatorio» (véase Lección 4.III.2.D.c), ha declarado contrario al art.
24.2 CE la irrogación al encausado de una pena principal no solicitada por la acusación, pudiendo imponer
de oficio una pena accesoria, razón por la cual dicha exigencia se convierte también en objeto del proceso
penal.
De todo lo anterior se desprende que el objeto del proceso penal queda determinado por la petición de una
pena principal sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico y por la identidad del
acusado.

3. REQUISITOS FORMALES
A diferencia del proceso civil en el que el ejercicio de la acción y la interposición de la pretensión se
deducen simultáneamente en el escrito de demanda, en el penal, dichos actos procesales aparecen
distanciados procedimentalmente.
La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (denuncia judicial, querella, iniciación de
oficio), en tanto que la pretensión sigue un proceso escalonado que empieza en la instrucción, pasa por el
escrito de acusación y culmina con las conclusiones definitivas.

A) La fase instructora
La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal es doble: de un lado, contribuye a
la aportación del material de hecho tendente a demostrar la tipicidad del hecho punible; de otro, asume la
función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal. A ambas funciones se refiere el art. 299
cuando afirma que «constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y hacer constar
la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la
culpabilidad de los delincuentes».
Pero la función objetiva de la instrucción no alcanza a determinar la fundamentación fáctica de la pretensión,
sino tan sólo a posibilitar su afirmación por las partes acusadoras. También en el proceso penal rige el
principio de aportación, por lo que es a las partes acusadoras a quienes les incumbe la carga de efectuar la
fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo, eso sí, de los hechos investigados en el sumario. De
aquí que la denominada «conclusión primera o principal» del escrito de calificación provisional haya de
contener «los hechos punibles que resulten del sumario» (art. 650.1.I).
Si la fase instructora, en su dimensión objetiva, no fija definitivamente el hecho punible, sino que viene a
erigirse en un «arsenal instructorio» o fáctico, del que se valdrán las partes para formalizar la acusación, no
ocurre otro tanto con su función subjetiva en la que, como hemos visto (supra, B), determina definitivamente
la «identidad subjetiva», pues, tal y como se ha avanzado, es un principio, consagrado por la doctrina del
TC, el de que «nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado o declarado
investigado» por el Juez de Instrucción.

B) El escrito de acusación
A diferencia del sumario, el escrito de acusación del proceso penal abreviado o escrito de calificación
provisional en el proceso común, sirve para formalizar la pretensión penal, cumpliendo una función similar a
la del escrito de demanda en el proceso civil (vide Exposición de Motivos de la LECrim).
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 650 y 781.1, el escrito de acusación necesariamente
ha de contener la descripción del he-cho punible (art. 650.1º y 4º), la determinación del acusado (art.
650.3º), la calificación legal de los hechos (art. 650.2º) y la pena que se solicita (art. 650.5º).
Mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez que se
determina también el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria en el juicio oral.

C) Las conclusiones definitivas

Pero la pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de acusación, pues puede ocurrir que,
como consecuencia de la ejecución de la prueba, se pongan de manifiesto distintas calificaciones jurídicas a
las invocadas en el escrito de calificación o se produzca una mutación esencial de la pretensión como
consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio oral (en cuyo caso, como también se ha
visto, hay que suspender el juicio y practicar una sumaria instrucción complementaria).
Por esta razón, el ordenamiento faculta a las partes a modificar sus calificaciones provisionales y
transformarlas en definitivas (art. 732).
El escrito de conclusión constituye, pues, la última posibilidad de la que gozan las partes acusadoras para
modificar (no sustancialmente) la pretensión penal, la cual queda definitivamente fijada en el proceso,
estableciendo el deber de congruencia del Tribunal exclusivamente con respecto a lo afirmado en las
conclusiones definitivas.

4. LA LITISPENDENCIA

A) Requisitos
Como es sabido, la litispendencia, en tanto que antecedente o proyección de la cosa juzgada en el proceso
exige la concurrencia de las tres identidades del art. 222 de la LEC: la identidad subjetiva, objetiva y en la
causa de pedir.
Pero, como ya se ha indicado, no rige en el proceso penal la doctrina de las tres identidades, sino que, de
todas estas identidades, las únicas determinantes de la litispendencia penal son las que integran el objeto
del proceso penal, esto es, la identidad del acusado y la del hecho punible.
En efecto, debido a la circunstancia de que en el proceso penal son múltiples las partes acusadoras y de
que a ellas no se extienden los efectos de la cosa juzgada, la única identidad subjetiva requerida por la
litispendencia es la de la persona del acusado. De dicha regla general, tan solo cabe exceptuar los
procesos instaurados por la comisión de un «delito privado», en los que, como consecuencia del derecho a
la no perseguibilidad del delito que asiste al ofendido, aquí sí se hace preciso cumplir con la exigencia de la
identidad subjetiva de la parte acusadora.
Lo mismo cabe afirmar del requisito de la «causa petendi», el cual, como hemos tenido ocasión de
examinar, no forma parte del objeto procesal, que se circunscribe al hecho natural o histórico.
Por el contrario, la identidad del hecho punible, entendido como hecho natural e indivisible, conforma el
objeto y, por tanto, delimita, junto con la identidad del acusado, la litispendencia.

B) Efectos
Dentro de los efectos de la litispendencia cabe distinguir los procesales, de los materiales:

a) Procesales
En el orden procesal, la litispendencia produce, como es sabido, el efecto positivo de la «perpetuatio
iurisdictionis» [las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las
partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia,
que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia], y el negativo de
impedir la apertura de un segundo proceso penal por el mismo hecho y contra el mismo acusado.
En virtud del primero de los enunciados efectos procesales, está obligado el Juez de Instrucción a dictar
una resolución motivada de la «notitia criminis», la cual puede ser de inadmisión o de admisión y, en
este segundo caso, puede finalizar con una resolución de sobreseimiento o de conclusión del sumario en el
proceso común con remisión a la Audiencia o de conclusión de las Diligencias Previas, apertura del juicio
oral y remisión al órgano de enjuiciamiento, en el proceso abreviado.
Dicha «perpetuatio jurisdictionis» es trasladable a todas y cada una de las instancias. De este modo, el TS,
en su sentencia de 10 de diciembre de 2014, a fin de evitar las auténticas manipulaciones del juez legal que
pudieran cometer los aforados, ha podido declarar que, una vez abierto el juicio oral, el TSJ, como
consecuencia de la «perpetuatio iurisdictionis», no pierde su competencia por el hecho de la renuncia al
acta de diputado.
De conformidad con el efecto negativo, a ningún otro Juez de Instrucción se le autoriza la apertura de
una instrucción contra un investigado, con respecto al cual exista ya una instrucción en curso sobre
el mismo hecho. Si así sucediera, habrá el segundo Juez de inhibirse en favor del primero (art. 759.1ª) o
suscitarse una cuestión (declinatoria e inhibitoria) de competencia (arts. 19 y ss.). La litispendencia no
constituye excepción alguna de la defensa, sino un auténtico presupuesto procesal, por lo que puede
hacerse valer y ser estimada de oficio dentro de la instrucción, sin perjuicio de que se pueda alegar como
«artículo de previo y especial pronunciamiento» al amparo del art. 666.1º o como una cuestión previa en la
audiencia preliminar del abreviado (art. 786.2), que puede plantear, tanto la defensa, como el Ministerio
Fiscal, ya que la jurisdicción penal, a diferencia de la civil, es «improrrogable» (art. 8).

b) Materiales: la interrupción de la prescripción

El efecto primordial de la litispendencia en el ordenamiento sustantivo es el de la interrupción de la
prescripción, con respecto al cual subsiste, en la jurisprudencia del TS y del TC, una determinada polémica,
que motivó la reforma del art. 132 del CP modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en cuya virtud:
«La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se
dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se
paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:
1ª. Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al
incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta
participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.
2ª. No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la
que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser
constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el
caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la
querella o formulación de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el denunciado o querellado o contra cualquier persona implicada en
los hechos, alguna de las resoluciones mencionadas en la regla 1a, la interrupción de la prescripción se
entenderá retroactivamente producida a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o
denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de la prescripción continuará desde la fecha de presentación de la
querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución firme de inadmisión a trámite de la
querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o
denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de
Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo
3ª. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar
suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante
datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de
personas a quienes se atribuya el hecho».
Como podrá observar el lector, no obstante la farragosa (pues hubiera sido más sencillo trasladar el
contenido del art. 410 LEC, sustituyendo el momento de la admisión del acto de iniciación del proceso por el
de una «resolución judicial de imputación») y nada técnica (ya que confunde la interrupción de la
prescripción con la caducidad del procedimiento; olvida que, además de la denuncia y querella, subsiste la
iniciación de oficio del nuevo art. 308 e ignora que no existe una resolución de «no dirigir el procedimiento»
—pues, en tal caso, lo procedente es el archivo o sobreseimiento—) redacción del art. 132.2 CP podemos
afirmar que la interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la denuncia o
querella ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna resolución judicial de
imputación (traslado de denuncia o querella, citación para ser oído, procesamiento u adopción de medidas
cautelares; vide: art. 118 LECrim) dentro de los seis o dos meses, contados respectivamente a partir de la
incoación del proceso penal por delito o del juicio de faltas, en cuyo caso los efectos de la interrupción de la
prescripción se retrotraerán al momento de la presentación del acto de iniciación.
Pero esta doctrina no ha sido secundada plenamente por el TS, lo que provoca un auténtico conflicto con el
TC, del que son fruto no pocas sentencias estimatorias de amparo.
Junto a este requisito de imputación judicial, también exige la regla 3ª del art. 132.2 que el investigado esté
determinado, concepto sobre el que incurre en otro grave error técnico, del que nos ocuparemos en la Lec.
18 (I.2).

C) Momento en el que surge la litispendencia

Debido al distanciamiento procedimental del ejercicio de la acción y la interposición de la pretensión, así
como a la heterogeneidad de los efectos que la litispendencia produce en el proceso penal, hemos de
distinguir, de conformidad con los mismos, diversos momentos en la producción de tales efectos.
Los efectos procesales de la litispendencia (la «perpetuatio iurisdictionis»y su efecto negativo o excluyente)
se producen desde el momento de admisión a trámite de la «notitia criminis», puesto que es a partir del
auto de incoación del sumario o de las diligencias previas cuando se le ha trasladado al Juez la sospecha
sobre un hecho punible que ha de ser investigado. Concurre, a partir de este momento, la identidad objetiva
necesaria para que el objeto procesal, que no se integra mediante la calificación jurídica, quede
perfectamente determinado.

III. EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN CIVIL AL PROCESO PENAL

1. RÉGIMEN LEGAL Y FUNDAMENTO

El objeto civil del proceso penal se rige por los arts. 100 y 106.II y ss. de la LECrim y los arts. 109 a 126 del
CP, cuya principal característica es la de posibilitar la acumulación de la pretensión civil a un procedimiento
penal en curso.
Así se encarga de establecerlo el art. 100 LECrim, en cuya virtud «de todo delito o falta… puede nacer
también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios
causados por el hecho punible».
El fundamento de la acumulación de la «acción» civil a la penal derivada de delito es la economía procesal,
razón que indujo al legislador español a sustentar el criterio inaugurado por el Código Procesal Penal
napoleónico, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión
penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos
por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil declarativo,
produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito.

2. CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES

Aunque el art. 100 de la LECrim, consecuente con la doctrina romanista de las fuentes de las obligaciones
(art. 1089 CC), nos diga que «del delito o falta puede nacer también acción civil», en realidad no es la
acción civil (que aquí viene entendida como la prolongación procesal del derecho de crédito) la que nace del
delito (o, mejor dicho, de la sospecha de un delito), sino el derecho de acción penal, el cual se ejercita a
través de los distintos medios de iniciación del proceso penal.
Lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento, la cual puede acumularse a un
procedimiento penal en curso o separarse de él y reservarse para plantearla en el correspondiente proceso
civil declarativo, una vez haya finalizado el proceso penal (art. 111).
Por pretensión civil dimanante del delito podemos entender, pues, la declaración de voluntad, planteada
ante el Juez o Tribunal de lo Penal en un procedimiento penal en curso, pero dirigida contra el encausado o
el responsable civil y sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico, que haya podido producir
determinados daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquél a
«la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios» (art. 100).
Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:

A) Requisitos subjetivos
La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma reciben respectivamente la
denominación de actor y responsable civil, en quienes han de concurrir los presupuestos procesales
específicos del proceso civil, como lo son la capacidad para ser parte, de actuación y de conducción
procesal, la legitimación, activa y pasiva, y la postulación procesal.
Tienen legitimación activa los «perjudicados», es decir, aquellas personas que sufran en su esfera
patrimonial los daños producidos por la acción delictuosa y pasiva los causantes de aquellos daños, sea a
título de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria (sobre este concepto, véase la Lección 8.II.2). Son
perjudicados las víctimas del delito, que vienen conceptuadas por el art. 2.1.a de la Ley 4/2015 como «toda
persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial
lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la
comisión de un delito».
A diferencia del objeto procesal penal, en el que, a los efectos de la identificación de la pretensión, tan solo
es necesaria la «identidad subjetiva del investigado», en el objeto procesal civil es necesaria la concurrencia
de la identidad de ambas partes, actora y demandada, y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 222.3 LEC,
de aplicación supletoria (art. 4 LEC), en cuya virtud «la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en
que se dicte».

B) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión civil vienen integrados por la fundamentación o «causa petendi» y
por la petición o «petitum».

a) La fundamentación
La alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la existencia de un delito, falta o acto ilícito
que haya producido una lesión al patrimonio (daño moral incluido) del actor civil.
A los efectos de la fundamentación fáctica lo decisivo no es la existencia de responsabilidad penal o incluso
de un delito, sino la existencia de actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa
o negligencia que es la auténtica fuente de esta obligación, tal como preceptúa el art. 1089 del CC.
Por consiguiente, a los efectos de la deducción de la pretensión civil es indiferente que la responsabilidad
penal haya quedado extinguida por alguna de las causas del art. 130 CP, ya que la extinción de dicha
responsabilidad no impide que la acción típica, antijurídica, culpable y punible haya existido (cfr. art. 115
LECrim). Lo mismo acontece con la mayoría de las causas de exención de la responsabilidad penal del art.
20 que, no obstante eximir de culpabilidad, no impiden que el hecho penalmente antijurídico y causante de
un daño se haya producido (art. 118.1 CP). Es más, teóricamente es sostenible que, declarada la
inexistencia de delito, pueda el Juez penal condenar civilmente como consecuencia de la comisión por el
acusado de un acto ilícito cometido mediante culpa o negligencia o incluso por mera responsabilidad
objetiva.

b) La petición
A diferencia de la pretensión penal, que es indivisible e indisponible, la petición de la pretensión civil está
sometida al principio que le es propio, el dispositivo. De aquí que el actor sea dueño de su interposición y
renuncia (art. 106.2 y 108), que en cualquier caso ha de ser expresa, vinculando mediante la petición la
actividad decisoria del Tribunal.
La segunda característica común del «petitum» de la pretensión civil acumulada en el proceso penal es la
de revestir, en la inmensa generalidad de los casos, la naturaleza de las pretensiones de condena y,
dentro de ellas, las de «dar».
En tales términos se pronuncia el tantas veces reiterado art. 100, así como el art. 110 del CP, de
conformidad con los cuales el objeto de la pretensión civil es «la restitución de la cosa, la reparación del
daño y la indemnización de perjuicios», es decir, prestaciones normalmente todas ellas «de dar».

a') Restituir es reponer el estado de cosas que existía en el momento de la comisión del delito o devolver la
cosa a su legítimo propietario, de lo que se infiere que la restitución íntegra es la pretensión civil propia de
procesos incoados por la comisión de delitos contra la propiedad privada tales como el hurto, robo, estafa,
alzamiento o apropiación indebida. La restitución es procedente incluso en los supuestos en que el tercero
haya adquirido la cosa sustraída legalmente, salvo que se trate de un tercero de «buena fe» que haya
adquirido la cosa con los requisitos legales para hacerla irreivindicable (art. 102.III en relación con los arts.
464, 1.955 y 1.966 del CC). Si éste no fuera el caso, habrá de ser restituida la cosa, sin perjuicio de la
«acción de regreso» que asiste al tercero contra el vendedor (art. 111 CP), nueva pretensión civil esta última
que, de conformidad con la jurisprudencia, también puede acumularse al proceso penal en curso.
Aun cuando, como ha quedado dicho, la pretensión civil resarcitoria ostente un marcado carácter de
condena, excepcionalmente caben, vía restitución, sentencias declarativas de nulidad. Ello es lo que
acontece cuando la necesaria y efectiva restitución de la cosa exija la declaración judicial de nulidad del
negocio jurídico, objeto material a través del cual se consuma la acción delictuosa. Así, la declaración de
falsedad de un documento que ha servido para la consumación de una estafa o la de los negocios
simulados y traslativos de dominio en los que se ha perfeccionado un alzamiento de bienes integran
expresivos ejemplos, con respecto a los cuales la jurisprudencia permite que la restitución faculte al Tribunal
a su declaración (con efectos «ex tunc» y no, por tanto, con carácter constitutivo) de nulidad.

b') Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal tendente a paliar o remediar los
menoscabos sufridos en una cosa. Así lo declara el art. 112 CP al establecer que «la reparación del daño
podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer».
Las condenas de hacer personal y personalísimo se rigen supletoriamente por lo dispuesto en el art. 706.1
LEC: si la prestación fuere personal, cabrá ejecución subsidiaria, y tan solo cuando fueren personalísimas,
entrará en juego lo dispuesto en el art. 112 del CP, que faculta al juez a ordenar que sean cumplidas por el
condenado, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en el art. 709 LEC que permite al Juez el
establecimiento de multas coercitivas, a salvo que el ejecutante opte por la novación de la prestación en otra
de indemnización de daños y perjuicios.

c') Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente para cubrir todos los daños
producidos por el delito. La indemnización surge cuando no sea posible la restitución (p. ej., porque la
cosa se ha convertido en irreivindicable) y siempre que el delito produzca un perjuicio patrimonial. La
indemnización comprende, pues, tanto los daños materiales, como los morales del perjudicado, su familia e
incluso de terceros.
La evaluación de los daños y perjuicios ha de cuantificarse expresamente en la petición, pues, al igual que
en el proceso civil, tampoco en el penal debieran admitirse las sentencias de condena «a reserva de
liquidación» (cfr. arts. 650.II.1º, 142 y 742.II LECrim), si bien, en la práctica forense no son inusuales dichas
sentencias.

C) Requisitos formales
La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de acusación o calificaciones provisionales
(art. 650.11), sin que se pueda modificar sustancialmente la pretensión civil en las conclusiones definitivas,
ya que, en tal supuesto, se contravendría el principio de «prohibición de ampliación de la demanda» y se
generaría indefensión al responsable civil. Es el escrito de acusación el que determina el objeto procesal
civil y la obligación de congruencia del Tribunal, pues, la sentencia ha de resolver todas las cuestiones
referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio (art. 742.II).
Con anterioridad a dicho acto, en la instrucción puede el actor civil solicitar y obtener del Juez de Instrucción
los embargos o fianzas pertinentes y aseguratorias de la efectividad de la responsabilidad civil (arts. 589 y
ss.).
La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, quien puede comparecer en la instrucción
mediante querella, a través del ofrecimiento de acciones o mediante adhesión (arts. 109-110), permitiéndose
la intervención litisconsorcial, pero, en tal caso, bajo una misma representación y dirección letrada (art. 113).
Si el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservara el ejercicio de la acción civil para el
correspondiente proceso declarativo, el Ministerio Fiscal, vía sustitución procesal, la ejercitará en su nombre
(arts. 108 LECrim y 3.4.1 del EOMF).

IV. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL POR EL MINISTERIO FISCAL

1. NATURALEZA Y FUNDAMENTO
En nuestro proceso penal, como se ha reiterado, rige, como regla general, el principio de acumulación de la
pretensión civil al proceso penal incoado, y ello con la sola excepción de la renuncia o reserva de la acción
civil por el perjudicado. Pero, si estas posibilidades no han sucedido, el Ministerio Fiscal viene obligado a
ejercitar la acción civil en el propio interés del perjudicado.
El ejercicio de la pretensión civil por el Ministerio Fiscal en el proceso penal constituye un claro supuesto de
legitimación derivada o por sustitución procesal, en el que el Ministerio Fiscal actúa en nombre propio,
pero en interés del perjudicado, como consecuencia de esa misión del Ministerio Público de velar por los
derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE) y, de modo especial, por los de las personas desvalidas.
En nuestro ordenamiento no hace falta, pues, que la «víctima» comparezca en un procedimiento penal en
curso para ejercitar su acción resarcitoria. Desde luego, puede hacerlo a través del trámite del ofrecimiento
de acciones (art. 109) o simplemente adhiriéndose a la acción penal ya ejercitada (art. 110), instando incluso
el beneficio de pobreza, si a él tuviere derecho. Pero, si prefiere no sufrir las molestias y gastos de un
proceso penal, no por su incomparecencia, dejará de plantearse la pretensión civil resarcitoria. La deducirá
el Ministerio Fiscal «ex» arts. 108 y 773.1.
Aun cuando la acción popular responda históricamente a unos orígenes similares a los del ejercicio de la
acción penal por el Ministerio Fiscal, el legislador no ha querido convertir al acusador popular en sustituto
procesal del perjudicado y la jurisprudencia, como hemos tenido ocasión de examinar, le niega, con razón,
legitimación activa para el ejercicio de la pretensión resarcitoria.

2. PLURALIDAD DE PARTES
La posibilidad de que el Ministerio Fiscal ejercite la acción civil en interés del perjudicado no exonera, sin
embargo, al juez de instrucción de su obligación de invitar al perjudicado a entrar en el procedimiento
mediante el referido ofrecimiento de acciones. Si incumpliera dicha obligación, vulneraría su derecho a la
tutela, tal y como ha recordado el TC.
En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o compareciera como parte
acusadora, surge un fenómeno de pluralidad de partes, con respecto al cual se hace necesario determinar
la capacidad de postulación entre el Ministerio Fiscal y el perjudicado en todo lo referente al ejercicio de la
pretensión civil.
La constitución del perjudicado en parte actora civil debiera eximir al Ministerio Fiscal del ejercicio de la
pretensión civil. Pero, el art. 108 no lo ha querido así e impone la necesidad de que, «haya o no acusador
particular», ejercite la acción civil.
Este ejercicio conjunto de la pretensión civil por ambas partes no significa que gocen simultáneamente de la
misma capacidad de postulación. La única parte originariamente legitimada es el perjudicado, quien,
siendo titular de un derecho subjetivo de carácter disponible, goza de todo el poder de disposición sobre la
pretensión civil: puede renunciarla, reservarla para el declarativo correspondiente o acumularla al
procedimiento penal en curso. Si así lo hace, el principio de congruencia sólo puede transcurrir entre lo
solicitado por el perjudicado (y no por el Ministerio Fiscal), lo resistido por el responsable civil y lo concedido
por el órgano jurisdiccional; y así, en el improbable supuesto de que el Ministerio Fiscal instara un
«quantum» indemnizatorio superior al del perjudicado, se produciría una incongruencia «extra petita», si el
órgano judicial accediera totalmente a la pretensión civil del Ministerio Fiscal. Lo mismo ha de suceder en el
caso de interposición de los recursos: la única parte legitimada para impugnar un fallo civil ha de ser el
perjudicado y no el Ministerio Fiscal con independencia de aquél y ello, sin perjuicio de que pueda adherirse
a un recurso interpuesto por el perjudicado.
Así, pues, la única parte principal en esta materia es el perjudicado, siendo la actuación del Ministerio
Fiscal subordinada a la del perjudicado, quien goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil.
La deducción de la pretensión civil por el Ministerio Fiscal, cuando exista pluralidad de partes, tiene, pues,
un mero valor de ilustración al órgano jurisdiccional acerca de la fundamentación de la pretensión
resarcitoria, con respecto a la cual podría incluso oponerse a su concesión (art. 3.4 EOMF), si la estimara de
todo punto infundada.

CUARTA PARTE: LA INSTRUCCIÓN

LECCIÓN 13: LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

I. LOS ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL
La iniciación de la fase instructora se produce mediante la puesta en conocimiento ante el órgano
jurisdiccional de una «notitia criminis» o sospecha de la comisión de una acción, que revista los caracteres
del delito. Mediante la transmisión por parte de cualquier miembro de la comunidad social, pues, de la
sospecha de la perpetración de un delito «perseguible de oficio» surge la obligación del juez, sea o no
competente, de practicar las primeras diligencias, dando cuenta de dicha incoación al Ministerio Fiscal y, en
su caso, al Presidente de la Audiencia (art. 308 LECrim).
Predomina, por lo tanto, en nuestro ordenamiento un carácter antiformalista en la iniciación de la fase
instructora, como consecuencia de la hegemonía de los principios de legalidad (art. 100 LECrim) e
investigación de oficio, que hace exonerar, no sólo al acto de iniciación de rigurosos requisitos formales,
sino también, a quien lo deduce, del cumplimiento de los presupuestos procesales típicos de las partes,
tales como la capacidad y la legitimación, activa y pasiva. Para la iniciación de un proceso penal es
suficiente, pues, transmitir a la Autoridad judicial una «notitia criminis» de un delito público, para
cuya determinación y la de su presunto autor se incoará precisamente la fase instructora (art. 299 LECrim).
De dicha regla general tan solo cabe exceptuar los procesos que pudieran instaurarse por la comisión de un
delito perseguible «a instancia de parte», en los que, tal y como examinaremos, la titularidad que ostenta el
ofendido acerca del derecho a la perseguibilidad del delito, impone el cumplimiento de especiales requisitos
formales y el cumplimiento de determinados presupuestos procesales.
Pero, con esta sola limitación, la iniciación del procedimiento penal no está sometida a condicionamiento
especial alguno, fuera de la obligación de las autoridades de comunicar a la víctima el acto de iniciación (art.
5 Ley 4/2015) o de su no incoación (art. 7 Ley 4/2015) y del supuesto que el particular pretenda «ab initio»
convertirse en parte acusadora a lo largo del procedimiento. En tal caso, habrá de deducir querella, acto
procesal que, junto con la denuncia, constituyen los medios ordinarios de iniciación del procedimiento
penal, frente a los que denominaremos (por su escasa utilización práctica) especiales, los cuales vienen
integrados por la «iniciación de oficio» y la «excitación especial del Gobierno».

II. LA DENUNCIA
La denuncia es una declaración de conocimiento y, en su caso, de voluntad, por la que se transmite a un
órgano judicial, Ministerio Fiscal o Autoridad con funciones de policía judicial la noticia de un hecho
constitutivo de delito.

1. NATURALEZA
Como regla general la denuncia entraña una declaración de conocimiento, consistente en la transmisión a
la policía o a la Autoridad Judicial de la sospecha de la comisión de un delito público (arts. 259-264).

2. SUJETOS
En el estudio de los sujetos de la denuncia hemos de diferenciar al denunciante, del denunciado y del
órgano competente para recibir o cursar la denuncia.

A) El denunciante
a) Capacidad y legitimación
En las denuncias, cuyo objeto lo constituya un delito perseguible de oficio, puede ser denunciante cualquier
persona física, aun cuando fuere incapaz. Así se deduce de la lectura del art. 260 de la LECrim, conforme
al cual a los incapaces no les alcanza la obligación de denunciar del art. 259, pero pueden, por tanto,
presentar una denuncia.
En cuanto a la capacidad del Ministerio Fiscal para deducir denuncias, no obstante la redacción del art.
271 que le obliga siempre a deducir querella, la Memoria FTS, de 15 de septiembre de 1897, le confirió
plena capacidad.
Por el contrario, en las denuncias de delitos perseguibles a instancia de parte, ha de cumplir el
denunciante con los requisitos de la capacidad y legitimación. El denunciante, en tales delitos, habrá de
ostentar la legitimación activa requerida, entre otros, por el art. 191.1 CP, esto es, ha de ostentar la cualidad
de ofendido o sujeto pasivo del hecho punible.

b) Obligación de denunciar y exenciones

Los testigos presenciales o directos de la perpetración del hecho punible tienen la obligación, conminada
con multa, de denunciar el hecho (art. 259 LECrim).

a') Esta obligación, sin embargo goza de una exención genérica y de diversas específicas. La primera
aparece tipificada por el art. 260, conforme a la cual la referida obligación no alcanza a determinados
incapaces tales como «los impúberes y los que no gozaran del pleno uso de su razón». Las segundas se
encuentran previstas en el art. 261, que contempla la exención del deber de denunciar por razón del
parentesco y que posteriormente es reiterada por el art. 416.1º en cuanto exención también de testificar.

b') Dicha obligación común de denunciar de los testigos presenciales se torna en una obligación cualificada,
cuando dicho testigo ostenta una determinada relación funcionarial o de Derecho público, que le vincula
especialmente con el Estado, obligándole a denunciar los delitos. Tal tipo de denuncias cualificadas están
previstas en el art. 262, que extiende su ámbito de aplicación también a los testigos indirectos. La sanción a
dicho incumplimiento es una multa irrisoria (de 25 a 250 ¡pesetas! —arts. 259 y 263.III—), si bien mayor
importancia que la multa, prevista por el referido precepto, reviste la responsabilidad penal (vide arts. 407 y
408 CP), así como la responsabilidad administrativa o disciplinaria, que ha de surgir como consecuencia de
la comisión por el funcionario de un delito en el ejercicio de su función o cargo.
Pero, tal obligación de denunciar, por razón de la profesión u oficio, nunca puede alcanzar a quienes se
vean amparados por el secreto profesional, que, junto al parentesco, está protegido por la propia
Constitución (art. 24.2.II y 20.1.d).
El artículo 263, en este sentido, exonera expresamente a los Abogados (arts. 542.3 de la LOPJ y 32 del
Estatuto General de la Abogacía), procuradores (art. 39.e) del Estatuto General de los Procuradores) y
eclesiásticos (para la Iglesia Católica, vide. cánones 983 y 984). En el caso de los Abogados, más que una
exención, se trata de una obligación, la que tienen de no revelar los secretos de su cliente, conminada con
responsabilidad penal (arts. 199.2 y 466 CP). De aquí que los Abogados defensores no tengan la obligación
de colaborar con el «Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias» en orden a denunciar las operaciones de blanqueo de capitales que haya podido
efectuar su patrocinado (art. 3.4.b.II Ley 19/1993, redactado por la Ley 19/2003).

B) El denunciado
La determinación e identificación del investigado no constituye requisito alguno de la denuncia, pues una de
las funciones de la fase instructora es, precisamente, la de averiguar quién sea el presunto autor del hecho
punible (art. 299). Para ello, el deber de colaboración ciudadana (art. 118 de la CE, art. 4 LO 2/1986, de 13
de marzo) obliga a transmitir los datos de identificación del denunciado a la Autoridad, ante quien se
formaliza la denuncia, si fueran conocidos.
Pero, si se determinara en la denuncia al investigado, una vez concluidas las primeras diligencias, la
Autoridad judicial habrá de darle traslado de ella al denunciado (art. 118.2 LECrim). En tal caso, admitida
una denuncia e incoado un procedimiento contra una persona por determinado delito, no cabe, en modo
alguno, que el órgano jurisdiccional omita que esa imputación sea conocida por el interesado, ni clausurar la
instrucción sin haberle ilustrado de sus derechos.
Finalmente, puede ocurrir que sea el propio denunciado, quien formalice su denuncia. La «autodenuncia»
no está expresamente contemplada por la LECrim, si bien ninguna dificultad existe acerca de su admisión.
Es más, pudiera constituir la atenuante de «arrepentimiento espontáneo» del artículo 21.4 del Código Penal.

3. ÓRGANO COMPETENTE
Órganos competentes para entender de una denuncia son los Juzgados, el Ministerio Fiscal y los
funcionarios de policía:
A) Los Juzgados
Naturalmente la LECrim no exige al ciudadano, lego en conocimientos jurídicos, que formalice su denuncia
ante el Juzgado competente. Por lo tanto, la obligación de denunciar el hecho, queda cumplida mediante la
presentación de la denuncia ante cualquier Autoridad judicial o encargada de la prevención e investigación
de los delitos.
Si la denuncia se presentara ante el Juzgado competente, el juez una vez constatada su tipicidad, dispondrá
la iniciación del correspondiente procedimiento penal (en la práctica, «diligencias previas»).
La LECrim (art. 269) tan solo contempla como motivos de inadmisión de una denuncia la inexistencia del
hecho («denuncia falsa» ante la ausencia de los elementos básicos que caracterizan el delito) o la ausencia
de tipicidad («no revistiera carácter de delito» siempre que los hechos carezcan manifiestamente de
contenido penal), por lo que no corresponde, en esta fase, apreciar otras circunstancias, tales como las de
exención o extinción de la responsabilidad penal que requieren una actividad probatoria, o, al menos,
investigadora, que ha de justificar la apertura de la instrucción. Si se desestimara la denuncia, habrá el juez
de fundamentar su resolución, sin recurrir a fórmulas estampilladas o impresos, que ocasionarían una
denegación del derecho de tutela a la obtención de una resolución razonada.
Por el contrario, si la denuncia se planteara ante un Juzgado objetiva (v.gr.: de Paz) o territorialmente
incompetente (fuera de la demarcación del «locus delicti» [lugar donde se cometió el perjuicio]), si fuera
típica, habrá de practicar las primeras diligencias (cuyo concepto se determina en el art. 13 LECrim), dando
cuenta inmediata al Juez de Instrucción competente (art. 308) y, concluidas que sean, en el plazo máximo
de tres días, habrá de remitirlas al juez competente (art. 307), disponiendo, en su caso, la elevación de la
detención a prisión y poniendo, dentro de dicho plazo, al detenido a disposición del juez competente (art.
498 y ss.).

B) El Ministerio Fiscal
También los artículos 259 y 262 de la LECrim legitiman al Ministerio Fiscal para recibir y cursar las
denuncias que se le formulasen.
El art. 5 del EOMF ha concretado esta facultad, al prescribir que «el Fiscal podrá recibir denuncias,
enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo cuando no encuentre fundamentos para ejercitar
acción alguna, notificando en este último caso la decisión al denunciante». Dicha facultad la refuerzan los
art. 773.2 LECrim y 5.2 y 3 EOMF, que posibilitan una investigación preliminar del Ministerio Público.

C) La Policía
Por último, la denuncia puede presentarse, dentro de sus respectivas atribuciones, ante cualquier
dependencia o puesto de los distintos miembros que integran las fuerzas y cuerpos de la seguridad del
Estado (art. 11 LO 2/1986, de 13 de marzo y art. 3 RD 769/1987, de 19 de junio), así como naturalmente
ante los funcionarios de la «policía judicial» (art. 4 RD 769/1987).
En tal supuesto, corresponderá a tales funcionarios la práctica de las «diligencias de prevención», dando
cuenta inmediata de ellas a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal (art. 284 y 295 LECrim) en la forma
prevenida por los arts. 284 y ss.
Al propio tiempo, la policía está facultada (y obligada) a denunciar los delitos mediante el atestado (art.
297.I).

4. REQUISITOS FORMALES
Como consecuencia de la vigencia del principio antiformalista en los actos de iniciación del procedimiento, la
denuncia no requiere ningún requisito especial fuera de la transmisión de la «notitia criminis», de un lado, y
de la identificación y ratificación del denunciante, de otro (arts. 267-268 de la LECrim) de lo que se infiere
que, como regla general, no deban autorizarse las «denuncias anónimas».
Por consiguiente, la denuncia podrá ser verbal o escrita, personal o por medio de mandatario con poder
especial (art. 265 de la LECrim).

5. ELEMENTOS MATERIALES
La LECrim, consecuente con esa configuración, en principio, de la denuncia como acto de mero
conocimiento, realizado en cumplimiento de una obligación, no contempla la exigibilidad de declaración de
voluntad alguna en la denuncia.
Así, pues, de los términos en los que se pronuncia el art. 259, es claro que el único elemento material de
la denuncia es la «notitia criminis» o sospecha de la comisión de un delito, cuya puesta en conocimiento
por el denunciante a la policía judicial o autoridad judicial ha de provocar la apertura de las diligencias
policiales de prevención (cuando se deduzca en Comisaría), primeras diligencias (ante un Juez de
Instrucción incompetente) o, en función de la gravedad del delito, diligencias previas o sumario con la única
salvedad de que el supuesto hecho punible carezca de tipicidad o sea inexistente («manifiestamente falso»
en los términos del art. 269).

III. LA QUERELLA

1. CONCEPTO
A diferencia de la denuncia, la querella constituye un acto de ejercicio de la acción penal (art. 100 y ss. y
270), mediante el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del procedimiento.
La querella es, pues, un acto procesal de postulación, que asiste al ofendido o a cualquier sujeto del
Derecho con la capacidad necesaria, mediante la cual se solicita del órgano jurisdiccional competente la
iniciación del procedimiento y la adquisición por el querellante de la cualidad de parte acusadora.

2. TIPOLOGÍA
Conforme a lo dispuesto por los artículos 270 y 271 de la LECrim pueden querellarse el Ministerio Fiscal, los
extranjeros ofendidos y todos los ciudadanos españoles «hayan sido ofendidos o no por el delito».
Esta diversidad de sujetos querellantes obliga a una primera sistematización de las querellas en públicas y
privadas.

A) La querella pública o «acción popular»

Se entiende por «querella pública» la que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 101 de la LECrim, puede
deducirse por cualquier ciudadano no ofendido por el delito (véase Lec. 8.II.1.A.a).
La querella pública o acción popular pretende el mero restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado
por la comisión del delito y asiste a todo ciudadano español capaz, que no haya sido ofendido por el delito
(art. 101.2º), así como al Ministerio Fiscal (arts. 105 y 271).
La «acción popular» alcanza una fundamentación constitucional, pues, aparece instaurada en el art. 125 de
la CE («los ciudadanos podrán ejercer la acción popular…»). De conformidad con la doctrina del TC, la
acción popular es un derecho constitucional, reconocido por el art. 125 CE pero no integra un auténtico
derecho fundamental, que, como es el caso del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE,
pertenece exclusivamente al ofendido o perjudicado.

B) La querella privada
La querella privada, por el contrario, es la que puede plantear el «ofendido» por el delito, quien es titular del
derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE.
La admisión de una querella privada origina la aparición en la esfera del proceso de un acusador
particular. Tal y como se ha adelantado en la Lección 8ª (II.1.A.b), recibe tal denominación el ofendido, que
mediante querella o a través del trámite de ofrecimiento de acciones, se erige en acusador. Pero, dicho
acusador puede o no ostentar la titularidad de la acción penal, e incluso la del procedimiento, por lo que, a
su vez, las querellas privadas, fuera del ámbito de los procesos por delito perseguible de oficio, pueden
subdividirse en querellas privadas exclusivas y relativas, de las que nos hemos ocupado en la Lección 10
(II.2.A y B).

3. PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la querella pueden sistematizarse en generales o comunes a todos los distintos tipos
de querella, y especiales o específicos de determinadas querellas «privadas»:

A) Presupuestos generales: La capacidad

Los presupuestos genéricos de la querella son los propios presupuestos procesales de las partes, es decir,
la capacidad, la legitimación y la postulación procesal.
Ostentan capacidad para formalizar un escrito de querella el Ministerio Fiscal, las personas jurídicas y las
físicas.

a) Al Ministerio Fiscal le incumbe, en particular, el ejercicio de la acción penal (art. 105 LECrim y 3.4º
EOMF), como consecuencia de esa especial misión que le confía la Constitución (art. 124) de «promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad».
El ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 271 de la LECrim, habrá de
efectuarla el Ministerio Fiscal mediante la interposición de escrito de querella. Pero, tal y como se ha
avanzado, la Memoria FTS de 1897 hizo decaer la exigibilidad de dicho requisito, al facultar al Ministerio
Fiscal a deducir, como cualquier otro ciudadano, denuncia, por lo que, incoado el procedimiento, el
Ministerio Fiscal se constituye en parte por la vía del art. 308 de la LECrim. Por lo demás, el art. 5.3 EOMF
expresamente le faculta para formular la «oportuna denuncia o querella».
Necesariamente el Ministerio Fiscal habrá, ello no obstante, de formalizar querella en los delitos contra la
libertad sexual (art. 191.1 CP) y en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.

b) Las personas jurídicas: en la actualidad, y tras muchos titubeos jurisprudenciales (sobre todo en la
capacidad de las personas jurídicas en el ejercicio de la acción popular), las personas jurídicas gozan de
capacidad para ser parte y de actuación procesal para la interposición de una querella.

c) Las personas físicas: las personas físicas gozan de la más amplia capacidad para el ejercicio de la
querella, tanto pública, como privada.
Ello no obstante, el art. 102 de la LECrim establece tres supuestos de incapacidad absoluta para el
ejercicio de la acción popular: los incapaces civiles, los condenados «por dos veces» por delito de
acusación calumniosa y los jueces y magistrados. Tal incapacidad no les alcanza, sin embargo, para el
ejercicio de la acción penal por delitos «cometidos contra sus personas o bienes…», esto es, para el
ejercicio de la querella privada.
El art. 103, contrariamente, contempla una incapacidad relativa, por razón del parentesco, en el ejercicio
de la querella privada. Los parientes, descritos en el mencionado precepto, tan solo pueden ejercitar las
acciones penales entre sí, en tanto tengan como causa la comisión de «delitos contra las personas»; en los
demás, serán incapaces para el ejercicio de la acusación, lo que no obsta para que puedan denunciar tales
delitos y el Ministerio Fiscal ejercite la acción penal, la cual ha de prosperar siempre que no estén incursos
en la «excusa absolutoria» contemplada por el art. 268 del CP.

B) Legitimación
Todos los sujetos del derecho, que tengan capacidad para el ejercicio de la querella pública, gozan también
de legitimación activa, pues, en la acción popular, se confunden ambos presupuestos procesales (art. 270
de la LECrim).
Por el contrario, en la querella privada, como se ha dicho, la legitimación activa viene determinada por la
asunción de la cualidad de «ofendido» en la acción delictuosa, esto es, el sujeto pasivo del delito.

C) La competencia
La competencia objetiva, salvo que se trate de algún «aforado» (art. 272.11 LECrim), la ostentan los
Juzgados de Instrucción y la territorial, los de la demarcación judicial, en la que el delito se ha cometido
(art. 14.2º de la Ley Procesal).

D) La postulación
Dispone el art. 277 de la LECrim que «la querella se presentará siempre por medio de procurador con poder
bastante y suscrita por letrado» y el número 7º del mismo precepto exige además «la firma del querellante
cuando el procurador tío tuviera poder especial para formular la querella».
De conformidad con el referido precepto son, pues, tres los requisitos de postulación, que habrá de observar
el querellante: a) poder de representación procesal; b) firma del Abogado; y c) en su caso, ratificación del
querellante.
La querella habrá de presentarse mediante un poder especial (posterior al hecho punible al que ha de
habilitar). Pero dicho requisito es sanable. Si se utilizara uno general, habrá el querellante de ratificar su
querella «apud acta» [apoderamiento realizado ante secretario judicial; en persona]. Pero, si, requerido el
querellante para aportar el poder especial, no lo hace, debe ser inadmitido como parte.

E) Presupuestos especiales
Los presupuestos especiales de la querella vienen integrados por la certificación de haberse realizado el
acto de conciliación, sin avenencia, en los delitos «perseguibles a instancia de parte» y la licencia del juez
o Tribunal en las calumnias o injurias vertidas en juicio (arts. 278 y 279 de la LECrim).
A los efectos del art. 278, por delitos perseguibles «a instancia de parte» hoy es obligado entender los
delitos «privados» o sometidos a querella privada «exclusiva», esto es, los delitos de injurias y calumnias
(art. 804).
En el supuesto contemplado por el art. 215.2 del CP hay que incorporar a la querella la autorización del
órgano jurisdiccional para poder perseguir las injurias o calumnias vertidas en juicio (arts. 279 y 805
LECrim).

4. REQUISITOS FORMALES
Como requisitos formales, el art. 277 de la LECrim expresamente contempla la necesidad de que se plasme
por escrito, la identificación del querellante y su ratificación y la identificación, en su caso, del
querellado.
Ahora bien, tratándose del ofendido, puede obtenerse el mismo resultado (su conversión en parte
acusadora) si decide presentar una denuncia y posteriormente comparecer como parte a través del
ofrecimiento de acciones o como interviniente adhesivo (arts. 109 y 110 LECrim). En el ejercicio de esta
intervención principal no es necesario formalizar escrito de querella en el proceso penal abreviado (art.
761.2º LECrim), salvo que se tratara de una acción popular.
La querella habrá de presentarse mediante un poder especial (posterior al hecho punible al que ha de
habilitar). Pero dicho requisito es sanable. Si se utilizara uno general, habrá el querellante de ratificar su
querella «apud acta».
La determinación e identificación del querellado tan sólo será exigible cuando se conociera. En cualquier
otro caso, tales extremos se acreditarán a lo largo de la instrucción.

5. ELEMENTOS MATERIALES
Constituyen elementos materiales del acto de querella la «relación circunstanciada del hecho» y la
«declaración de voluntad».

A) La relación circunstanciada del hecho

De conformidad con lo dispuesto por el núm. 4º del art. 277 de la LECrim, ha de reflejarse en la querella «la
relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se ejecute, si se
supieran».
No obstante la minuciosa redacción del precepto tales circunstancias hay que reflejarlas si son conocidas
por el querellante (pues, si no lo son, para eso está la instrucción). Lo importante es que en la
fundamentación fáctica de la querella se refleje la «notitia criminis» ya que, en cualquier otro caso, procede
su desestimación (art. 313 LECrim).
Pero, si la sospecha que se pone en conocimiento del Juzgado es penalmente típica, aun cuando se
incumplieran otros requisitos de la querella, la obligación de incoar la instrucción deviene ineludible, toda
vez que es doctrina jurisprudencial la de que la querella irregular goza del valor de una denuncia.

B) La declaración de voluntad
A diferencia de la denuncia, en la que la declaración de voluntad se presupone sin que sea necesario
reflejarla en la misma, el núm. 6º del art. 277 de la LECrim impone la exigencia de que se haga constar en la
querella «la petición de que se admita, se practiquen las diligencias indicadas en el número anterior, se
proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza de libertad provisional, y se
acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en los casos en que así proceda».
No obstante el deseo de exhaustividad, latente en la redacción de la norma, olvidó el legislador incorporar el
requisito más importante, cual es la petición de que «se tenga al querellante como parte acusadora» a lo
largo del procedimiento, que es, en definitiva, el elemento individualizador de la querella con respecto a la
denuncia escrita, si bien dicha petición se encuentra implícita con la solicitud de admisión de la querella y
práctica de diligencias.
En cuanto a la solicitud de tan graves medidas cautelares, y sin perjuicio del «rancio abolengo» que esta
petición goza en la práctica forense, no constituye requisito alguno de la querella, ni puede, en la mayoría
de las ocasiones, el juez acceder a ellas por su carácter prematuro y porque, con la sola excepción de que
pudiera racionalmente inferirse un peligro de fuga del investigado, exigencias del derecho de defensa
obligan al juez a oír, con carácter previo, al querellado.

6. LA FIANZA
Constituye la fianza una de las condiciones, a cuyo cumplimiento queda supeditada la admisibilidad de la
querella. Su régimen legal está previsto en los arts. 280-281 de la LECrim; el primero de los tales preceptos
establece la necesidad de la fianza y el segundo, sus exenciones, de cuya lectura claramente se deduce
que no es reclamable para el «ofendido».
Así, pues, la obligación de satisfacer fianza es tan sólo exigible en la querella pública o popular, así como,
en principio, con respecto a la querella privada de los extranjeros.
En la actualidad, el fundamento de este requisito es doble: de un lado, intenta erigirse en freno de la
acusación calumniosa, asegurando las responsabilidades en las que pudiera incurrir el querellante mediante
el desistimiento o renuncia de la querella (art. 274.2º LECrim); de otro, a través de ella, se intentan cubrir las
posibles costas en las que el acusador pueda incurrir como consecuencia de su maliciosa o negligente
conducta (art. 240.3º LECrim).

A) El principio de proporcionalidad
Esta última práctica forense de exigir la prestación de exorbitadas fianzas, tristemente famosa en otros
tiempos, fue declarada inconstitucional por el TC, quien, en diversas sentencias, consagró la necesidad de
que la cuantía de la fianza sea adecuada al patrimonio del querellante.
Dicha doctrina se transformó en Derecho legislado, por obra del art. 20.3 de la LOPJ, en cuya virtud «no
podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será siempre
gratuita».
B) Forma y efectos
La fianza podrá prestarse en alguna de las modalidades del artículo 591 de la LECrim (personal, pignoraticia
e hipotecaria) en la forma prevista por la LEC (art. 764.2 LECrim).
Si la cuantía de la fianza fuere adecuada, su no satisfacción dentro del plazo indicado por el Juzgado
ocasionaría el «abandono de la querella» (arts. 275-276 de la LECrim) a los solos efectos de no tener al
querellante como parte acusadora.

7. ADMISIÓN Y ESTIMACIÓN
La querella, a diferencia de la denuncia, ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional competente, quien
examinará de oficio su propia competencia (arts. 272 y 313 de la LECrim) y, en su caso, se pronunciará
sobre el fondo estimando o desestimando la querella en función de su tipicidad.
La inadmisión de una querella por falta de competencia la convierte en denuncia, debiendo el juez, si
el delito fuere público, remitirla al Juez competente.
Una vez examinada de oficio su propia competencia, el Juez habrá de decidir sobre la concurrencia o no de
los demás presupuestos procesales y, a continuación, sobre su fundamentación, pronunciando una
resolución, bien inadmisoria o desestimatoria, bien de admisión a trámite.
Si el juez rechazara la querella, habrá de razonar sus motivos de inadmisión o desestimación, toda vez que,
al incidir en el ámbito del derecho a la tutela judicial, la obligación de motivar esta resolución queda
garantizada por el recurso de amparo. Junto a este deber de motivación, subsiste también la obligación de
notificar al querellante el auto inadmisorio, desestimatorio o de archivo.
Si, por el contrario, la querella fuere admitida a trámite, ocasionará todos los efectos que le son propios:
incoación del correspondiente procedimiento penal, litispendencia, interrupción de la prescripción de los
delitos (art. 114.2º CP), admisión del querellante como parte acusadora con facultad expresa para solicitar la
práctica de diligencias (arts. 311 y 312 LECrim) y publicidad relativa (para él) de la instrucción, salvo que el
juez declare el secreto instructorio (art. 302 de la ley procesal penal).

A) Autos de inadmisión de los actos de iniciación del proceso

Los autos de inadmisión de los actos de postulación de iniciación del procedimiento pueden ser de denuncia
o de querella. Ambos poseen el común denominador de que no producen la totalidad de los efectos
materiales de la cosa juzgada, lo que no significa que no produzcan ninguno, pues dentro de la misma
relación circunstanciada de hecho la producen en toda su extensión (y de aquí que haya de reputarse un
auténtico «fraude procesal» la presentación de la misma denuncia o querella inadmitidas en el juzgado de
guardia —normalmente no informatizado— para ver si el nuevo «reparto» depara mejor suerte…).
Pero se diferencian notablemente en el sistema de medios de impugnación y, sobre todo, en la circunstancia
de que la inadmisión de la denuncia, al no suponer ejercicio del derecho de acción, nunca puede conculcar
el derecho a la tutela, a diferencia de los autos de inadmisión de querellas.

a) La inadmisión de la denuncia
La LECrim tan sólo contempla un precepto, el art. 269, dedicado a la inadmisión de la denuncia, de cuyo
tenor literal claramente se desprende que una denuncia tan sólo puede ser inadmitida por razones estrictas
de legalidad, concretadas en cualquiera de estos dos motivos: a) por inexistencia del hecho (porque «la
denuncia fuere manifiestamente falsa»), o b) por falta de tipicidad del hecho (porque «no revistiere carácter
de delito»). En el proceso de menores también puede el Ministerio Fiscal inadmitir una denuncia por falta de
«autor conocido» (art. 16.2 LO 5/2000).

b) La inadmisión de la querella
A diferencia de la denuncia las causas de rechazo de una querella pueden ser por motivos de
«admisibilidad» (inadmisión) o de «fundabilidad» (desestimación):

a') Inadmisión
Constituyen motivos de inadmisión la ausencia en la querella de los presupuestos y requisitos que
condicionan su validez formal.
Aun cuando el artículo 313 de la LECrim establezca dos únicos motivos de rechazo de la querella (la falta
de competencia o la de tipicidad del hecho), esta conclusión no puede reclamarse, puesto que el artículo
312 de la propia Ley dispone que el juez admitirá la querella «si fuere procedente», por lo que puede repeler
una querella por falta de requisitos de admisibilidad distintos a los enunciados.
De este modo, puede inadmitirse una querella por falta manifiesta de legitimación activa (art. 104 de la
LECrim), de presupuestos procesales, tales como la «licencia» del artículo 215.2º del CP, falta de
representación procesal o de competencia o existencia de litispendencia, así como por el incumplimiento de
determinados requisitos, como es el caso de la identificación y, en su caso, ratificación del querellante;
ausencia de requisitos, todos ellos que pueden justificar el rechazo de una querella por resultar
improcedente.

b') Desestimación
La desestimación de una querella (o rechazo por motivos de fondo) tan sólo puede suceder «cuando los
hechos en que se funde no constituyan delito». A diferencia de la denuncia, la cual puede también ser
desestimada porque el juez considere que es «manifiestamente falsa» (art. 269), el artículo 313 de la
LECrim tan sólo autoriza la desestimación de la querella por falta absoluta de tipicidad penal.
Dicha resolución ha de revestir la forma de auto desestimatorio, sin que pueda el Juez utilizar la fórmula del
sobreseimiento, pues esta última solución es tan sólo reclamable cuando se han practicado ya
determinadas diligencias en la fase instructora.
Las resoluciones de inadmisión o desestimación de la querella provocarán la reanudación de la prescripción
de los delitos (art. 132.2.III CP) y la condena en costas al querellante (art. 239 LECrim).
Contra tales resoluciones cabe interponer recurso de reforma (vide MFTS de 1899) y subsidiario, en ambos
efectos, de apelación (art. 313.2º). Por esta razón (y a fin de que el órgano «ad quem» pueda controlar la
procedencia de la inadmisión), los autos desestimatorios habrán de ser minuciosamente motivados.

IV. LA «INICIACIÓN DE OFICIO»

La iniciación de oficio está prevista en el artículo 308 de la LECrim, conforme al cual «inmediatamente que
los Jueces de Instrucción o los municipales en su caso, tuvieran noticia de la perpetración de un delito, lo
pondrán en conocimiento del fiscal… y darán parte al Presidente de la Audiencia».
En la práctica forense esta forma de iniciación suele utilizarse ante la comisión de hechos punibles de cierta
notoriedad (v.gr. los que dan cuenta los medios de comunicación de masas) y en los delitos que puedan
cometerse contra la Administración de Justicia en la esfera de un proceso (v.gr. falso testimonio,
desobediencia, etc.), para lo cual debe el órgano jurisdiccional disponer previamente la formación del
correspondiente «testimonio de particulares» (cfr. las facultades que en la «policía de vistas» tienen el
Presidente del Tribunal al amparo del art. 684.4 o el art. 638 LECrim).
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, dicho precepto no faculta al ejercicio de la acción penal «ex
oficio» por el propio Juez de Instrucción, porque dicha posibilidad está expresamente prohibida por el art.
102.III que niega capacidad para el ejercicio de la acción penal a los jueces y magistrados. Luego, al
amparo del art. 308, en modo alguno se le puede conferir al juez facultad alguna para el sostenimiento de
pretensión penal, la cual, tal y como aclara el precepto, corresponde al Ministerio Fiscal. Y, de aquí, que la
reforma del art. 308, operada por la Ley 13/2010, haya residenciado en el Secretario judicial la facultad de
poner en conocimiento del Ministerio Fiscal y del Presidente de la Audiencia la iniciación de la instrucción.

LECCIÓN 14: LA FASE INSTRUCTORA: (I) CONCEPTO,

CONTENIDO Y CLASES
I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL
Se entiende por instrucción o fase instructora el conjunto de actos de investigación, practicados por el Juez
de Instrucción, que suceden tras el Auto de incoación y se extienden hasta el Auto de conclusión o de
sobreseimiento y que, mediante la determinación del hecho punible y la de su presunto autor, tienen por
objeto, bien la preparación del juicio oral, bien el sobreseimiento de la causa, así como la adopción de
medidas cautelares y provisionales, penales y civiles tendentes a garantizar el ulterior cumplimiento de la
Sentencia.
La fase instructora tiene, pues, por objeto preparar el juicio oral mediante la determinación del hecho
punible y la de su presunto autor. Pero, como quiera que dicha actividad entraña una actitud inquisitiva, que
puede comprometer seriamente la imparcialidad del órgano decisor, el derecho fundamental al Juez legal
«imparcial» y el no menor principio constitucional «acusatorio» exigen que, a fin de evitar el prejuzgamiento
acerca de la culpabilidad del imputado, la fase instructora sea encomendada a un órgano jurisdiccional
distinto del de enjuiciamiento. En nuestro ordenamiento procesal, dicha facultad se otorga al Juez de
Instrucción (art. 303), auxiliado por la policía judicial (que con carácter previo al sumario ha de concluir sus
diligencias policiales de prevención reguladas en los arts. 282-298), si bien en el proceso penal de menores
la fase instructora fue encomendada por la LO 5/2000 al Ministerio Fiscal, quien practica los actos de
investigación, reservándose el Juez de Menores la competencia sobre la adopción de las medidas
limitativas del ejercicio de los derechos fundamentales (prisión provisional, entrada y registro, etc.).
Tradicionalmente la fase instructora se ha venido regulando en el Libro II de la LECrim (arts. 259-648). Pero
el anquilosamiento de muchos de sus preceptos (no olvidemos que la LECrim data del año 1882) ocasionó
que el legislador, a través de sucesivas reformas parciales, haya complementado esta normativa común,
mediante prescripciones que se ubican en los arts. 757 a 784, relativos al «proceso penal abreviado»
(Capítulos 1º a 4º del Título II del Libro IV) y en los correspondientes preceptos de los «juicios rápidos»
(arts. 795 a 781, Capítulos 1 a 4 del Título III del Libro IV).
De toda esta regulación, sigue revistiendo una singular importancia los preceptos contemplados en el Libro
II de la LECrim, no sólo porque, dada la característica de proceso común ordinario que ostenta el proceso
penal para delitos graves, resultan ser de aplicación supletoria en todos los demás procesos, sino, porque,
debido a que nuestra LECrim no distingue minuciosamente los actos de investigación, de los de prueba,
muchas de las prescripciones contempladas en dicho Libro II son de aplicación inmediata en la fase de
juicio oral.

II. FUNCIONES DE LA FASE INSTRUCTORA

Las funciones de la fase instructora, que legalmente se le denomina con el término de «sumario» (impropio,
por cuanto proviene del proceso penal inquisitivo y en modo alguno puede ser tildado de rápido), vienen
enunciadas, con fórmula magistral en el art. 299 LECrim, en cuya virtud «constituyen el sumario las
actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración
de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los
delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos».
De la lectura del referido precepto se infiere una función genérica de la instrucción, consistente en «preparar
el juicio oral», y tres funciones específicas:
a) En primer lugar, la de efectuar actos instructorios o de investigación, tendentes a averiguar la
preexistencia y tipicidad del hecho (o, como dice el precepto, «la perpetración de los delitos con
todas las circunstancias que puedan influir en su calificación»), y su autoría (a la que se refiere la,
por inconstitucional, impropia denominación de «averiguar la culpabilidad de los delincuentes»).
b) En segundo, la de adoptar medidas cautelares penales («asegurando sus personas») y
provisionales.
c) En tercero, la de disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil
(«asegurando… las responsabilidades pecuniarias de los mismos»).

III. CLASES
Como consecuencia del uso (y abuso) por el legislador de las reformas parciales a la LECrim, coexisten en
la actualidad una multiplicidad de procedimientos ordinarios y especiales que mantienen sus singularidades
en la fase instructora.
Con arreglo a un criterio subjetivo, junto a la investigación del Juez de Instrucción ordinario, también ha de
mencionarse: a) las diligencias policiales de prevención, contempladas en los arts. 282 a 298 LECrim, que,
como su nombre indica, han de ser practicadas por la policía judicial cuando tenga, mediante una denuncia
ante ella presentada, conocimiento de la comisión de un delito; b) las Diligencias Informativas del Ministerio
Fiscal o investigación preliminar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF, puede
practicar el Ministerio Público, con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial; c) las diligencias
judiciales de prevención o primeras diligencias, que han de practicar los Jueces de instrucción
incompetentes a fin de determinar provisionalmente el hecho punible, asegurar el cuerpo del delito y
adoptar las medidas cautelares urgentes (art. 13 en relación con el art. 307); d) los sumarios que hayan de
instruir los Jueces de Instrucción Especiales; e) la instrucción del Ministerio Fiscal en el proceso penal de
menores, y f) las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces delegados y comisionados.
Y atendiendo a un criterio objetivo o procedimental pueden distinguirse las siguientes fases instructoras: a)
el sumario ordinario, que ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de un delito muy grave (con pena
privativa de libertad superior a los nueve años: art. 757), y que no sea de la competencia de la Ley del
Jurado; b) la Instrucción Complementaria de la Ley del Jurado, que ha de practicarse cuando el objeto del
procedimiento lo constituya alguno de los delitos de la competencia de este Tribunal contemplados en el art.
1 de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado; c) las Diligencias Previas del procedimiento abreviado, que es el
procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal y
de las AP siempre y cuando la pena objetiva privativa de libertad no exceda de los nueve años (art. 775 en
relación con el art. 14.3); d) las Diligencias Urgentes de los juicios rápidos cuando se trate de alguno de los
delitos contemplados en el art. 795 y se hayan cumplido los presupuestos de este procedimiento especial
con vocación de ordinario, e) las Diligencias instructoras de los juicios de faltas, bien en su modalidad de
juicio rápido, bien en la de juicios de faltas ordinario.
No obstante la existencia «legal» (en todos los delitos, menos en los juicios ordinarios de faltas en los que,
aunque la LECrim silencie la fase instructora, se acomete, en la práctica, una investigación previa al juicio)
de esta multiplicidad de procedimientos, en la práctica forense, no se incoa «ab initio» el adecuado, sino que
se suelen iniciar a través de las «Diligencias Previas» del procedimiento abreviado, reconvirtiéndose
posteriormente el procedimiento, mediante al «Auto de Transformación del Proceso Penal Abreviado»
(contemplado en el art. 779 y conocido en dicha práctica como Auto del PPA), en el que el Juez de
Instrucción remite las actuaciones al procedimiento adecuado (juicio de faltas, sumario ordinario o
Diligencias del Jurado).

IV. CONTENIDO
A cada una de las funciones descritas en el art. 299 (investigación del hecho punible y de su autoría y
aseguratorias, tanto de la pretensión penal, como de la civil) corresponden los respectivos actos procesales
que integran la fase instructora y que pueden ser sistematizados en dos grandes grupos: a) Actos
instructorios o de investigación, b) Actos de prueba sumarial (preconstituida y anticipada), y c) Medidas
cautelares y provisionales (penales y civiles). Los actos instructorios, de prueba sumarial y las medidas
cautelares conforman, pues, el contenido de la fase instructora.
Dejando de lado el estudio de las medidas cautelares, que será objeto de estudio en las lecciones
correspondientes, hemos de adentrarnos en el estudio de los actos instructorios, con respecto a los
cuales se hace necesario distinguirlos de los actos de prueba, si bien mantienen todos ellos como nota
común la de erigirse en actos de aportación de hechos al proceso.

V. LOS ACTOS DE APORTACIÓN DE HECHOS

Los actos de aportación de hechos, como su nombre indica, tienen por exclusiva finalidad introducir los
hechos en el proceso.
Debido a la importante circunstancia de que el proceso declarativo penal, a diferencia de los demás
procesos, está dividido en dos grandes fases, la instructora y la del juicio oral, los actos de aportación
fáctica asumen una doble función correlativa a la de ambas fases: en la primera de ellas, tales actos
asumen como única función la de preparar el juicio oral mediante la comprobación o investigación de la
notitia criminis en punto a determinar fundamentalmente el hecho punible y su presunto autor, erigiéndose
en presupuestos materiales imprescindibles para que las partes acusadoras puedan confeccionar sus
escritos de acusación; en tanto que, en la segunda, en la fase del juicio oral, la entrada en ella de los
hechos tiene como exclusiva función lograr la evidencia necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia
de condena o, en cualquier otro caso, absolutoria. Pero la entrada definitiva de los hechos se efectúa en el
escrito de acusación o de calificación provisional.
De conformidad con la anterior distinción se impone una clasificación esencial de los actos de aportación de
hechos. Tales actos pueden ser: actos instructorios o de investigación, típicos de la fase instructora y
actos de prueba, consustanciales a la de juicio oral.

VI. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Los actos de investigación o instructorios, en la práctica forense, denominados «diligencias sumariales»,
son actos de las partes y del Juez de Instrucción mediante los cuales se introducen en la fase instructora los
hechos necesarios, bien para acreditar la existencia del hecho punible, su tipicidad y autoría (vide art. 299),
bien para evidenciar la ausencia del algún presupuesto condicionante de la apertura del juicio oral.
Atendiendo, pues, a un criterio subjetivo los actos instructorios, pueden ser: de las partes acusadoras, de la
defensa o del juez.

1. ACTOS INSTRUCTORIOS DE LAS PARTES ACUSADORAS

Los actos instructorios de las partes acusadoras son actos de aportación, en el sumario ordinario o en las
diligencias previas, de los hechos constitutivos de la pretensión penal y están dirigidos a obtener del Juez
de Instrucción su convencimiento sobre la participación del imputado en el hecho punible en punto a obtener
la apertura del juicio oral.
Tales actos pueden, a su vez, sistematizarse en directos e indirectos. Son actos directos instructorios
aquellos que introducen o amplían la notitia criminis; dentro de tales actos cabe mencionar los de iniciación
del proceso penal (la denuncia y la querella), los escritos de ampliación de denuncia (v.gr. en la declaración
prestada al ofendido en el trámite de ofrecimiento de acciones del art. 109) o de la querella, las peticiones
de adopción de medidas cautelares (en la medida en que aportan datos sobre el juicio de imputación) o del
auto de procesamiento. Los actos instructorios indirectos vienen integrados por todos aquellos que, como es
el caso de los de petición de práctica de diligencias (arts. 311 y 315), aun cuando en sí mismos
considerados no sean aptos para la entrada del objeto procesal, si son atendidos por el juez y dispuesta su
práctica (en cuya ejecución, por regla general, podrán intervenir las partes acusadoras —art. 302—), se
convierten en actos instructorios.

2. ACTOS INSTRUCTORIOS DE LA DEFENSA

Debido a la circunstancia de que en el proceso penal contemporáneo rige la «presunción de inocencia», la
fase instructora, no sólo puede estar dirigida a la investigación del hecho punible, sino también a acreditar la
inocencia del imputado y a provocar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones sumariales.
Ésta es la razón, por la cual el art. 2 obliga a todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el
procedimiento penal a «consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto
reo…».
Los actos instructorios de la defensa están, pues, dirigidos a acreditar en la instrucción la inexistencia del
hecho, su falta de tipicidad o de participación en él del imputado o la concurrencia de alguna causa de
extinción de la responsabilidad penal (art. 130 CP) o de aquellas de exención (art. 20) de dicha
responsabilidad que puedan acreditarse dentro de la fase instructora.
También tales actos pueden clasificarse en directos e indirectos: al primer grupo pertenecen los escritos de
la defensa sobre los actos de iniciación del proceso penal, las declaraciones del imputado, los de oposición
a la solicitud de adopción de medidas cautelares o a la del auto de procesamiento y las peticiones de
archivo y de sobreseimiento, y al segundo, la petición de diligencias, que en régimen de igualdad de armas
puede solicitar la defensa (art. 310) e incluso intervenir en las mismas salvo declaración de secreto
instructorio (art. 302).

3. ACTOS DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

Pero, en la fase instructora, a diferencia de la del juicio oral no rige el principio de aportación, según el cual
incumbe a las partes la alegación y prueba de los hechos, sino el de su par dialéctico, el de «investigación
de oficio», conforme al cual, tanto la policía judicial (arts. 282 y ss.), como el Juez de Instrucción, ante la
sospecha de la comisión de un delito público, están obligados a incoar sumario o diligencias previas (art.
306) y a practicar todos los actos de investigación necesarios y pertinentes para acreditar el hecho y la
presunta responsabilidad de su autor.
El director de la instrucción es, pues, el Juez y no las partes y de aquí que, en pureza, los actos instructorios
debieran ser los que practique y declare exclusivamente como tales el Juez de Instrucción.
Esta función, sin embargo, no puede en nuestro ordenamiento ser asumida plenamente, sino
fragmentariamente, según la índole del procedimiento. En todos ellos la asume el juez de una manera
negativa, cuando dicta un auto de inadmisión de querella, de archivo o de sobreseimiento, en los cuales
determina de una manera definitiva los actos de aportación o que benefician a la defensa. Asimismo, fija
positivamente los hechos determinantes de la legitimación pasiva en los actos instructorios de
imputación, esto es, de un lado, en el auto de procesamiento que, como veremos, en el proceso común
se erige en presupuesto subjetivo de la acusación, y, de otro, en el Auto de Transformación del
Procedimiento Penal Abreviado.
Desde un punto de vista objetivo los actos instructorios tienden a la preparación del juicio oral mediante la
investigación del hecho punible y de su autoría.
La mayoría de tales actos de investigación coincide con los medios de prueba, de manera que algún medio
probatorio, como la confesión del imputado, no se encuentra disciplinado en el Libro III LECrim relativo al
juicio oral, sino en el Libro II referente al sumario, y la mayor parte de las prescripciones de los actos
instructorios son de aplicación supletoria a sus correspondientes medios de prueba en el juicio oral (así, la
mayoría de las disposiciones sobre la prueba de testigos o la pericial se encuentran también en el Libro II).
Junto a tales actos instructorios «clásicos», han aparecido otros, nacidos como consecuencia de los
progresos de la ciencia (en la medicina legal y telecomunicaciones, fundamentalmente), que se encuentran,
bien ausentes de toda regulación normativa, bien previstos en la LECrim, pero de una manera muy
defectuosa. Ello es lo que sucede con las intervenciones corporales (art. 363.II, introducido por la LO
13/2003) y análisis del ADN (Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores obtenidos a partir del ADN), las intervenciones de las comunicaciones (art. 579
introducido por la LO 4/1988) o la de los datos electrónicos de tráfico e «Internet» (Ley 25/2007, de 18 de
Octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de
comunicaciones).

VII. LOS ACTOS DE PRUEBA

Tal y como se examinará con mayor detenimiento en la Lección 19 (epígrafe I), no cabe confundir los actos
de investigación sumarial con los actos de prueba. En tanto que los primeros están dirigidos exclusivamente
a la introducción de los hechos en el proceso a fin de que las partes puedan instar, bien el sobreseimiento,
bien la apertura del juicio oral y formular el escrito de acusación, los actos de prueba, que también pueden
generarse en la instrucción, están dirigidos única y exclusivamente a poder fundar, en su día, una Sentencia
de condena. Sobre tales actos de prueba preconstituida y sumarial anticipada nos ocuparemos en la Lec.
20, a cuyo estudio remitimos al lector.
LECCIÓN 15: LA FASE INSTRUCTORA: (II) LAS DILIGENCIAS
POLICIALES DE PREVENCIÓN
I. LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN

1. CONCEPTO
Por diligencias policiales de prevención cabe entender los actos instructorios que, como consecuencia de la
sospecha de la comisión de un delito público, ha de practicar urgentemente la policía y trasladarlas ante la
Autoridad Judicial a fin de que decida la incoación, en su caso, de la instrucción.
Su contenido se determina en el art. 282.1 LECrim, en cuya virtud «la Policía judicial tiene por objeto y será
obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o
demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a
los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición
hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial».

2. COMPOSICIÓN Y FUNCIONES DE LA POLICÍA JUDICIAL

La función de la Policía Judicial, entendida en sentido amplio, debe ser ejercida por todas las autoridades
funcionarios, y compete, cuando fueran requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Estado Central (Policía Nacional y Guardia Civil), como de las
Comunidades Autónomas (Policías Autonómicas) o de las Corporaciones Locales (Policía Local), dentro del
ámbito de sus respectivas competencias, tal y como establecen los artículos 283 de la LECrim, 443 de la
LOPJ y la legislación especial sobre Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y Policía Judicial (arts. 547-550 LOPJ,
LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y RD de 19 de junio de 1987
sobre regulación de la Policía Judicial).
Pero, en un sentido estricto, por policía judicial, a la que se refiere aquel precepto, debe entenderse las
distintas unidades orgánicas de la Policía Judicial, con dependencia funcional de las Autoridades
Judiciales y del Ministerio Fiscal, a quienes, de manera específica, la Ley atribuye determinadas funciones
encaminadas a la averiguación del delito (arts. 282 a 298, 769 a 772 y 796 de la LECrim, art. 547-550 de la
LOPJ, por la LOFCSE de 13-3-86 y el RD de 19-6-87, sobre regulación de la Policía Judicial).
Las actuaciones de la Policía Judicial en la investigación, ya sean a prevención y, por tanto, practicadas de
oficio, ya sea en cumplimiento de las órdenes recibidas por la Autoridad Judicial o del Ministerio Fiscal,
reguladas en los arts. 282 a 297, 769 a 772 y 443 a 447 de la LECrim o como consecuencia de la
presentación por un particular de una denuncia en la Comisaría o dependencia policial, tienen un marcado
carácter urgente o interino, pues sólo pueden durar el tiempo imprescindible para la investigación del
hecho punible, la participación de su autor y el aseguramiento del cuerpo del delito, sin que, en ningún caso
puedan exceder del plazo de la detención o de cinco días, si el investigado no estuviera detenido.
Tan sólo las unidades de la policía judicial o de la policía, actuando en funciones de policía judicial y no a
cualquier otro cuerpo de policía (así, por ejemplo, la policía privada o guardias jurados) se le ha de autorizar
la práctica de diligencias policiales de prevención.

3. PLAZO PARA LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES

Incoadas unas diligencias policiales de prevención, conviene distinguir el plazo de comunicación de dichas
diligencias a la Autoridad judicial, de la conclusión de las mismas:

A) Plazo de notificación
Dicho plazo se contempla en el art. 295 LECrim, en cuya virtud «en ningún caso, salvo el de fuerza mayor,
los funcionarios de Policía judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a
la Autoridad judicial o el Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren practicado». Asimismo, en cuanto
inicien unas diligencias habrán de comunicarlo inmediatamente a la Autoridad judicial (art. 284) y, si se
presentara el Juez de Instrucción en la Comisaría, habrán de cesar inmediatamente en su realización,
debiendo el Juez asumir con plenitud su competencia (art. 286). De dicha regla general se exceptúa el
supuesto de que las diligencias no tuvieren autor conocido, en cuyo caso no existe obligación de notificación
alguna, salvedad hecha de la notificación a la víctima denunciante (arts. 295.1 en relación con el art. 284.2.II
y 6 Ley 4/2015).

B) Plazo de conclusión
El plazo de conclusión de las diligencias policiales de prevención es distinto, según el investigado se
encontrare o no detenido y el supuesto de falta de autor conocido:

a) Con investigado detenido

Dicho plazo se establece en el art. 796.1, conforme al cual la Policía Judicial debe concluir las diligencias
específicamente en él reguladas, en «el tiempo imprescindible, y en todo caso habrá de concluirlas durante
el plazo de la detención», si la hubiere.
Pero el referido plazo se contempla en el art. 17.2 CE, conforme al cual «la detención preventiva no podrá
durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido
deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial».
Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» no cabe entender la realización de la totalidad de los
actos de investigación, que constituyen la función de la fase instructora, la cual puede durar meses e incluso
años. Por dicho concepto hay que entender la práctica de aquellos actos de investigación, propios de la
detención, que, de conformidad con lo previsto por el artículo 520 LECrim, son exclusivamente estos dos: el
reconocimiento de identidad y la declaración del detenido.
Practicadas las diligencias de carácter urgente, la autoridad policial ha de poner en libertad o a disposición
judicial al detenido, sin que la Constitución otorgue derecho alguno a la policía a dilatar más allá la
detención, ni mucho menos le autorice a agotar, sin causa alguna, el plazo previsto en dicho precepto o en
la legislación ordinaria.

b) Sin investigado detenido

La anterior y clásica regla general, sin embargo, contiene una excepción, prevista en el núm. 4 del art. 796,
conforme a la cual, en el ámbito de los juicios rápidos, si el investigado no hubiere sido detenido, ni
localizado, podrá retener la realización de tales diligencias durante el plazo máximo de cinco días.

c) Inexistencia de autor conocido

Finalmente, «cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial conservará el atestado a
disposición del Ministerio Fiscal y de la Autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las
siguientes circunstancias: a) que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la
libertad e indemnidad sexuales; b) que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y
dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o c) que el Ministerio Fiscal
o la autoridad judicial soliciten la remisión.
De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de
la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el
autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio
de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción» (art. 284.2).

4. CONTENIDO
Tradicionalmente el contenido de las diligencias policiales de instrucción se circunscribía al aseguramiento
de los efectos y cuerpo del delito, a la práctica de la detención del investigado y a su toma de declaración,
así como la de los testigos presenciales de la comisión del delito (cfr. arts. 282 y 297).
Pero, con el devenir de los tiempos, la policía judicial vino ampliando sus competencias y, así, junto a las
diligencias específicas que le puede encomendar, tanto el Juez de Instrucción, como el Ministerio Fiscal
(v.gr.: la práctica de una entrada en domicilio, la de una intervención telefónica, la realización de informes
periciales dactiloscópicos, de balística, etc.), los anteriores preceptos de la LECrim han de ser completados
con lo dispuesto en los arts. 770-772 y 796, redactados conforme a la Ley 38/2002, de cuyo régimen cabe
destacar que la policía judicial puede practicar las siguientes diligencias:

A) El interrogatorio del detenido

Del que nos ocuparemos en la Lección 28 (I.5.G y 7).

B) Declaración y citación a testigos, perjudicados u ofendidos: el deber de información

a) En relación a los testigos, perjudicados y ofendidos la policía tiene la obligación común de identificarlos y
prestarles declaración.
De la lectura del art. 293, referente al atestado, en donde se dispone que «las personas presentes, peritos y
testigos que hubieran intervenidos en las diligencias relacionadas en el atestado, serán invitadas afirmarlo
en la parte a ellas referente», se infiere que la policía puede prestar declaración, en calidad de testigo, a las
personas que presenciaron o tuvieron conocimiento de la comisión del delito. Asimismo, la regla 5ª del art.
770 de la LECrim, impone la obligación a la Policía Judicial, de reseñar la identificación de todas las
personas que se encuentren en el lugar donde se cometió el hecho: «tomará los datos personales y
dirección de las personas que se encuentren en el lugar donde se cometió el hecho, así como cualquier otro
dato que ayude a su identificación y localización, tales como lugar habitual de trabajo, número de teléfono
fijo o móvil, número de fax o dirección de correo electrónico».
b) Pero, si el hecho investigado entrara en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos, una vez prestada
su declaración, habrá de emplazarlos ante el Juzgado de Guardia. Así se desprende de la lectura del art.
796.1.4ª que obliga a la policía judicial a «citar también a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para
que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se les indique. A los testigos se les
apercibirá de las consecuencias de no comparecer a la citación policial en el Juzgado de guardia».

c) Y, si quien compareciere a prestar declaración, fuere ofendido o perjudicado por el delito, con carácter
previo a la citación, debe la policía cumplir, en su toma de declaración, con su deber de información a la
víctima de los derechos que le asisten, tal y como establece el art. 771.1ª.
La información ha de efectuarse «de forma escrita» (art. 777.1) en su toma de declaración, en la que la
policía no puede permitir que, con inversión de «roles», se «victimice» al investigado. En dicha toma de
declaración, es indiferente que el deber de información se efectúe al inicio o al término de su interrogatorio,
pues, a diferencia de los derechos del investigado, que ha de realizarse siempre con anterioridad, la
ilustración de los de la víctima con posterioridad a su interrogatorio no conculca su derecho a la tutela.
En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima la policía ha de ilustrarle de los siguientes
derechos:
a) El de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella (art. 771.1), en paridad de
armas con el Ministerio Fiscal, lo que comprende el derecho a formular alegaciones, la publicidad o
toma de conocimiento de las actuaciones practicadas (arts. 771.1 y 776.3) y a participar en las que
se practiquen (art. 302) sin que se retroceda en el curso de las actuaciones (art. 109.3).
b) El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de Abogado de oficio (arts.
771.1 y 119 LECrim).
c) El hecho de que, de no personarse en el procedimiento, el Ministerio Fiscal ejercitará la acción
penal y la civil por sustitución procesal, siempre y cuando no la hubiere renunciado o reservado
(arts. 771.1, 105 y 108).
d) El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la libertad
sexual (art. 776.2 en relación con su número 1º y 771.1 y art. 15 del RD 738/1997 que desarrolla la
Ley 35/1995).
e) En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado venga obligado a indemnizar a las
víctimas (vide RD 1221/97, modificado por RD 1734/98 sobre ayudas y resarcimientos a las victimas
de delitos de terrorismo, daños con ocasión del transporte terrestre por vehículos extranjeros…), el
derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los Presupuestos del Estado (art. 1 RD
738/1997).
f) A conocer «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad» (art. 109.4, introducido por la
LO 14/1999, de 9 de junio).

C) Informes alcoholimétricos
La regla 7ª del art. 796 regula por remisión a la legislación de seguridad vial, los controles de alcoholemia:
«La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial.
No obstante, cuando se practicase un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal sanitario
que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso
antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores».
La única previsión especifica, que establece dicha legislación específica para el supuesto de análisis de
sangre y otros análogos, consiste en la limitación temporal de que se deberán remitir directamente, por
cualquier medio y con carácter urgente, al Juzgado de guardia para su incorporación a las actuaciones, con
anterioridad al día y hora en que sean citadas las personas a las que se refieren las reglas 3ª, 4ª y 5ª del art.
796. Un estudio más detenido del valor probatorio de estos métodos alcoholimétricos puede también verse
en la Lec. 20 (epígrafe II.1).

D) Video-vigilancia
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden instalar, en lugares públicos, cámaras de video para prevenir
la comisión de delitos (LO 4/1997 y RD 596/1999). Si grabaran alguno de ellos, el correspondiente soporte
magnético se incorporará al atestado y tendrá, con él, el valor de documento público (véase la Lección 20
II.2).

E) Tasaciones periciales
La regla 8ª del art. 796, dentro del ámbito de aplicación de los juicios rápidos, contempla la posibilidad de
que la tasación pericial se haya de realizar fuera del lugar o sede del órgano judicial y no fuera posible su
remisión al mismo, en cuyo caso podrá la Policía Judicial disponer la práctica de este informe pericial: «Si
no fuera posible la remisión al Juzgado de guardia de algún objeto que debiera ser tasado, se solicitara
inmediatamente la presencia del perito o servicio correspondiente para que lo examine y emita informe
pericial. Este informe podrá ser emitido oralmente ante el Juzgado de guardia», informe que, caso de que se
preste oralmente, deberá documentarse con el fin de unirlo a las actuaciones, sin perjuicio de su ratificación
en el Juicio Oral, si así se solicitara.

F) Análisis sobre estupefacientes

La posibilidad de que la policía practique análisis sobre sustancias psicotrópicas se contempla en la regla 6ª
del art. 796, también relativa a los «juicios rápidos», y que impone su obligación de colaborar, o incluso
excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas.
Dispone, a tal efecto el precepto que «remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al
laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades
procederán de inmediato al análisis solicitado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y en todo
caso, antes del día y hora en que se haya citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no
fuera posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá practicar por si misma dicho
análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo».
Sobre el valor probatorio de tales análisis, que, como regla general, son confiados a los Institutos de
Toxicología, véase la Lec. 20 (epígrafe II.3).

G) La circulación y entrega vigilada de drogas

a) Concepto y fundamento
Con una notable imprecisión sistemática (pues este precepto hubiera podido tener mejor acomodo,
habiéndolo yuxtapuesto al art. 579, relativo a la intervención postal), la LO 8/1992 introdujo en la LECrim
este art. 263 bis, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11.1 del Convenio de Viena, de 20 de diciembre
de 1988 y del art. 73 del Convenio de Schengen, que tiene por objeto autorizar la circulación o entrega
vigilada de drogas y cuya única relación con la denuncia consiste en incorporar una específica exención de
la obligación de denunciar los delitos que tienen los órganos encargados de la persecución penal.
En efecto, tal y como se ha avanzado el art. 408 del CP castiga la conducta de la autoridad o funcionario
que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los
delitos. Pero la lucha contra la criminalidad organizada exige que, tratándose de delitos contra la salud
pública, la policía permita la entrada y/o la circulación de estupefacientes por nuestro país a fin de poder
determinar y aprehender al máximo número de integrantes de tales bandas relacionadas con el narcotráfico.
Como quiera que el art. 262 LECrim establece la obligación de denunciar todo hecho punible y el art. 408
CP constituye su reverso, al sancionar penalmente el incumplimiento de esta obligación, de no haberse
incluido el art. 263 bis en la LECrim, el funcionario de policía incurriría en responsabilidad penal si no
cumpliera con su obligación de denunciar y detener al responsable de la primera comisión de uno de los
tales delitos, lo que conllevaría una pérdida de eficacia en la lucha contra dicha criminalidad organizada.

b) Sujetos
De conformidad con lo dispuesto en el número primero de este precepto, y habida cuenta de que este acto
instructorio no limita derecho fundamental alguno, son órganos competentes para adoptar esta medida: el
Juez de Instrucción competente, el Ministerio Fiscal, los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía
Judicial, centrales y provinciales, y sus mandos superiores.
No obstante la redacción del precepto, la competencia para la adopción de esta medida no es indistinta, ya
que, actuando siempre la policía «a prevención» de la Autoridad Judicial (art. 282), en principio, la única
autoridad legitimada para disponerla es el Juez de Instrucción competente. Mas, puede suceder que
razones de urgencia aconsejen que esta resolución sea adoptada por la policía judicial, en cuyo caso
pueden hacerlo, siempre y cuando lo notifiquen inmediatamente a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal
competente cuando haya incoado unas diligencias al amparo del art. 773.2

c) Objeto
El objeto de esta resolución lo constituye la vigilancia de «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas», a los que la LO 5/1999 incorporó «los bienes y
ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del
Código Penal». Por drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas hay que entender todas las
drogas de circulación prohibida, causen o no grave daño a la salud (art. 368 CP) y por «sustancias
prohibidas» todas las «res extra comercium» [cosa que se encuentra fuera del comercio de los hombres y
que, por tanto, no puede constituir el objeto de un contrato o pacto], cuya tenencia o circulación constituya
un ilícito penal, tales como las armas, explosivos, contrabando, etc.

d) Contenido
El contenido u objeto material de esta diligencia se circunscribe a «autorizar la circulación o entrada
vigilada» de paquetes que contengan las referidas sustancias prohibidas, así como los «equipos, materiales
y sustancias a los que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace
referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los
bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386,
566, 568 y 569, también del Código Penal».
Ahora bien, para disponerla, debe la policía previamente cerciorarse de la existencia de drogas en el interior
del paquete postal, con lo que inmediatamente ha de surgir la pregunta de si puede la policía intervenir y
proceder a la apertura del mismo.
La contestación a la enunciada pregunta ha de ser positiva en el supuesto de la policía de fronteras, pues,
tanto el art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, de 14 de diciembre de 1989 (BOE de 30 de
septiembre de 1992), como el art. 117.1 de su Reglamento permiten, tratándose de estupefacientes, su
apertura.
Pero, fuera de esta intervención administrativa, hay que tener en cuenta que de conformidad con la
jurisprudencia del TS, un paquete postal es equiparable a una carta, razón por la cual nos encontramos ante
una violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE que, en
cuanto tal, exige el más absoluto monopolio jurisdiccional, debiéndose únicamente disponer dicha apertura
por el Juez de Instrucción competente mediante el procedimiento contemplado en los arts. 579 y ss.
LECrim. Por esta razón, la LO 5/1999 incorporó un nuevo requisito en el actual núm. 4 del art. 263 bis: «La
interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la
posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento
las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo
584 de la presente Ley». Con la única salvedad, pues, de la presencia del interesado (art. 584), debe la
apertura de paquetes ser efectuada mediante las prescripciones contempladas en los arts. 579-588 LECrim.
De la anterior regla general pueden exceptuarse, ello no obstante, la utilización de medios mecánicos que,
como es el caso del «escáner» o de los rayos «x», no ocasionen la apertura física del paquete o incluso la
realización de alguna «cata».
También se excluye de la salvaguarda de la intervención judicial los paquetes expedidos bajo «etiqueta
verde» (artículo 117 del reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o
cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo
exterior se hace constar su contenido.
Asimismo, las maletas o bolsos de viaje destinados a guardar y facilitar el transporte de objetos y efectos de
uso personal están excluidos del ámbito de la tutela de la correspondencia postal del artículo 18.3 CE.

e) Resolución
La resolución que autorice la circulación y entrega vigilada ha de ser individualizada y necesaria, así como
«fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega
vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate».
Al primer requisito se refiere el art. 263 bis.3 cuando afirma que «el recurso a la entrega vigilada se hará
caso por caso», sin que puedan permitirse, por tanto, entregas vigiladas genéricas o indiscriminadas. En la
resolución habrán de plasmarse, pues, la identificación o, al menos, la determinación de los autores de la
entrega.
El principio de necesidad se encuentra previsto en el segundo apartado del art. 263.bis.1 en relación con el
último inciso del núm. segundo del mismo precepto. La adopción de esta medida ha de ser necesaria «a los
fines de la investigación», teniendo en cuenta la «importancia del delito» y con la finalidad de «descubrir o
identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas». De la
redacción de tales normas quedan suficientemente claros dos extremos: en primer lugar, que la adopción de
esta medida no se justifica, ni para combatir el «menudeo» de la droga, sino para descubrir organizaciones
de narcotraficantes, ni es procedente cuando tales narcotraficantes han sido plenamente determinados o
identificados; y, en segundo, que dicha diligencia integra un acto de investigación y no de prueba
preconstituida, de tal manera que no puede, por sí sola, esta diligencia fundar una sentencia de condena.
Finalmente, la resolución habrá de ser «fundada» o motivada.
Si la resolución la adoptara el Juez de Instrucción, debe dar «traslado de copia de la misma al Juzgado
Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones» (número primero
«in fine» del art. 263 bis).
Tales requisitos decaen cuando la policía pueda actuar en virtud del auxilio judicial internacional, en cuyo
caso la requisitoria de un Estado extranjero es título suficiente habilitante (art. 263 bis.2 «in fine» y 3.1).

H) Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN
La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN encomendó a las unidades de la policía judicial la gestión de dicha base de datos
de ADN (art. 7.1). Dicha LO fue desarrollada por el RD 1977/2008, de 28 de noviembre, en lo referente a la
creación de la «Comisión Nacional para el uso forense del ADN», dependiente del Ministerio de Justicia y
coordinadora de la labor de la Policía Nacional, Guardia Civil y Policías autonómicas con competencia sobre
la materia fundamentalmente en la homologación y control de los laboratorios especializados.
De conformidad con lo establecido en el art. 3 de dicha LO, han de incluirse en la referida base de datos los
fluidos o muestras biológicas de un detenido o sospechoso de haber cometido un delito grave y, en
cualquier caso, de un delito de criminalidad organizada (cuya determinación efectúa el art. 282 bis LECrim)
o que afecte a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas o el
patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las
personas.
Tales muestras o vestigios han de ser recabadas por la policía judicial en el curso de una investigación
penal sin necesidad de asistencia letrada cuando se trate de toma de muestras mediante frotis bucal y
medie consentimiento del investigado (supuesto contemplado por la STS 709/2013, de 10 de octubre) o
ausencia de impugnación. Pero, si no mediara su consentimiento, la policía habrá de recabar la pertinente
autorización judicial, en la que el juez «podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el
recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las
circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad» (art. 520.6.c.II, que viene a incorporar el Acuerdo de
Pleno no jurisdiccional, de 24 de septiembre de 2014).
Sobre tales vestigios la policía judicial podrá solicitar, de los Laboratorios homologados, que se efectúe en
su ADN los análisis pertinentes para determinar la identidad y sexo del investigado (art. 4).
Pero el problema fundamental que plantea la recogida de tales muestras es la inexistencia de una
regulación legal de las inspecciones o intervenciones corporales, lo que puede ocasionar la invalidez de la
futura prueba de cargo (vide Lec. 21.IV.2).

5. CONCEPTO Y VALOR PROBATORIO DEL ATESTADO

En un sentido estricto, puede definirse el atestado como la actividad investigadora preliminar de la fase
instructora, efectuada y documentada por la Policía Judicial y dirigida, con carácter urgente y provisional, a
la averiguación del delito, al descubrimiento e identificación de su autor, al auxilio de la víctima, a obtener el
aseguramiento del cuerpo del delito y a la adopción de determinadas medidas cautelares penales y
provisionales.
En cuanto a su valor, el art. 14 del RD 769/1987 de la Policía Judicial establece «que tendrá el valor
reconocido en las Leyes», es decir, hay que acudir a lo dispuesto en los arts. 282 a 298 de la LECrim.
La propia LECrim, distingue, en su art. 297, entre las diligencias de manifestación y las declaraciones. Las
llamadas diligencias de manifestación tienen el mero valor de denuncia, y las segundas, llamadas
declaraciones testificales, en cuanto que se refieran a hechos de conocimiento propio, deben ser
consideradas como un acto de investigación testifical. Pero la propia LECrim contempla además otro tipo de
diligencias, que serían las efectuadas por orden o requerimiento de la Autoridad Judicial (arts. 287 y 296),
periciales y testificales (art. 293), recogida de efectos, instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición
peligrase (art. 282), actos instructorios todos ellos, cuyo valor probatorio ha sido ampliamente discutido.
Con carácter general, nuestra jurisprudencia atribuye a las diligencias que configuran el atestado, el valor de
mera denuncia, puesto que, es éste el valor que le otorga el art. 297 LECrim y, de conformidad con
reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, sólo pueden considerarse, como regla general,
pruebas incriminatorias «las practicadas en el Juicio oral, bajo la exigencia de los principios de igualdad,
contradicción, mediación y publicidad». En lo que respecta al atestado policial, es constante y uniforme la
doctrina de que el mismo goza del valor de la denuncia hábil para la incoación de la instrucción (art. 297 de
la LECrim), pero no para fundar, en calidad de prueba de cargo, una sentencia de condena; el atestado no
es un medio, sino un objeto de prueba.
Ahora bien, debido a que el atestado conforma un conjunto de diligencias de heterogénea naturaleza,
conviene distinguir lo que genera una denuncia, de las actuaciones susceptibles de erigirse en una prueba
preconstituida.

a) En este sentido, puede afirmarse que el interrogatorio policial y las manifestaciones de los testigos y de la
propia policía, en la medida en que reflejen la existencia de una «notitia criminis», integran un acto de
denuncia, sin perjuicio de que estos actos de conocimiento puedan ser introducidos, como medio de
prueba, en el juicio oral a través de las pertinentes declaraciones del acusado y testificales y, en particular,
de los propios funcionarios de policía que intervinieron en el atestado. Por tanto, vulnera el derecho a la
presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial.

b) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contenga datos objetivos y
verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser las «actas de constancia» (art. 770.2), los
croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o
anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en
el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes.
Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes
policiales —por ejemplo, el resultado del test alcoholimétrico—, y que no pueden ser reproducidas en el acto
del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial
preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado. Por lo
mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado —como puede ser el certificado del médico
forense, los informes periciales sobre el valor de la cosa o la pureza de la droga intervenida, etc.— no
pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez
probatoria, si son incorporadas debidamente al proceso.

LECCIÓN 16: LA FASE INSTRUCTORA: (III) LAS DILIGENCIAS

INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL
I. LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL
Introducidas por la LO 7/1988 en el art. 773.2 LECrim e interpretadas por la OCFGE 1/1989, de 8 de marzo,
las Diligencias informativas, que puede practicar el Ministerio Fiscal, fueron objeto de un más minucioso
desarrollo por el art. 5 del EOMF, con arreglo a la redacción operada por la Ley 24/2007, de 9 de octubre.
Se entiende por Diligencias informativas los actos de investigación que debe realizar el Ministerio Fiscal,
ante la sospecha de la comisión de un delito público, a fin de determinar el hecho punible y la
responsabilidad de su autor, finalizadas las cuales, en un plazo ordinario no superior a seis meses, ha de
proceder a su archivo o a la presentación, ante el Juzgado de Guardia, de la correspondiente denuncia o
querella.

1. INICIACIÓN
La iniciación de estas Diligencias preprocesales puede suceder de oficio, cuando el delito sea público, o a
instancia de parte, bien mediante denuncia de cualquier ciudadano (que habrá de ser el ofendido en el caso
de los delitos semipúblicos), bien mediante la presentación de atestado confeccionado por la policía judicial.
No cabe la posibilidad de iniciar estas diligencias, cuando el delito presuntamente cometido sea privado,
pues, en tal caso, hay que presentar la querella ante el Juez competente.
Ni el art. 773.2 LECrim, ni el art. 5 EOMF contemplan la intervención de los acusadores particulares en esta
investigación preliminar del Ministerio Fiscal, por lo que parece obligado concluir en que no gozan de
participación alguna, ni pueden requerir la publicidad, para ellos, de las actuaciones, pues, como veremos,
la publicidad de estas Diligencias se circunscribe a la defensa. Ello no obstante, debe el Ministerio Fiscal
interrogar a las víctimas sobre sus daños sufridos en sus «centros de relación con las víctimas y
perjudicados» de las sedes de las Fiscalías Provinciales (art. 4.6). Asimismo, si el Ministerio Fiscal decidiera
archivar las Diligencias, habrá de notificárselo al denunciante (arts. 5.1 EOMF, 773.2 LECrim) y, de modo
especial, al ofendido o al perjudicado, a quien le ilustrará de su derecho a interponer la denuncia ante el
Juez de Instrucción (art. 773.2 en relación con el art. 2 LECrim).

2. CONTENIDO
El Ministerio Fiscal puede practicar todos los actos instructorios, que no entrañen limitación de los
derechos fundamentales, ni la adopción de medidas cautelares, salvedad hecha de la detención (art.
5.2 EOMF). Así, pues, se encuentra legitimado para interrogar al investigado y a los testigos, practicar
careos, pudiendo ejercitar, al respecto, la citación coercitiva o para ser oído (art. 773.2.II), la cual, si fuere
incumplida, podrá convertirse en orden de detención. Asimismo, y en su calidad de Autoridad, puede impartir
órdenes a la policía judicial (art. 3.5 EOMF) y a terceros con el apercibimiento de ser procesado por delito
de desobediencia, delegar funciones específicas o requerir informes de la policía judicial y de cualquier
organismo público (art. 4.3 y 4 EOMF); está autorizado a recabar informes, intervenir, por razones de
urgencia, el cuerpo del delito, etc., pero le está prohibido la adopción de medidas limitativas de derechos
fundamentales, tales como disponer una entrada y registro, una intervención telefónica, la prisión provisional
o medida cautelar alguna, incluidas las civiles.
El Ministerio Fiscal, aunque ostente el rol de parte acusadora en el proceso, cuando actúa como instructor,
ha de asumir el papel de Autoridad imparcial (véase Lección 8.III.1). Por esta razón, en dicha cualidad, ha
de instruir con objetividad e imparcialidad (art. 7 EOMF), ha de informar al investigado de sus derechos y del
hecho punible, cuya comisión se le atribuye, así como consignar, en las Diligencias Informativas, todas las
circunstancias, tanto desfavorables, como favorables al investigado (art. 2 LECrim), todo ello con la
obligación de abstención, si perdiera su imparcialidad (art. 96).
Aun cuando el Ministerio Fiscal solicitara (dentro del ámbito de las atípicas «Diligencias Indeterminadas»,
que ha inventado la práctica forense, sobre todo, en materia de escuchas telefónicas) del Juez de
Instrucción una intervención telefónica, no parece que pueda llevarlas a cabo en el seno de unas Diligencias
informativas. La razón es obvia: habida cuenta de que el art. 773.2 dispone que «cesará el Fiscal en sus
diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los
mismos hechos», y que dicha petición conlleva la comunicación de una «notitia criminis» a la autoridad
judicial, quien habrá de incoar Diligencias Previas, es claro que el Ministerio Fiscal no puede seguir
asumiendo sus Diligencias Informativas, debiendo ceder la competencia absoluta al Juez de Instrucción.
3. LA DEFENSA
A diferencia de los acusadores particulares, la Ley 14/2003 introdujo en el art. 5 EOMF la exigencia de que
las Diligencias informativas sean respetuosas con el derecho de defensa. De este modo, el párrafo 5 del
número 2 del citado precepto establece la obligación de que, en el interrogatorio del investigado «habrá de
estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas». De lo que
se infiere que: a) si el sospechoso compareciera sin la asistencia de Abogado, habrá de ilustrarle el
Ministerio Fiscal de su derecho a designar Abogado de su confianza o a reclamar uno del turno de oficio, en
cuyo caso habrá de dirigirse el Colegio de Abogados para que se le provea de dicho Letrado; b) el Abogado
podrá tomar conocimiento de todas las actuaciones practicadas, y c) el Ministerio Fiscal no puede decretar
el secreto de tales Diligencias, que siempre han de ser públicas para la defensa.

4. PLAZO
Las Diligencias informativas no pueden degenerar en una «inquisición general» que se realice
indefinidamente y a espaldas del investigado. Por esta razón, el art. 5.2.IV EOMF establece que «la
duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que
pueda exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del
Estado».
Por consiguiente el plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias es de seis meses, debiendo
ser menor, si el hecho punible adolece de falta de complejidad alguna y la investigación fuere sencilla, o
pudiendo superarse dicho plazo mediante una sola prórroga (la dicción del precepto utiliza el singular), a
adoptar por el Fiscal General del Estado, lo que únicamente puede ocurrir, si la investigación del hecho
tuviera una gran complejidad fáctica (así, por ejemplo, ante determinados delitos contra el orden
socioeconómico, fiscales, etc., que requieran la elaboración de complejas auditorías o informes contables).
Ahora bien, si se tratara de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía
especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada (de los contemplados en el art. 19.4 EOMF),
la Ley 24/2007 establece una duración máxima de 12 meses, susceptible de una sola prórroga por el Fiscal
General del Estado (art. 5.2.IV EOMF).
Y, sin perjuicio de lo anterior, la Circular 1/89 y la Instrucción 1/2008, de 1 de Julio de la FGE facultan al
Ministerio Fiscal a ordenar a la policía judicial la realización de actos de investigación, aun cuando exista un
proceso penal abierto sobre ese hecho punible.

5. RESOLUCIÓN
Las Diligencias Informativas han de finalizar con cualquiera de estas dos resoluciones alternativas: mediante
una resolución de archivo o mediante la presentación de la pertinente denuncia o querella ante el Juzgado
competente.

A) El archivo
Los motivos del archivo son distintos, según el procedimiento se haya incoado de oficio o a instancia de
parte:

a) Investigación de oficio
En el primer supuesto, el archivo sólo es procedente cuando «el hecho no revista caracteres de delito» (art.
773.2 LECrim), es decir, cuando falte la tipicidad, y también cuando no exista la evidencia de que los hechos
gocen de «significación penal» (art. 5.3 EOMF), concepto este último, el del Estatuto del Ministerio Fiscal,
mucho más amplio, que permite al Fiscal, no obstante la tipicidad del hecho punible, no ejercitar la acción
penal, si concurriera la evidencia de una causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal.
Cuando la investigación ha sucedido de oficio el archivo está, pues, sometido a estrictos motivos de
legalidad.

b) A instancia de parte
Pero, si las Diligencias se hubieren iniciado mediante denuncia o atestado, no sólo puede disponer el
archivo por estricto cumplimiento del principio de legalidad, sino también por genéricos motivos de
oportunidad o de tutela del interés público. De este modo el art. 5.1 EOMF le faculta también a decretar su
archivo «cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna» (art. 5.1), lo que acontece, no sólo
ante los supuestos de falta de tipicidad penal o de evidencia sobre la ausencia de la responsabilidad penal
del investigado, sino también cuando no exista autor conocido, ni sea posible su determinación, o cuando no
se podrá probar la existencia del hecho. Sobre el sobreseimiento por razones de oportunidad en la
instrucción de menores véase la Lección 37 (VI.2).
En lo que a la posibilidad de que, una vez pronunciado el auto de archivo, el Ministerio Fiscal decidiera su
reapertura, entendemos que esta posibilidad no debiera ser factible, habida cuenta del carácter preprocesal
de esta instrucción del Ministerio Fiscal, de la vigencia del principio de proporcionalidad en su duración y del
derecho que siempre asiste al ofendido de interponer la denuncia ante la Autoridad Judicial, en cuyo caso
«cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un
procedimiento judicial sobre los mismos hechos».

B) El ejercicio de la acción penal

Si, por el contrario, no concurrieran los anteriores presupuestos del archivo, habrá de deducir denuncia o
querella ante el Juez competente. Pero, en los delitos contra la libertad sexual (art. 191.1 CP) y en los
delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (arts. 308.4, 307.3 y 308.4), el Ministerio
Fiscal ha de presentar siempre escrito de querella; en los demás, es libre de utilizar la querella o denuncia,
pues, no obstante la redacción del art. 271 LECrim, el art. 5.3 también le faculta a interponer denuncias,
que, dada la cualificación jurídica del Ministerio Fiscal, debieran interponerse ante el Juez de Instrucción
competente.

6. VALOR PROCESAL DE LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS

La principal función de las Diligencias Informativas consiste en determinar si concurren los elementos de
hecho necesarios para que el Ministerio Fiscal pueda o no ejercitar la acción penal. Pero, junto a esta
inmediata función, tampoco es menos cierto que, en su seno, se practican no pocos actos de investigación,
con lo que inmediatamente ha de surgir la pregunta, consistente en determinar, si tales actos instructorios
gozan o no de valor «probatorio» suficiente para desvirtuar, por si mismos, la presunción constitucional de
inocencia.
Por una respuesta positiva abonaría la redacción del párrafo segundo del art. 5.2 EOMF, según el cual
«todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de
presunción de autenticidad».
No creemos, sin embargo, que pueda sostenerse esta tesis con pretensiones de absoluta generalidad, toda
vez que el Ministerio Fiscal, aunque sometido a los principios de legalidad, objetividad e imparcialidad, es
una parte acusadora en el proceso y la principal nota subjetiva que han de cumplir los actos de prueba es su
intervención por una autoridad absolutamente independiente (incluso del Poder Ejecutivo) e imparcial,
cualidad que tan sólo ostenta la Autoridad Judicial.
Si el Ministerio Fiscal es parte acusadora en el proceso, pugnaría con el principio de «igualdad de armas, si
pudiera generar, siempre y en cualquier caso, actos de prueba, en cuyo caso el juicio oral se convertiría, al
igual que en el proceso penal inquisitivo, en un mero apéndice del sumario. Por esta razón, desde un punto
de vista constitucional, no puede sostenerse la conclusión de que el art. 5.3 EOMF convierta a las
declaraciones del investigado y de los testigos en actos de prueba instructora. Cuando el Ministerio Fiscal
desee, por las razones que fuere (v.gr.: porque el investigado se encuentra en un trance de espontaneidad y
dispuesto a confesar su participación en un hecho punible de dificultad probatoria), que tales declaraciones
sean útiles para desvirtuar ulteriormente la presunción de inocencia, habrá de presentar inmediatamente
denuncia ante el Juez de Instrucción a fin de que sea el Juez quien le preste la declaración «de urgencia», a
través del régimen de las declaraciones indagatorias.
Pero, al igual que la policía judicial, también el Ministerio Fiscal puede, bajo determinadas condiciones, crear
actos de prueba preconstituida, que podrán fundar una futura Sentencia de condena. La clave de esta
potestad, que aquí sí se fundamenta en el art. 5.2.II EOMF, reside en la «irrepetibilidad» del hecho punible.
Si, por la fugacidad de los indicios, es imposible su custodia, podrá dictar «actas de constancia» o incluso
efectuar una «inspección ocular» (no una entrada y registro); (vide Instrucción de la FGE nº 3/2004, de 29
de marzo); pero, si no existieran razones de urgencia alguna, debe presentar denuncia e instar del Juez de
Instrucción la práctica del reconocimiento judicial. Asimismo, con el auxilio de la policía judicial, de los
Médicos Forenses y demás personal colaborador de la Jurisdicción (v.gr.: los Institutos de Toxicología),
puede requerir la elaboración de informes o dictámenes que adjuntará a su denuncia y gozarán de todo el
valor probatorio del documento público auténtico, susceptible, ello no obstante, de prueba en contrario.

II. LAS DILIGENCIAS JUDICIALES DE PREVENCIÓN

Como su nombre indica, las diligencias judiciales de prevención son las que pueden practicar los «Jueces
de prevención». Se entiende por «Jueces de prevención» los jueces incompetentes a quienes, por
transmitirles una «notitia criminis», vienen obligados a practicar las primeras diligencias o más urgentes (art.
307 LECrim), cuyo concepto resume el art. 13, redactado de conformidad con la Ley 27/2003: «Se
consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de
recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de
detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados
por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a
las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley».
A ellos se refiere el anacrónico art. 307 LECrim, que todavía contempla los inexistentes «Jueces
municipales».
Pero, una vez suprimida la Justicia Municipal por el art. 42 de la Ley 38/1988, de Demarcación y Planta
Judicial, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en la polémica DT 3ª de la LOPJ, la remisión que efectúa
el art. 307 al «Juez Municipal» ha de entenderse realizada al Juez de Instrucción objetiva o territorialmente
incompetentes o a los Jueces de Paz.
Por consiguiente, el ámbito de aplicación del precepto hay que reconducirlo hoy a los supuestos de
incompetencia objetiva o territorial de los Jueces de Instrucción o de Paz.
De este modo, puede suceder que un Juez de Instrucción resulte incompetente para instruir un sumario,
bien sea por la circunstancia de que tenga que iniciar unas diligencias penales contra aforados (supuesto
contemplado por el art. 303.5), bien porque no sea territorialmente competente, tal como acontecería con un
delito de la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (art. 303.1) o, en general, cuando el
delito no se hubiere cometido en su demarcación (arts. 14.2º y 303.1) o que un Juez de Paz (art. 100.2
LOPJ), se vea obligado a instruir un procedimiento penal por causa de delito o falta de la que carezca de
competencia objetiva. En tales casos, el art. 307 les autoriza a incoar las «primeras diligencias».
Téngase cuenta a este respecto que, debido a la hegemonía en nuestra del principio de legalidad, no existe
obligación alguna por parte del particular de transmitir la «notitia criminis» al Juez de Instrucción
competente, sino la de presentar la denuncia ante el Juez más próximo al lugar de comisión del delito (arts.
259 y 262). Esta ausencia de obligación subsiste incluso en el caso de la querella, no obstante las
prescripciones contenidas en los arts. 272 y 313, conforme a las cuales la querella ha de ser presentada
ante el Juez competente, pues, en el supuesto de que se hayan infringido tales preceptos, tratándose de la
comisión de un delito público, la querella adquiere el valor de denuncia y no exonera al Juez incompetente
del deber de practicar las primeras diligencias. Lo mismo ocurre con la detención, en cuyo caso dispone el
art. 496 que «el particular, Autoridad o agente de policía judicial que detuviere a una persona… deberá
entregarla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención», Juez, que no necesariamente
ha de ser el de Instrucción competente o del lugar de la comisión del delito.
En todos estos casos, tales Jueces incompetentes habrán de realizar las primeras diligencias o diligencias
de prevención, cuyo contenido determina el art. 13 LECrim y que muy resumidamente expuestas consisten
en asegurar las fuentes de prueba, dictar una orden de protección a la víctima o detener, en su caso, al
autor del delito, pudiendo disponer la elevación de la detención a prisión provisional (art. 499), pero nunca
dictar el auto de ratificación de la prisión, ni el procesamiento, ni prestar la declaración indagatoria.
Todas estas diligencias han de efectuarse en el plazo de tres días, que se erige en límite temporal máximo
de duración de las diligencias de prevención (arts. 303.5, 307 y 499 en relación con el art. 497.1) y, en
perfecta armonía con el mismo, en el plazo máximo de duración de la detención judicial (art. 497.1).

III. ACTOS INSTRUCTORIOS PRACTICADOS FUERA DE LA DEMARCACIÓN JUDICIAL

El art. 322 contempla la posibilidad de que determinados actos de la instrucción tengan que realizarse fuera
de la demarcación judicial y sienta, a este respecto, la regla general de que el Juez de Instrucción habrá de
acudir al auxilio judicial. Frente a dicha regla, se alza la excepción contenida en el art. 323, conforme a la
cual determinados actos que se encuentren próximos a la demarcación judicial pueden realizarse por el
propio Juez de Instrucción natural, quien actuará bajo el cumplimiento de determinadas condiciones
procesales, mediante prórroga de jurisdicción.

1. EL AUXILIO JUDICIAL ORDINARIO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 323 cuando un determinado acto procesal deba realizarse fuera
de la demarcación judicial (así, por ejemplo, la declaración de un testigo con residencia perteneciente a otra
demarcación judicial —arts. 422-424—), el Juez acudirá a las normas de «auxilio judicial» contempladas en
los arts. 183—196, los cuales han de ser actualizados mediante las disposiciones contenidas en los arts.
273-278 LOPJ.
Del estudio conjunto entre ambos bloques normativos, contendidos en la LECrim y en la LOPJ, se infiere la
conclusión de que las relaciones entre el Juez de instrucción con autoridades distintas a las judiciales no
han sufrido modificación alguna. Por tanto, sigue siendo válida la fórmula del «mandamiento» para
comunicaciones con funcionarios no pertenecientes al orden judicial (así, con respecto a los Registradores
de la Propiedad: arts. 186-187) o la de la «exposición» (con respecto a los Ministros o Presidentes del
Congreso y Senado —art. 196—).
Sin embargo, en todo lo referente a las relaciones entre otros órganos jurisdiccionales, inferiores o
superiores, el art. 274 LOPJ las ha simplificado notablemente, contribuyendo a dotar de agilidad y celeridad
al tradicionalmente lento auxilio judicial.
De este modo, dispone el art. 274.2 LOPJ que «la petición de cooperación, cualquiera que sea el Juzgado o
Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a
través de órganos intermedios». Ello significa que, como consecuencia además de la abolición de la justicia
de distrito, de los tres medios de comunicación judicial, esto es, el «suplicatorio» con respecto a Tribunales
superiores, el «mandamiento» para con los inferiores y el «exhorto» en todo lo relativo a la relación entre
órganos del mismo grado, el medio común es el «exhorto», sin perjuicio de que los Juzgados inferiores
hayan de dirigirse a los superiores mediante atenta exposición.
Esta relación directa, junto con la posibilidad de utilizar medios «telemáticos» de comunicación (art. 230.1
LOPJ) la Ley Orgánica del Poder Judicial agilizó notablemente el auxilio judicial, pues, en el régimen
anterior un mandamiento a un juzgado de paz de otra demarcación judicial había de ser cursado, de oficio,
si se tratara de un delito público o, mediante diligenciamiento por el interesado, si fuere privado (art. 188
LECrim), y mediante el correo, al Juzgado de igual grado, es decir, al de instrucción competente para que se
lo transmitiera al de paz y vuelta, por el mismo conducto (art. 185). En la actualidad, como se ha dicho, se
efectúa directamente desde el Juzgado de Instrucción exhortante al órgano jurisdiccional exhortado,
cualquiera que sea su grado (art. 784.1ª y 2ª).

2. EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO: LAS RESOLUCIONES DE EMBARGO Y DE ASEGURAMIENTO

DE PRUEBAS
Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de
aseguramiento de pruebas en procedimientos penales permite, tanto a las autoridades judiciales españolas
instar de los órganos jurisdiccionales de los países que integran la UE la adopción de resoluciones de
embargo o de aseguramiento de pruebas, como viceversa, ejecutar dichas resoluciones europeas dentro de
nuestra jurisdicción.
En el primer supuesto (arts. 5-9 Ley 18/2006), el Juez de Instrucción se comunicará directamente con su
homólogo europeo (pudiendo recabar, caso de desconocimiento de la autoridad judicial europea
competente, el auxilio informativo de los puntos de contacto españoles de la «Red Judicial Europea») y le
transmitirá la certificación del auto judicial, traducida al idioma de la autoridad europea destinataria, quien
procederá a su ejecución con arreglo al ordenamiento jurídico de su Estado.
En el segundo (arts. 10-16), y salvo que se trate de la supuesta comisión de alguno de los delitos graves
contemplados en el art. 10, los cuales eximen del juicio sobre su tipicidad, el Juez español competente
procederá, en primer lugar, a examinar si la conducta se encuentra tipificada en nuestro CP y, si la petición
se hubiera traducido al español, procederá a su ejecución de conformidad con lo dispuesto nuestro
ordenamiento procesal.

3. LA PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN
Tal y como dispone el art. 268 LOPJ «las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano
jurisdiccional».
Sucede, sin embargo, que, en la instrucción penal, existen actuaciones que, por su naturaleza, no pueden
realizarse en la sede del Juzgado, sino fuera del mismo. Esto es lo que acontece con la inspección ocular
(arts. 326 y ss.), con la recogida del cuerpo del delito (arts. 334 y ss.) o la entrada y registro (art. 569.4),
diligencias todas ellas que exigen que el Juez, asistido por el Secretario, haya de desplazarse fuera de
dicha sede. Lo mismo ha de suceder cuando haya de personarse para recabar la finalización de las
diligencias de prevención a fin de asumir directamente la instrucción del sumario (arts. 318-319). En todos
estos casos, dispone el art. 268.2 LOPJ que «los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier
lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica de aquéllas (diligencias), cuando fuere necesario o
conveniente para la buena administración de justicia».
Pero, si el lugar en el que ha de efectuarse la diligencia se encontrara fuera de la sede del juzgado, el art.
322 le obliga a comisionar, a través del exhorto, al órgano jurisdiccional, en cuya sede se encuentre el lugar
en orden a que practique la diligencia.
Esta regla general, como se ha dicho, puede sufrir una derogación cuando el lugar a inspeccionar o en el
que deba practicarse la diligencia se encontrara próximo a su demarcación y existiera «peligro en demorar
aquélla», debiéndose entender por «peligro de demora» el riesgo fundado de que, de no practicarse
inmediatamente la diligencia, desaparecerían las fuentes de prueba o se frustraría la finalidad perseguida
con la práctica de la diligencia.
Ello no obstante, estas últimas exigencias han sido mitigadas con el nuevo contenido del 275 de la LOPJ, de
cuyo régimen cabe afirmar que, cuando el lugar se encontrare próximo a la demarcación del juez natural, el
art. 275 LOPJ ya no exige el «peligro de demora», sino tan solo que «resultare conveniente», debiéndose
entenderse por esta expresión, que resultare útil a los fines de la instrucción, consagrados en el art. 299.
En cualquier caso, el Juez con prórroga ha de dar «inmediato aviso» (art. 323 LECrim) o «inmediata noticia»
(art. 275 LOPJ), de la práctica de la diligencia, al Juez titular de la demarcación vecina. De la conjunción de
ambos preceptos se infiere que la comunicación puede ser anterior o posterior a su práctica, pero, en
cualquier caso, ha de ser con inmediatez temporal.
LECCIÓN 17: LA FASE INSTRUCTORA (IV)
I. LA INICIACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN
A la iniciación de la instrucción se refiere expresamente el art. 308, en cuya virtud «Inmediatamente que los
Jueces de instrucción o de Paz, en su caso, tuvieren noticia de la perpetración de un delito, el Secretario
judicial lo pondrá en conocimiento del Fiscal de la respectiva Audiencia, y dará además parte al Presidente
de ésta de la formación del sumario, en relación sucinta, suficientemente expresiva del hecho, de sus
circunstancias y de su autor, dentro de los dos días siguientes al en que hubieren principiado a instruirle».
Como puede observarse, contempla el art. 308 dos supuestos de incoación del procedimiento penal
claramente diferenciados: la efectuada por juez incompetente y por juez competente.

1. INICIACIÓN POR JUEZ INCOMPETENTE

A esta forma de incoación se refiere la remisión a los «Jueces de Paz», que efectúa este precepto y que hay
que entender efectuada a los jueces de paz y también a los de instrucción objetiva o territorialmente
incompetentes. En tales casos, y sin perjuicio de que hayan de practicar las diligencias de prevención
contempladas en el art. 307, el Secretario judicial habrá de poner en conocimiento del Fiscal de la Audiencia
(art. 307.1) y del Juez de Instrucción competente (art. 307.2) la incoación de tales diligencias. La
comunicación al Ministerio Fiscal se justifica para que pueda instar las pertinentes diligencias de prevención
«ex» art. 319 y ejercitar su actividad de inspección prevista en el art. 306.2, en tanto que la que hay que
efectuar al Juez de Instrucción tiene por finalidad posibilitar la personación del Juez en orden a asumir la
instrucción directa, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 318.

2. INCOACIÓN POR JUEZ COMPETENTE

La incoación de la fase instructora por el Juez de Instrucción competente puede suceder a instancia de
parte o de oficio:

A) El auto de incoación del sumario y las «Diligencias Indeterminadas»

Si el Juez de Instrucción al que se le transmitiera la «notitia criminis» fuera el objetiva y territorialmente
competente y dicha noticia, puesta en su conocimiento a través de la pertinente denuncia o querella, lo fuere
típica y de un delito con pena privativa de libertad superior a los nueve años (art. 779), habría de dictar el
«auto de incoación del sumario» y ponerlo en conocimiento del Ministerio fiscal y del Presidente de la
Audiencia a los efectos de la inspección contemplada en el art. 306.2 y de la prevención de las dilaciones
indebidas contemplada en el art. 324.
Pero, en la práctica forense, aun cuando el delito revista la gravedad suficiente para dar lugar a la directa
incoación de un «sumario ordinario», suelen nuestros Jueces de instrucción iniciar siempre las «Diligencias
Previas» contempladas en los arts. 779 y siguientes, de tal suerte que el sumario ordinario —al igual que
sucede con la instrucción del Jurado o con la remisión al juicio de faltas— se incoa, una vez concluidas tales
diligencias, por conversión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 789.5.4ª.
Si la anterior práctica forense resulta coherente con lo dispuesto en el art. 779 LECrim que, una vez
concluidas las Diligencias Previas (procedimiento que, al ser más moderno, es más ágil que el sumario
ordinario), faculta al Juez, mediante al «Auto de Transformación del Procedimiento Abreviado», a reconducir
dichas Diligencias al procedimiento adecuado, constituye una flagrante vulneración del principio de legalidad
procesal, contemplado en el art. 1 LECrim, la realización de las denominadas «Diligencias
Indeterminadas» o «Previas de las Previas», que la práctica forense ha inventado, sobre todo para, ante la
necesidad de acordar una intervención telefónica en la lucha contra la criminalidad organizada, evitar la
publicidad para la defensa del sumario.

B) Los delitos conexos

En principio, tal y como dispone el párrafo 2º del art. 17.2, la fase instructora ha de extenderse, no sólo al
delito principal, sino también a los delitos conexos, cuya determinación efectúa el art. 17.1.
Pero, si la acumulación de dichos delitos resultara «inconveniente por razón de lo excesivo complejidad o
dilación que pudiera derivarse de lo acumulación», dispone el citado art. 17.2 que el Juez está facultado
para no acumularlos y tratarlos en piezas separadas. Mediante esta prescripción intenta el legislador evitar
que (tal y como ha acontecido en macro procesos como el de la operación Malaya o la de los «eres» de
Andalucía) la fase instructora se dilate excesivamente en el tiempo y pueda abrirse el juicio oral en un plazo
razonable.

C) Las «piezas del sumario»

Una vez incoado un sumario, debido a la vigencia en él del principio de la escritura, se hace necesario
ordenar sistemáticamente los documentos que va elaborando el Juez a lo largo de la fase instructora.
A esta finalidad obedecen las «piezas del sumario», que, aunque no tengan prescripción alguna que las
regule, fueron creadas por la práctica forense y no encierran otra cosa, sino bloques homogéneos de
documentos (cosidos o grapados) relativos a todas y cada una de las funciones del sumario.
Existen en el sumario cuatro piezas, a saber: a) la pieza principal, que es la más importante y en la que se
reúnen todos las actas o documentos en los que se plasman los distintos actos de investigación y de prueba
practicados (la declaración del investigado y testigos, informes periciales, resoluciones y actas de entrada y
registro, etc.), tendentes a determinar el hecho punible y la participación de su presunto autor; b) la pieza de
situación personal que abarca todos los documentos relativos a las medidas cautelares penales (autos de
prisión o de libertad provisional, fianzas carcelarias, etc.); c) la pieza de responsabilidad civil, la cual, como
su nombre indica, contiene todo lo relativo a las medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada al
proceso penal (embargos y fianzas aseguratorias de la responsabilidad civil), y d) la pieza de terceros,
todavía tiene un carácter mas eventual que la anterior, pues, en ella, tan sólo se reúnen los documentos
relativos a la intervención de los terceros civilmente responsables (así, las de las Compañías de Seguros en
los delitos relativos a la seguridad del tráfico vial).
Junto a tales piezas, la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, ha instaurado la pieza de secreto de
determinadas actuaciones, tales como la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas (art.
579.5), la de las conversaciones telefónicas, electrónicas, orales, la geolocalización, el registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información y registros remotos sobre equipos informáticos (art.
588 bis «d»).

II. EL SECRETO INSTRUCTORIO

1. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL SECRETO INSTRUCTORIO

Tradicionalmente la fase instructora se ha caracterizado desde siempre por estar informada por el principio
del secreto de las actuaciones. Es más, desde el proceso penal inquisitivo y hasta la reforma operada por
la Ley 53/1978 al art. 302 puede afirmarse que, en nuestro ordenamiento procesal penal regía el principio
del «secreto absoluto» de la actividad sumarial, no sólo con respecto a los terceros y a la sociedad, sino
también frente al propio investigado a quien se le efectuaba una instrucción «a sus espaldas».
Pero tras la publicación de la Ley 53/1978, que estableció como regla general la publicidad del sumario para
el investigado (publicidad relativa) y la excepción para asegurar el éxito de la instrucción, cabe afirmar que
la función primordial del secreto instructorio consiste en garantizar dicho éxito de la investigación sumarial,
evitando las comunicaciones en la causa que puedan provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible
y/o la destrucción o manipulación de las fuentes de prueba.
El secreto instructorio puede adoptarse en la instrucción de cualquier delito público o incluso semipúblico,
pero nunca en la de los privados.

2. EL SECRETO INSTRUCTORIO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE EMISIÓN DEL

PENSAMIENTO Y DE DEFENSA
Ahora bien, junto a la anterior función del secreto instructorio, se han superpuesto otras provenientes, por
una parte, de la conversión en auténticos derechos fundamentales las libertades de emisión del
pensamiento, tales como la de transmitir información veraz y de expresión y, por otra, de la aparición de los
medios de comunicación de masas que, en la práctica, pueden incurrir en la tentación de, a través de los
‘juicios paralelos» o de los «reality show», influir en la opinión pública y en los órganos jurisdiccionales
penales, mediante la creación de un juicio social anticipado de culpabilidad hacia el investigado o
simplemente, y con una mera finalidad crematística, satisfaciendo el morbo o curiosidad ajena con grave
daño de la fama o intimidad del investigado.
La existencia de ambos hechos, jurídico y sociológico, origina, en la práctica forense, la aparición de
conflictos, de un lado, entre los derechos fundamentales activos de emisión del pensamiento
(principalmente la libertad de información) y, de otro, los derechos pasivos de la personalidad, tales como
los derechos materiales al honor y a la intimidad y los procesales de presunción de inocencia y de defensa,
constituyendo además un grave ataque a la imparcialidad de los tribunales.
Qué duda cabe que lo deseable sería que la justicia penal fuera lo suficientemente rápida para evitar la
intromisión de la prensa y la creación en la sociedad de juicios anticipados de culpabilidad en la persona del
investigado, que ponen en peligro su derecho de defensa y la presunción de inocencia, sobre todo si ha
de ser juzgado por un Jurado, siempre más expuesto que los jueces técnicos a las presiones de los
«media».
Pero, en una sociedad democrática «no se puede matar al mensajero». La prensa tiene el deber de informar
sobre todo lo que ocurra en los Juzgados, siempre que base sus noticias en fuentes fidedignas de
información y no en meros rumores, insidias, en el morbo o en la curiosidad ajena. Si no se transgreden
tales límites, el TC ampara los reportajes judiciales «neutrales».
Cuestión distinta es si los Jueces de Instrucción o las Oficinas de Prensa de los CGPJ pueden contribuir,
mediante la vulneración del secreto instructorio, a que se propaguen y publiquen noticias que están
protegidas por el secreto de las actuaciones. En nuestra opinión, el «bienintencionado», pero poco
meditado, «Protocolo de Comunicación de la Justicia», de 7 de Julio de 2004, nos parece muy censurable
en la medida en que permite a las oficinas de prensa de los órganos jurisdiccionales filtrar a la prensa
noticias que, aun cuando no se haya declarado el secreto, para ella deben permanecer ocultas, so pena de
conculcar el derecho al honor y presunción de inocencia del investigado.

3. EL SECRETO ABSOLUTO
A la regla del secreto absoluto (para la sociedad) de las actuaciones sumariales se refiere el art. 301, al
disponer que «las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral».
Mediante esta prescripción, prohíbe el precepto la filtración de datos de la instrucción a la sociedad o
terceros, es decir, a personas distintas a las autoridades y partes que intervienen en la instrucción.
Para asegurar esta obligación de secreto contempla la norma dos tipos de responsabilidades: a) la
disciplinaria (art. 301.2 y 3) de los Abogados y Procuradores, por cierto, con una multa que era ridícula (de
250 a 2.500 ptas.), pero que la Ley 4/2015, de 27 de abril, ha actualizado, cifrándola en 500 a 10.000 euros
y, b) la penal de los funcionarios públicos (art. 301.3). Pero esta distinción carece, en la actualidad de
relevancia, pues, a diferencia del CP de 1973 que no preveía la responsabilidad del Abogado y Procurador
que revelare el secreto instructorio, hoy el art. 466.1 del CP de 1995 tipifica la conducta del «abogado o
procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial». La puesta en
relación de ambas normas, procesal y penal, ha de llevar a la conclusión de que, si la Autoridad judicial no
ha dispuesto el secreto del sumario, en cualquiera de sus formas, lo procedente ha de ser la corrección
disciplinaria del art. 301.2 LECrim, en tanto que, si existiera dicha declaración, incurre el profesional en el
tipo del art. 466.1. Pero, si quien revelare el secreto sumarial fuera funcionario (esto es, el propio Juez de
Instrucción, el Secretario, Ministerio Fiscal, policía judicial o personal auxiliar), incurrirá en la responsabilidad
penal prevista en el art. 466.2 en relación con el art. 417 CP.
Ahora bien, no toda actuación procesal está tutelada por el secreto sumarial, sino que, para su
determinación, es necesario secundar dos criterios, temporal el uno y material, el otro. Conforme al primero,
en pureza, sólo son diligencias sumariales las que transcurren entre el auto de incoación del procedimiento
penal y el auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas, si bien también han de estar
amparadas por el secreto instructorio, dada su naturaleza, las «diligencias de prevención», en cualquiera de
sus manifestaciones (policiales, efectuadas por juez incompetente, informativas del Ministerio Fiscal, etc.),
pero, si la información se obtiene con anterioridad a tales diligencias, no puede extenderse a ella el secreto
instructorio. Según el segundo, por «diligencias del sumario» tan sólo cabe entender las informaciones
contenidas en los actos de investigación, razón por la cual ninguna violación del secreto instructorio se
realiza ante filtraciones distintas a las de la pieza principal (así, las de responsabilidad civil o de terceros) o
informaciones puntuales sobre la situación del investigado, como pudiera serlo publicar su cualidad de
procesado o de sometido a prisión provisional.

4. EL SECRETO RELATIVO
A la regla del secreto relativo o de publicidad para el investigado se refiere el art. 302, conforme al cual «las
partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones», prescripción que reitera el art. 789.4
con cierta imprecisión, ya que establece que «los que se personaren podrán desde entonces tomar
conocimiento de lo actuado», lo cual no es totalmente correcto, ya que, en aplicación de lo dispuesto en los
arts. 302 y 118, se les debe dar traslado de todas las actuaciones practicadas con anterioridad a su
personación (salvo declaración de secreto instructorio), así como notificarles las sucesivas. Solución esta
última a la que llegó la STS, 3ª, de 11 de noviembre de 1997, que, en aplicación de lo dispuesto en los arts.
232 y 234 LOPJ, dispuso la publicidad del sumario para todas las partes interesadas (investigado, ofendido
y perjudicado), aun cuando no estuvieran personadas. Asimismo, el art. 7 de la Directiva 2012/13 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, consagra el derecho del investigado al
conocimiento del expediente.
De conformidad, pues, con esta regla de secreto relativo, todas las partes formales han de tener acceso a
toda la información de la fase instructora, incluido, por tanto, el atestado policial, las atípicas diligencias
indeterminadas y las informativas que haya podido practicar el Ministerio Fiscal. Pero el principio de
publicidad no alcanza al expediente de las bases de la denominada inteligencia policial.
Por «partes personadas» hay que entender las partes privadas, bien sean acusadoras, bien se trate del
investigado, siempre y cuando hayan comparecido con Procurador o, en el ámbito del proceso abreviado, al
menos, con Abogado que asuma simultáneamente la representación. Dentro de este concepto no puede
entenderse incluido nunca al Ministerio Fiscal, quien tiene garantizada, siempre y en cualquier caso, la
publicidad de las actuaciones (art. 4.1 EOMF).
En cuanto a la extensión del derecho de información de las partes comprende, tanto el pasivo, como lo es la
lectura personal de las diligencias, cuanto el activo o derecho a tomar notas e incluso a instar del Secretario
los oportunos testimonios de particulares (art. 234 LOPJ).
Pero dicha información, que obtengan las partes personadas, ha de estar dirigida a fundamentar sus
respectivas pretensiones y defensas y no a comunicarlas a terceros, en cuyo caso se harían acreedoras de
las responsabilidades disciplinarias y penales previstas en el art. 301.

5. LA PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD RELATIVA: EL SECRETO INSTRUCTORIO. REQUISITOS

Tal y como ha declarado la jurisprudencia, tanto del TC, como del TS el derecho «a un proceso público» del
art. 24.2 CE no se proyecta en este estadio procesal. Dicho derecho fundamental es tan sólo predicable del
juicio oral, sin que exista un derecho incondicionado del investigado a la publicidad relativa de la fase
instructora.
Por esta razón, el art. 302 permite, cuando el delito, objeto de la instrucción, fuere público, declarar el
secreto instructorio. De dicha regla, tan sólo cabe excepcionar los procesos por delito privado, ya que, al
contemplar un objeto procesal absolutamente disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las
partes, al igual como acontece en el proceso civil; pero, si el delito fuere semipúblico, puede también el Juez
decretar el secreto instructorio para garantizar el éxito de la instrucción o, incluso, para proteger a la víctima
de eventuales coacciones.
Tratándose de una decisión que limita seriamente el derecho de defensa, el art. 302 somete la declaración
judicial de secreto al cumplimiento de determinados requisitos que pueden ser sistematizados en formales,
subjetivos, materiales y temporales:

A) Formales
La resolución, en primer lugar, ha de revestir necesariamente la forma de auto el cual ha de estar
minuciosamente motivado, sin que puedan utilizarse fórmulas absolutamente impresas o estereotipadas.
En este sentido, el art. 232.2 LOPJ exige la forma de «resolución motivada». Y es natural que así sea, pues,
al incidir esta medida en el derecho fundamental de defensa, es de aplicación el principio de
proporcionalidad, cuya primera exigencia consiste en la necesidad de motivación de la resolución a fin de
que pueda el juez plasmar en la resolución el adecuado juicio de ponderación entre el derecho de defensa,
de un lado, y el éxito de la investigación sumarial, de otro, lo que posibilitará, además, la interposición de los
recursos devolutivos.

B) Subjetivos
La resolución puede adoptarse, a instancia de cualquiera de las partes o de oficio (art. 302.2).
Sin embargo, si se adopta, ha de extender sus efectos «a todas las partes personadas», lo que constituye
un contrasentido, pues, si ha sido, por ejemplo, el investigado, quien, mediante una actitud obstruccionista o
de destrucción de las fuentes de prueba, se ha hecho merecedor del secreto instructorio, no se comprende
muy bien por qué deban extenderse tales efectos del secreto a los demás acusadores populares o
particulares que no ocasionaron esta resolución.
En cualquier caso, esta declaración de secreto, como se ha dicho, nunca puede alcanzar al Ministerio
Fiscal.

C) Materiales
El objeto del secreto instructorio se circunscribe exclusivamente a los actos de investigación «strictu sensu».
La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los actos de investigación, o
parcial cuando circunscribe sus efectos a alguno o algunos de ellos. En la actualidad, rige el secreto parcial
con respecto a la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas (art. 579.5), la de las
conversaciones telefónicas, electrónicas, orales, la geolocalización, el registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información y registros remotos sobre equipos informáticos (art. 588 bis «d»).
Pero, aun cuando sea «total», la declaración de secreto instructorio nunca puede alcanzar a contener una,
al menos, sucinta motivación, en el correspondiente auto, de la imputación y de los fines que se pretende
alcanzar con la adopción de la prisión provisional. Por ello, el art. 506.2 establece que se le ha de comunicar
al preso la integridad del auto, cuando se alce el secreto a fin de que pueda interponer el recurso de
apelación. Tampoco debe la declaración de secreto extenderse a los actos de aseguramiento de prueba,
tales como la apertura de la correspondencia o la inspección ocular (art. 333), ni, en general, a los actos de
prueba sumarial anticipada, puesto que, si se declarara el secreto, no podría participar en ellos la defensa
y se incumpliría el principio de contradicción, consustancial a los actos de prueba. Tampoco puede alcanzar
a la relación del detenido o preso, mientras estuviere en comunicación (art. 520 «in fine»).

D) Temporales
De conformidad con lo dispuesto en el art. 302.2 «in fine», no se autoriza el mantenimiento del secreto
instructorio «por tiempo superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de
antelación a la conclusión del sumario».
La redacción del precepto es clara a la hora de no autorizar prórroga alguna a la declaración de secreto, lo
que constituye un defecto de la norma que paradójicamente provoca no pocas lesiones del derecho de
defensa, siendo la principal de ellas la aparición de las denominadas «diligencias indeterminadas» que se
incoan a espaldas de la defensa, sobre todo, para posibilitar el mantenimiento indefinido de las «escuchas
telefónicas», que se efectúan en una pieza separada y secreta (art. 588 bis d) y cuyo plazo
incomprensiblemente es superior: de tres meses, prorrogables por iguales períodos hasta el plazo máximo
de 18 meses (art. 588 ter g).
Como regla general, la intervención de las comunicaciones puede durar entre un mínimo de tres meses y
un máximo de 18 (arts. 579. 2 con respecto a las postales y telegráficas, 588 ter «g» en relación con las
telefónicas y electrónicas y 588 quinquies «c» relativo a la geolocalización).

6. LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR LA EXTENSIÓN INDEBIDA DEL SECRETO

INSTRUCTORIO
La rigidez del plazo de un mes del secreto instructorio provoca, sobre todo cuando se trata de instrucciones
de delitos cometidos por la criminalidad organizada, no pocas infracciones de lo dispuesto en el art. 302.2,
que, como se ha dicho, no admite prórroga alguna.
Ante esta situación legal, la jurisprudencia del TS, partiendo de la base de que el derecho de la defensa a la
publicidad relativa del sumario no es subsumible en el derecho fundamental a «un proceso público» del art.
24.2 CE, ha afirmado (no obstante reconocer la ilicitud de las prórrogas mecánicas al secreto sumarial) que
esta práctica, ni supone un «retraso malicioso en la Administración de Justicia», ni puede provocar la
nulidad de las actuaciones sumariales practicadas con vulneración de lo dispuesto en el art. 302.2.
Pero, si se ha pronunciado sentencia de condena, tiene razón el TS al negar la procedencia de ésta, en el
proceso penal, arriesgada doctrina de la nulidad de actuaciones. En tal supuesto, lo procedente, con arreglo
a lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, será declarar como prueba de valoración prohibida, por infracción del
derecho de defensa del art. 24 CE, las diligencias sumariales practicadas con infracción de lo dispuesto en
el art. 302 en relación con el art. 118 LECrim, debiendo la AP o el TS examinar si la sentencia de condena
se fundó o no exclusivamente en tales pruebas prohibidas para absolver, en caso afirmativo, o confirmar, en
el otro, la sentencia de instancia.

III. LOS PLAZOS DE LA INSTRUCCIÓN

Tras la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, el nuevo art. 324 ha establecido, por vez primera en nuestro
ordenamiento y en consonancia con otros ordenamientos (así los Códigos Procesales Penales que, como
es el caso de Italia, Portugal, Perú o Ecuador han consagrado la figura del Ministerio Fiscal-Director de la
investigación) un sistema de plazos a la instrucción, finalizado los cuales han de ocasionar la conclusión de
la fase instructora.
Con carácter excepcional (pues la Ley de reforma será aplicable a los procesos iniciados con posterioridad
a su promulgación) el nuevo art. 324 será de aplicación también a los procesos iniciados con anterioridad a
la publicación de la Ley de reforma, si bien con una importante limitación establecida por la Disposición
Transitoria Única: «No obstante, el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal será de aplicación a los
procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta norma. A tales efectos, se
considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de
instrucción que se fijan en la presente ley».

1. DETERMINACIÓN: LA COMPLEJIDAD DE LA INSTRUCCIÓN

Tales plazos son de seis meses para las instrucciones sencillas y de dieciocho meses, cuando fuere
compleja (art. 324.1 y 2). Téngase en cuenta que lo que la norma establece son «plazos» y no «términos»,
que conlleva la necesidad de que no deban agotarse, sino que, tal y como dispone el número 4º «El
Juzgado concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad».
La complejidad de la instrucción se determina en el número 3º del citado precepto, conforme al cual «3. A
los efectos previstos por el apartado anterior se considerará que la investigación es compleja cuando: a)
Recaiga sobre grupos u organizaciones criminales, b) Tenga por objeto numerosos hechos punibles, c)
Involucre a gran cantidad de sujetos pasivos o víctimas, d) Exija la realización de pericias que impliquen el
examen de abundante documentación o complicados análisis, e) Implique la realización de actuaciones en
el extranjero, f) Precise de la revisión de la gestión de personas jurídico privadas o públicas, g) Sea un
delito de terrorismo».
Por «grupos u organizaciones criminales» hay que entender los supuestos de criminalidad organizada,
cuyos delitos relaciona el art. 282 bis.4; por «numerosos hechos punibles» la comisión de una pluralidad de
delitos por uno o varios encausados (conexión objetiva del derogado nº 5 del art. 17) que exija, por una
considerable práctica de diligencias, una dilatada actividad investigadora; por «gran cantidad de
investigados o víctimas» hay que entender, tanto la conexión subjetiva contemplada en el número 1º del art.
17 (así, por ejemplo, la operación «Malaya» o la de los «ERE» de Andalucía), como la existencia de una
pluralidad de ofendidos como consecuencia de la comisión de un delito masa (por ej.: el antiguo caso de la
colza o el hundimiento de la presa de Tous); en «la realización de pericias que impliquen el examen de
abundante documentación» cabría incluir los supuestos de delitos económicos o la comisión de delitos
fiscales o contra la Seguridad Social y en la realización de «complicados análisis» la investigación en
pruebas de ADN, cuya práctica demuestra no siempre justificadas demoras; por «realización de actuaciones
en el extranjero», cabe entender la emisión de comisiones rogatorias a países extranjeros (así, a paraísos
fiscales); por «revisión de la gestión de personas jurídico privadas o públicas», podrían incluirse los delitos
cometidos por personas jurídicas y, en particular, los delitos contra el orden socio económico; finalmente los
«delitos de terrorismo» son los contemplados en los arts. 570 bis a 580 del CP.
Pero no parece que el precepto contemple un «numerus clausus» de supuestos, si se repara en que la
«complejidad» de la causa es un estándar jurídico dimanante, en último término, de la jurisprudencia del
TEDH que ha secundado la doctrina del TC y de aquí que el art. 324.3, pueda ser interpretado como una
presunción legal (el art. 324.3 se inicia con la expresión «se considerará que la investigación es compleja
cuando…».), de tal suerte que, cuando el objeto de la instrucción lo constituya alguno de los referidos
hechos (criminalidad organizada, terrorismo, delitos masa, etc.), podrá instarse la prórroga de la instrucción
por la vía del número 2º del art. 324; pero el precepto no excluye que, ante otros supuestos justificados (por
ej.: delitos de prevaricación o de cohecho que exijan intervenciones de las comunicaciones prolongadas),
pueda la Fiscalía (anticorrupción) instar una prórroga atendiendo a la complejidad de la causa.

2. PROCEDIMIENTO
La prórroga en instrucciones complejas está sometida a los siguientes requisitos: a) solicitud expresa y por
escrito del Ministerio Fiscal; b) presentación de la solicitud dentro del plazo ordinario y como máximo 3 días
antes de su conclusión, y c) «audiencia de las partes» (art. 324.2). Por «partes» aquí hay que entender
necesariamente a la defensa, que está legitimada para sustentar su oposición, y las partes penales que
hayan comparecido en el proceso, siendo dudoso de que también deba prestarse audiencia a las civiles
(actor civil, perjudicado y terceros), quienes tienen la carga procesal de incorporar, a la oportuna pieza de
responsabilidad civil, los hechos que sustancien su pretensión o defensa de resarcimiento. El Juez de
instrucción, citará, pues, de comparecencia a todas las partes penales, quienes en una audiencia podrán
alegar acerca del carácter complejo o no de la instrucción y si, en ella, se han provocado o no dilaciones
indebidas.

3. LA PRÓRROGA EXTRAORDINARIA
Si la instrucción fuere sencilla y también las instrucciones complejas pueden beneficiarse de una prórroga
extraordinario «ex» núm. 4 del art. 324 («Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos
en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el
Ministerio Fiscal por concurrir razones que lo justifique o bien de oficio, el Juzgado podrá fijar un nuevo
plazo máximo para la finalización de la instrucción»). Aquí, sin embargo, no hay que cumplir con los
anteriores requisitos. Es suficiente que el Juez de oficio la conceda o el Ministerio Fiscal la inste (aunque el
precepto no lo diga, debiera ser por escrito ante la inexistencia de audiencia) dentro del plazo establecido y
sin que deba el Juez realizar audiencia alguna.
Las «razones que lo justifique» no son necesariamente la complejidad de la causa, pues en instrucciones
sencillas de 6 meses también procede la prórroga. Por tales razones podría entenderse también, por ej., el
comportamiento contrario a la buena fe procesal de la defensa, si a través de recursos improcedentes o de
incidentes dilatorios ha ocasionado el cumplimiento del plazo sin que se haya podido investigar el hecho o la
existencia de un Juzgado de instrucción ocasionalmente sobrecargado, etc.
Esta nueva prorroga excepcional, y a diferencia de las anteriores, no está sometida a plazo alguno («…el
Juzgado podrá fijar nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción»), quedando al arbitrio del
Juez la determinación cuantitativa de dicho plazo. Ello no obstante, atendiendo a la finalidad del precepto,
parece que lo aconsejable debiera ser una prórroga similar a las contempladas en los números 1º y 2º del
citado art. 324.

4. LA INTERRUPCIÓN DEL PLAZO

El núm. 3 del art. 324 contempla dos causas de interrupción del plazo: «a) En caso de acordarse el secreto
de las actuaciones, durante la duración del mismo, o b) en caso acordarse el sobreseimiento provisional de
la causa». En tanto que se justifica el segundo supuesto, no parece que suceda lo mismo con el primero, ya
que puede convertirse, en la práctica, en un estímulo para la adopción de injustificadas resoluciones de
secreto instructorio.
Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que
reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de
acordar la prórroga extraordinaria (art. 324.3.II).

5. AGOTAMIENTO DEL PLAZO

De conformidad con lo dispuesto en el reiterado art. 324.5 «Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas,
se dictará el día del vencimiento del plazo o de sus prórrogas auto de conclusión del sumario o, en el
procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779».
A diferencia del incumplimiento del plazo para la presentación del escrito de acusación por el Ministerio
Fiscal en los juicios rápidos, en los que el art. 800.5 asocia a dicho incumplimiento el sobreseimiento libre, el
núm. 6 del art. 324 no ha optado por tan drástica solución (art. 324.8), prevista también en el Derecho
comparado, sino por la de la conclusión de la fase instructora que conlleva como alternativas esenciales,
bien la clausura de la instrucción y la apertura del juicio oral, bien el sobreseimiento; soluciones a las que el
art. 779 incorpora otras también posibles, tales como la remisión al juicio de faltas, a la jurisdicción militar o
la emisión de una sentencia de conformidad y a las que todavía cabría incorporar el reenvío de la causa al
procedimiento ante el Jurado o a la justicia de menores.
Pero, si el juez, una vez agotado el plazo, no dictara resolución alguna y el Ministerio Fiscal o las partes le
solicitaran su conclusión, podrán las partes instar la práctica de diligencias complementarias en la fase
intermedia (art. 324.5 y 6).

LECCIÓN 18: ACTOS DE IMPUTACIÓN

I. LA IMPUTACIÓN

1. LA IMPUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL

A) Concepto y funciones
Se entiende por imputación la atribución, a una determinada persona física, de la comisión de un hecho
punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora.
La imputación, con carácter general, tan sólo es predicable de las personas físicas, pues las jurídicas, como
vimos en la Lec. 8 (II.1.B.b), poseen una capacidad relativa. Pero no es necesario que el imputado, hoy
denominado «investigado», esté identificado; basta que esté determinado (a través del reconocimiento en
rueda, los métodos antropomórficos y dactiloscópicos, análisis de ADN, etc.), ya que una de las actividades
de la instrucción consistirá en determinar e identificar (v.gr. mediante la incorporación al sumario de la
certificación de nacimiento) al investigado. A diferencia de la acusación, en la que el investigado habrá de
estar también identificado, para la imputación, tan sólo es necesario que existan indicios racionales de
criminalidad contra persona determinada (art. 384.I).
Debido a la circunstancia de que el objeto del proceso penal se conforma, no sólo con la existencia de un
hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona determinada (véase Lección 12,
II.1), la imputación procesal cumple con las siguientes funciones: a) en primer lugar, determina el elemento
subjetivo de la instrucción, de tal suerte que el Juez de instrucción, si admite la denuncia o querella, centrará
su actividad inquisitiva en la averiguación de la responsabilidad penal del investigado, la que determinará,
contra él, bien un auto de sobreseimiento, bien un auto de imputación formal; b) en segundo, dicha
imputación, que ha de ser puesta en su conocimiento en una lengua que comprenda, ocasionará el
surgimiento del derecho de defensa; y c) finalmente, la determinación de la persona del investigado, dentro
de la instrucción, se convierte en un presupuesto de la acusación, de tal manera que no se puede dirigir la
acusación contra persona que no haya sido, con anterioridad, declarada imputada y haya, al menos,
prestado ante el Juez la declaración para ser oído.

B) Clases
Atendiendo al sujeto que la realiza, la imputación puede ser del personal colaborador de la Jurisdicción, de
parte y judicial.

a) La imputación del personal colaborador de la Jurisdicción es la que debe efectuar la policía judicial y el
Ministerio Fiscal fundamentalmente, cuando el investigado se encuentra detenido. A ella se refiere el art.
17.4 CE, que obliga a la policía a comunicar «las causas de la detención», que es lo mismo que informarle
la imputación, pues, como veremos en la Lección 27 (1.2), el «fumus boni iuris» [es la apreciación de buen
derecho, que en el proceso penal se traduce en que un hecho investigado tenga carácter de delito y la
probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión] que justifica la adopción de una
medida cautelar consiste siempre en la atribución a una persona de un hecho punible de especial gravedad.
La imputación del personal colaborador se efectúa, bien a través de la detención policial, bien mediante la
citación de comparecencia efectuada por el Ministerio Fiscal (art. 773.2.II). Junto a esta imputación, la Disp.
Ad. 3ª de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores a
partir del ADN creó una nueva figura de investigado, el «sospechoso» policial, que se manifiesta suficiente
para recoger muestras externas de su material genético.
A fin de posibilitar el eficaz ejercicio del derecho de defensa, los arts. 520 y concordantes trazan todo un
cuadro de garantías, que han de observarse en la declaración del investigado en Comisaría o en las
dependencias del Ministerio Fiscal.

b) La imputación de parte es la que realiza un denunciante o acusador particular, en sus respectivos escritos
de denuncia o de querella, o un tercero, como podría ser un testigo o incluso un coacusado. Tiene asimismo
la virtualidad de hacer surgir el derecho de defensa (art. 118.II) y, al igual que la anterior, precisa ser
asumida por el Juez de Instrucción.
Dicha imputación puede convertirse en acto de prueba, si el denunciante o el acusador particular prestaran
declaración como testigos en el juicio oral. Pero, tratándose de la declaración de un hecho nuevo no
investigado e introducido en el juicio, ha de provocar la suspensión del juicio oral a fin de practicar una
«sumaria instrucción complementaria» (art. 746.6).
Si en una declaración el testigo se autoinculpara, habrá el Juez de suspender el interrogatorio, ilustrarle de
su derecho de defensa y reconducirla al ámbito de las declaraciones indagatorias, sin que dicha
«confesión» exonere al Juez de su obligación de comprobar la «notitia criminis» a través de otros medios de
prueba (art. 406).
Finalmente, si la imputación la efectuara un coinvestigado contra otro, ha de tenerse en cuenta que dicha
declaración (incluida la de los terroristas «arrepentidos») puede, por su falta de espontaneidad ante la
expectativa de obtención de ventajas procesales o materiales, estar viciada, por lo que, por sí sola, no
puede nunca fundar una sentencia de condena sin infringir la presunción de inocencia.

c) La imputación judicial es la que efectúa el Juez de Instrucción al decidir dirigir la instrucción contra una
persona determinada. Puede, a su vez, ser provisional y definitiva.

a') La imputación judicial provisional es la que, ante una imputación de parte o del personal colaborador, el
Juez decide asumir dicha cualidad, en una resolución provisional, convirtiendo al sujeto pasivo de la
instrucción en investigado judicial. Dichas resoluciones de imputación provisional vienen determinadas por
los autos de adopción de todas las medidas cautelares penales (y civiles, si coincide la situación de
investigado con la cualidad de responsable civil), la ilustración verbal que el Juez ha de efectuar con
anterioridad a la declaración para ser oído (arts. 486 y ss.) y la audiencia para la concreción de la
imputación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (art. 25 LO 5/1995, LOTJ). Son, todas ellas,
imputaciones provisionales, porque, si triunfaran dentro de la instrucción las alegaciones de la defensa, el
Juez de Instrucción puede eliminar sus efectos, desvinculando al investigado, mediante un auto de
sobreseimiento o de archivo, del proceso penal.

b') La imputación judicial definitiva es la que posibilita la apertura del juicio oral contra el investigado y que
las partes acusadoras puedan dirigir, contra él, el escrito de acusación. Esta imputación definitiva suele
suceder al término de la instrucción y reviste distintas denominaciones según la índole del procedimiento: a)
en el sumario ordinario se denomina auto de procesamiento; b) en el procedimiento ante el Jurado «auto
de hechos justiciables» o auto de apertura del juicio oral (art. 33 LOTC), y c) en el procedimiento
abreviado dicha imputación definitiva sucede con el «Auto de incoación del Procedimiento Penal
Abreviado» (Auto de PPA) o auto de conclusión de las Diligencias Previas y de apertura del juicio oral, en el
que, como consecuencia de la reforma operada por la Ley 38/2002 en el art. 779.4, dicha resolución
necesariamente ha de contener «…la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona
a la que se le imputan».
Debido a la circunstancia de que la formulación judicial de esta imputación definitiva provoca sentar al
investigado en el banquillo de los acusados, todas estas resoluciones (salvedad hecha del auto de hechos
justiciables: art. 32.2 LOTJ) pueden ser impugnadas, mediante recurso de apelación, a fin de que la
Audiencia Provincial revise y se pronuncie sobre este juicio definitivo de imputación.

C) Efectos
Los efectos esenciales de la imputación son dos: la interrupción de la prescripción de los delitos y el
nacimiento del derecho de defensa, de los que nos vamos a ocupar a continuación.

2. IMPUTACIÓN Y PRESCRIPCIÓN: LA DETERMINACIÓN DEL INVESTIGADO

Tal y como se puso de relieve en la Lec. 12 (IV.B.b), de conformidad con la redacción del art. 132.2 del CP
producida por su la Ley de reforma, la LO 5/2010, la interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la
presentación de la denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna
resolución judicial de imputación (traslado de denuncia o querella, citación para ser oído, procesamiento u
adopción de medidas cautelares; vide.: art. 118 LECrim) dentro de los seis o dos meses, contados
respectivamente a partir de la incoación del proceso penal por delito o del juicio de faltas, en cuyo caso los
efectos de la interrupción de la prescripción se retrotraerán al momento de la presentación del acto de
iniciación.
Con independencia de lo anterior, la regla 3ª del citado art. 132.2 CP requiere además, para la válida
interrupción de la prescripción, la «determinación» del investigado, entendiendo por este concepto, bien su
«identificación directa», bien que dicha determinación se produzca «mediante actos que permitan concretar
posteriormente dicha identificación en el seno de una organización o grupo de personas a quienes se
atribuya el hecho».
De nuevo aquí el precepto incurre en otro error técnico, consistente en confundir la diligencia de
determinación, con la de identificación del investigado, términos que no son idénticos, pues la determinación
tan sólo exige que el investigado pueda (a través de su apodo, rasgos físicos o antropomórficos, huella
digital, ADN, etc.) ser discriminado del resto de la comunidad social, en tanto que la identificación, como su
nombre indica, consiste en atribuirle su nombre y apellidos y número de NIF.
Pero, al confundir la norma transcrita ambos conceptos origina un grave problema de desprotección social,
cual es que no se interrumpirá la prescripción con respecto al investigado no identificado y que no haya
cometido el delito a través de una «organización o grupo de personas» (supuesto éste, por lo demás, el más
frecuente), aunque haya sido determinado (por ejemplo, a través de una requisitoria de búsqueda y captura)
en una instrucción en curso.

3. IMPUTACIÓN Y DERECHO DE DEFENSA

Tal y como se ha adelantado, una de las funciones esenciales de la imputación consiste en posibilitar el
ejercicio del derecho de defensa.

A) Imputación y nacimiento del derecho de defensa

Tal y como se ha adelantado, el art. 118.1, introducido por la reforma de 1978, tuvo la virtualidad de conectar
el derecho de defensa con el surgimiento de la imputación, lo que resulta del todo punto loable, pues así
como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de
demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al investigado los cargos sobre
él existentes a fin de que pueda contestar con eficacia la imputación, contra él existente.
Esta es la razón, por la cual el art. 118.1 asocia a la imputación el surgimiento del derecho de defensa y el
párrafo segundo del mismo precepto obliga al Juez a poner en conocimiento del inculpado el acto de
imputación, desterrando una práctica inquisitiva, todavía no suficientemente erradicada, consistente en, bajo
el pretexto de no lesionar la fama del ciudadano sujeto a una instrucción, retardar su imputación formal a fin
de que no pueda ejercitar su derecho de defensa en una buena parte de las diligencias sumariales.

a) Imputación judicial, de parte y de terceros

A esta práctica inquisitiva contribuye la dicción literal del art. 118.1, conforme a la cual la actuación del
defensor queda condicionada al momento en «que se le comunique su existencia» (la del procedimiento
penal), lo que le permitiría al Juez, y a diferencia del supuesto en el que el investigado haya sido procesado
u objeto de una medida cautelar, un margen de discrecionalidad en la comunicación de la imputación,
pudiéndose distinguir la imputación judicial, de la de la parte acusadora e incluso la de terceros (v.gr.: la
de un testigo o coinvestigado).
Esta distinción, por lo demás latente en la «audiencia para la concreción de la imputación» del art. 25 de la
LO 5/1995 de la Ley del Jurado, no puede sostenerse, y ello, tanto desde un punto de vista constitucional,
como desde el de la legalidad ordinaria.
Desde el primero de los enunciados exámenes, cabe señalar que es doctrina reiterada del Tribunal
Constitucional la de que no puede el Juez dilatar el traslado de la imputación, ya que, prestando declaración
como testigo al investigado se le niega su derecho a la información y a la defensa, por lo que, si, del estado
de las actuaciones, pudiera inferirse la cualidad de investigado del que no tiene, en la instrucción, otra
intervención que la de testigo, sus declaraciones testificales no podrán ser tomadas en consideración como
prueba válida de cargo.
Pero es que, además, el propio art. 118.2, al establecer la obligación del Juez de poner en conocimiento del
inculpado la denuncia o querella contra él formulada, ha de obligar al Juez a comunicarle «la existencia del
procedimiento» o, lo que es lo mismo, a tenerlo por investigado y a permitirle el ejercicio de su derecho de
defensa.
Situación distinta ocurre, cuando un testigo o un investigado atribuyen a un tercero la participación en el
hecho punible. En tal caso, tiene el Juez un margen de ponderación para comprobar la verosimilitud de esa
autoría e inculpar o no al investigado. De lo dicho se desprende que la imputación de un tercero requiere
la imputación judicial o, dicho en otras palabras, la asunción de dicho juicio penal de reproche por el
propio Juez de Instrucción.
Por otra parte, la declaración incriminatoria del coinvestigado, en la medida en que está viciada por
expectativas de ventaja, no puede fundar, por sí sola, una Sentencia de condena, ya que se infringiría la
presunción de inocencia (véase Lección 5 I.5).

b) Forma de la imputación
El derecho de defensa, como se ha reiterado (véase Lec. 11, VII) y señala el primer inciso del art. 118, surge
de una manera genérica cuando se le imputa a una persona un acto punible. A continuación, el segundo
inciso nos señala cómo se formaliza dicha imputación: mediante la comunicación de la existencia del
procedimiento, por el hecho de la detención o la adopción de cualquier otra medida cautelar o cuando se
haya acordado su procesamiento.
De la puesta en relación del número primero del art. 118 con su número segundo cabe, pues, inferir la
conclusión de que son tres las formas a través de la cuales puede alcanzarse el «estatus» de investigado en
el proceso penal: a) por el hecho de figurar como indiciado en cualquier medio de incoación del proceso
penal (denuncia, querella o iniciación de oficio); b) por ser sujeto pasivo de una detención o de cualquier
otra medida cautelar «penal» (prisión, libertad provisional, requisitoria de búsqueda y captura) o civil,
siempre y cuando coincida el investigado con el responsable civil, pues, como se ha señalado, las medidas
cautelares tienen como «fumus boni iuris» un juicio de imputación; y c) por aparecer como determinado en
un auto de procesamiento o de transformación del proceso penal abreviado, que constituyen las
resoluciones judiciales de imputación por excelencia.
Junto a estos tres medios clásicos de asunción de la cualidad de investigado, todavía cabe incorporar la
denominada citación cautelar o para ser oído de los arts. 486-488 que la jurisprudencia del TC tuvo que
incluir en el procedimiento abreviado, debido a la supresión del auto de procesamiento, la cual posibilitó, a
inicios de la última década del Siglo pasado, que personas no imputadas en la instrucción fueran acusadas
sorpresivamente en el juicio oral. Por ello, el TC prohibió que ninguna persona fuera acusada sin haber sido,
al menos, previamente oída por el Juez dentro de las «diligencias previas».

B) El conocimiento de la imputación
Establecía el art. 118.11 la obligación del Juez de notificar inmediatamente al imputado «la admisión de la
denuncia, querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona
o personas determinadas». Pero esta redacción hoy ha desaparecido del precepto, lo que no significa que la
instrucción para él sea secreta. Antes al contrario le asiste el derecho a conocer la imputación y todas las
actuaciones, incluido el expediente policial (arts. 118 1.a y b, y 520.2.d y art. 7 de la Directiva 2012/13 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012). Lo que sucede es que ese deber se ha
transformado en una carga de la defensa, quien ha de solicitar la exhibición de las actuaciones
practicadas.
No obstante el casuismo de esta redacción, se hace obligado afirmar que, como regla general, el Juez viene
obligado a transmitir a su sujeto pasivo todo acto de imputación y, como criterios especiales, cabe distinguir
tantas notificaciones, como actos de imputación:

a) Actos de imputación de parte acusadora

Debe el Juez, en primer lugar, trasladar al denunciado o querellado copia de la denuncia o querella y no
(como pudiera desprenderse de una lectura literal e «inquisitiva» del precepto) el auto de la admisión de la
denuncia o querella, por la sencilla razón de que es un contrasentido que, por una parte, no se le dé
traslado de tales actos de postulación, cuando y, por otra, el sumario es público para todas las partes
personadas (art. 302). Razones de economía y el derecho de defensa aconsejan que se le notifique al
investigado, tanto el auto de incoación, cuanto también la denuncia o querella, a salvo, claro está, que el
Juez determine el secreto de las actuaciones (art. 302.2).
De dicha regla general no cabe siquiera exceptuar aquellos delitos que, como es el caso de los cometidos
por la «criminalidad organizada», de notificar al investigado la denuncia o querella, podrían frustrarse los
fines del proceso. En estos supuestos puede y debe el Juez declarar el secreto instructorio a fin de evitar las
comunicaciones en la causa. Lo que no puede, sin infringir el art. 118, es, sin declarar dicho secreto,
retrasar la notificación del acto de iniciación del proceso.

b) Actos de imputación judicial

Asimismo, debe el Juez trasmitirle su juicio de imputación, el cual puede ser escrito o verbal. Las
imputaciones judiciales escritas pueden ser específicas (auto de procesamiento, de hechos justiciables en
el procedimiento ante el Jurado y Auto de incoación del procedimiento penal abreviado) o implícitas (autos
de adopción de medidas cautelares).
Pero también la imputación judicial puede y debe de ser verbal. En primer término, y aunque la LECrim no
diga nada al respecto, debe el Juez ilustrar verbalmente al investigado el hecho punible, cuya comisión se le
atribuye, al inicio de su primer interrogatorio judicial. A esta conclusión cabe llegar de la puesta en
relación del art. 17.4 con el 24 CE. Si la policía judicial está obligada a determinar al detenido las causas de
su detención, no hay razón alguna que exonere al Juez de dicha obligación con anterioridad a su primer
interrogatorio judicial. En segundo, debe producirse también esta ilustración de la imputación y de los
derechos de defensa (silencio, no declarar contra sí mismo, etc.) en los supuestos de
«autoinculpaciones»: cuando, en una declaración testifical, surjan indicios de criminalidad contra el testigo,
debe el Juez suspender el interrogatorio, ilustrarle de todos sus derechos de defensa y prestarle declaración
bajo el régimen de las indagatorias.

c) Contenido
Si la imputación lo es a instancia de parte acusadora, cumple el Juez con el art. 118.2 por el solo hecho de
darle traslado de la denuncia o querella.
Pero, si la imputación es judicial, hay que distinguir, de nuevo, si es escrita o verbal. Tratándose de
imputación escrita hay que estar a lo dispuesto en los preceptos que disciplinan el acto (así, si es un auto de
procesamiento, hay que reflejar, de conformidad con lo establecido por el art. 384.1, los «indicios racionales
de criminalidad»; si fuera un auto de prisión, el art. 503.3 obliga a plasmar los «motivos bastantes de
responsabilidad criminal», que, al dar entrada a las causas de exención y extinción de la responsabilidad
penal, conllevan una imputación más fundada, etc.). Pero, si la imputación fuere verbal, a falta de norma
expresa, cabe concluir que el Juez debe ilustrar al investigado, en primer lugar, del hecho punible en su
dimensión natural o histórica y, en segundo, su tipicidad o subsunción de ese hecho en la correspondiente
norma del CP.

d) Tiempo
Debido a la inexistencia de preclusión alguna en la instrucción, el art. 118.2, como no podía ser de otra
manera, no establece plazo alguno para la puesta en conocimiento de la imputación.
Ello no significa, sin embargo, que pueda el Juez, como se ha dicho, retrasar esa notificación, la cual ha de
efectuarse inmediatamente que surja una imputación contra persona determinada.
Nótese que el art. 118.2 utiliza el término «determinada» y no «identificada». La imputación ha de
comunicarse, pues, cuando, por los medios que sea (apodo, rasgos antropomórficos, ADN…), una persona
sea diferenciada de la comunidad social como autor de un hecho punible, aunque todavía no haya podido
ser identificada.

II. LOS ACTOS JUDICIALES DE IMPUTACIÓN

Con la sola excepción de los autos de adopción de medidas cautelares y de la citación para ser oído, que
pueden ser dispuestos en la totalidad de los procedimientos, los actos judiciales específicos de imputación
varían según la clase del procedimiento, pudiéndose distinguir los siguientes: a) el auto de procesamiento
en el procedimiento común; b) la citación para ser oído en el abreviado, y c) la audiencia para la concreción
de la imputación y el auto de apertura del juicio oral en la instrucción del procedimiento ante el Jurado.

1. LA CITACIÓN PARA SER OÍDO

Se entiende por citación para ser oído una resolución coercitiva del Juez de Instrucción por la que se ordena
la comparecencia inmediata del investigado a fin de ponerle en su conocimiento la imputación sobre él
existente y prestarle declaración en orden a que pueda ejercitar su derecho de defensa con anterioridad a la
resolución de imputación definitiva (procesamiento o Auto de incoación del PPA).
La citación para ser oído se encuentra regulada en los arts 486-487 de la LECrim correspondientes al
sumario ordinario y viene a convertirse en un presupuesto del auto de procesamiento, al que precede (como
expresión del principio de audiencia: «nadie puede ser procesado, son haber sido previamente oído»),
debiendo prestarse los interrogatorios posteriores al procesamiento bajo el régimen de las «declaraciones
indagatorias» (arts. 385-409). Pero, dada su naturaleza de procedimiento común, la citación para ser oído
es de aplicación en todos los procesos penales, alcanzando, como veremos, una especial significación en el
abreviado.

A) Dicha citación posee, en primer lugar, un marcado carácter coercitivo, pues, como señala el art. 487, «si
el citado, con arreglo a lo prevenido en el artículo anterior, no compareciere ni justificare causa legítima que
se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de detención». De aquí que algún
sector doctrinal la haya denominado «citación cautelar». Sin embargo, no está destinada a asegurar la
comparecencia del investigado al juicio oral, sino a posibilitar su interrogatorio judicial. Se trata, pues, de
una citación coercitiva.

B) En segundo lugar, dicha citación contiene un acto judicial de imputación. El presupuesto de la misma
es un juicio de imputación (art. 486: «la persona a quien se impute un acto punible deberá ser citado…», y el
art. 488 ordena citar a todas las personas cuando resulte «contra ellas algunas indicaciones fundadas de
culpabilidad»). Dicha imputación, sin embargo, es provisional en la medida en que tras la declaración el
Juez podrá elevarla, a definitiva o dictar un auto de sobreseimiento.
La LECrim no establece, sin embargo, la forma en la que el Juez deberá ilustrar a su sujeto pasivo de la
imputación sobre él existente. En principio, no existe obstáculo alguno a que se efectúe por escrito en la
misma notificación; pero, si este extremo se hubiere obviado (no así la citación en calidad de investigado),
debe el juez con anterioridad al interrogatorio judicial cumplir con el deber de información verbal del hecho
punible y su calificación jurídica, de su derecho a estar asistido de Abogado y de todo el conjunto de
derechos instrumentales al de defensa contenidos en el art. 520.2.

C) La finalidad de dicha citación consiste en posibilitar el interrogatorio judicial del investigado, quien
naturalmente ha de haber sido citado en calidad de tal y no, de testigo.
Dicho interrogatorio participa de una doble naturaleza: de un lado, es un acto de investigación del juez para
determinar el hecho y su participación en él del investigado, por lo que a esta declaración le son de
aplicación supletoria todas las disposiciones sobre las «indagatorias» (arts. 385-409); pero, de otro lado y al
propio tiempo, constituye un acto de defensa, porque es la primera (y, en ocasiones, desgraciadamente la
última) posibilidad que tiene el investigado de, asistido con su Abogado, exculparse de los hechos y poder
convencer al juez sobre su ausencia de responsabilidad penal, obteniendo, en tal caso, un sobreseimiento.

D) Es precisamente esa función garantista de la citación para ser oído la que indujo al Tribunal
Constitucional a establecerla como obligatoria en el proceso penal abreviado, en el que no puede el
Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos, prestarle declaración al
investigado para ser oído con anterioridad al auto de clausura de la instrucción (o de transformación del
PPA), debiendo reputarse sus declaraciones testificales prestadas en la instrucción cuando, del resultado
de las diligencias quepa inferir su cualidad de investigado, como constitutivas de supuestos de prueba de
valoración prohibida.

2. EL AUTO DE PROCESAMIENTO
Constituye el auto de procesamiento una resolución motivada y provisional, emanada del juez instructor
ordinario (o del magistrado perteneciente al Tribunal del «aforado»), por la que: a) se declara a una persona
determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa
imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa privada; b) surge con dicha resolución la
obligación del juez de proveerle de abogado defensor, si no lo hubiere designado ya el procesado; c) se
erige en un presupuesto de determinadas medidas cautelares y provisionales, y d) ocasiona una correlación
subjetiva con los escritos de acusación.

A) El procesamiento es, en primer lugar, una resolución «motivada» y, en dicha calidad, exige la forma de
Auto. Este deber de motivación fue desde siempre recordado por las RO de 13 de marzo de 1885 y 15 de
septiembre de 1906, así como a través de la Instrucción de la Fiscalía del TS de 21 de mayo de 1901, las
cuales prohibieron la utilización de fórmulas impresas o estampilladas, obligando al juez a realizar un
razonamiento detenido sobre la participación del investigado en el hecho punible.
La exigencia de motivar el auto de procesamiento constituye hoy un deber constitucional. En este sentido, el
auto de procesamiento debe incorporar una explícita motivación, en la que, teniendo en cuenta la propia
literalidad del art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aprecie:
a) La presencia de unos hechos o datos básicos.
b) Que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta.
c) Y resulte calificada como criminal o delictiva.

B) En segundo lugar, dicha resolución tiene carácter provisional. Ha de pronunciarse cuando en la causa
surja «algún indicio racional de criminalidad contra persona determinada» (art. 384); pero, por la misma
razón, tal y como afirmó la Memoria de la Fiscalía TS de 15 de septiembre de 1889, el juez de instrucción
puede levantar el procesamiento, cuando desaparezca su presupuesto material o la Audiencia puede
desprocesar, decretando el sobreseimiento. A tal efecto no es necesario que dicho desprocesamiento se
haya de realizar a través del cauce del recurso de reforma o de apelación, pudiendo efectuarlo el juez de
oficio.

C) No obstante este carácter interino o provisional, asume el procesamiento una importante función, cual es
la de determinar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de la acusación, de tal suerte
que, en el sumario ordinario, «nadie debe ser acusado, sin haber sido previamente declarado
procesado», contribuyendo de esta manera el procesamiento a evitar las acusaciones «sorpresivas» y a
robustecer, en definitiva, el derecho que todo ciudadano tiene al conocimiento previo de la acusación (art.
24.2 CE).
Pero dicha correlación es exclusivamente subjetiva y no objetiva. Tal y como tiene declarado el TS, las
partes acusadoras, en los escritos de calificación provisional, no están vinculados, ni por la determinación
fáctica, ni por la calificación jurídica de los hechos que haya plasmado el juez de instrucción en el
procesamiento, pues el derecho al conocimiento previo de la acusación no implica convertir al
procesamiento en un escrito de acusación.

D) Órgano jurisdiccional competente para dictar el procesamiento es el juez de instrucción ordinario o

competente para la instrucción del sumario (cfr. art. 384.5), con la sola excepción de los Tribunales
encargados, por disposición de la LOPJ (arts. 57.2º y 73.4º) o de determinadas leyes especiales, de
pronunciar el procesamiento contra las personas aforadas. En particular no pueden los jueces instructores
ocasionales o comisionados pronunciar esta resolución.

E) El procesamiento encierra una resolución formal de imputación. Con anterioridad al mismo puede el
sujeto pasivo del sumario haber adquirido ya el «status» de investigado (v.gr. por la circunstancia de haber
sido denunciado, querellado o detenido; vide art. 118.1).
Pero el procesamiento tiene la virtualidad de que es un órgano jurisdiccional quien asume la imputación con
el objeto de posibilitar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. Esta asunción, pues, produce dos efectos:
de un lado, se constituye en causa de abstención o de recusación (art. 54.12), pues, el mismo órgano
jurisdiccional que ha investigado formalmente a una persona ha prejuzgado de algún modo su participación
en el delito y debe abstenerse de entender del juicio oral y, de otro, posibilita el ejercicio del derecho de
defensa en sus dos manifestaciones:
a) En cuanto a la defensa privada, al tener que plasmarse la imputación en dicho auto y constituir esta
resolución un requisito previo de la primera declaración indagatoria (art. 386), la notificación al
procesado de dicha imputación le permitirá exculparse de ella en dicho interrogatorio judicial.
b) En cuanto a la defensa pública o técnica, el procesamiento hace nacer la obligación judicial de
proveer al procesado de abogado de oficio, en el improbable supuesto de que estuviere todavía
desasistido de defensor.

F) Dicha resolución jurisdiccional de imputación (en la que habrá de hacerse constar el hecho punible y su
calificación legal, sin que ocasione vinculación alguna, en cuanto al título de condena, con respecto a los
escritos de calificación provisional) ha de dirigirse contra persona determinada. Este requisito formal del
procesamiento habrá que estimarlo cumplido siempre y cuando, tal y como establece el art. 384.1, se haya
determinado al investigado, aun cuando se desconozca su identidad personal.

G) Presupuesto material del procesamiento es la existencia de «algún indicio racional de criminalidad» (art.
384.1). Por dicho (oscuro) concepto cabe entender la fundada sospecha de participación, en cualquiera de
sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los
presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de
las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad penal.
Son presupuestos procesales, cuya ausencia condiciona la admisibilidad del procesamiento, la capacidad
para ser parte y de actuación procesal del investigado (la minoría de edad o la muerte), la falta de
autorización para procesar (arts. 303, 309 y 750), la falta de legitimación activa en los delitos semipúblicos
(la cualidad de ofendido) y la de la denuncia y querella en los delitos semipúblicos y privados.
Asimismo, han de impedir el procesamiento la concurrencia de alguna de las causas de extinción de la
responsabilidad penal, de las establecidas en el art. 130 CP, habida cuenta de su naturaleza de
presupuestos procesales de carácter negativo y, por tanto, de que su fácil justificación a través del oportuno
documento público posibilita la obtención de la evidencia necesaria para desvirtuar esta declaración judicial.

H) Sin embargo, el tratamiento de las circunstancias eximentes o de exención de la responsabilidad penal

de los arts 19 y 20 del CP ha de ser muy diverso, pues, en definitiva, son hechos impeditivos de la
pretensión penal y, en dicha calidad, requieren una actividad probatoria en el juicio oral. Con todo, sería
antieconómico y materialmente injusto someter al investigado, en quien concurra alguna de las tales
circunstancias, a un juicio oral en el que, con anterioridad al mismo, haya podido evidenciarse su falta de
responsabilidad penal. En tal sentido, se han apuntado como causas de exención que pueden estimarse en
esta fase: las de caso fortuito, fuerza irresistible, cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho
y, con dudas, la legítima defensa, el estado de necesidad y la obediencia debida.

I) Con independencia de los actos de defensa, el procesamiento, finalmente, produce toda una serie de
importantes efectos sobre las medidas cautelares y provisionales. Con respecto a las primeras, el efecto
que genera es el de constituir el «fumus boni iuris» o imputación suficiente para justificar la adopción de las
medidas cautelares de carácter provisional; en tal sentido, el procesamiento se convierte en requisito previo
de la libertad provisional (arts. 529 y ss.), de las fianzas y embargos aseguratorios de la pretensión civil
(arts. 589 y ss.) y de la requisitoria de búsqueda y captura. En cuanto a las segundas cabe destacar la
privación del permiso de conducción (art. 529 bis, aunque también pueden adoptar esta medida los
funcionarios de la policía judicial: art. 786.2.c y la suspensión provisional en el ejercicio de su oficio o cargo
al funcionario procesado, efecto este último que suele establecerse en la oportuna legislación especial
administrativa y en materia de terrorismo (art. 384 bis).

J) En cuanto a los medios de impugnación señalemos, en último lugar, que es obligado distinguir los autos
denegatorios de la petición de procesamiento, de los confirmatorios. Con respecto a los primeros, dispone el
art. 384.7 que tan sólo podrá interponerse el recurso de reforma, sin que sea procedente el de apelación;
ello no obstante, la parte acusadora gravada por tal decisión podrá reproducir su solicitud en la fase
intermedia y ante la Audiencia, al evacuar el traslado al que se refiere el art. 627. En cuanto a los autos
estimatorios del procesamiento, puede contra ellos interponerse el recurso de reforma y el de apelación,
este último con carácter independiente o subsidiario.

K) Tanto el auto de procesamiento, como la resolución del pertinente recurso de apelación, en la medida en
que impliquen la asunción de un juicio de imputación que se erija en «prejuicio» acerca de la culpabilidad
del encausado, inhabilitan a los Magistrados, en dichos actos intervinientes, para conocer del juicio oral y
dictar Sentencia, ya que, en tal supuesto, se violaría el derecho al Juez legal imparcial, implícito en el
derecho a un proceso con todas las garantías.

3. EL AUTO DE INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL ABREVIADO

Tal y como se ha adelantado, con la supresión del Auto de procesamiento, realizada por la LO 5/1988 de
creación del Proceso Penal Abreviado, sucedió que personas imputadas, en una instrucción de la que no
tenían conocimiento alguno, eran sorpresivamente acusadas, sin haber tenido posibilidad alguna de
defensa a lo largo de la fase instructora, lo que, provocó no pocos recursos de amparo que el TC hubo de
estimar.
Esta situación obligó al Pleno del Tribunal Constitucional a dictar la STC 186/1990 (de la que fui ponente),
en la que este intérprete supremo de la Constitución declaró que «nadie puede ser acusado sin haber
sido previamente investigado y sin haberle prestado, al menos, el Juez declaración para ser oído
dentro de las Diligencias Previas».
La anterior doctrina jurisprudencial motivó la reforma efectuada por la Ley 38/2002 sobre el art. 779.4, en
cuya virtud el Auto de incoación del Procedimiento Penal Abreviado o de conclusión de las Diligencias
Previas ha de contener «la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que
se le imputan» y «no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en
el artículo 775».
Por consiguiente en dicha resolución de clausura de las Diligencias Previas y comienzo de la fase
intermedia, debe el Juez de Instrucción determinar el hecho punible investigado y su presunto autor,
generando una correlación subjetiva entre el investigado y el encausado, de manera que nadie puede ser
acusado si no ha sido previamente determinado como investigado en el Auto de incoación del PPA.
La segunda novedad de esta reforma consistió en permitir la impugnación devolutiva, a través del recurso
de apelación, de esta resolución de imputación judicial definitiva que, debido a que, como se ha dicho, se
convierte en un presupuesto indispensable para formular un escrito de acusación, reviste singular
importancia, ya que la imputación puede ser revisada plenamente por la Audiencia Provincial (art. 766.1).

LECCIÓN 19: EL CONTENIDO DE LA INSTRUCCIÓN: LOS

ACTOS DE PRUEBA DENTRO DE LA INSTRUCCIÓN
I. LOS ACTOS DE PRUEBA
En la Lección 14 nos ocupamos de los actos instructorios, que son actos de introducción de hechos en el
proceso y que han de servir a las partes para instar el sobreseimiento o formular su escrito de acusación,
pero que, en modo alguno, permiten fundar una sentencia de condena.
Junto a tales actos de investigación existen también en la instrucción auténticos actos de prueba que
permitirán, en su día, al tribunal sentenciador fundar, sobre ellos, una sentencia de condena. Por ello, no
cabe confundir los actos de investigación sumarial con los actos de prueba. Debido a la función esencial de
la fase instructora, consistente en preparar adecuadamente el juicio oral (art. 299), el Juez ha de realizar
toda una serie de actos instructorios o de investigación a fin de comprobar la existencia y tipicidad de la
«notitia criminis», así como la de su autoría. Pero tales actos de investigación (declaraciones del imputado y
de testigos, informes de peritos, etc.) no se convierten, por sí solos, en actos de prueba, que permitan
posteriormente al órgano decisor fundar en ellos una sentencia de condena. Los actos de investigación
sirven, como se ha dicho, para facilitar a las partes la fundamentación fáctica de sus respectivos escritos de
calificación o acusación, pero no permiten al Juez o Tribunal sentenciador extender sobre ellos su
conocimiento en la declaración de hechos probados de la sentencia.
Según dispone el art. 741 y ha recordado reiteradamente la jurisprudencia del TC, el Tribunal sentenciador
sólo puede fundar su sentencia en «las pruebas practicadas en el juicio».
Ahora bien, por actos de prueba no cabe entender exclusivamente los que se ejecutan ante la inmediación
del Tribunal y bajo la vigencia de los principios de contradicción y publicidad (aunque ésta debiera ser la
regla general en un proceso acusatorio), sino también los actos de prueba sumarial anticipada y
preconstituida, cuya relevancia práctica es inmensa, ya que la mayoría de las sentencias penales se fundan,
sobre todo, en los actos de prueba preconstituida.

II. EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA: PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA Y PRECONSTITUIDA.

REQUISITOS
Tal y como se ha reiterado a lo largo de este Manual, en materia probatoria, la regla general es la de que el
Tribunal tan solo puede fundamentar su sentencia en la prueba practicada, bajo su inmediación, en el juicio
oral (art. 741).
Pero, en no pocas ocasiones, debido a la circunstancia de que existen «hechos irrepetibles» o que no
pueden ser trasladados al momento de la celebración del juicio oral, deviene imposible practicar la prueba
sobre los mismos en el juicio bajo la inmediación del Tribunal decisor.
En tales supuestos, en los que la fugacidad de tales hechos elementos probatorios impide su reproducción
en el ulterior juicio oral, se hace necesario que el Juez de Instrucción o, incluso la policía judicial, actuando
«a prevención» del juez, proceda al aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la
inmediación del juez y con estricta observancia de todo un conjunto de garantías, a las que después nos
referiremos, bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día al órgano
jurisdiccional de enjuiciamiento.
De lo anterior se infiere que el aseguramiento de la prueba es una actividad del Juez de Instrucción que
comprende dos cometidos concretos, bien la práctica del acto de prueba, en cuyo caso nos encontramos
ante un supuesto de prueba instructora anticipada, bien la guarda o custodia de las fuentes de prueba a
través de actos de prueba preconstituida. Ambos actos de prueba sumarial poseen un común
denominador, cual es la «irrepetibilidad del hecho» sobre el que recaen, pero se diferencian, tanto por el
medio de prueba utilizado (testifical y pericial, como veremos en la «prueba anticipada» y documental
pública en la preconstituida), como por la Autoridad que la interviene: el Juez de Instrucción siempre en la
prueba anticipada y el Juez, el Ministerio Fiscal o la policía judicial (estos últimos, por razones de urgencia),
en la preconstituida.
Tales actos, aun cuando se practiquen dentro de la instrucción, se diferencian claramente de los actos
instructorios o de investigación, porque se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia o, lo
que es lo mismo, porque permiten al Tribunal decisor extender a ellos su conocimiento para fundamentar
una sentencia de condena. Son, pues, auténticos actos de prueba, pero practicados por el Juez de
Instrucción o excepcionalmente, en el caso de la prueba preconstituida por la policía judicial o el Ministerio
Fiscal, y custodiados bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia.
Ahora bien, como se ha adelantado, para que tales actos de aportación fáctica se conviertan en actos de
prueba, es preciso que cumplan escrupulosamente con todo un conjunto de requisitos y de garantías, que
se exponen a continuación:

1. MATERIAL: LA IRREPETIBILIDAD DEL HECHO

Característica común a todos estos actos de prueba, tanto la anticipada como la preconstituida es, como ha
quedado dicho, su irrepetibilidad con respecto al futuro y adecuado trámite normal de su práctica, que,
como se ha dicho, ha de suceder en el juicio oral. Se trata, pues, de actos que, por la fugacidad del objeto
sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral. Es más, si
faltan las razones de urgencia, no se le autoriza a la policía a efectuar una prueba preconstituida, debiendo
suspender la práctica de la diligencia y requerir la intervención del Juez de Instrucción.
Así, si un testigo o perito insustituible se encuentra en peligro de muerte o ha de ausentarse al extranjero, la
LECrim adorna su declaración con todo un conjunto de garantías de contradicción e igualdad entre las
partes y ello, con el objeto de que tales declaraciones, que podrían practicarse como meros actos
investigatorios, se trasformen en auténticos actos de prueba y puedan ser, en un futuro, valorados por el
Tribunal sentenciador (arts. 448, 476 en relación con el art. 467.2). Pero, si se tratara de un testigo (por ej.:
la declaración sumarial de la víctima) que puede comparecer el día de la celebración del juicio oral, no
puede el Tribunal extender su conocimiento a su declaración sumarial, sino que debe disponer su
comparecencia e interrogatorio público por las partes en la vista oral, porque el art. 6.3.d) del CEDH
consagra el derecho que todo acusado tiene «a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren
contra él» en un juicio público y con todas las garantías. Tan sólo, cuando, una vez sometida a confrontación
la declaración testifical en el juicio y en la instrucción, el Tribunal obtenga el convencimiento de la
mendacidad de la primera de las enunciadas declaraciones, es cuando podrá extender su conocimiento a la
declaración testifical sumarial.
2. SUBJETIVOS: LA INDEPENDENCIA Y CONTRADICCIÓN Y SU POSIBLE EXCEPCIÓN EN LA
PRUEBA PRECONSTITUIDA
En segundo lugar, los actos de prueba instructora anticipada requieren, de un lado, la intervención del
Juez de Instrucción y, de otro, la posibilidad de contradicción.
La necesidad de la concurrencia del primer requisito es evidente, si se tiene en cuenta que la prueba exige
siempre la inmediación de un órgano dotado de imparcialidad e independencia, lo que plenamente tan sólo
acontece con la Autoridad Judicial (por esta razón, el Ministerio Fiscal, aunque sea imparcial, al ser una
parte procesal y no gozar de una absoluta independencia del Ejecutivo, no puede generar actos de prueba
anticipada, debiendo requerir la intervención del Juez de Instrucción). Excepcionalmente, y por estrictas
razones de urgencia (porque, si no se asegura la prueba, ésta desaparecería, como, por ejemplo,
desaparece el alcohol en el cuerpo humano, si no se practica inmediatamente una prueba alcoholimétrica),
puede la policía generar actos de prueba preconstituida; pero, no cualquier tipo de policía, sino únicamente
la policía judicial o la que actúa en dicha función (así, el art. 6.2.a) de la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, tan
sólo faculta a «los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando desempeñen funciones de
policía judicial» la facultad de recabar de los operadores los datos electrónicos de tráfico).
En cuanto a la vigencia del segundo requisito, hay que recordar que la prueba exige la contradicción e
igualdad de armas, razón por la cual, como se ha dicho, la LECrim desde siempre admitió la posibilidad de
contradicción en la declaración sumarial de testigos con peligro de muerte o de ausencia (art. 448) o en el
incidente de «recusación de los peritos» (cfr. los preceptos citados y el art. 333 para la «inspección ocular»).
Así, pues, en tales actos de prueba anticipada, debe el juez siempre cumplir con el deber de ilustración de
sus derechos al imputado y de proveerle de Abogado con el objeto de que pueda comparecer a la ejecución
del acto y pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa, siendo aconsejable, «de lege ferenda», que
la publicidad y el sistema de interrogatorio cruzado, propio del juicio oral, estén también presentes en los
actos de prueba instructora anticipada, diferenciándose de este modo también formalmente de los meros
actos de investigación.
El incumplimiento de este último requisito convierte también al acto de prueba preconstituida en mero acto
investigatorio, sin perjuicio de que su resultado pueda incorporarse en el juicio oral a través de otro medio
válido de prueba (así, por ejemplo, la declaración testifical de los policías).
Pero la doctrina jurisprudencial no exige que la contradicción efectivamente se produzca, sino tan sólo que
se posibilite. En ocasiones, no es posible garantizar plenamente el principio de contradicción, porque se
frustraría el éxito de la diligencia. Ello es lo que ocurre con actos del Juez de Instrucción, tales como la
recogida del cuerpo del delito (arts. 334-339), autopsias (arts. 340 y ss.) e inspección ocular, efectuados
cuando todavía no se ha determinado al imputado (art. 333) o incluso actos de la policía judicial como lo son
las fotografías, recogida de huellas y demás actas de constancia de la policía, que también son susceptibles
de alcanzar valor probatorio en calidad de prueba instructora preconstituida, siempre y cuando concurran
en su objeto extraordinarias circunstancias de urgencia que impidan su inmediata intervención por el Juez.
Pero, en tales supuestos, habrá la policía de proveer de Abogado al detenido a fin de que concurra a la
práctica de la diligencia; presencia del defensor que tan sólo podrá obviarse en los supuestos de imputado
no detenido por no haberse todavía determinado (pero no en caso de rebeldía, ya que a su práctica habrá
de ser citado su Abogado defensor)…
Así, pues, y como regla general, tanto la prueba anticipada, como la preconstituida exigen la intervención
del Juez de Instrucción. Pero, por razones de urgencia y para evitar la desaparición o destrucción de las
fuentes de prueba, puede el Ministerio Fiscal y la policía judicial generar actos de prueba preconstituida,
mediante la recogida del cuerpo del delito, siempre y cuando no suponga tales actos la limitación del
ejercicio de derechos fundamentales. Por ello, la Ley 18/2006, «para la eficacia en la Unión Europea de las
resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales», residencia dicha
competencia siempre en el juez o tribunal que conozca de la causa y en los Fiscales que dirijan una
investigación, cuando tales medidas de aseguramiento «no sean limitativas de derechos fundamentales»
(art. 3).

3. FORMAL: LA LECTURA DE DOCUMENTOS

En tercer lugar, la prueba sumarial anticipada y la preconstituida han de ser introducidas en el juicio oral a
través del trámite de lectura de documentos, contemplado en el art. 730, sin que puedan las partes acudir
a la fórmula de tener «por reproducida» dicha prueba documental, ni el órgano jurisdiccional decisor acudir a
su examen de oficio «ex» art. 726.
La finalidad de dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradicción por las propias partes en
orden a evidenciar ante el tribunal la mendacidad o veracidad de la declaración del interviniente en la
prueba confrontada con la que en su día prestó en la instrucción y, de otro, impedir que, a través del
principio de examen de oficio de la prueba documental, consagrado, como se ha dicho en el art. 726, pueda
introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación realizados en la fase instructora y que
naturalmente, al quedar plasmados en las oportunas actas, también son documentos públicos.
Por esta última razón (para impedir que la «ciencia privada» del Tribunal traspase el umbral del juicio oral),
la LO 5/1995 del Jurado extremó plausiblemente las precauciones. En primer lugar, exige el art. 34.b) LOTJ
que los actos de prueba anticipada y preconstituida se plasmen en especiales testimonios que han de
incorporarse al auto de apertura del juicio oral del Juez de Instrucción, de tal suerte que, en principio, tan
sólo estos «testimonios» y no el conjunto de diligencias sumariales han de ser trasladados al Tribunal del
Jurado. En segundo y, en particular, «las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las
resultantes de prueba anticipada (y preconstituida, cabría añadir), no tendrán valor probatorio de los hechos
en ellas afirmados» (art. 46.5.II LOTJ).

LECCIÓN 20: LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA Y LOS

ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I)
I. LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA
Tal y como se ha reiterado, el TC, desde su andadura en el año 1981, en el que vino a «desempolvar» el art.
741 LECrim, pudo proclamar y mantiene que la presunción de inocencia del art. 24.2 exige que nadie
pueda ser condenado, sino mediante auténticas y válidas pruebas de cargo, practicadas bajo la
inmediación, contradicción y publicidad del juicio oral.
Pero esta regla general, como vimos en la Lección 19.II.2, goza de una relevante excepción, cual es la
«prueba sumarial anticipada o preconstituida», que permite también extender la actividad cognoscitiva del
Tribunal sentenciador a determinados actos probatorios «irrepetibles».
En la mencionada Lección 19 también pusimos de manifiesto que la prueba sumarial anticipada participa del
mismo presupuesto (la irrepetibilidad del hecho) y de los mismos requisitos subjetivos (independencia de la
Autoridad que la interviene y posibilidad de contradicción) y formales (entrada en el juicio oral mediante la
lectura de documentos) que la prueba preconstituida.
Pero se diferencia de dicha prueba, tanto por su objeto —ya que, mientras la prueba preconstituida es
siempre «documental», la instructora anticipada consiste en pruebas personales, tales como la prueba
testifical y pericial—, como por la Autoridad que la interviene, que, en el caso de la prueba preconstituida
puede ser, tanto el Juez de Instrucción, como, por razones de urgencia, la policía judicial y el Ministerio
Fiscal, en tanto que la única Autoridad, que puede generar la prueba instructora anticipada, es el Juez de
Instrucción.
Los actos procesales de prueba instructora anticipada pertenecen, pues, al igual que los limitativos de
derechos fundamentales, a la competencia exclusiva del Juez de Instrucción. Están, por lo tanto, sometidos
al principio de exclusividad jurisdiccional, si bien con la importante especialidad de que, debido a la
circunstancia de que la ejecución de la prueba no podrá efectuarla el órgano de enjuiciamiento (el Juez de lo
Penal o la AP), se hace necesario que sea intervenida por el Juez de Instrucción.
Como todos los actos de prueba, se rige también la anticipada por los principios de oralidad e
inmediación; pero no de inmediación del órgano decisor, ya que, como se ha dicho, la ha de practicar el
Juez de Instrucción, por lo que son pruebas inmediatas en su ejecución, pero mediatas en su
valoración; ni tampoco por el de «publicidad» absoluta del procedimiento, toda vez que se practican dentro
de una instrucción, la cual es, frente a la sociedad, secreta.
También es un requisito esencial de la prueba anticipada el cumplimiento del principio de contradicción.
Disponen, al efecto, los arts. 777.2 y 797.2 que «cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o
víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio
oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma,
asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes», en cuyo caso, y a fin de garantizar
una mejor inmediación del órgano decisor con respecto a dicha prueba anticipada, establece el párrafo
segundo de dicho precepto que «dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y
reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con
expresión de los intervinientes».
En pureza todos los actos de prueba, distintos a la documental, esto es, las denominadas pruebas
personales debieran poderse practicar, en calidad de prueba anticipada, dentro de la instrucción. Pero,
como quiera que dicha posibilidad, en todo lo referente a la declaración del imputado, entrañaría volver a la
«confesión con cargos» del proceso penal inquisitivo, nuestra LECrim, con acierto, tan sólo contempla como
prueba sumarial anticipada determinados supuestos específicos de la prueba «testifical» y «pericial».

1. LA PRUEBA TESTIFICAL ANTICIPADA

Dispone el art. 448 LECrim que «si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo
446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en
que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de
la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente su declaración, asegurando
en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo
que nombre Abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le
nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho
término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su Abogado
defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a
éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como
manifiestamente impertinentes».
Dos son, pues, los presupuestos o circunstancias que posibilitan esta declaración testifical, efectuada en
calidad de prueba instructora anticipada:
a) La imposibilidad de acudir, en su día, a la celebración del juicio oral, por haberse el testigo
de ausentarse del territorio nacional, comprende, tanto el supuesto de ausentarse el español al
extranjero (supuesto más frecuente el del emigrante), como el del extranjero residente que ha de
volver a su país. Asimismo, la declaración sumarial de la víctima puede ser valorada por el tribunal
sentenciador, si ésta se encontrara en «ignorado paradero».
b) El peligro de muerte o de incapacidad mental del testigo, circunstancias todas ellas que impiden
la presencia del testigo en el juicio oral con la capacidad de discernimiento necesaria y que, por
tanto, justifican esta prueba anticipada.
Aunque el precepto contemple también la «incapacidad física», como causa de esta prueba anticipada, en
realidad, no lo es, pues, si el testigo está imposibilitado de prestar declaración en los estrados del juicio oral
de la sede del tribunal, con independencia de que deba el Juez de Instrucción prestarle declaración en su
propio domicilio, siempre que corra peligro la vida del enfermo (art. 419), lo procedente será que la Sección
de la AP nombre a un Magistrado comisionado (o, en su caso, el Juez de lo Penal), quien habrá de
desplazarse a la residencia del propio testigo para prestarle en ella declaración (art. 718).
En tales casos de imposibilidad de comparecencia al juicio del testigo, dispone el art. 448 que el Juez de
Instrucción, proveyendo previamente de Abogado al imputado que todavía no lo hubiere designado,
permitirá la comparecencia de la defensa y de las partes acusadoras, quienes podrán formular al testigo
«cuantas repreguntas tengan por conveniente».
Lo que viene a garantizar el precepto es la posibilidad de contradicción o de participación en esta prueba
de la defensa, pues, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1950 y el
art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1966, es un derecho que asiste a todo imputado el de «interrogar y
contra interrogar a los testigos de cargo y de descargo».
Pero el precepto no garantiza la exigencia efectiva de la contradicción. Las partes tienen la carga de asistir
al interrogatorio, pero, si no lo hacen, ése es su problema: la declaración testifical gozará de pleno valor
probatorio. Incluso cabe la posibilidad, por razones de necesidad, de que se excluya la contradicción. Así, el
art. 449 establece que «en caso de inminente peligro de muerte del testigo se procederá con toda urgencia
a recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aunque el procesado no pudiese ser
asistido de Letrado», declaración que, en principio, y si concurriera dicha urgencia, también habría de gozar
del valor de la prueba anticipada.
Si el Juez de Instrucción omitiera el cumplimiento de esta garantía, la declaración testifical no gozará
de valor probatorio alguno, sino de mero acto de investigación, insusceptible de ser introducido en el juicio
oral a través de la lectura de documentos (arts. 730 LECrim y 46.5 LOTJ) y, por tanto, inválido también para
fundar una sentencia de condena.
Lo anterior no obsta, sin embargo, a que el contenido de la declaración testifical, carente de valor probatorio
directo, pueda ser introducido en el juicio oral a través de testigos de referencia.
Si, por el contrario, cumple el Juez con su obligación de posibilitar dicha contradicción, la
declaración testifical se convierte en un acto de prueba instructora anticipada, cuya lectura podrá
disponerse en el juicio oral a fin de que el tribunal pueda extender válidamente su conocimiento sobre dicha
declaración y fundar, sobre ella, válidamente una sentencia de condena.

2. LA PRUEBA PERICIAL ANTICIPADA

La ausencia en el año 1882 de técnicas de custodia del cuerpo del delito (hoy hasta el ADN puede
custodiarse muchos años) y de peritos en determinadas demarcaciones judiciales, hizo que la LECrim
previera la práctica de la prueba pericial anticipada, en cuyo caso se podrá recusar a los peritos. En la
actualidad, dicha prueba sumarial carece de sentido, debiendo todos los peritos prestar su informe en el
juicio oral.

II. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Se entiende por actos de investigación, actos instructorios o «diligencias sumariales», los actos de
aportación de hechos a la instrucción, regidos por el principio de investigación y practicados por el Juez de
Instrucción y por su personal colaborador, tendentes a la determinación del hecho punible y de su autor en
orden, bien a obtener una decisión sobre la apertura del juicio oral contra un imputado determinado, bien a
dictar una resolución de sobreseimiento.
Los actos de investigación asumen la función inmediata de comprobar la verosimilitud de la «notitia
criminis». En la medida en que la robustecen, permiten al Juez formular su imputación judicial y adoptar
contra su sujeto pasivo las oportunas medidas cautelares y, si la debilitaran o no la comprobaran,
posibilitarán un auto de sobreseimiento. La práctica de tales actos ha de estar, pues, presidida por el
principio de imparcialidad, genéricamente enunciado en el art. 2 LECrim.
Pero, más a largo término y si no fuere procedente el sobreseimiento, los actos instructorios cumplen con la
función de posibilitar a las partes acusadoras la redacción de los hechos de sus escritos de acusación, de
manera que, mediante ellos, el sumario o las Diligencias Previas se convierten en un «arsenal instructorio»,
que utilizarán las partes acusadoras para afirmar los hechos contenidos en la conclusión primera de sus
respectivos escritos de calificación.
Todos los actos de prueba preconstituida y anticipada, si no cumplen con todos y cada uno de los
requisitos que los habilitan como actos de prueba, se convierten en actos de investigación. Junto a
ellos existen otros que, como es el caso de las declaraciones del procesado o su reconocimiento y so pena
de degenerar el proceso penal acusatorio en inquisitivo, nunca debieran convertirse en actos de prueba
instructora.

III. LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO: EL «RECONOCIMIENTO EN RUEDA»

1. LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO

A) Concepto y fundamento

a) Debido a la circunstancia de que el objeto del proceso penal viene integrado, no sólo por la existencia de
un hecho punible, sino también por la de su presunto autor, se hace necesario en el proceso penal la
determinación del imputado, como uno de los fines esenciales de la instrucción (art. 299).
Junto a esta finalidad esencial de la determinación del imputado, concurre otra accidental, consistente en la
interrupción de la prescripción de los delitos (regla 3ª del art. 132.2 CP), acerca de la cual no ha estado muy
afortunado el legislador (vide Lec. 18.1.2).

b) Se entiende por determinación del imputado el conjunto de actos de investigación dirigidos a averiguar
quién sea el presunto autor de la comisión del hecho punible, para lo cual se hace necesario su
individualización con respecto a los demás miembros de la comunidad social.
Dicha individualización puede obtenerse a través de diversos medios y no sólo mediante la diligencia de
«reconocimiento en rueda», que es la única que contempla expresamente la LECrim en sus arts. 368 y ss.,
ya que nuestra LECrim no pudo contemplar siquiera los reconocimientos fotográficos.
Pero, debido a los avances de la Medicina Legal, hoy puede obtenerse dicha determinación a través de
métodos antropomórficos, como las diligencias de reconocimiento dactiloscópicas, las inspecciones
corporales y, sobre todo los análisis del «ADN» que se manifiestan extremadamente útiles para la
averiguación del «código genético» de autores de delitos contra la libertad sexual y vida humana; análisis
del «ADN» que, introducidos por la LO 15/2003 en el art. 363.11, se rigen por la LO 10/2007, de 8 de
octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identifica— dores obtenidos a partir del ADN, que crea
la «prueba indubitada» sobre la que ha de compararse la «dubitada» o prueba genética del imputado
obtenida, bien mediante recogida del cuerpo del delito, bien a través de una intervención corporal (vide
Lees. 21 IV.2 y 15 1.4.H).

c) Distinta a la determinación del imputado es la diligencia de identificación, mediante la cual de lo que se

trata es de averiguar los datos de identidad del imputado (art. 373).
Ahora bien, para dictar un auto de procesamiento, de imputación o una requisitoria de búsqueda y captura
e, incluso, para dictar una sentencia de condena, es suficiente la determinación, no siendo exigible la
identificación; por esta razón el art. 376.2 permite que el procesado sea designado «con el nombre que
fuere conocido o con el que él mismo dijere tener» y, por la misma, art. 384.1 habla de «persona
determinada», individualización del procesado que puede efectuarse por meros signos externos (estatura,
color del pelo, ojos o tez, etc.) o incluso a través del apodo, datos todos ellos que habrán de incorporarse a
tales actos de imputación, cuando el Juez desconozca su identificación nominal.

2. LA DILIGENCIA DE «RECONOCIMIENTO EN RUEDA»

A) Concepto y naturaleza
Se entiende por «reconocimiento en rueda» el acto de investigación, mediante el cual un testigo directo
procede, ante el Juez de instrucción, a la determinación del imputado asistido de su Abogado, de entre un
conjunto de personas, como autora del hecho punible, acreditando dicha individualización mediante
declaración testifical, llamada a erigirse en acto de prueba preconstituida si se cumplen con todos los
requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica dicho reconocimiento en el juicio oral.
Pero, en pureza, no es una prueba preconstituida, porque dicho reconocimiento no es «irrepetible», ya que
puede efectuarse también en el juicio oral. La diligencia de reconocimiento en rueda, en principio, constituye
siempre un acto instructorio de investigación, porque, a través de ella, se obtiene la determinación de
quien sea el presunto autor de un hecho punible. El único acto de prueba lo constituye el reconocimiento del
acusado por el testigo en el juicio oral.
Hoy dicha diligencia puede practicarse mediante el reconocimiento fotográfico en la sede de la Comisaría
de Policía o incluso mediante reconstrucciones de su fisonomía a través de los «retratos-robot». Tales
reconocimientos, en los que el detenido habrá de estar asistido de su Abogado (art. 520.2.c), no gozan, sin
embargo, por sí solos, de valor probatorio alguno, de conformidad con la unánime doctrina, tanto del
Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, para quienes el reconocimiento policial fotográfico
posee un mero valor de acto de investigación, susceptible de fundamentar una denuncia; pero, por sí sólo,
no puede erigirse en acto de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, a salvo, claro
está, que dicho reconocimiento se ratifique ante el Juez de Instrucción mediante la única diligencia que
puede convertirse en acto de prueba preconstituida: la de reconocimiento judicial irrepetible del
imputado en rueda.

B) El reconocimiento en rueda como acto de prueba preconstituida

Para la jurisprudencia, esta diligencia constituye un acto de prueba preconstituida. Ahora bien, para que
esta diligencia pueda ser tomada en consideración por el órgano judicial decisor en orden a poder fundar
una sentencia de condena, es necesario que se cumplan determinados presupuestos y requisitos,
materiales y formales, propios de dichos actos de prueba instructora preconstituida.

a) Presupuesto: existencia de un imputado

El primer requisito previo que ha de observar esta diligencia es la existencia de una persona, que haya sido
imputada, al menos, por alguna de las partes acusadoras.
A este presupuesto se refiere expresamente el primer inciso del art. 368, al exigir que «cuantos dirijan cargo
a determinada persona deberán reconocerla judicialmente», de lo que se infiere dos consecuencias
prácticas: en primer lugar, que ningún testigo puede ser sujeto pasivo de la diligencia de
reconocimiento en rueda; antes al contrario, el testigo, contra el que existan «indicios de criminalidad» ha
de ser judicialmente determinado como imputado a fin de que pueda ejercitar su derecho de defensa. Y, en
segundo, el imputado ha de poder comparecer a este acto, mediante la asistencia de su Abogado
defensor.

b) Requisitos materiales: la posibilidad de contradicción y la intervención judicial

Aun cuando este último requisito no aparezca formalmente consagrado por los arts. 368-372, fácilmente se
deduce de la naturaleza de este acto de prueba preconstituida, la cual exige la posibilidad de contradicción.
Por lo demás, sería absurdo que para el reconocimiento policial sea necesaria la intervención del defensor
(art. 520.2.c) y esta garantía se obviara en el reconocimiento en rueda ante el Juez de Instrucción. De aquí
que la jurisprudencia del TS haya reclamado la vigencia de este requisito, conforme al cual a la práctica de
dicha diligencia será convocado necesariamente el Abogado defensor.
Junto a este requisito objetivo, la doctrina sobre la prueba preconstituida exige la concurrencia de otro de
carácter subjetivo, cual es la necesaria intervención de la única Autoridad que, por su independencia
judicial, está legitimada para otorgar este carácter a los actos instructorios: el Juez de Instrucción.
Por esta razón, los arts. 368 y 369 exigen la inmediación del Juez de Instrucción, quien no puede delegar la
práctica de esta diligencia en el personal auxiliar del Juzgado. Además, ha de intervenir también
necesariamente el Letrado de la Administración de Justicia, quien levantará acta de constancia en la que
se consignará el reconocimiento efectuado con todas sus circunstancias e identificación de todas las
personas integrantes del grupo (art. 369).

c) Requisitos formales
Pero, no obstante el cumplimiento de todas estas prevenciones, todavía esta diligencia no se erige en acto
de prueba, si el sujeto activo de la misma, esto es, el testigo directo del hecho punible (en la práctica
forense, normalmente el ofendido), no efectúa idéntico reconocimiento del imputado en el juicio oral.
El cumplimiento de este requisito, reiterado unánimemente por la jurisprudencia del TC, es una lógica
consecuencia de la exigencia, que debe presidir todo proceso penal acusatorio, cual es la de que la prueba
ha de surgir mediante la observancia de los principios de publicidad, inmediación y contradicción en el juicio
oral.

C) Procedimiento
El procedimiento de esta diligencia se describe minuciosamente en los arts. 369-372, cuyo incumplimiento
de alguno de sus requisitos, distintos a los anteriormente mencionados, no puede, como regla general,
fundamentar una pretensión constitucional de amparo, sin perjuicio de que se haga valer ante el TS
mediante la casación por quebrantamiento de forma.
Tales requisitos, resumidamente expuestos, son los siguientes: en primer lugar, el Juez ordenará que
comparezca el imputado junto, con otras personas, de rasgos similares (y, así, si el imputado es de color,
habrá de llamar a terceros de similar etnia) e incluso vestidas de modo parecido a como lo estaba el autor
en el momento de la comisión del hecho punible (arts. 369, 371 y 372); en segundo, el reconocimiento
puede practicarse colocando el testigo directamente ante la rueda o «desde un punto que no pudiera ser
visto, según al Juez pareciere más conveniente», solución esta última que el Juez habrá de disponer
cuando, por la naturaleza del hecho, se trate de testigos menores de edad o expuestos a cualquier género
de coacción; en tercer lugar, y si fueren varios los testigos que deban practicar el reconocimiento se harán
tantas ruedas como testigos presenciales deban reconocerlo, cuidando el Juez que éstos no se
comuniquen; pero, si fueren varios los imputados a reconocer por un solo testigo, se efectuará un solo
reconocimiento (art. 370); finalmente, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta, que será
firmada por todos los intervinientes, incluido el Abogado defensor.

IV. LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Distinta a la diligencia de determinación es la de identificación del imputado, que exige como presupuesto el
cumplimiento de aquélla.
Una vez acreditado en la causa quién sea el presunto autor del hecho punible, ha de practicarse la
diligencia de identificación. Por tal diligencia cabe entender todo el conjunto de actos, de entre los que
destaca la inclusión en el sumario de su certificación de nacimiento, tendentes a obtener la designación
nominal de un imputado, previamente determinado.
A esta diligencia se refieren los arts. 373-376, que obligan al Letrado de la Administración de Justicia a
reclamar del Registro Civil su inscripción de nacimiento o, en su defecto, la «partida de bautismo».
La aportación de todas las anteriores certificaciones no excluye la práctica de la diligencia de ratificación o
constatación de dicha identidad, la cual se efectuará en todos los interrogatorios judiciales del imputado,
cuya primera pregunta general de la Ley ha de ser la de comprobar su identidad (art. 388).

2. LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD
La inclusión en los autos de las partidas de nacimiento, no sólo sirve para acreditar la identificación del
procesado, sino también para determinar su edad, ya que, si fuere menor de dieciocho años, está exento de
responsabilidad penal (art. 19 CP), en cuyo caso debe el Juez inhibirse a favor de la jurisdicción de menores
(art. 789.5.3ª).
Pero, naturalmente tal extremo, sólo hay que acreditarlo cuando al Juez, a través de su fisonomía o rasgos
externos, le ofreciere dudas la edad del imputado. En cualquier otro caso, puede prescindir de recabar tales
certificaciones (art. 376).
Asimismo, el mandamiento para la obtención de las certificaciones acreditativas, tanto de la identificación,
como la determinación de la edad no suspenderán la tramitación de la causa (arts. 375.2 y 785.5ª).

V. LOS INFORMES «DE BUENA CONDUCTA»

Los arts. 377 y 378 permiten al juez recabar informes sobre la conducta del procesado al Alcalde,
funcionarios de policía de su residencia (art. 377) y cuantas personas que lo conocieran puedan ilustrar
sobre ello (art. 378).
Frente a la fórmula del art. 377, que permite un cierto margen de arbitrio judicial («si el juez de instrucción lo
considerase conveniente, podrá pedir informes…»), el art. 785.4a, introducido por la LO 7/1988, tan sólo
permite al juez recabar tales informes cuando «los considerase imprescindibles».
La pertinencia de tales informes, en un sistema democrático, no puede servir para formar en el Juez
determinados prejuicios de carácter ideológico, sino, sobre todo, para acreditar el arraigo del procesado
(así, si posee hijos dependientes de su cargo, empleo estable, etc.) o su peligrosidad social, todo ello en
punto a desvirtuar el «peligro de fuga» como presupuesto indispensable para la adopción de medidas
cautelares penales, de control judicial o para inferir su escasa capacidad recidiva en orden a la obtención de
una sentencia favorable de conformidad «premiada» o definitiva.

VI. LA CERTIFICACIÓN DE «ANTECEDENTES PENALES»

Mucha mayor importancia que los informes de buena conducta, reviste la aportación e inclusión en el
sumario de la certificación de antecedentes penales del procesado, que ha de requerir el juez de
instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 379.
Por de pronto, del resultado que aporten tales antecedentes (es decir, si son negativos o acreditan la
condena por anteriores hechos punibles de los que no hubiere sido rehabilitado el procesado), puede
depender su ingreso o no en prisión provisional, ya que la reincidencia es una causa agravante de la
responsabilidad penal y, por tanto, a mayor posibilidad de «quantum» de pena a imponer al acusado, mayor
es el peligro de fuga. Por esta razón, el art. 503.1 permite la adopción de la prisión provisional incluso
cuando el hecho punible no fuere grave, siempre y cuando el imputado posea antecedentes penales.
Por todas estas razones y porque, sobre todo, como se ha dicho, la reincidencia es una circunstancia
agravante de la responsabilidad penal, que habrá de ser tomada en consideración por el órgano decisor
para la individualización de la pena, a diferencia de los certificados de conducta, su aportación a la causa es
siempre necesaria.

VII. LOS INFORMES ACERCA DE LA SALUD MENTAL DEL PROCESADO

Los arts. 380-383 contemplan un conjunto de prescripciones dirigidas a determinar la capacidad de
discernimiento del procesado, de entre los que cabe distinguir los de aportación necesaria (art. 380), de los
que ostentan un carácter eventual (arts. 381-383).

1. APORTACIÓN FORMALMENTE NECESARIA

Dispone el obsoleto art. 380 LECrim que «si el procesado fuere mayor de nueve años y menor de quince, el
Juez recibirá información acerca del criterio del mismo, y especialmente para apreciar la criminalidad del
hecho que hubiere dado motivo a la causa».
La redacción de este precepto, que se cohonestaba con la retribucionista concepción del CP de 1972 en el
que la responsabilidad penal surgía a los diez y seis años, ha de ser puesto hoy en relación con el art. 19
del CP vigente, en cuya virtud «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con
arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable
con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor».
En el momento actual, cuando, de la certificación de nacimiento (art. 375), resultare ser el imputado menor
de dieciocho años, huelga que el Juez cumpla con las previsiones del art. 380. Lo que habrá de hacer es
concluir las Diligencias Previas y remitirlas a la Jurisdicción de menores, de conformidad con lo dispuesto en
la regla 3ª del art. 789.5.

2. APORTACIÓN EVENTUAL
Por el contrario, y debido a la circunstancia de que la enajenación mental es una causa de exención (art.
20.1 CP) o de atenuación (art. 21.1) de la responsabilidad penal, siempre y cuando el Juez tenga dudas
acerca de la salud mental del procesado, habrá de recabar los preceptivos informes médico forenses (art.
381) o testificales (art. 382 en relación con el art. 380).
Tales informes no dispensan de la obligación de practicar la oportuna prueba pericial en el juicio oral, en la
que se determine la capacidad intelectiva y volitiva del procesado en punto aplicar la correspondiente causa
de exención o de atenuación de la responsabilidad penal. Y ello, porque estos informes periciales en modo
alguno se erigen en acto de prueba, sino tan sólo en actos de investigación.
Pero, como quiera que a una sociedad civilizada repugna que un demente pueda ser ingresado en prisión
provisional, más que para acreditar la exención de la responsabilidad del procesado por esta causa
(competencia que, en principio, ostenta el órgano decisor y no el Juez a través del sobreseimiento libre),
tales informes periciales sirven para eludir esta medida cautelar y disponer, en su caso, el ingreso del
imputado en un establecimiento psiquiátrico.
Ahora bien, la enajenación del procesado puede ser originaria (es decir, en el momento de la comisión del
hecho punible) o sobrevenida (con posterioridad al inicio de la causa).
Si fuere originaria, dispone el art. 381 que el Juez lo someterá inmediatamente a la observación de los
Médicos forenses, todo ello sin perjuicio de que las partes insten la pertinente «prueba» pericial al amparo
de lo dispuesto en los arts. 456-485 LECrim. En tal caso, y aunque se hubiere acreditado la demencia,
siempre y cuando no existiera una evidencia absoluta sobre la enajenación total del imputado (en cuyo caso
seria factible el sobreseimiento por la vía del art. 637.3), cuando existiera alguna duda sobre la calificación
de dicha demencia, debe abrirse el juicio oral a fin de que se pruebe la concurrencia o no de la pertinente
causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal.
Pero, si la demencia fuere sobrevenida, dispone el art. 383 que el Juez concluirá la instrucción y el Tribunal
competente archivará la causa «hasta que el procesado recobre la salud». La «ratio» de este precepto hay
que encontrarla en las exigencias del derecho de defensa. Debido a que la defensa es una parte dual, que
viene integrada por la concurrencia, no sólo de la defensa pública del Abogado defensor, sino también de la
privada o autodefensa del procesado, la Ley quiere que este último tenga la capacidad de discernimiento
necesaria para hacer valer, con eficacia, su propia defensa, razón por la cual el procedimiento permanecerá
en suspenso hasta tanto el procesado recobre su salud mental.
Ahora bien, si existieren otros procesados no enajenados, dispone el art. 383.2 que continuará la causa
respecto a ellos. En tal caso, debe el Juez dictar un auto de sobreseimiento parcial (art. 634.2) con respecto
al enajenado y continuar la instrucción con respecto a los demás.

LECCIÓN 21: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II)

I. LAS DECLARACIONES INDAGATORIAS

1. CONCEPTO
Se entiende por declaración indagatoria todo interrogatorio judicial de una persona declarada procesada.
A las declaraciones indagatorias se refiere el Capítulo IV de la LECrim (arts. 385-409), con una terminología
impropia, por cuanto proviene del proceso penal inquisitivo, aunque, en la actualidad posibilita, no sólo la
investigación del hecho y su autoría, sino también el derecho de defensa. Pero las características
fundamentales de la indagatoria son dos: en primer lugar, la de prestarse ante el Juez de Instrucción
competente, con lo que se diferencia del interrogatorio policial del detenido en la Comisaría de Policía (art.
520) y, en segundo, la de exigir como requisito previo el auto de procesamiento, distinguiéndose así de la
declaración para ser oído (art. 486) que se ha de prestar ante el Juez de instrucción, si bien con anterioridad
a su procesamiento (arts. 487-488).
Presupuesto indispensable, pues, de las declaraciones indagatorias es la existencia de un auto de
procesamiento contra el imputado y, de aquí que, cuando no exista esta resolución en un procedimiento
penal determinado (cual acontece, por ejemplo, en el procedimiento abreviado), no pueda técnicamente
denominarse al interrogatorio judicial del imputado como «declaración indagatoria».
De lo dicho se desprende que nos encontramos ante un problema fundamentalmente semántico, ya que
todas las declaraciones del imputado (interrogatorio policial, judicial o la declaración del acusado en el juicio
oral, en el que los arts. 688-700 todavía utilizan la no menor inquisitiva denominación de «confesión») se
rigen por las prescripciones y garantías contenidas en los arts. 385-409, es decir, por las disposiciones que
regulan las declaraciones indagatorias, las cuales gozan siempre de un valor de Derecho supletorio.
De aquí la conveniencia, «de lege ferenda», de abolir todas estas incorrectas denominaciones y refundirlas
en una sola: el interrogatorio judicial del imputado.

2. NATURALEZA JURÍDICA
Discute la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de las declaraciones indagatorias. Para un sector
doctrinal es un acto de prueba, para otro lo es de defensa y no faltan autores que reclaman su naturaleza
mixta como medio simultáneo de prueba y de defensa.
En nuestra opinión, la declaración indagatoria constituye un acto de investigación y de defensa que, bajo
el cumplimiento de determinadas condiciones, puede erigirse en un acto de prueba.
La declaración indagatoria no es un acto de prueba, sino un acto de aportación de hechos a la instrucción
con un doble y simultáneo contenido: de un lado, participa de la naturaleza de los actos de investigación,
porque, como su nombre indica está dirigido a «indagar» o averiguar los hechos punibles (art. 385), pero,
por otro, se erige también en un acto de defensa privada porque, a través de la indagatoria, puede el
imputado exculparse de la imputación sobre él existente (arts. 396 y 400).
En efecto, debido a la circunstancia de que el auto de procesamiento, que ha de dictarse con carácter previo
a la primera indagatoria, posibilita el conocimiento de la imputación por el procesado, la declaración
indagatoria permite el ejercicio pleno de la autodefensa por el imputado, quien, si estuviere detenido, podrá
exculparse, por vez primera, ante el Juez de Instrucción, de los cargos contra él existentes.

3. INICIACIÓN
Tal y como indica el art. 385, la declaración indagatoria puede practicarse de oficio o a instancia de parte.

A) De oficio
Necesariamente ha de practicarse de oficio la primera declaración indagatoria o, lo que es lo mismo, el
primer interrogatorio judicial tras la promulgación del auto de procesamiento. Esta primera declaración
indagatoria, cuyo contenido se encuentra regulado en el art. 388, está sometida además al cumplimiento de
un plazo preclusivo de veinticuatro horas cuando el procesado se encuentre detenido (art. 386).
No obstante la anterior primera declaración, con carácter potestativo puede el Juez también disponer, a lo
largo del sumario, la práctica de cuantas indagatorias estime pertinentes para la determinación del hecho
punible y de su presunto autor.

B) A instancia de parte
Asimismo, pueden las partes solicitar del Juez el sometimiento del imputado a una nueva declaración
indagatoria. Aun cuando el art. 385 tan sólo legitime al Ministerio Fiscal y al querellante particular para
formular dicha solicitud, el precepto ha de ser integrado con lo dispuesto en el art. 400 que, como no podía
ser de otra manera, también autoriza a la defensa a formularla, con lo que se hace obligado concluir en que
todas las partes penales están legitimadas para instar la práctica de esta diligencia.
Por el contrario, atendida su naturaleza, debieran carecer, en principio, de legitimación las partes civiles, ya
que la indagatoria tiene como exclusiva finalidad acreditar los hechos constitutivos u obstativos de la
pretensión penal. Sin embargo, el art. 385 confiere también legitimación al actor civil, la cual hay que
entender exclusivamente circunscrita a la averiguación del hecho punible y de su autoría, pero tan solo en la
medida en que tales elementos se erigen en fuente de la obligación y de la responsabilidad civil (art. 320).
Contra la resolución del Juez denegando la práctica de una indagatoria cabe la interposición de recurso de
apelación (art. 311), pero no contra la resolución admisoria.

4. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES

Si el Juez de Instrucción no ha decretado el secreto sumarial pueden intervenir todas las partes penales en
el interrogatorio judicial del procesado (art. 385 en relación con el art. 302).
Debido a la circunstancia de que el art. 302 legitima a todas las partes a intervenir en la práctica de
diligencias a este interrogatorio judicial podrán acudir todas las partes penales y civiles, salvo declaración de
secreto instructorio.
A diferencia de otros ordenamientos, no contempla la LECrim el régimen de intervención de las partes en el
interrogatorio judicial. En nuestra opinión, debe descartarse el sistema de interrogatorio directo y cruzado (o
«cross examination»), vigente en el juicio oral. Teniendo en cuenta que el Juez es el director del
interrogatorio (cfr. arts. 390, 391.3, 392, 396, 397, 399, 402), deben las partes sugerir las preguntas al Juez
de instrucción, quien, si las estimara pertinentes y procedentes, podrá formularlas al procesado.

II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL INTERROGATORIO JUDICIAL

Con una notable imprecisión sistemática y falta de actualización constitucional, los arts. 387 y 389-400 y 405
contemplan el régimen jurídico del interrogatorio judicial, del cual podemos diferenciar nosotros las
garantías tendentes a salvaguardar su espontaneidad y el derecho de defensa, de la forma en que deba
prestarse su declaración.

1. GARANTÍAS
Las garantías procesales, tendentes tanto a averiguar la veracidad de los hechos, como, sobre todo, a
posibilitar el derecho de defensa, pueden ser sistematizadas en negativas o prohibiciones y positivas.

A) Prohibiciones
Las prohibiciones legales de todo interrogatorio judicial del imputado (y no sólo de las indagatorias, que,
como se ha dicho, se erigen en Derecho supletorio de la declaración del acusado en el juicio oral) están
previstas en los arts. 387 y 389.3, en cuya virtud, ni se puede exigir juramento al procesado, ni, por
supuesto, ejercitar, contra él, cualquier género de coacción o amenaza.

B) Garantías materiales: contenido del interrogatorio

La principal garantía del interrogatorio judicial consiste en el pleno ejercicio del derecho de defensa. Por una
parte, el Abogado podrá entrevistarse reservadamente con su patrocinado con anterioridad y
posterioridad al primer interrogatorio judicial (art. 775.2) y, por otra, podrá participar en él a través del
Juez de Instrucción (arts. 118.I y 302).
Como garantías materiales del contenido del interrogatorio contempla expresamente la LECrim la exigencia
de que las preguntas sean directas (art. 389.2), claras y precisas (art. 387) y que permitan su exculpación
(art. 396).
Son preguntas directas todas las pertinentes y útiles, tanto para la investigación del hecho y de su autor (art.
389.1), como para evidenciar la inocencia del imputado (art. 396).
El procesado puede dictar, por sí mismo, sus declaraciones. Si no lo hiciere, las redactará el Letrado de la
Administración de Justicia, «procurando consignar las mismas palabras de que aquél se hubiere valido»
(art. 397 redactado por la Ley 13/2009).
Si, en declaraciones posteriores, el procesado incurriere en contradicción con otras efectuadas en
anteriores indagatorias, dispone el art. 405 que el Juez le interrogará sobre la causa de tales
contradicciones o retractaciones. En la práctica forense esta infracción al principio de que «nadie puede ir
contra sus propios actos» suele ocurrir entre las declaraciones en Comisaría y las efectuadas en el Juzgado
y, sobre todo, entre las declaraciones sumariales y la realizada en el juicio oral (cfr. art. 714). En este último
supuesto, el art. 405 será utilizado en el juicio oral, disponiendo el Presidente la lectura de tales
declaraciones para observar los gestos de turbación o de sorpresa en orden a formarse una convicción
sobre la mendacidad o veracidad de tales retractaciones inesperadas.

C) La suspensión del interrogatorio

La LECrim desea que el interrogatorio sea libremente prestado. Por ello, el art. 393 obliga al Juez de
Instrucción, de oficio o a instancia de la defensa, a suspenderlo cuando se prolongue excesivamente en el
tiempo o cuando por el número de preguntas que se le hicieren al procesado pueda inferirse que ha
«perdido la serenidad necesaria para contestar a lo demás que deba preguntársele». En tal caso, se
suspenderá el interrogatorio durante el tiempo necesario para que el procesado pueda recuperar su fatiga,
reanudándolo posteriormente. Precisamente, para advertir al Tribunal sentenciador que un determinado
interrogatorio puede estar viciado en el consentimiento por el cansancio del imputado, el último inciso del
art. 393 obliga a reflejar siempre en el acta el tiempo invertido en el mismo, aunque la omisión de este
extremo no convierta en nulo su resultado probatorio.

2. FORMA: LA PUBLICIDAD RELATIVA

El principio de publicidad en la declaración indagatoria rige con distinta intensidad en los supuestos
comunes y en aquellos en los que el Juez ha podido decretar la incomunicación del procesado o el secreto
de dicha diligencia.

A) Supuestos comunes
En los supuestos comunes (es decir, en aquéllos en que el Juez no ha dispuesto el secreto total instructorio
o parcial, limitado a la indagatoria, ni ha declarado la incomunicación del preso), la práctica de la indagatoria
está presidida por el principio de publicidad relativa, consagrado en el art. 302.1 LECrim.

B) Supuestos especiales
Pero, si la declaración indagatoria ha sido declarada secreta, podrá el Juez, «ex» art. 302.2, negar el acceso
del imputado o de su Abogado a las diligencias sumariales. En tal caso, será de aplicación lo dispuesto en el
art. 396.2: el procesado tan sólo podrá leer sus declaraciones anteriores.
No obstante la declaración del secreto, al Abogado le asiste el derecho a estar presente en todas las
indagatorias que preste su patrocinado (art. 17.3 en relación con el art. 24.2 CC).
Distinta es la situación del procesado, preso e incomunicado, con respecto al cual el art. 527 le priva de su
derecho a la designación de Abogado de confianza y al derecho a la entrevista con su Abogado de oficio.
Por otra parte, el art. 407 en relación con los arts. 506-511, facultan al Juez para limitar discrecionalmente la
publicidad relativa de las actuaciones sumariales, las cuales han de extenderse necesariamente incluso a
los fundamentos del auto de incomunicación (art. 408).

III. EFECTOS DE LA «CONFESIÓN» DEL PROCESADO EN LA INDAGATORIA

Con respecto a los efectos de una declaración autoincriminatoria del procesado en el interrogatorio judicial,
hemos de distinguir los derivados en la fase instructora, en la conformidad y en el juicio oral.

1. EN LA FASE INSTRUCTORA
En la fase instructora la «confesión del procesado —dispone el art. 406— no dispensará al Juez de
instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de
la confesión y de la existencia del delito».
Mediante esta prescripción, que fue introducida en la vigente LECrim de 1882, intentó el legislador desterrar
el sistema de valoración tasada del proceso penal inquisitivo, en el que la fase instructora estaba destinada
a arrancar la confesión del imputado, que, por su carácter de «prueba plena», se erigía en la «regina
probatorum».
Desde entonces, el Juez está obligado a practicar todas las diligencias pertinentes para averiguar la
verosimilitud de la confesión, para investigar el hecho en toda su extensión y determinar la existencia de
otros partícipes en el hecho.
Esta es la razón, por la cual el art. 406.2 obliga al Juez a pedir al procesado explicaciones sobre el hecho
punible y todos los datos que contribuyan a adverar su confesión, grado de autoría y el de los demás
partícipes y testigos conocedores del hecho.
En nuestro proceso penal, por tanto, la confesión del procesado, como regla general, no puede ocasionar el
truncamiento o extinción del proceso mediante la emisión de una mecánica sentencia condenatoria.
2. EN LA CONFORMIDAD
De dicha regla general, ello no obstante, hay que exceptuar los supuestos de «conformidad» del acusado,
previstos en los arts. 655, 688 y ss., 779.1.5a, 784.3, 787, 800 y 801, la mayoría de los cuales han de
suceder dentro de la fase instructora o al inicio de las sesiones del juicio oral.
La conformidad, que encierra una confesión con allanamiento del acusado, tiene la virtualidad de poner fin
al proceso mediante una sentencia inmediata de condena.

3. EN LA SENTENCIA
En la fase decisoria se pueden plantear distintos supuestos sobre el valor probatorio de la confesión del
procesado efectuada en la declaración indagatoria. En primer lugar, hay que determinar si la sola confesión,
ante la inexistencia de otras pruebas, puede justificar una sentencia de condena y, en segundo, en qué
condiciones ha de valorar el Tribunal sentenciador dicha confesión prestada en la declaración indagatoria.

A) Inexistencia de otras pruebas

Si no se ha practicado prueba alguna, fuera de la confesión sumarial del procesado o si, lo que es lo mismo,
se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 406, no debiera pronunciarse sentencia alguna de condena y ello,
porque, como se ha reiterado, la declaración indagatoria no constituye supuesto de prueba anticipada o
preconstituida alguna, la cual exige la «irrepetibilidad» de la prueba de tal suerte que no pueda ser
trasladada al juicio oral. Además la prueba ha de transcurrir mediante contradicción y publicidad, es decir,
en el juicio oral y no en la fase instructora. Por todas estas razones la jurisprudencia suele manifestarse
unánime a la hora de negar valor probatorio a la confesión del procesado, tanto si sirve para su propia
incriminación, como para la de otros autores.

B) Existencia de otras pruebas que acreditan el hecho

Pero, si a la confesión del procesado se unen otras pruebas que acreditan la existencia del hecho punible
(por ejemplo, se ha descubierto el cuerpo del delito o el procesado es sorprendido «in fraganti» y además
confiesa el delito en el Juzgado), entiende la jurisprudencia que no se vulnera el art. 406 que, sobre todo,
obliga al Juez a practicar diligencias sobre la existencia y tipicidad del hecho. La existencia, pues, de prueba
sobre el hecho punible, unida a la confesión, que acredita la autoría, constituyen prueba suficiente para
dictar una sentencia de condena.

C) Existencia de diversas declaraciones autoinculpatorias y exculpatorias

Finalmente, si existiera una confesión del procesado, unida a una retractación en el juicio oral de carácter
exculpatorio, entiende la jurisprudencia que puede extender su conocimiento a aquella confesión, en calidad
de prueba, siempre y cuando se cumplan con determinadas garantías o exigencias: en primer lugar, es
necesario que el interrogatorio sea practicado con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales
(ilustración de derechos, asistencia del Abogado defensor y ausencia de vicios en la declaración); en
segundo, que el imputado haya prestado su declaración como procesado, a través del régimen de las
indagatorias, y no como mero testigo; y, en tercero, que el procesado preste también su declaración en el
juicio oral, por lo que, si nadie insta este medio de prueba o no comparece al juicio oral el coimputado, no
puede el Tribunal extender al interrogatorio sumarial su conocimiento.
De conformidad con la doctrina del TC y del TS es necesario, pues, que el acusado preste declaración en el
juicio oral. Preguntado acerca de sus contradicciones (art. 405), el Tribunal podrá, apreciando con
inmediación sus gestos de turbación o sorpresa, formarse una íntima convicción acerca de cuál de las
distintas declaraciones es la que haya de ser tenida como veraz (el TS reconoce que el silencio del acusado
en el juicio oral, en ejercicio de su derecho a no declarar, no impide que puedan ser valoradas las
declaraciones prestadas en el sumario, practicadas con observancia de las garantías legales y
constitucionales de esta prueba), pudiendo entonces fundar su sentencia en la declaración sumarial,
siempre y cuando se proceda a su lectura. En cualquier caso, el silencio del acusado puede valorarse junto
con otras pruebas.
No obstante lo anterior, lo recomendable, desde un punto de vista constitucional que exige que la prueba se
practique en el juicio oral, debería ser que el Tribunal fundara además su sentencia sobre otras pruebas de
cargo distintas a la confesión plasmada en la indagatoria.

LECCIÓN 22: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III)

I. LAS DECLARACIONES TESTIFICALES
1. REGULACIÓN Y CONCEPTO
Las declaraciones de los testigos se encuentran reguladas en los arts. 410-450, que prevén dicha
declaración en la fase instructora, en tanto que los arts. 701 a 722 contemplan dicha intervención en el juicio
oral, si bien, al igual como acontece con las indagatorias, también aquellos preceptos de la instrucción son
de aplicación supletoria en la fase del juicio oral.
Se entiende por declaración testifical la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas,
distintas al imputado, que conocen de la comisión del hecho punible, realizada, en calidad de acto de
investigación ante el Juez de Instrucción, o de prueba en el juicio oral.
A diferencia del proceso civil, en el que el testigo es todo tercero que no es parte, debido a la circunstancia
de que, en el proceso penal, las partes acusadoras privadas no conforman elemento subjetivo alguno del
objeto procesal penal, el cual queda conformado exclusivamente con la persona imputada, lo decisivo, para
asumir el rol de testigo en el proceso penal, es que la persona, que haya de prestar declaración, no sea
imputada. Es más, incluso el ofendido ha de prestar declaración, en el proceso penal, en calidad de testigo y
no, de parte.
El testigo no puede, pues, nunca ser al propio tiempo imputado. Si así fuera, se le sacrificaría su derecho de
defensa, ya que, como veremos, el estatuto del testigo es muy diferente del de imputado. Por ello, tiene
declarado el TC que la toma de declaración de un imputado en calidad de testigo, cuando, del estado de la
instrucción pueda objetivamente inferirse su participación en el hecho punible, constituye una prueba de
valoración prohibida.

2. CLASES

A) Testigos y testigo-víctima
A diferencia del proceso civil, en el que el «perjudicado» prestaría declaración en calidad de parte a través
de la «confesión», en el proceso penal, debido a la inexistencia de este tradicionalmente privilegiado medio
probatorio, también los ofendidos por el delito, hayan o no comparecido como acusadores particulares, ha
de prestar declaración como «testigos».
Ahora bien, debido a la importante circunstancia de que la víctima posee sentimientos de vindicta y está
interesada, por tanto, en la condena del acusado, por lo que su declaración podría ser parcial, la
jurisprudencia del TS exige para la adecuada valoración de su resultado probatorio, sobre todo en los delitos
contra la libertad sexual, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado víctima que pongan
de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad.
b) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de
carácter objetivo obrantes en el proceso.
c) La declaración ha de ser concreta, precisa, coherente y sin contradicciones.
d) No se puede valorar la declaración incriminatoria del testigo, prestada en la fase instructora, si, en la
del juicio oral, se niega la víctima, a causa de una dispensa por razón de parentesco, a declarar.
e) Pero la declaración sumarial de la víctima puede ser valorada por el tribunal sentenciador, si ésta se
encontrara en «ignorado paradero».

B) Directos e indirectos: el valor probatorio del testigo «de referencia»

Atendiendo a la inmediación del conocimiento del testigo con respecto al objeto del proceso, los testigos
pueden ser «directos» o «indirectos o de referencia». Los testigos directos son los que han presenciado
la comisión del hecho punible, en tanto que los indirectos han recibido dicha percepción por noticias que le
han efectuado otros testigos directos.
Como regla general, sólo la declaración del testigo directo, prestada en el juicio oral, constituirá
prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. La declaración del testigo indirecto nunca
puede sustituir a la del directo, si éste es habido y puede prestar declaración en el juicio oral, salvo en los
casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de la comparecencia del testigo al juicio
oral. De aquí la necesidad de que, siendo habido el testigo directo y estando a disposición del tribunal sea
citado de comparecencia para prestar declaración personalmente en el juicio oral (véase Lec. 5.I.6).
Sólo cuando, una vez desplegadas todas las actividades útiles para obtener la comparecencia del testigo
directo, éste no comparezca, es cuando podrá el tribunal acudir a los testimonios indirectos. Las situaciones
que justifican la intervención de testigos de referencia, como actos de prueba en el juicio oral, han de
reconducirse, pues, a los supuestos de fallecimiento, ignorado paradero o localización en el extranjero del
testigo directo; pero, aun así, ha de tenerse en cuenta que el art. 731 bis, introducido por la Ley 13/2003,
permite la utilización de la videoconferencia, que se manifiesta como un medio muy útil para obtener la
declaración de los testigos residentes en el extranjero.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 710 «los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de
referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que
fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado». Para ser, pues, tomada en consideración esta
prueba testifical por el tribunal decisor, es necesario, en segundo lugar, que el testigo informe al tribunal
sobre la causa u origen de su conocimiento a fin de que sea sometido a confrontación por las partes en
punto a que el tribunal pueda formarse un juicio de credibilidad sobre la declaración del testigo de
referencia.
Como puede observarse, tanto el legislador, como la jurisprudencia desconfían de este medio de prueba,
por lo que lo aconsejable es que la declaración de los testigos indirectos, para ser tomadas en
consideración como prueba válida por el tribunal decisor, sean corroboradas por otras pruebas.

C) Ordinarios y privilegiados
Atendiendo al estatus del testigo con respecto a su obligación de prestar declaración los testigos pueden
sistematizarse en «ordinarios» y «privilegiados». Todos los ciudadanos, que conocen de la existencia de un
hecho punible, con independencia de su obligación de denunciarlo, son testigos ordinarios y les asiste
también la obligación de comparecer a la llamada del Juez de Instrucción a fin de prestar declaración y decir
la verdad. Pero las Autoridades previstas en los arts. 411 y 412 están eximidas de estas obligaciones
procesales, pero no de prestar declaración en el juicio oral, ya que es un derecho que al acusado asiste de
interrogar y contra interrogar a los testigos de cargo y descargo (arts. 6.3.d) CEDH y el art. 14.3.e) PIDCP).

D) Por citación o mediante auxilio judicial

Si el testigo residiera en la demarcación judicial, será citado de comparecencia ante el Juez de Instrucción.
Pero, si residiera fuera de ella, se habrá de acudir al auxilio judicial, prestando declaración mediante
exhorto, a salvo que el Juez, mediante Auto motivado, estime necesario su interrogatorio personal (art. 422).
Similar prevención se contempla en el caso de los militares (art. 429). Si el testigo residiera en el extranjero,
acudirá al auxilio judicial internacional (art. 424).

E) De declaración verbal o mediante videoconferencia

Son testigos de declaración ordinaria los que son interrogados verbalmente bajo la inmediación del Juez de
Instrucción. Pero, junto al interrogatorio clásico del testigo, la LO 13/2003 reformó el art. 229 LOPJ, que
permite la utilización por los órganos jurisdiccionales de la videoconferencia; asimismo el art. 306.IV LECrim
autoriza al Ministerio Fiscal a comunicarse con el Juzgado y, por tanto, a interrogar al testigo mediante
videoconferencia; el art. 325 LECrim, de un lado, faculta al Juez a interrogar al testigo también a través de
este medio y el art. 731 bis LECrim, de otro, autorizan otro tanto al tribunal en la prueba testifical; finalmente
la LO 8/2006 introdujo el número segundo del art. 707 que prohíbe la confrontación visual ente los menores
y el inculpado, permitiendo la utilización de «cualquier medio técnico que haga posible práctica de esta
prueba» (prescripción que reitera el párrafo 3º del art. 448 introducido por la Ley 4/2015).
Los supuestos que legitiman la utilización de este medio son el «interrogatorio de menores» y los de
«utilidad, seguridad y orden público» y la «comparecencia particularmente gravosa o perjudicial» del testigo
(325 LECrim), lo que ha de suceder cuando el testigo se encuentre «geográficamente distante», si bien tales
preceptos deben ser de interpretación restrictiva a fin de posibilitar la inmediación y publicidad directa del
juicio oral, no debiendo reclamarse nunca en el supuesto de acusados presos, pues en tal caso, se
vulneraría el derecho de defensa, al no garantizarse la fluida comunicación entre el Abogado y su cliente
(cfr. art. 44.2 LO 5/1995).

3. ESTATUTO
El testigo, y a diferencia del imputado a quien le asiste, como se ha dicho, su derecho fundamental al
silencio, tiene la obligación de comparecer, prestar declaración y decir verdad.

A) Obligaciones
Al igual que los peritos, las obligaciones de los testigos tienen su último fundamento en la obligación
constitucional requerida por el art. 118 CE («Es obligado… prestar la colaboración requerida por Jueces y
Tribunales en el curso del proceso»).
Tales obligaciones de los testigos, que concretiza la LECrim, son las siguientes: de comparecer ante el
Juez, prestar declaración y decir la verdad.

a) De comparecencia
La primera obligación del testigo, salvo que se trate del Rey, la Reina el Príncipe heredero o el Regente y
los Agentes Diplomáticos (art. 411), es la de comparecencia ante el Juez de Instrucción en el día y hora
señalado.
Para ello, naturalmente ha de poder ser citado en forma con los apercibimientos legales. Dicha citación, en
supuestos ordinarios, se ha de efectuar en la forma prevenida por el art. 175, si bien, en los juicio rápidos
puede efectuarse incluso verbalmente por la propia policía judicial (art. 796.3). Asimismo, los arts. 430 y 431
posibilitan, por razones de urgencia, otro tanto en el sumario ordinario.
Pero, si no concurriere a la primera citación judicial podrá ser sancionado con multa de 200 a 5.000 euros,
pudiendo ser conducido por la fuerza pública a la presencia del Juez y procesado por delito de obstrucción
a la justicia (art. 420 con arreglo a redacción operada por Ley 38/2002).

b) De declarar y exenciones
Una vez personado el testigo, le asiste también la obligación de declarar. Si se negara a declarar, puede ser
procesado por el delito de obstrucción a la justicia y desobediencia grave (art. 420).
Pero dicha regla general tiene determinadas excepciones: a) en primer lugar, no pueden prestar declaración
los «incapacitados física o moralmente» (art. 417.3), lo que no incluye a los menores (cfr.: art. 706 «a sensu
contrario»); b) en segundo, tampoco están obligados a declarar, aunque pueden hacerlo, quienes, por razón
de su cargo, están obligados a observar secreto, tal y como acontece con los «Abogados» (art. 416.2), los
«funcionarios públicos» (art. 417.2) y «los eclesiásticos y los Ministros de los cultos disidentes» (art. 417.1);
c) gozan también de una incapacidad relativa «los parientes del procesado en líneas directa ascendente y
descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta
el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del artículo 261» (art.
416.1); ello no obstante, si el pariente realiza una declaración incriminatoria en la instrucción, que
posteriormente niega en el juicio oral, puede el tribunal extender su valoración a aquella declaración, si la
somete a contradicción; también está obligada a declarar la víctima de malos tratos, si se consumó la
ruptura de la pareja. Tampoco existe esta incapacidad relativa cuando el delito investigado «revista suma
gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad publica o a la sagrada persona del Rey o
de su sucesor» (art. 418.II); y d) finalmente, han de prestar declaración, pero pueden hacerlo en su
despacho oficial o por escrito las Autoridades determinadas en el art. 412.
En principio, el incumplimiento del deber de información de la exención de declarar, que ostentan los
parientes, acarrea la nulidad de su declaración, si bien el ejercicio de la acción penal, cuando el pariente sea
la víctima implica una renuncia y debe ser considerada válida dicha declaración (STC 94/2010, de 15 de
noviembre y SSTS 13, 31, 129 y 292/2009).

c) De decir la verdad
Por último, el testigo tiene también la obligación de decir la verdad. Ahora bien, tan sólo podrá ser
procesado por falso testimonio si faltara a la verdad en su declaración probatoria en el juicio oral (art. 715),
lo cual, si bien estimula la veracidad del testigo en el único acto de prueba, se convierte en un injusto
contrasentido, por cuanto su conducta mendaz en la instrucción queda impune con la posibilidad de que,
como consecuencia de ella, pueda ser sometido el imputado a prisión provisional.

B) Derechos
Al testigo le asiste el derecho a percibir una «indemnización» adecuada, con cargo a la parte proponente o
del Estado, suficiente para cubrir su desplazamiento y dietas (arts. 121 y 722). Sin embargo, la no
percepción de dicha indemnización no le exime de su obligación de comparecencia.

4. PROCEDIMIENTO
El testigo puede ser llamado a prestar declaración de oficio (art. 410) o a instancia de parte, previa su
determinación en los actos de iniciación o de petición de práctica de diligencias (art. 421).
Una vez comparecido, y también a diferencia del imputado, se le prestará juramento (arts. 433-434),
habiendo de declarar separada y secretamente bajo la inmediación del Juez y del Letrado de la
Administración de Justicia (art. 435).
La víctima puede hacerse acompañar por su representante legal y, si se tratara de un menor o incapaz,
podrá intervenir en su declaración un experto y el Ministerio Fiscal. En este último supuesto, el Juez podrá
excluir o limitar la intervención de las demás partes, debiendo su declaración ser grabada mediante un
medio audiovisual (art. 433. III-V).
El interrogatorio comenzará con las «preguntas generales de la Ley», debiendo el Juez dejarle narrar todo
cuanto sepa sobre el hecho punible. A continuación le formulará las preguntas que estime pertinentes (art.
436).
La Ley prohíbe, tanto la utilización de preguntas capciosas o sugestivas, como de coacciones promesas o
artificios para conseguir una determinada respuesta (art. 439).
Los testigos contestarán verbalmente, pudiendo consultar sus notas o apuntes (art. 437). Si el Juez lo
estimara conveniente, podrán prestar declaración en el lugar de la comisión del delito (art. 438).
Si el testigo no conociera le lengua española, se le designará un intérprete (art. 440), tanto si fuere
extranjero, como en el raro supuesto de que, siendo español, desconociera absolutamente el castellano. Lo
mismo sucederá, si fuera sordo (art. 442).
En el acta se reflejarán las contestaciones pertinentes, sean favorables o desfavorables para el imputado
(art. 445). Finalizada su declaración, será ilustrado por el Juez de su derecho a leerla con anterioridad a su
ratificación (arts. 443-444) y de su obligación de comunicar al Juzgado sus eventuales cambios de domicilio,
así como el Secretario judicial le ilustrará del cumplimiento de su obligación de comparecer a prestar
nuevamente, y en calidad de prueba, declaración en el juicio oral con los apercibimientos de ser sancionado
con una multa de 200 a 1.000 euros o de incurrir en responsabilidad penal por la comisión de una falta (art.
446).

II. LA DILIGENCIA DE CAREO

Los arts. 451 a 454 regulan la «diligencia de careo». Se trata de un acto de investigación, consistente en
confrontar a varios acusados, testigos o a ambos entre sí, cuando del resultado de sus declaraciones
puedan desprenderse contradicciones sobre los hechos narrados (art. 451).
La LECrim desconfía de la utilidad de este acto de investigación (art. 455) y le ordena al Juez que tan sólo
practique esta diligencia cuando no pueda, a través de otros actos de investigación, acreditar el objeto de la
instrucción. De dicha desconfianza participa también la propia jurisprudencia, aduciendo que no es un
auténtico medio de prueba y que reviste carácter potestativo y excepcional, por lo que su denegación no
puede ser motivo del recurso de casación.
No se puede practicar el careo con testigos menores de edad (art. 455.I), ni puede permitir el Juez que,
durante su practica, «los careados se insulten o amenacen» (art. 454).
En la práctica de esta diligencia, si observara el Juez que miente alguno de sus intervinientes, podrá
exhortarle a decir verdad e ilustrarle de las penas del delito de falso testimonio (art. 452).

III. LOS TESTIGOS PROTEGIDOS

1. REGULACIÓN, CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales (LOPTP)
establece un régimen jurídico especial con respecto a aquellos testigos que, por poder verse expuestos a
coacciones o amenazas, han de gozar del estatus de «testigo protegido».
Dicho estatuto se le ha de otorgar al testigo cuando el Juez «aprecie racionalmente un peligro grave para la
persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle
ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos» (art. 1 LOPTP).
En tales supuestos, propios de la criminalidad organizada, el Juez de Instrucción, que es el competente para
adoptar estas medidas (con independencia de que posteriormente sean ratificadas o modificadas por el
tribunal decisor), viene obligado, en primer lugar, a preservar la identidad del testigo o perito y, en segundo,
a evitar que pueda ser reconocido por las partes e incluso por terceros.
A tal efecto, se le ocultará la identidad en su declaración testifical, la cual podrá ser sustituida por un número
o clave, se le ocultará su domicilio, que podrá ser el del propio juzgado y prestará declaración a través de un
procedimiento que impida su identificación visual (art. 2 LOPTP).
Asimismo, la Policía Judicial protegerá su derecho a la imagen, impidiendo que pueda ser filmado o
fotografiado. Excepcionalmente se les puede facilitar incluso una nueva identidad, otorgarles protección
policial, poner a su disposición un coche oficial para sus traslados al Juzgado y conferirles medios
económicos para cambiar de trabajo y residencia, habiéndoseles de conferir, en cualquier caso, una
dependencia reservada y custodiada en el Juzgado (art. 3 LOPTP).

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 LOPTP), el estatuto de testigo protegido ha de aplicarse a
quienes declaren «en calidad de testigos o peritos e intervengan en procesos penales».
Partiendo del concepto penal de testigo, dicha Ley ha de ser reclamable, no sólo con respecto al tercero
que no es parte, sino también, y de modo especial, en relación a la víctima, la que, como se ha dicho, suele
ser denunciante y, en cualquier caso presta declaración en el proceso penal «en calidad de testigo».
Asimismo, dicha Ley debiera ser de entera aplicación a los coacusados «arrepentidos», ya que, según la
jurisprudencia del TS, la declaración incriminatoria de un coacusado contra otro tiene el valor de declaración
testifical. En efecto, la jurisprudencia del TS así lo asimila, al reputar, de un lado, como «mixto» dicho medio
de prueba, es decir, declaración de acusado, en todo lo referente a «su» responsabilidad penal, y de
testigo, en la medida en que declara como tercero respecto a los hechos relativos la participación de los
demás coautores, y al haber configurado, de otro, la declaración del coacusado como un «testimonio
impropio».
Así, pues, un coacusado que, por colaborar con la justicia penal en el descubrimiento de nuevos delitos o en
la determinación de la responsabilidad penal de los demás acusados, pueda poner en peligro su derecho a
la vida e integridad física, ha de merecer las medidas especiales de protección de testigos contempladas en
la LO 19/1994.

3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO: LOS TESTIGOS ANÓNIMOS

El problema que plantea el testimonio de los testigos protegidos es el conflicto, de un lado, entre su derecho
a la vida e integridad física (art. 15 CE) y, de otro, el de la sociedad o la prensa a transmitir información
veraz (art. 20.1.d) y, sobre todo, el derecho de la defensa a un juicio público y a interrogar a los testigos de
cargo (art. 24.2 CE en relación con los arts. 6.1 y 6.3.d) del CEDH).
De entre tales derechos fundamentales adquiere, sin duda, un papel preponderante el primero, dado su
carácter absoluto y la exigencia de todos los poderes públicos en su preservación. Este carácter
hegemónico del derecho a la vida e integridad física del testigo protegido posibilita la restricción del derecho
a un juicio público y de defensa contenidos en los arts. 6.1 y 6.3.d) del CEDH.
Ahora bien, este estatuto no puede convertir necesariamente en «anónimos» a los testigos
protegidos, cuando presten declaración testifical, en calidad de prueba, bien instructora anticipada,
bien en el juicio oral. De aquí que, el art. 4 LPOTP, después de disponer que el tribunal sentenciador,
«previa ponderación de los bienes constitucionalmente protegidos», podrá conservar o modificar las
medidas adoptadas por el Juez de Instrucción, establece, en su número tercero, que, si alguna de las partes
en su escrito de calificación solicita conocer la identidad del testigo protegido, «el Juez o Tribunal que haya
de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá
facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a
los mismos en esta Ley. En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la
identidad de los mismos».
Con la única excepción de los agentes encubiertos (art. 282 bis), el tribunal ha de desvelar, pues, en el juicio
oral, la identidad del testigo protegido a fin de que las partes puedan formular las «tachas» e ilustrar al
tribunal acerca de la imparcialidad del testigo protegido durante la fase instructora. Para la valoración del
resultado probatorio del testigo anónimo es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que el
anonimato haya sido declarado mediante resolución judicial motivada; 2) que la defensa pueda alegar sobre
la fiabilidad y credibilidad del testigo, y 3) que la declaración del testigo sea corroborada por otros medios de
prueba (STC 75/2013; STS 157/2015, de 9 de marzo).
Como puede observarse, el precepto es absolutamente respetuoso con los derechos a un juicio público (al
menos garantiza la publicidad relativa) y de defensa o a interrogar a los testigos de cargo contemplados en
los arts. 6.1 y 6.3.d del CEDH.

IV. LOS AGENTES ENCUBIERTOS

Mediante la LO 5/1999, de 13 de enero, cuya Exposición de Motivos reconoce la insuficiencia de las
técnicas tradicionales de investigación en la lucha contra la criminalidad organizada, fue introducida, en el
art. 282 bis LECrim, la figura del agente encubierto.
Ciertamente, la reacción eficaz contra el crimen organizado aconsejaba la adopción de medios de
investigación ocultos que pudieran hacer frente a la opacidad y clandestinidad con la que actúan las
grandes organizaciones criminales.
Pese a ser una medida altamente restrictiva de derechos fundamentales, el legislador no ubicó
sistemáticamente las investigaciones encubiertas en el Título VIII, del Libro II, y optó por añadir el art. 282
bis dentro de los preceptos reguladores de la policía judicial, probablemente con el objeto de resaltar el
importante papel desempeñado por los funcionarios policiales en la virtualidad practica del medio de
investigación.
La posición activa de agente encubierto no puede ocuparla cualquier funcionario de policía, sino que, por
prescripción legal, los llamados a desempeñar la infiltración han de ser miembros de la Policía Judicial. El
concreto agente, que de forma voluntaria —sin poder ser obligado— asume la tarea de infiltrarse en una
organización, va a actuar bajo una identidad falsa, proporcionada por el Ministerio del Interior, que le
permita forjar relaciones personales, ganarse la confianza del grupo y acceder, mediante el engaño, no sólo
al conocimiento de delitos cometidos o en vías de preparación, sino también a todo un cúmulo de datos
privados sobre las persona investigadas y su circulo de allegados, con una grave restricción del derecho a
la intimidad.
La investigación con agentes encubiertos tiene que venir autorizada, desde el inicio, por el Juez de
Instrucción o por el Ministerio Fiscal; pero este último debe dar cuenta inmediata al Juez de Instrucción, a
fin de culminar el requisito de la jurisdiccionalidad de la medida, integrante del principio de proporcionalidad.
También requiere autorización judicial los agentes encubiertos informáticos (art. 282.6º).
El objeto de una investigación con agentes encubiertos viene diseñado en el apartado 4 del art. 282 bis
conforme a un listado de delitos tasados, muchos de los cuales plantean, debido a su escasa gravedad
cuantitativa, dudas de proporcionalidad en sentido estricto del medio de investigación —así, arts. 270 a 277
CP, 244, 332 y 334—.
En la medida en que el agente, durante el desarrollo de la investigación, precise llevar a cabo actuaciones
limitativas derechos fundamentales —entrada domiciliarias, intervención de las comunicaciones— habrá de
solicitar al Juez de Instrucción autorización al efecto.
Si bien es cierto que el art. 282 bis no modifica, las reglas generales de aportación y valoración de la
declaración testifical del agente en el juicio oral, e incluso en su apartado primero se reitera la regla de la
libre apreciación en conciencia, tampoco lo es menos que existe una importante modificación de la
normativa sobre protección de testigos. Como hemos visto en el epígrafe anterior, la LO 19/1994 permite la
ocultación de la identidad del testigo protegido solamente en la fase de instrucción, ya que en la fase de
juicio oral, y ante la petición de las partes, el juez debe revelar a ellas la identidad del testigo protegido y
posibilitar, con ello, el derecho de defensa. Pues bien, de dicha regla general hay que exceptuar, como se
ha dicho el agente encubierto, ya que el art. 282 bis consiente el mantenimiento de la falsa identidad en el
juicio oral. Cuando las partes soliciten conocer la identidad del testigo protegido, que al propio tiempo es
agente encubierto, ciertamente el órgano judicial tiene que revelar la identidad, pero la identidad falsa,
nunca su verdadera.
Finalmente, el legislador, consciente de que el agente cometería hechos delictivos durante el
desenvolvimiento de la operación, introdujo en el apartado 5 una exención de responsabilidad, de tintes tan
genéricos y ambiguos, que habrá que atender a cada caso, en particular, para poder emitir la
correspondiente valoración; así, el agente encubierto queda exento de responsabilidad por aquellos delitos
cometidos en el desarrollo de la investigación, siempre y cuando sean consecuencia necesaria de la
investigación, guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una
inducción —que no provocación— al delito. Como regla general, puede afirmarse que la actuación del
agente infiltrado es lícita si no se convierte en inducción al delito y no infringe derechos fundamentales, si
bien la jurisprudencia autoriza el sacrificio del derecho a la intimidad.

V. AGENTE PROVOCADOR Y DELITO PROVOCADO

En un extremo inferior al agente encubierto, se sitúa la figura jurisprudencial del «agente provocador». Tan
sólo cabe hablar de agente provocador, cuando la preparación para la comisión de un delito ya ha
comenzado, de tal modo que el funcionario policial no crea una resolución criminal hasta entonces
inexistente, sino que intenta esclarecer delitos ya cometidos y, en última instancia, poner término a una
actividad delictiva que se está cometiendo. Por lo tanto, el sujeto está dispuesto a delinquir y la actuación
del agente solamente pone en marcha una decisión previa y libremente adoptada.
Los hechos delictivos característicos de la intervención del agente provocador son los delitos de tracto
sucesivo —v.gr., el tráfico de drogas—, donde existe una tenencia preordenada al tráfico, constitutiva, por sí
misma, de infracción penal. El comportamiento de los agentes policiales se encuentra dentro de los límites
que el art. 126 de la Constitución y los arts 282 y ss. LECrim imponen a la policía en el ejercicio de sus
facultades de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente. De este modo, la actuación del
agente provocador, sometida a las normas reguladoras de la investigación del delito, deviene lícita y la
prueba obtenida apta para su valoración en juicio oral, sin que pueda cuestionarse la validez de las
mencionadas pruebas por haber sido obtenidas fingiendo intenciones irreales, pues el recurso a la astucia
viene amparado por los deberes del cargo de policía recogidos en la Ley Procesal. En todo caso, cuando
concretos actos del agente provocador conlleven una vulneración de derechos fundamentales —entrada en
domicilios «ex Constitutione» sin flagrancia delictiva— será necesario recabar la pertinente autorización
judicial.
Ha de diferenciarse la actuación del agente provocador, tal y como hace la jurisprudencia, del delito
provocado. La doctrina de la Sala Segunda ha señalado los presupuestos, requisitos y efectos de esta figura
jurídica, que tiene lugar cuando un delito se realiza, exclusivamente, en virtud de una actuación inductora.
Sólo resulta posible admitir la existencia del delito provocado cuando la voluntad de delinquir surge en el
sujeto, no por su libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, que incita a
cometer un delito a quien no tenía intención criminógena alguna.
La jurisprudencia insiste en llamar al sujeto instigador del delito, agente provocador, cuando, si bien es
cierto que el resultado alcanzado, a través de la provocación, recibe el nombre de «delito provocado», no lo
es menos que el sujeto provocador no tiene por qué recibir una especial denominación, y prueba de ello es
que, un delito provocado puede tener su origen en la actuación de un agente encubierto—art. 282 bis.5
LECrim—.
Resulta evidente que el delito provocado desconoce la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos —art. 9.3 CE—, sin que sea admisible en un Estado democrático que las autoridades den lugar a
actuaciones delictivas. En la provocación delictiva, no existe verdadera infracción penal, en tanto en cuanto
la decisión del sujeto no es soberana, y no hay dolo, ni tipicidad propiamente dicha.

VI. LOS CONFIDENTES POLICIALES

El confidente policial es una persona perteneciente a círculos delictivos, que bien por propia iniciativa, bien
por encargo de las autoridades penales, suministra información a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el
marco de las primeras diligencias, guiado por el propósito de obtener beneficios económicos o procesales.
El recurso a la confidencia constituye una práctica forense habitual en todos los Estados y tiempos, pero, en
el nuestro, sin cobertura legal. Su mayor problema reside en la ocultación de la identidad del confidente a fin
de evitar, no sólo posibles atentados vengativos contra su persona, sino también no «quemar, mediante la
revelación de su identidad, una fuente de información policial futura».
Tal y como recuerda la jurisprudencia, no supone contravención de la Ley el hecho de que la identidad de
los confidentes permanezca oculta a la hora de redactar el atestado. Ahora bien, en el acto del juicio oral las
manifestaciones del confidente sólo enervarán la presunción de inocencia en la medida en que preste
declaración en condición de testigo sometido, en todo caso, a las normas de protección contenidas en la LO
19/1994. El órgano judicial valorará de conformidad con las reglas de la sana crítica la declaración prestada,
con especial atención a las circunstancias que motivaron la revelación de información. La declaración
testifical anónima del confidente, bien de forma directa, bien indirecta, mediante el testimonio referencial
«audito alieno» [lo que otra tercera persona le comunicó al confidente] de los agentes de policía, supone
una palmaria vulneración del derecho de defensa, del principio de contradicción y de la presunción de
inocencia, pues, tal y como afirma el antiguo brocado, «quién oculta su rostro para acusar, también es capaz
de ocultar la verdad de lo que acusa».
Una sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en declaraciones de confidentes policiales
(STS 412/2015, de 30 de junio).

VII. LOS INFORMES DE LOS PERITOS

1. REGULACIÓN Y CONCEPTO
De los informes periciales se ocupan, de un lado, los arts. 456-485, que, salvedad hecha de los arts. 467,
471 y 476 que contemplan la prueba pericial anticipada (de la que nos hemos ocupado en la Lección 19), y
arts. 339-363 (diligencias sobre el cuerpo del delito), bloques de preceptos ambos que prevén los informes
periciales, en tanto que actos instructorios o de investigación, y, de otro, los arts. 723 a 725, que establecen
el régimen «probatorio» de dichos informes, cuando se presten en el juicio oral.
Como siempre, los preceptos que contemplan los informes periciales en la instrucción son de aplicación
supletoria en la prueba de informes.
Se entiende por la diligencia de informe pericial el acto de investigación (o de prueba, si se practica con
carácter anticipada o en el juicio oral), por el que determinados profesionales cualificados por sus especiales
conocimientos científicos, técnicos o artísticos y designados por el Juez, le auxilian o aportan máximas de la
experiencia, de las que pudiera carecer, a fin de obtener una mejor comprensión sobre la naturaleza y
tipicidad del hecho, así como sobre la responsabilidad penal de su autor.
«El Juez acordará —dispone el art. 456— el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o
circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o
artísticos».

2. CLASES
Los peritos pueden ser titulados y no titulados. Los primeros son los que han obtenido un titulo oficial, que
les habilita para informar sobre el objeto de esta diligencia, en tanto que los no titulados carecen de él (art.
457). El Juez utilizará con carácter preferente siempre a los titulados (art. 456).
En cuanto a su designación pueden ser oficiales o privados. Son oficiales los designados por el Juez (arts.
467 y ss.), en tanto que los privados son designados a instancia de parte (art. 471). A diferencia del proceso
civil y de modo inverso, la regla general es la de que, en el proceso penal, los peritos son designados de
oficio en un número de dos en el sumario ordinario (art. 459) y de uno, en el abreviado (art. 778.1).
Teóricamente, los peritos privados sólo pueden actuar en supuestos de infungibilidad o imposibilidad de
sustitución de los mismos (art. 459), en cuyo excepcional caso de prueba sumarial anticipada el perito
puede ser recusado, por lo que, al no existir otro, la LECrim permite que las partes puedan designar «sus»
peritos (art. 471). Pero, en la práctica forense, sobre todo en el juicio oral, no es inusual que, junto a los
peritos oficiales y como exigencia de los derechos a la tutela y de defensa, puedan informar también los
privados.

3. ESTATUTO

A) Obligaciones
Al igual que los testigos, las obligaciones de los peritos tienen su anclaje constitucional en el art. 118 CE
(«Es obligado… prestar la colaboración requerida por Jueces y Tribunales en el curso del proceso»).
Y del mismo modo que los testigos, tienen las obligaciones de colaborar con el Juez de Instrucción, aceptar
su encargo y prestar su informe con imparcialidad y objetividad, pudiendo incurrir en las mismas
responsabilidades que los testigos (art. 463 en relación con el art. 420).
Pero, a diferencia de los testigos, y debido a la circunstancia de que el perito es un auxiliar o colaborador del
Juez, al que le presta sus especiales conocimientos, debe de abstenerse cuando se encuentre en una
causa de exención de prestación de informe por causa de parentesco (art. 464). Si no pone en conocimiento
del Juez dicha situación, puede ser sancionado con una multa de 200 a 5.000 euros (art. 464.2). Dichas
causas de exención son las mismas que pueden provocar la tacha de los testigos, es decir, las
contempladas en el art. 416 (art. 464).

B) Derechos
Al perito le asiste también el derecho a percibir «los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si no
tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el
Municipio» (art. 465).

4. PROCEDIMIENTO
Una vez designado el perito, el Juez, mediante citación ordinaria lo convocará para que acepte el cargo y
preste su informe (art. 460). Por razones de urgencia, también puede efectuar dicha citación de forma verbal
y a través de la policía judicial (art. 461). En el ámbito de los juicios rápidos, puede la policía judicial ordenar
la práctica de informes periciales oficiales para su remisión al Juez de Guardia (art. 796.1 y 6).
Salvo imposibilidad física, todos los peritos están obligados a comparecer, ante el Juzgado, en el día y hora
indicados (arts. 462 y 463).
Hecho el nombramiento de los peritos, el Secretario judicial lo notificará a las partes por si desean ejercitar,
contra ellos, la recusación, la cual tan sólo es procedente cuando la prueba pericial sea irrepetible en el
juicio oral (art. 466 y 467).
Las causas de recusación se contemplan en el art. 468 (parentesco, interés, amistad o enemistad), las
cuales han de ser integradas con las de exenciones previstas en el art. 464.
Si se estimara la recusación, tanto el acusador particular, como la defensa, tendrán derecho a designar un
perito «privado» (art. 471), debiendo resolver el Juez sobre la admisión de tales peritos (art. 473).
Una vez prestado el juramento por los peritos (art. 474), el Juez les manifestará el objeto del informe (art.
475). A la diligencia pericial podrán acudir todas las partes, incluso el preso (art. 476) y podrán efectuar a los
peritos las observaciones que estimen pertinentes (art. 480). Naturalmente el Juez también podrá formular
sus observaciones (art. 483) La emisión del informe será intervenido por el Juez y su Secretario, si bien
podrá el Juez delegar su práctica en la policía judicial (art. 477), delegación que estimamos vedada en los
supuestos de prueba sumarial anticipada.
El informe ha de contener el objeto prevenido por el art. 478: «1. Descripción de la persona o cosa que sea
objeto del mismo, estado o del modo en que se halle. El Secretario extenderá esta descripción, dictándola
los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes. 2. Relación detallada de todas las operaciones
practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior. 3.
Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su
ciencia o arte».
Si se hubiere de destruir elementos del cuerpo del delito (v.gr.: drogas, explosivos, etc.), se custodiarán
muestras «para que, en caso necesario pueda hacerse nuevo análisis» (art. 479 en relación con el art. 338),
lo que sucederá, cuando alguna de las partes impugne este informe en el juicio oral.
En el caso de que el número de delitos fuera par y, entre ellos, se produjera discordia den su informe, el
Juez designará un nuevo perito que efectuará un nuevo informe (art. 484).

LECCIÓN 23: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA POLICÍA

JUDICIAL
I. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
Tal y como se ha examinado en la Lección anterior, la prueba que excepcionalmente puede practicarse
dentro de la instrucción puede ser preconstituida y anticipada, diferenciándose esencialmente desde un
punto de vista subjetivo, ya que, si la prueba anticipada requiere siempre la intervención del Juez de
Instrucción, la preconstituida puede generarla, no sólo dicho órgano jurisdiccional, sin también el Ministerio
Fiscal y, sobre todo, la policía judicial.
La prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el Juez de Instrucción y su
personal colaborador (policía judicial y Ministerio Fiscal.) sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a través
de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización de juicio oral. Por ello, dicha
prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, que, bajo determinadas
garantías formales, de entre las que destaca la de garantizar la «posibilidad de contradicción» y que
también hemos estudiado, posibilitan su introducción en el juicio oral, a través de la lectura de documentos
(art. 730), como documentos públicos oficiales suficientes para fundar una sentencia de condena.
Como todo acto de prueba, la competencia originaria para disponer de tales medios corresponde al Juez de
Instrucción. Pero la policía judicial, el Ministerio Fiscal y los Jueces objetiva o territorialmente incompetentes
pueden también, «a prevención», efectuar su práctica. Para ello, será siempre necesario acreditar razones
de urgencia que impidan que la prueba preconstituida sea practicada por el Juez de Instrucción. Y, en otras
ocasiones, por incidir en derechos fundamentales, con el necesario control judicial pueden también ser
efectuados por la policía, con lo que, atendiendo a la autoridad que la practica, la prueba preconstituida
puede sistematizarse del siguiente modo:
1. Prueba Preconstituida de las Diligencias Policiales de prevención:
a) Los métodos alcoholimétricos.
b) Grabaciones de videovigilancia.
c) Análisis sobre estupefacientes.
d) Las Inspecciones corporales.
e) La geolocalización.
2. Prueba Preconstituida de la policía judicial con control judicial:
a) Circulación y entrega vigilada de drogas.
b) Escuchas telefónicas.
c) Intervenciones de los datos electrónicos de tráfico.
d) Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
3. Prueba Preconstituida del juez de Instrucción:
a) La recogida y conservación del cuerpo del delito.
b) El reconocimiento judicial.
c) Las inspecciones e intervenciones corporales
d) La entrada y registro.
e) La intervención de las comunicaciones.

II. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN

Tal y como se ha indicado, los actos de prueba preconstituida que puede practicar la policía judicial o
disponer el Ministerio Fiscal —en el ámbito respectivo de las Diligencias Policiales de prevención o de las
Informativas, siempre por razones de urgencia que imposibiliten la intervención de la Autoridad judicial y que
se erigen, por tanto, en suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia— vienen en nuestro
ordenamiento determinados por la recogida urgente del cuerpo del delito (tal y como reconoce el art. 282, la
diligencia policial de recogida de los «efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición
hubiere peligro»), los métodos alcoholimétricos, las Grabaciones de videovigilancia, los Análisis sobre
estupefacientes, las Inspecciones corporales y la geolocalización.
A dicha relación todavía cabe incorporar los supuestos de entrada y registro policiales por causa de
flagrante delito, que, por razones de sistemática, serán estudiados dentro de ese acto de prueba judicial.

1. LOS MÉTODOS ALCOHOLIMÉTRICOS

A) Concepto y regulación
Por métodos alcoholimétricos cabe entender los actos de prueba preconstituida, de carácter pericial, que se
adoptan en el curso de una detención o privación momentánea de la libertad deambulatoria y que, a través
de una medición en el aliento de una toma de saliva o mediante una intervención corporal del imputado,
permiten determinar el grado de alcohol o de sustancias psicotrópicas ingeridas.
Nuestra decimonónica LECrim no contemplaba, en absoluto, tales métodos de medición del alcohol en el
cuerpo del imputado, cuya introducción en nuestro país no ha seguido una depurada técnica legislativa,
sino, antes al contrario, fue producto de la legislación reglamentaria, ligada a la prevención y represión de la
delincuencia contra la seguridad del tráfico vial (RD 1967/1981, de 8 de mayo, que fue objeto de desarrollo
por la OM de 29 de julio de 1981).
En la actualidad, tal normativa fue derogada y sustituida por las disposiciones comprendidas en la Base 4a
de la Ley 18/1989, de 25 de julio, de Bases sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad
Vial, en el art. 12.2 del Texto Articulado, aprobado por el RD-Leg. 339/1990, de 2 de marzo, modificado por
la Ley 6/2014, de 7 de abril y en los arts. 20 a 25 del Reglamento General de Circulación (RD 13/1992, de
17 de enero, modificado por los RD 1333/94, de 20 de junio y RD 2282/1998, de 23 de octubre, completado,
en lo relativo a los aparatos medidores de aire expirado o etilómetros, por la Orden de 27-7-1994).
Asimismo, la regla 7ª del art. 796, introducida por la Ley 38/2002, otorgó, mediante su inclusión en la
LECrim, carta de naturaleza procesal a tales medios que se introducen por remisión a la legislación de
seguridad vial: «La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de
seguridad vial. No obstante, cuando se practicase un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al
personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido
y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores».
Conforme a la citada regulación, la policía de tráfico está autorizada, en la forma que prevé la Circular
2/1986 de la FGE, a realizar controles de alcoholemia a los conductores y a invitarles a someterse a las
denominadas «pruebas» alcoholimétricas, las cuales pueden ser de dos clases: de control del aire espirado
y los análisis sanguíneos, de orina o análogos. El sometimiento del conductor a las pruebas de aire espirado
o la extracción de saliva para la determinación del consumo de drogas tóxicas (arts. 796.1.7ª, introducido
por la LO 15/2003 y 12.3 RD-Leg 339/90) constituye una obligación (art. 6.2 RD-Leg 339/90) y la negativa
puede ser sancionada, en calidad de infracción administrativa, como falta grave y justifica la retención del
vehículo (arts. 65.4.d y 70 RD-Leg. 339/1990 y 25.2 y 26.2 RGC), pudiendo constituir delito de
desobediencia (art. 556 CP). A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial pueden repetirse
las pruebas a afectos de contraste, a través incluso de análisis sanguíneos, de orina u otros análogos.

B) Su incidencia en la Constitución
Uno de los aspectos más significativos de los tales métodos alcoholimétricos es su prolija incidencia en
nuestra Ley Fundamental, lo que ha provocado no pocos recursos de amparo.
En particular, pueden afectar a los siguientes derechos fundamentales: derecho a la libertad (art. 17.1), a la
integridad física (art. 15), a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (arts. 17.3 y 24.2), y a la
presunción de inocencia (art. 24).
De todo este catálogo de derechos fundamentales el TC explícitamente sólo ha admitido la posibilidad de
vulneración de la presunción de inocencia.

C) Métodos alcoholimétricos y «prueba prohibida»

En materia de valoración de las «pruebas alcoholimétricas» el TC ha mantenido dos doctrinas
contradictorias: según una primera jurisprudencia, el resultado de dicha prueba, al incardinarse en un
atestado policial ha de correr la misma suerte que éste y ha de ser considerado como una «denuncia» —art.
297.1— que exige prueba en el juicio oral a través de la declaración testifical de los funcionarios de policía
que intervinieron dicho atestado; de conformidad con la segunda, que en el momento actual es hegemónica
en la jurisprudencia constitucional, habida cuenta del carácter «irrepetible» del resultado del test
alcoholimétrico, el atestado policial en este extremo ha de gozar de los efectos de la prueba
preconstituida.
Ahora bien, para que tales actos, debido a su imposibilidad de reproducción en el juicio oral, puedan erigirse
en actos de prueba preconstituida, es preciso que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual
los funcionarios de policía han de ser escrupulosos con el deber de información al conductor de las
consecuencias desfavorables que le puede acarrear el sometimiento a tales pruebas y, de modo especial,
de su derecho a someterse a un análisis clínico de extracción de sangre. Si tales informaciones se
omitieran, en la medida en que la prueba se obtiene mediante la vulneración del derecho de defensa, ha de
reputarse como «prohibida» y excluir la posibilidad de fundamentar una sentencia condenatoria. Pero, si se
cumpliera con dicha obligación, puede el Juez de lo Penal otorgar a dicho acto valor de prueba y fundar una
sentencia de condena.
Tradicionalmente la conducción bajo el estado del alcohol requería que dicha circunstancia influyera en la
conducción (y de aquí la relevancia de reflejar en el atestado los «signos externos» del conductor que
manifiesten su influencia). Pero la nueva redacción del art. 379.2 CP, operada por la LO 15/2007, transformó
este ilícito penal en un delito de orden público, de tal suerte que, basta que el resultado de le prueba origine
«una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o una tasa de alcohol en sangre
superior a 1,2 gramos por litro» para que se consume el delito.

2. LAS GRABACIONES DE VIDEOVIGILANCIA

La LO 4/1997, desarrollada por el RD 596/1999, introdujo en nuestro ordenamiento la posibilidad de que las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, previa autorización administrativa, la cual requiere informe
preceptivo y vinculante de la Comisión de Garantías de Videovigilancia (órgano mixto, con participación
judicial y administrativa, que se contempla en el art. 13 del RD 596/1999), puedan instalar en lugares
públicos cámaras de vídeo para garantizar la seguridad ciudadana y prevenir la comisión de delitos.
El art. 588 quinquies «a» LECrim establece que «1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier
medio técnico imágenes de la persona investigada, cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si
ello fuera necesario para facilitar su identificación, para la localización de los instrumentos o efectos del
delito o para obtener datos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos. 2. La medida podrá ser
llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del sospechoso, siempre que de otro modo se
reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas
personas con el sospechoso».
La utilización de estos sistemas de reproducción mecánica de la imagen y sonido ha de ser respetuosa con
el principio de proporcionalidad, con el derecho a la intimidad y, en general, con lo dispuesto en la LO
1/1982 de protección al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Si, como resultado de estas grabaciones se descubriera la comisión de un delito, se incorporará el
correspondiente soporte magnético o electrónico al atestado y se remitirá al Juez de Guardia en el plazo de
setenta y dos horas contadas desde el momento de la grabación (art. 7), en cuyo caso servirá para fundar o
robustecer la «notitia criminis».
Con respecto a las cintas de vídeo, DVD o soportes electrónicos, la jurisprudencia del TS, al formar parte
del atestado y constituir un documento público oficial sobre el que existe la posibilidad de examen de oficio
(art. 726), ha otorgado naturaleza de prueba preconstituida a tales soportes magnéticos o electrónicos,
grabados de oficio por la propia policía o incluso por establecimientos privados (así, las grabaciones en
oficinas bancarias o comerciales), siempre y cuando la grabación se efectúe en las vías o espacios públicos,
debiendo requerir la autorización judicial, cuando se trate de captación clandestina de imágenes o sonidos
en domicilios o lugares privados.

3. LA CÁMARA OCULTA
En cierta relación con la videovigilancia ha surgido en la jurisprudencia de nuestros tribunales, sobre todo
con ocasión del ejercicio del periodismo de investigación, la utilización de una cámara oculta, en la que, sin
el consentimiento de su destinatario, se procede a efectuar determinadas grabaciones, en ocasiones,
constitutivas de delito.
La doctrina del TC ha sido reacia a esta práctica por el injustificado sacrificio del derecho a la propia imagen,
a la vida privada y a la intimidad, declarándola como una prueba de valoración prohibida.
Cuestión distinta ocurre cuando de lo que se trata es de introducir el resultado de dicha grabación en un
proceso penal a fin de acreditar la comisión de algún hecho punible. En tal caso, no se puede aplicar
miméticamente la anterior doctrina constitucional en orden a excluir en todo caso dicho medio de prueba,
sino que habrá el tribunal de instancia de ponderar el sacrificio de los derechos fundamentales «…y la
posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de proporcionalidad, necesidad y
racionalidad» (STS 793/2013, de 28 de octubre).
Distinta a la cámara oculta es la diligencia de «captación y grabación de las comunicaciones orales
mediante la utilización de dispositivos electrónicos» de los arts. 588 quater «a» y ss., que estudiaremos en
la Lección 23.

4. ANÁLISIS SOBRE ESTUPEFACIENTES

La policía judicial está legitimada, por razones de urgencia, a intervenir la droga con carácter de prueba
preconstituida. Cuestión distinta son los análisis sobre estupefacientes, los cuales, como regla general, ha
de ordenar el Juez de Instrucción, quien remitirá tales sustancias al organismo oficial correspondiente,
normalmente el Instituto de Toxicología.
Pero, dentro de las actuaciones de la Policía Judicial, la regla 6ª del art. 796.1, introducida por la Ley
38/2002, impone, en el ámbito de los juicios rápidos, su obligación de colaborar o incluso excepcionalmente
practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas. Dispone, a tal
efecto el precepto que la Policía Judicial «remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de medicina legal o
al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades
procederán de inmediato al análisis solicitado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y en todo
caso, antes del día y hora en que se haya citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no
fuera posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá practicar por si misma dicho
análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo».
La remisión directa de las sustancias aprehendidas a los organismos pertinentes lo ordena la norma de
conformidad con las atribuciones que, tanto la LECrim (arts. 282, 334, 336 y 770.3), como el RD regulador
de la Policía Judicial de 19-6-1987 atribuye a la misma, según las cuales no es necesario depositar en el
Juzgado de guardia la sustancias aprehendidas, sino que es suficiente que las mismas estén a disposición
judicial. En materia de tráfico de drogas, el TS se ha pronunciado afirmativamente respecto de esta
posibilidad, habiendo afirmado que, tanto los Convenios Internacionales en materia de prevención de tráfico
de estupefacientes, como la Ley de 8 de abril de 1967 determinan la conveniencia de establecer, como
práctica general, la remisión directa de la droga al servicio correspondiente del control de estupefacientes, la
cual permanecerá siempre a disposición judicial, pero sin necesidad de que se deposite materialmente en
los Juzgados.
Tanto de la redacción del precepto, como de su tramitación parlamentaria, se infiere que el legislador ha
establecido una prioridad de estos análisis, efectuados por los Organismos competentes con respecto a los
que pueda efectuar la policía, los cuales deberá practicarlos de manera subsidiaria, es decir, tan sólo en el
supuesto de que no fuera previsible la remisión del análisis por los organismos oficiales dentro del efímero
plazo de conclusión de las diligencias policiales de prevención. Pero, dicho análisis, realizado por la Policía
Judicial, y a diferencia del acto de aprensión de la droga, tendrá en principio, el valor de acto de
investigación y no de prueba preconstituida.

5. LAS INSPECCIONES CORPORALES

Por inspección corporal cabe entender el reconocimiento externo, efectuado por un tercero, del cuerpo
humano. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo, con fundamento en el art. 11.1.f de la
LOFCSE —LO 2/1986—, que la policía judicial puede, dentro de las diligencias policiales de prevención,
efectuar inspecciones corporales, que no afecten al derecho a la intimidad del imputado (así, un
reconocimiento bucal para examinar si lleva en la boca una dosis de droga). Por tanto, carecen de
legitimada las inspecciones vaginales o anales efectuadas por la policía sin expresa autorización judicial.
No constituye una inspección corporal, ni acto que limite derecho fundamental alguno, la recogida de la
policía de material genético externo del imputado (heces, orina, pelos y uñas cortadas, saliva, colillas o
esputos…), ya que no conforma siquiera inspección corporal alguna, sino que nos encontramos ante meros
actos de recogida por la policía de elementos del cuerpo del delito, que, ante el peligro de desaparición,
autorizan, dentro de las diligencias policiales de prevención, los arts. 326.III en relación con el art. 282
LECrim, 11 LOFCSE, 443 y ss. LOPJ y 1 y 28 RD 769/1987.
En la toma de fotografías a detenidos a los que se somete a un estudio minucioso de pabellones
auriculares, fosas nasales, ojos y cejas, así como de otras partes anatómicas, es necesaria la asistencia
letrada.
Pero, en materia de auténticas inspecciones corporales, en nuestra opinión, el art. 11.1.f LOFCSE (que se
limita a otorgar a la policía la función de «prevenir la comisión de actos delictivos») no es, en sí mismo,
suficiente, para cumplir con las exigencias del principio de legalidad, contenidas en el art. 18.2 CEDH y en
la jurisprudencia del TC sobre el principio de proporcionalidad.
Ni siquiera el «desnudo de detenidos», que contempla y regula exquisitamente la Secretaría de Estado de
Seguridad, en su Instrucción, de fecha 30 de diciembre de 1996, y a diferencia del art. 23 de la LO
Penitenciaria (desarrollado por el RD 190/1996), goza de cobertura legal alguna que legitime
constitucionalmente a la policía a restringir el derecho a la intimidad de los detenidos.
Por tanto, la única cobertura legal que proporcionan las inspecciones e intervenciones corporales de la
policía judicial es la contemplada en el art. 326.III LECrim, que, en consonancia con lo dispuesto en el art.
129 bis CP, requiere siempre una orden expresa del Juez de Instrucción a la policía a fin de que pueda
proceder a recoger muestras de ADN, siempre y cuando dicha entrega no se produzca de forma voluntaria y
requiera la compulsión, debiendo en cualquier caso respetarse escrupulosamente la cadena de custodia del
material genético que únicamente podrá ser utilizado para los fines de la investigación.
Por ello, se estudian tales inspecciones que, junto con las intervenciones corporales, permanecen como
patrimonio de la Jurisdicción Penal, en la Lección 21.IV, en la que instamos del legislador la pertinente
reforma que otorgue a la Policía Judicial dichas inspecciones.

A) La recogida del ADN

No constituye, sin embargo, inspección corporal alguna, la recogida por la policía de elementos orgánicos
portadores de ADN y externos al cuerpo humano, tales como esputos, pelos, uñas, orina o heces, que se
pueden revelar muy eficaces para la determinación del imputado. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de
la Sala de lo Penal del TS de 31 de enero de 2006 facultó a la policía para «recoger restos genéticos o
muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial».
Hasta la promulgación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores a partir del ADN, se hacía obligado concluir que no respetaban la primera exigencia del
principio de proporcionalidad, cual es que «la injerencia de la autoridad pública en este derecho esté
prevista por la Ley» (art. 18.2 CEDH), sin que la genérica declaración contenida en el art. 8.1 de la LO
1/1982 pudiera haber dado cobertura al principio de legalidad.
En la actualidad, dicha Ley Orgánica ha dado una mínima cobertura legal a las inspecciones e
intervenciones corporales, ya que, según dispone su Disposición Adicional Tercera «Para la investigación de
los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1) del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de
muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras
que requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado,
requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal».
La policía judicial, junto con la Autoridad Judicial y el Ministerio Fiscal es la única autorizada a recoger las
muestras del ADN externas al cuerpo humano (art. 7.1 LO 10/2007; STS 818/2007, de 3 de octubre). Sobre
dicho material genético los Laboratorios acreditados efectuarán los análisis biológicos pertinentes de
identificación genética, cuyos datos identificativos serán inscritos en la base de datos policial (arts. 5 y 6).
Dichos datos podrán ser utilizados por la policía judicial y cedidos a la autoridad judicial.
No prevé, sin embargo, la Ley el modo de introducción al proceso de tales datos. Desde luego, no nos
encontramos ante una prueba documental, sino ante un auténtico informe pericial que, en cuanto tal, ha de
ser sometido a contradicción, sin que el Tribunal pueda examinarla de oficio.

B) Los exámenes radiológicos y mediante ecografía

Debido a la circunstancia de que tales exámenes no entrañan siquiera una inspección corporal y no tienen
por qué afectar en nada al derecho a la intimidad, dichos exámenes, efectuados por el pertinente personal
sanitario, no entrañan infracción alguna de nuestro ordenamiento.
Así lo ha declarado, tanto el TS, mediante Acuerdo del pleno de la Sala 2ª del TS, de fecha 5 de febrero de
1999, como la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 6/1988.

C) La diligencia de «cacheo»
Se entiende por diligencia de «cacheo» la inspección corporal que, previa privación momentánea del
derecho a la libertad de un sospechoso y sin ser constitutiva de una detención policial, puede efectuar la
policía judicial, al amparo de lo dispuesto en el art. 19.2 LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de
Seguridad Ciudadana con el único objeto de proceder a su registro externo y recoger el cuerpo del delito.
La diligencia de cacheo es una inspección corporal que cumple con la primera exigencia del principio de
proporcionalidad, cual es su previsión en un precepto de una Ley Orgánica, cual es el art. 19.2 «in fine» LO
1/1992 LPSC.
Debido a la escasa lesión, que ocasiona la momentánea restricción del derecho a la libertad, la
jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de no calificar dicha restricción como una detención.
Ahora bien, para que dicha diligencia se ejecute lícitamente requiere, en primer lugar, que exista una
imputación o fundada sospecha por parte de la policía de la comisión de un delito de especial gravedad que,
como mínimo, permitiría autorizar la práctica de una detención por lo que, ni se justifican los cacheos
indiscriminados en redadas masivas, ni por la comisión de infracciones administrativas, faltas o delitos que
lleven aparejada una pena inferior a los dos años de privación de libertad, si el imputado careciera de
antecedentes; en segundo, que, mediante la práctica del cacheo no se comprometa, en modo alguno, el
derecho a la intimidad del imputado; y finalmente que, al igual que las inspecciones e intervenciones
corporales, la ejecución de dicha diligencia se confíe a persona del mismo sexo que el destinatario de la
medida. Tampoco se justifica un cacheo con desnudo del detenido o del preso, salvo que éste prestara su
consentimiento.

6. LA GEOLOCALIZACIÓN

A) Concepto
La aparición del GPS y otros dispositivos cuya tecnología permite la localización espacial de determinadas
personas, ha otorgado a la policía judicial un instrumento valiosísimo para conocer, con mayor o menor
precisión, la ubicación de los medios de transporte u otros objetos de que pueda servirse el imputado (en
orden a confirmar o desvirtuar coartadas) e incluso de las víctimas (así, en un secuestro). Nuestra
jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de balizas de geolocalización, las cuales en modo
alguno afectan a ningún derecho fundamental.

B) Supuestos
Así, en la STS Sala 2ª, de 22 de junio de 2007, pudo el Tribunal de casación afirmar que la instalación de
una baliza en el puente de un barco en nada afecta al derecho a la intimidad, y la STS Sala 2a, de 11 de
julio de 2008, afirmó otro tanto con respecto a la inviolabilidad del domicilio.
Con independencia de la intervención de balizas, la geolocalización puede efectuarse también mediante los
dispositivos de telefonía móvil, cuyos datos asociados de tráfico conservan, tanto el sistema SITEL, como
las operadoras del mercado de las telecomunicaciones, si bien estas últimas durante un año (téngase en
cuenta la STJUE de 8 de abril de 2014 de la Gran Sala de declaración de invalidez de la Directiva
2006/24/CE en todo lo referente al almacenamiento indiscriminado de datos; vide Lec. 22.IV), lo que
posibilita la localización e identificación en tiempo real con referencia exclusiva al curso de cada
comunicación. Pero esta geolocalización, a través de la telefonía móvil, se diferencia del sistema anterior en
que la localización no es exacta, sino dentro de un perímetro determinado por la ubicación de las antenas
de telefonía, lo que no impide, sin embargo, localizar al imputado en un perímetro determinado, así como el
rastreo de su capacidad deambulatoria (por ej.: la determinación de la ruta de un automóvil portador de
droga).
También puede obtenerse la geolocalización de vehículos de motor mediante las grabaciones de
videovigilancia o de parquímetros que exijan la introducción del número de matrícula.

C) Regulación legal
El art. 588 quinquies b contempla expresamente la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y
localización cuando concurran razones de necesidad y la medida fuere proporcionada. En tal caso el juez
habrá de dictar resolución motivada, en la que se especificará el medio técnico empleado, la finalidad de la
medida y la persona afectada o el bien sobre el que se ubicará el dispositivo.
Excepcionalmente y por razones de urgencia, la policía judicial puede establecer tales dispositivos, dando
cuenta al juez en el plazo de 24 horas, quien confirmará o denegará la medida (art. 588 quinquies b.4).
La policía judicial debe entregar al Juez «los soportes originales o copias electrónicas auténticas que
contengan la información recogida cuando éste se lo solicite y, en todo caso, cuando terminen las
investigaciones» (art. 588 quinquies c.2).
Debido a la circunstancia de que la STEDH de 9 de septiembre de 2010 (Caso Uzun vs Alemania) limita
esta intervención a que fuera ocasional y por un tiempo reducido, el art. 588 quinquies c) ha establecido un
plazo máximo de duración de 3 meses, prorrogables excepcionalmente hasta un total de 18 meses.
La información suministrada al Juzgado habrá de ser debidamente custodiada y se destruirá cuando exista
una sentencia absolutoria o sobreseimiento libre. Si fuere condenatoria permanecerá durante 5 años,
contados desde que la pena fuere ejecutada o hubiere prescrito (art. 588 quáter d).

III. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA POLICÍA CON CONTROL JUDICIAL

Los actos de prueba constituida, que, por incidir en el libre ejercicio de determinados derechos
fundamentales exigen la autorización previa y el adecuado control judicial se reconducen, en la actualidad, a
la circulación y entrega vigilada de drogas, la intervención de datos electrónicos de tráfico y las
escuchas telefónicas e intervención del correo electrónico.
Con respecto a la primera de las enunciadas diligencias ya se ha señalado en la Lección 15.I.4.G) que, en
pureza, tanto la circulación y entrega vigilada de drogas, como la intervención de los datos electrónicos de
tráfico, integran todos ellos actos de investigación y no de prueba, por lo que a dicha Lección remitimos su
estudio al lector.
En cuanto a las intervenciones telefónicas y de Internet no se nos oculta que, aun cuando deban ser
adoptadas por el Juez de Instrucción, en la práctica forense, su ejecución la efectúa la policía judicial; ello
no significa, sin embargo, que no deban tener el necesario y adecuado control judicial, por lo que hay que
reputarlas incluidas en los actos de prueba del Juez de Instrucción, a cuyo estudio, que se efectúa en
Lección 23 (epígrafe 1.3 y 4), también remitimos al lector.

LECCIÓN 24: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE

INSTRUCCIÓN (I)
I. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN
La prueba preconstituida de la policía, como hemos visto en la Lección anterior, se efectúa siempre por
razones de urgencia o «a prevención» del Juez, pues, en materia probatoria, rige el principio de
«exclusividad jurisdiccional» que sustenta, entre otros, el art. 286, al disponer que «si se presentaren (los
Jueces de Instrucción) a formar el sumario, cesarán las diligencias de prevención que estuviere practicando
cualquiera autoridad o agente de la policía; debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho Juez, así como los
efectos relativos al delito que se hubiesen recogido, y poniendo a su disposición a los detenidos, si los
hubiese».
Hemos de estudiar ahora los actos de prueba preconstituida que, bien porque, en atención a su naturaleza,
no se aprecia la urgencia que impida su práctica por el Juez, bien por incidir en el libre ejercicio de derechos
fundamentales, la propia Constitución reserva su competencia a los Jueces de Instrucción, ya que, ni la
policía, ni el Ministerio Fiscal pueden limitar dicho ejercicio, ni efectuar actos instructorios de prueba que,
tanto la CE, como la LECrim residencian en el Juez de Instrucción.
Tales actos de prueba preconstituida, que constituyen un patrimonio exclusivo y excluyente de la
Jurisdicción, vienen integrados por: a) el reconocimiento judicial; b) la identificación y conservación del
cuerpo del delito, c) la intervención de las comunicaciones, y d) las inspecciones e intervenciones
corporales.

II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

1. CONCEPTO
Bajo la impropia denominación «de la inspección ocular» contempla el Capítulo II del Tít. V del Libro II (arts.
326-333) la diligencia de reconocimiento judicial.
Decimos que dicha denominación es incorrecta, porque, dentro de esta diligencia, el Juez ha de disponer
que conste en acta cualquier percepción sensorial (y no sólo la de la vista), que tenga relevancia para la
investigación del delito y participación de su autor.
Constituye, pues, el reconocimiento judicial un acto de prueba preconstituida, en el que, mediante la
inmediación del Juez de Instrucción y la posibilidad de contradicción, se levanta un acta de constancia
cuyo objeto consiste en determinar los elementos de una realidad física externa, en la que se ha efectuado
la comisión del delito y que resulte pertinente y útil para la prueba del hecho punible y de la responsabilidad
del autor, procediendo a la recogida del cuerpo del delito.
Naturalmente, la práctica de esta diligencia habrá de disponerla el Juez cuando sea «irrepetible», es decir,
cuando exista el peligro de ocultación o de oscurecimiento de las fuentes de prueba. Lo que no acontecerá,
por ejemplo, en la esfera de los juicios rápidos, en los que, debido a la celeridad procesal y si se custodia la
integridad del espacio físico, el acto de prueba será el reconocimiento judicial efectuado en el juicio oral,
bajo la vigencia de los principios de inmediación judicial, contradicción y publicidad.

2. NOTAS ESENCIALES

A) Naturaleza
A diferencia de la inspección ocular, que puedan realizar los funcionarios de la policía judicial, al amparo de
lo dispuesto en los arts. 282 LECrim y 28 del RD 769/1987, la cual integra un mero acto de investigación y
no de prueba, el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de Instrucción constituye un acto de prueba
preconstituida, susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos (art.
730) y de ser valorada como prueba por el tribunal sentenciador.
Para ello, han de cumplirse los requisitos subjetivos y materiales de dichos actos de prueba, a saber: a)
subjetivo o de intervención necesaria, en la inspección ocular, del Juez de Instrucción o, al menos, del
Letrado de la Administración de Justicia (la nueva redacción del art. 326 efectuada por la Ley 13/2009
permite esta conclusión «ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral»); y b) material o
consistente en garantizar la posibilidad de contradicción, toda vez que el art. 733 obliga al Letrado de la
Administración de Justicia a citar de comparecencia al imputado (aunque el precepto, en su redacción
originaria de 1882, utilice el término «persona declarada procesada», ha de entenderse hoy, en consonancia
con lo dispuesto en el art. 118, imputada judicial o de parte) a fin de que asista al reconocimiento judicial y
pueda su Abogado efectuar las observaciones que estime pertinentes a fin de incluirlas en el acta.

B) Objeto
El objeto genérico de este acto instructorio nos lo determina el art. 326, conforme al cual el Juez procederá
«…al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la
existencia y naturaleza del hecho. A este fin hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el
sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de
las habitaciones y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la
defensa».
El objeto del reconocimiento judicial ha de circunscribirse al «lugar del delito», entendiéndose «latu sensu»
[en sentido amplio] este concepto y, por tanto, comprensivo del lugar de comisión del hecho y de sus actos
preparatorios. Es decir, el Juez ha de reconocer todos aquellos lugares en donde puedan existir «piezas de
convicción» del delito o que, a través de actos procesales complementarios (v.gr.: mediante informes de
dactiloscopia o de balística), sirvan para la prueba del objeto procesal penal.
Pero dicho espacio físico sobre el que ha de recaer la actividad probatoria ha de ser pertinente y útil (art.
311.1). Así, si estuviera fuera de toda duda la responsabilidad del autor y el hecho objeto de esta diligencia,
no será procedente disponer su práctica; lo mismo sucederá cuando el hecho ya esté acreditado a través de
otros medios de prueba o nada de nuevo aporte a la investigación, haya sido destruido el lugar del delito o
cuando, por el transcurso del tiempo o por cualquier otra causa, hayan desaparecido las pruebas de su
perpetración.

C) Finalidad
La finalidad de esta diligencia es doble: de un lado, tal y como se ha avanzado, consiste en levantar un acta
judicial de constancia en la que se describan todos los elementos del espacio físico observado que sean
pertinentes para la prueba del hecho punible; pero, de otro, y con ocasión de la práctica de esta diligencia,
también el Juez ha de recoger y custodiar el cuerpo del delito.
Así se encarga de disponerlo los arts. 326 y 330, que obliga al Juez a ordenar recoger las «huellas,
vestigios y pruebas materiales» de la perpetración del delito, con lo que, en tal supuesto, estas
prescripciones han de integrarse con las disposiciones relativas a la recogida del cuerpo del delito, que
estudiaremos en el epígrafe siguiente. La recogida de tales elementos posibilitará la práctica de los informes
periciales pertinentes.
También, si una vez personado el Juez en el lugar de la práctica de la diligencia no encontrara tales huellas
o vestigios, puede proceder a efectuar un interrogatorio a los testigos presenciales (arts. 330 y 331). Sin
embargo, dichas declaraciones, en la medida en que son reproducibles, no tendrán el valor de prueba
preconstituida, sino el de meros actos de investigación, razón por la cual tales testigos habrán de prestar
declaración en el juicio oral.

D) Requisitos formales
La práctica de esta diligencia, como se ha dicho, hay que notificarla previamente a la defensa y al Ministerio
Fiscal (art. 333).
A la misma también acudirá necesariamente el Letrado de la Administración de Justicia, quien levantará acta
de todo lo que el Juez, de oficio o a instancia de las partes, haga constar en ella. Dicha acta será suscrita
por todos los sujetos procesales anteriormente mencionados, así como por los testigos que intervinieran en
la misma (art. 332).
Cumplidos todos estos requisitos, gozará del valor de la prueba preconstituida y podrá ser leída en el
juicio oral, extendiendo a su contenido la actividad cognoscitiva probatoria del tribunal (art. 730).

III. LA RECOGIDA Y CONSERVACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO

1. REGULACIÓN Y COMPETENCIA
Dentro de la genérica función de la instrucción, consistente en intervenir y custodiar las fuentes de prueba,
acreditativas de la comisión del hecho y de la participación de su autor, se encuentran las «diligencias sobre
el cuerpo del delito», que se contemplan fundamentalmente en los arts. 334 a 337 y que confieren esta
competencia al Juez de Instrucción.
Pero también le corresponde a la policía judicial «recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del
delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial» (art. 282). Y
el art. 13 reputa como «primeras diligencias», que han de practicar los Jueces que «actúen a prevención»,
las de «consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto
conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente». Así, pues, también el personal
colaborador de la Jurisdicción puede disponer, siempre y cuando lo sea por razones de urgencia, la práctica
de tales diligencias.
Este acto procesal puede disponerse directamente, de oficio o a instancia de parte, o con ocasión de una
inspección ocular (art. 326) o de una entrada y registro (art. 574), siempre y cuando, como es obvio, sea
necesaria la recogida del cuerpo del delito.
Si los efectos del cuerpo del delito fueran de la titularidad de la víctima le serán devueltos, salvo que hayan
de ser conservados por su valor probatorio y siempre y cuando no exista peligro de desaparición, en cuyo
caso pueden permanecer bajo la custodia de la víctima, a quien le asiste también el derecho a recurrir, sin
necesidad de intervención de Letrado, la resolución de incautación (art. 334.III y IV).

2. CONCEPTO, NATURALEZA Y CLASES

Se entiende por diligencias sobre el cuerpo del delito la actividad de recogida y custodia de los siguientes
elementos: a) el objeto material del delito o instrumento a través del cual se ha cometido la acción
delictuosa; y b) las piezas de convicción o elementos que contribuyan a la prueba del hecho punible y la
participación de su autor.
Su naturaleza es mixta: de un lado, constituye un acto de aseguramiento de las fuentes de prueba; pero, al
propio tiempo, y de otro, también lo es de aseguramiento de la obligación de restitución del responsable
civil.
Atendiendo a la heterogeneidad de los cuerpos del delito que pueden existir en una instrucción
determinada, son múltiples las clases de diligencias de su recogida:
a) Así, si se tratara de armas o instrumentos, el Juez instructor ordenará su retención, conservación y
destino en el organismo adecuado para su depósito, pudiendo acordarse su destrucción, previa
audiencia del Ministerio Fiscal, si fuera peligrosa su conservación (arts. 334 y 338 RD 2783/1976,
de 15 de octubre).
b) Si se tratara de drogas tóxicas, tras la audiencia del Ministerio Fiscal, ordenará su destrucción, pero
previa conservación de muestras, que serán remitidas al Instituto de Toxicología para el análisis
pericial de su pureza.
c) Tratándose de un delito contra la propiedad, hay que determinar la ajenidad de la cosa (art. 364) y
su valor económico (art. 365), pudiendo la propia policía, en el ámbito de los juicios rápidos,
disponer la preparación de dicho informe (art. 796.1.8).
d) Si el objeto de la diligencia fuera un lesionado, se practicarán los actos referentes a la asistencia
facultativa, a la valoración y gravedad de la lesión y su etiología, remitiendo al Juzgado los
correspondientes partes de lesiones, etc. (arts. 350, 352 y 355).
e) Si hubiere sucedido la muerte de una persona, en circunstancias que permita inferir la comisión de
un delito contra la vida humana, se ha de proceder a la identificación del cadáver (arts. 341-342) y a
la práctica de la autopsia por el Médico forense, que con gran minuciosidad contemplan los arts.
340 a 350, etc.
Por su especial interés y novedad, merece destacarse la posibilidad de que el Juez disponga una
intervención corporal para efectuar un análisis de ADN. Dicha posibilidad la autorizan los arts. 129 bis CP
(introducido por la LO 1/2015) y el art. 363.II, introducido por la LO 15/2003, el cual residencia en el Juez de
Instrucción la intervención corporal y recogida de pruebas indubitadas, sobre las cuales hay que verificar el
análisis del ADN. Pero, si se tratara de recogida de datos genéticos externos al cuerpo humano o incluso sin
dicha asistencia letrada si se tratara de una extracción de saliva, no sólo el Juez de Instrucción puede
disponer dicha recogida y custodia (art. 326.III), sino también la propia policía judicial, a la que la Ley
Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a
partir del ADN, como se ha dicho, ha encomendado la recogida y gestión de la base de datos de ADN (art.
4; véase la Lec. 15 I.4.H).

3. LOS INFORMES OFICIALES EMITIDOS POR ÓRGANOS COLABORADORES DE LA JURISDICCIÓN

A) Tradicionalmente los informes elaborados por sujetos u organismos colaboradores de la Jurisdicción

Penal se han circunscrito a los informes que los Médicos Forenses han de elaborar como resultado de las
«autopsias». Dichos informes fueron los únicos previstos por la LECrim (arts. 343 y ss.).
Pero, con el devenir de los tiempos, los avances habidos en materia de Policía Científica y de la Medicina
Legal, han ocasionado que, se hayan creado Institutos o Gabinetes científicos oficiales, cuyos funcionarios
gozan de una absoluta imparcialidad y pericia.

B) De aquí que nuestra propia LECrim fuera reformada por la LO 15/2003, a fin de posibilitar las
intervenciones corporales, por los organismos oficiales pertinentes, que permitan la custodia y análisis de
ADN (arts. 326.III y 363), custodia de tal base de datos que Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre confía al
Ministerio del Interior, pero bajo control y a disposición de la autoridad judicial.

C) Asimismo la Disp. Ad. 3ª de la LO 9/2002 introdujo un párrafo segundo al art. 788.2, en cuya virtud «en el
ámbito de este procedimiento (el abreviado), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos
por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en
ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes
normas».
También la LO 19/2003 de reforma de la LOPJ convirtió a los Institutos de Medicina Legal de las
Comunidades Autónomas (no olvidemos que Sanidad es una competencia exclusiva de las CCAA) (art.
479.4) y a los Institutos de Toxicología y Ciencias Forenses, adscritos al Ministerio de Justicia (art. 480) en
órganos colaboradores de la Jurisdicción, habiendo integrado a sus funcionarios en Cuerpos al servicio de
dicha Administración de Justicia.

D) Junto a tales organismos oficiales, la Policía Judicial (Nacional y Guardia Civil) cuenta con Gabinetes
y Laboratorios periciales caligráficos, de dactiloscopia, balística, etc. que, al ser por ella emitidos, pueden
adquirir el valor de prueba preconstituida.
Por todas estas razones, la Jurisprudencia del TS concedió a tales informes el valor de «prueba
preconstituida», de tal suerte que no precisan los funcionarios que la practican prestar informe
personal en el juicio oral, pudiendo, mediante la lectura de documentos, el tribunal extender a ella su
competencia en calidad de acto de prueba y ello, sin perjuicio de que la defensa impugne dicha prueba en
su escrito de defensa, reclame la intervención de dicho funcionario o la contradiga, mediante la aportación al
juicio oral de otra pericial, oficial o privada, con respecto a la cual, y al igual que la anterior, el Tribunal es
soberano a la hora de fundar su decisión en uno u otro medio de prueba.

4. FINALIDAD Y VALOR PROBATORIO

Las diligencias sobre el cuerpo del delito constituyen un acto mixto, de un lado, de aseguramiento de la
prueba preconstituida y acto investigatorio, de otro, ya que se circunscriben, bien a la mera recogida de
las fuentes de prueba, bien a la realización, sobre ellas, de análisis e informes periciales (arts. 336, 339 y
356). Por una parte, la recogida integra un acto de prueba preconstituida, la cual ha de garantizar la
preexistencia y genuidad o autenticidad de las fuentes de prueba intervenidas, posibilitando, por otra, la
ulterior realización de análisis periciales (así, de balística, reconocimiento e identificación dactiloscópica,
análisis sobre drogas, etc.) con el único valor de actos de investigación, por lo que han de poder ser
siempre sometidos a contradicción mediante la auténtica prueba pericial que, sobre dicha prueba
preconstituida, pueden practicar los peritos en el juicio oral.
Debido a la circunstancia de que, atendiendo a su función propia, la recogida del cuerpo del delito entraña
un acto de prueba preconstituida, se ha de garantizar siempre la posibilidad de contradicción por la
defensa. Por ello, siempre que el imputado haya comparecido y sea posible, se le ha de notificar su
realización para que pueda acudir a dicho acto y realizar las observaciones que estime pertinentes (arts.
336.II, 333 y 569).
A fin de posibilitar el recurso de casación por quebrantamiento de forma fundado en la ausencia de las
piezas de convicción, es necesario que, en el escrito de calificación provisional, la parte interesada solicite
expresamente la exhibición de tales piezas en el juicio oral.
En relación con los informe periciales de los organismos colaboradores de la Jurisdicción, gozan también,
como se ha dicho, del valor de la prueba preconstituida. Pero pueden ser impugnados por las partes y
sometidos a una nueva confrontación en el juicio oral, bien mediante la solicitud de comparecencia en él del
funcionario que elaboró tales informes a fin de que responda a las observaciones que le formulen las partes,
bien mediante la aportación de otros peritos o informes periciales, públicos o privados.

IV. INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES

Las inspecciones e intervenciones corporales son actos instrumentales de los aseguradores de la prueba
que tienen como común denominador el recaer sobre el cuerpo humano, aunque se diferencian, tanto por el
derecho fundamental sobre el que versan —en las primeras, es el derecho a la intimidad personal del art.
18.1 el que puede ser restringido, en tanto que, en las intervenciones corporales se produce una restricción
del derecho a la integridad física del art. 15 CE—, como por su naturaleza, ya que, las inspecciones, como
su nombre indica, participan de la naturaleza del reconocimiento judicial, mientras que las intervenciones se
asemejan a la diligencia de recogida y custodia del cuerpo del delito.

1. LAS INSPECCIONES CORPORALES

En general, puede entenderse como inspección corporal cualquier género de reconocimiento externo
efectuado sobre el cuerpo humano. En este sentido, diligencias de determinación del imputado, como puede
serlo su reconocimiento en rueda (arts. 368 y ss.), dactiloscópico o antropomórfico implican una inspección
corporal, si bien, al no comprometer su intimidad, son perfectamente lícitas en nuestro ordenamiento. No
constituye, sin embargo, inspección corporal alguna, la recogida por la policía de elementos orgánicos
portadores de ADN y externos al cuerpo humano, tales como saliva en una colilla o en un vaso, esputos,
pelos, uñas, orina o heces.
Cuestión distinta ocurre cuando tales inspecciones intentan efectuarse sobre las partes íntimas del cuerpo
humano. En ocasiones (v.gr.: la policía de fronteras se ve obligada a practicar una inspección sobre una
persona que utiliza su propio cuerpo como «correo del narcotráfico»), para la determinación del hecho
punible y su autoría, es necesario efectuar una inspección vaginal o anal.
Pues bien, hasta la promulgación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores a partir del ADN (véase Lec. 15 I.4.H), se hacía obligado concluir que no respetaban la
primera exigencia del principio de proporcionalidad, cual es que «la injerencia de la autoridad pública en
este derecho esté prevista por la Ley» (art. 18.2 CEDH), sin que la genérica declaración contenida en el art.
8.1 de la LO 1/1982, ni siquiera la contenida en el art. 11.1.f de la LOFCSE pudieran dar cobertura al
principio de legalidad.
En la actualidad, dicha Ley Orgánica dio una mínima cobertura legal a las inspecciones e intervenciones
corporales, ya que, según dispone su Disposición Adicional Tercera «Para la investigación de los delitos
enumerados en la letra a del apartado 1) del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y
fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que
requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado,
requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal».
Así, pues, en el momento actual, sólo puede disponerlas el Juez de Instrucción mediante resolución
motivada, salvedad hecha del supuesto en que se efectúen con el consentimiento de su sujeto pasivo o se
trate de una inspección bucal del imputado efectuada por la policía judicial, pero nunca las que infrinjan su
derecho a la intimidad.
«De lege ferenda» sería recomendable que tales inspecciones, por razones de urgencia, es decir, para
evitar la desaparición del cuerpo del delito o incluso para garantizar el derecho a la salud del imputado (ante
la inminencia, por ejemplo, de una perforación intestinal), las pudiera practicar la policía judicial, siempre y
cuando su ejecución fuera dispuesta por personal sanitario del mismo sexo que su sujeto pasivo y con
estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad.

2. LAS INTERVENCIONES CORPORALES

Todavía se encuentran más huérfanas de regulación legal las intervenciones corporales, pues, y excepción
hecha de la «mínima» regulación contenida en la mencionada LO 10/2007, a la «anomia» [falta de normas]
legislativa de la LECrim hay que incorporar la falta absoluta de jurisprudencia sobre la materia.
Ello no obstante, las intervenciones corporales han adquirido en el Derecho comparado contemporáneo una
gran virtualidad en el proceso penal, ligada a los avances de la Medicina Legal (sobre todo, en la
determinación del ADN que otorga a las pruebas sanguíneas una fiabilidad del 99,9%; cfr.: STS de 2 de
febrero de 2010) y a la necesidad de asegurar la prueba especialmente en aquellos delitos que, como es el
caso de las agresiones sexuales con acceso carnal (art. 179 CP), la actividad probatoria acababa
reconduciéndose a la palabra del autor contra la de la víctima.
Por intervenciones corporales puede entenderse todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el
que se le extrae de él determinados elementos orgánicos en orden a efectuar sobre los mismos
determinados análisis periciales (fundamentalmente de ADN) tendentes a averiguar el hecho punible (así, el
índice de alcohol en sangre para determinar la existencia de un delito contra la seguridad del tráfico vial) o la
participación en él del imputado (por ej., en una violación quien ha sido su presunto autor cotejando el ADN):
Siguiendo el criterio sustentado por la doctrina alemana y atendiendo al grado de sacrificio del derecho a la
integridad física, las intervenciones corporales pueden clasificarse en leves o banales, y graves: a) merecen
la primera calificación la extracción de elementos externos de cuerpo humano, tales como pelos o uñas e
incluso algunos internos como la extracción de sangre siempre que, por las características del destinatario
(así, por ejemplo, que no sea hemofílico), no corra peligro su salud; b) son intervenciones graves las que,
por el contrario, pueden poner en peligro el derecho a la salud u ocasionar sufrimientos a su destinatario
(v.gr.: una punción lumbar o extracción de líquido encéfalo raquídeo).
Al igual que las inspecciones corporales se hace preciso una urgente instauración legislativa de las
intervenciones respetuosa con el principio de proporcionalidad, en las que, dada la mayor relevancia del
derecho fundamental en conflicto, debe reforzarse la garantía de la jurisdiccionalidad de la medida (con la
única salvedad de las intervenciones banales) y la reserva de su ejecución, siempre confiada a personal
sanitario especializado.
De hecho esta política legislativa empezó mediante la introducción del párrafo tercero al art. 326, operada
por la LO 15/2003, que obliga al Juez a disponer que, por el Médico Forense o la policía judicial, se recojan
muestras de ADN y del párrafo segundo del art. 363 LECrim, conforme al cual «siempre que concurran
acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la
obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su
perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o
intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad».
Asimismo, el art. 129 bis CP, introducido por la LO 1/2015 establece que «Si se trata de condenados por la
comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad
sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la
integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su
personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración
delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de
análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos
policial. Unicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que
proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.
Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el
recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso
proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad».
Como puede observarse, el nuevo art. 129 bis CP ha restringido sustancialmente la recogida de material
genético de los «condenados» (para los investigados rige el art. 326 LECrim), los cuales habrán de serlo
por alguno de los relacionados en el mismo, sin que sea nunca procedente la recogida de dicho material
con respecto a condenados por delitos menos graves, ni mucho menos leves, debiendo concurrir además
un riesgo de reiteración delictiva. El ADN habrá de ser no codificante y relativo exclusivamente a la identidad
de la persona y a su sexo (y ¿por qué no la de una etnia, tal y como aconteció con el 11 M?…). La ejecución
forzosa ha de ser proporcionada y respetuosa con la dignidad, lo que conlleva que se efectúe por personal
sanitario del mismo sexo que el condenado.
La reforma, empero, ha de considerarse insuficiente por varias y distintas razones: en primer lugar, porque
reconduce dichos análisis tan sólo para obtener muestras de ADN y no para otras finalidades (v.gr.: para
averiguar la influencia de drogas en la voluntad del inculpado), en segundo, porque, si bien se remite
genéricamente al principio de proporcionalidad, no prohíbe las intervenciones que puedan poner en peligro
la salud del imputado (por ej. una intervención para obtener una muestra sanguínea, que merece el
calificativo de «banal», puede ser peligrosa para un hemofílico), tampoco contempla quien deba realizar la
intervención (que debiera ser siempre personal sanitario y del sexo de su destinatario/a); finalmente, porque
tampoco prevé las inspecciones corporales, ni autoriza a la policía judicial a practicar las intervenciones
banales, etc. De aquí la conveniencia de una regulación más exhaustiva.

LECCIÓN 25: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE

INSTRUCCIÓN (II): LA ENTRADA Y REGISTRO
LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO
La diligencia de entrada y registro es un acto procesal del Juez de Instrucción y excepcionalmente de la
policía judicial en los supuestos de delito flagrante, por el que se limita el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, procediéndose a su entrada, bien para efectuar la detención del imputado, bien
para aprender y custodiar el cuerpo del delito.
La LECrim, en sus arts. 545 y ss., contempla la diligencia de «Entrada y Registro», que, como vamos a ver
enseguida, en realidad integra dos diferentes, aunque instrumentales, actos procesales: a) la entrada, y b)
el registro.

I. LA ENTRADA

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
En un sentido genérico, se entiende por entrada toda resolución judicial, por la que se limita el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE para la consecución de fines o intereses
constitucionalmente protegidos.
Al nivel de la legalidad ordinaria dicho derecho fundamental aparece recogido en el art. 545 LECrim y en el
constitucional en el art. 18.2 de nuestra Ley Fundamental, el cual dispone que «el domicilio es inviolable.
Ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en
los casos de flagrante delito».
A diferencia de otras Constituciones (cfr. art. 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn, 14 de la Constitución
italiana…), que permiten a la Administración incidir en este derecho fundamental, el art. 18.2 de la CE es lo
suficientemente claro a la hora de reputar al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio incluido
dentro del patrimonio exclusivo de la Jurisdicción o, lo que es lo mismo, en la limitación de este derecho, los
miembros del Poder Judicial ostentan no sólo la última, sino también la primera palabra.
Este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es objeto de desarrollo legislativo a través de los
arts. 545 y ss. LECrim, que son los preceptos encargados de disciplinar los casos y forma en los que los
Jueces de instrucción (y excepcionalmente la policía judicial en caso de flagrante delito) pueden restringir
este derecho fundamental, perteneciente al núcleo esencial o duro del derecho a la intimidad, reconocido
por el art. 18.1 CE.
Sucede, sin embargo, que, el art. 545 permite la limitación de este derecho «en los casos y en la forma
expresamente previstos en las leyes» y, por lo tanto, no sólo en la LECrim, con lo que, al nivel de la
legalidad ordinaria, pueden distinguirse dos clases de entradas: las comunes, dirigidas a la averiguación de
un hecho punible, y las administrativas o entradas que la Administración pública puede instar del Juez en
uso de su potestad de autotutela.

2. LA ENTRADA COMÚN
Por diligencia común de entrada cabe entender la resolución judicial por la que se restringe el derecho
fundamental a la «inviolabilidad del domicilio» con el objeto de practicar la detención del imputado o de
asegurar el cuerpo del delito.
Constituyen, pues, notas esenciales de la referida diligencia las siguientes:

a) Se trata de un acto que, como se ha dicho, por imperativo constitucional (art. 18.2º de la CE) y de sus
normas integradoras (art. 12 Declaración Universal de Derechos del Hombre, 17 PIDCP y 8 CEDH) está
sometido al principio de «exclusividad jurisdiccional», sin que pueda la Administración, a través de la
«autotutela» autorizar, en principio, la limitación de este derecho constitucional. La competencia exclusiva la
ostentará, pues, el Juez de Instrucción competente, sin perjuicio de que, en determinados supuestos
taxativos y excepcionales, pueda la policía judicial restringir el goce pacífico de este derecho.

b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita o pueda resultar
afectado el derecho a la intimidad a la vida familiar o a la privacidad del ciudadano. Estando dirigido el
artículo 18 a tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del individuo y al constituir la «inviolabilidad
del domicilio» una de las garantías esenciales para proteger este derecho fundamental, es evidente que la
regulación que efectúa la LECrim de la diligencia de entrada ha de tutelar este derecho, sin perjuicio de que
el ordenamiento proteja también otros bienes constitucionales o incluso ordinarios (v.gr.: el secreto
profesional, industrial, etc.), fundamentalmente a través de las oportunas entradas especiales.

c) Al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha de estar sometida al

principio de proporcionalidad. Su adopción ha de revestir, pues, carácter indispensable para obtener el fin
perseguido, cual es la actuación del «ius puniendi», y ha de ser necesaria u objetivamente justificada, de tal
suerte que no ha de existir otra «alternativa menos gravosa» para este derecho fundamental que posibilite
plenamente la consecución de aquel fin constitucional, sin lesionar el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, en cuyo caso no se justificaría la diligencia de entrada, la cual, habrá de disponerse normalmente
mediante resolución motivada y en la forma que menos perjudique la fama del imputado (arts. 552 y 558).

d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigación. Se trata de un

acto indirecto de preconstitución de la prueba, porque, en sí misma considerada, no tiene por objeto la
determinación del hecho o la participación de su autor, sino que es un medio necesario para la práctica de
una detención o la realización de un registro con el objeto de recoger el cuerpo del delito.

3. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Los sujetos, en la entrada, son dos: el sujeto activo u órgano legitimado para disponerla y el pasivo o
destinatario de la misma.

A) Sujeto activo

a) El Juez de Instrucción
A falta del propio consentimiento del interesado, el órgano jurisdiccional competente para disponer la
entrada es el «Juez o Tribunal que conociere de la causa» (art. 546 LECrim). En el proceso de menores
será competente el Juzgado de menores (art. 23.3 LO 5/2000). Y, tratándose de entradas «administrativas»,
será siempre competente el Juez de lo Contencioso-administrativo (arts. 91.2 LOPJ y 8.5 LJCA)
territorialmente competente (art. 14 LJCA).
No obstante lo anterior, si el inmueble, objeto de la diligencia, se encontrara fuera de la demarcación del
Juez de Instrucción territorialmente competente, puede comisionar la entrada al juez de dicha demarcación
(arts. 563.2º y 310 de la LECrim) o constituirse en la misma a fin de proceder a su práctica (arts. 268.2 de la
LOPJ, 323 LECrim). Igualmente, puede el Juez de Instrucción comisionar al de Paz de su demarcación (art.
563.1º).
A los efectos del artículo 18.2 de la CE por «resolución judicial» no cabe entender resolución «del Juzgado»
sino de su titular, esto es, del Juez. Por lo tanto, ningún otro órgano colaborador está constitucionalmente
legitimado para adoptar dicha autorización. En particular, no lo está el Letrado de la Administración de
Justicia (art. 290 «in fine» LOPJ), ni el Ministerio Fiscal (art. 5.2º del EOMF).
Sin embargo, el Juez de Instrucción «puede encomendar la entrada» a la policía judicial (art. 563) y, por
tanto, también al Ministerio Fiscal, de quien aquélla depende. Pero, nótese que, incluso en tal supuesto, la
Autoridad competente para disponer la entrada sigue siendo el Juez de Instrucción, encomendándose a la
policía su ejecución. Esta delegación habrá de ser, pues, expresa y específica, delimitándose en el Auto, no
sólo su fundamento material, sino también la determinación del objeto de la diligencia (art. 558). Cualquier
delegación genérica (v.gr. los tristemente famosos impresos de autos de entrada firmados en la época del
franquismo) violaría el artículo 18.2 de la CE.

b) La policía judicial
Por el contrario, los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden disponer la
entrada en el domicilio de los particulares, sin necesidad de autorización judicial, en los supuestos de delito
flagrante, en el ámbito de la legislación antiterrorista y en el de los estados de excepción y de sitio.
El artículo 553 contempla el primero y segundo de los enunciados supuestos. Conforme al mismo, la policía,
sin necesidad de mandamiento judicial, puede practicar la entrada y registro, cuando exista «mandamiento
de prisión» (y, por ende, requisitoria de búsqueda y captura), en los casos de delito flagrante, cuando, en
una persecución policial, el imputado se «oculte o refugie en alguna casa» o cuando se trate de presuntos
terroristas, debiendo, en este último caso, dar cuenta inmediatamente al juez competente del registro
efectuado y de las causas que lo motivaron, así como de su resultado e incidencias (art. 553 en su
redacción operada por la LO 4/1988).

B) Sujeto pasivo
El destinatario de esta diligencia ha de ser el «interesado o persona que legítimamente lo represente» (arts.
550 y 569), quien ha de ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del lugar cerrado, objeto de la
entrada y quien habrá de estar presente en la diligencia de registro, bajo sanción de nulidad del acto de
prueba. La capacidad la ostentan, pues, todas las personas físicas, mayores de edad y capaces y la
legitimación, para esta diligencia, la ostenta el titular de la posesión de la morada, cuya entrada se pretende.
Pero es válido el registro, si, por encontrarse detenido el titular, lo presencia la persona conviviente.

a) De conformidad con una interpretación literal de tales preceptos de la LECrim el «interesado» habría de
revestir necesariamente la cualidad de persona física, ya que las personas jurídicas, si bien naturalmente
tienen «domicilio social», no pueden, por su propia naturaleza, ser titulares del derecho a la intimidad, al que
tiende a proteger la inviolabilidad del domicilio. Pero la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal,
introdujo un nuevo número 4º al art. 554, conforme al cual también se reputan domicilio, a los efectos de la
entrada y registro, «…el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas (las personas
jurídicas), ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en
que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de
terceros». Asimismo, la legislación ordinaria puede disciplinar también el régimen de entrada en las
dependencias de las personas jurídicas (cfr. el art. 9 LPH para el registro de los elementos comunes de una
propiedad horizontal o los artículos 129 y 130 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo o «Ley de Patentes» que,
al igual que el art. 261.5 de la LEC vigente, disciplina una «entrada civil» a fin de proteger el secreto
industrial).

b) Tratándose de personas físicas, los destinatarios pueden ser nacionales o extranjeros. La LECrim
extiende el ámbito de protección del domicilio al de los extranjeros (arts. 545 y 550). Del mismo modo, la
Constitución (art. 13) y el artículo 3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, de los Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su integración social, reafirman la titularidad del extranjero sobre el carácter
inviolable de su domicilio.

c) Finalmente, el interesado, nacional o extranjero, habrá de ser la persona que more o habite en el lugar
cerrado. El sujeto destinatario de la diligencia no es, pues, necesariamente el titular dominical, sino, quien
ostente la posesión, aun cuando sea de mero hecho (tanto el arrendatario, cuanto el precarista). La
LECrim no requiere una posesión prolongada o ininterrumpida y, así, la jurisprudencia reputa con acierto,
«morada» a las habitaciones de los hoteles o a las «roulottes» y tiendas de campaña.

4. OBJETO MATERIAL
El objeto material genérico de esta diligencia es cualquier lugar cerrado, que sirva de habitáculo o morada a
su destinatario. Por tanto, hay que entender incluido dentro de este concepto, no sólo el domicilio civil, sino
también y, sobre todo, la residencia o, como señala la propia LECrim, «el edificio o lugar cerrado, o la parte
de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de
su familia» (art. 554.2º). Dentro del referido «lugar cerrado» no cabe distinguir dependencias, que pudieran
desvincularse del objeto de la entrada, siempre y cuando estén unidas entre sí, porque a los efectos del
artículo 191.1º, tal y como ha afirmado el TS, ha de entenderse por morada cualquier dependencia de una
vivienda y no exclusivamente las que sirvan de habitación.
No tiene esta consideración un automóvil, aunque lo tiene una caravana o los camarotes de las
embarcaciones, pero no el resto del barco.

5. ENTRADAS ESPECIALES
En algunos de los edificios, en los que pueda encontrarse alguna persona a la que pudiera alcanzarle
alguna «inmunidad», la LECrim condiciona la resolución judicial de entrada a la previa obtención de la
pertinente «licencia».
Así, pues, requieren previa licencia los lugares cerrados siguientes:
a) Las Cámaras Legislativas, que exigen la autorización previa de su respectivo Presidente (art. 548).
b) El Palacio del Monarca requiere la «real licencia por conducto del mayordomo mayor de su
Majestad» (art. 555).
c) Las embajadas (arts. 559-560 LECrim, 31 y 33 de la Convención de Viena, de 24 abril 1963 y 22, 24
y 30 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 abril 1961).
d) Los buques extranjeros, tanto mercantes (art. 561.1º), como de guerra (art. 561.2º).
e) Los lugares de culto y archivos de la Iglesia Católica son «inviolables» a tenor de lo dispuesto por el
artículo 1.5º y 6º del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979.
f) Exigen previo «recado de atención» las entradas en los edificios consulares (art. 562 y arts. 31 y 33
de la Convención de Viena, de 24 de abril de 1963).

6. REQUISITOS FORMALES
Debido a la circunstancia de que la diligencia de entrada incide en el derecho a la inviolabilidad de domicilio,
la LECrim impuso un deber reforzado de motivación, puesto que, junto a la exigencia común de que los
autos «se redactarán fundándolos» (art. 141.8 LECrim), el art. 558 dispone que «el auto de entrada y
registro será siempre fundado». A esta exigencia procesal, se ha superpuesto hoy otra constitucional,
derivada de la aplicación del principio de «proporcionalidad» que ha de informar toda limitación de los
derechos fundamentales.

A) Motivación
Como regla general, la resolución de entrada exige un auto específicamente fundado (art. 558), en el que
habrán de plasmarse los indicios acerca de la existencia en el lugar cerrado, del imputado, cuya detención
se pretende o de los instrumentos del cuerpo del delito, cuya recogida y custodia se interesa (art. 546). En
el dispositivo del auto se determinará el objeto y tiempo de la diligencia, así como la Autoridad encargada de
su ejecución (art. 558).
Pero, además, al incidir, como se ha dicho, la diligencia de entrada en un derecho fundamental, cual es el
contenido en el art. 18.2, y como consecuencia de la vigencia del principio de «proporcionalidad» el auto
habrá de estar motivado materialmente, de tal suerte que, en él, habrá de plasmar el juez el correspondiente
juicio de necesidad en el que, apreciando los indicios racionales aportados por la acusación (en la práctica,
por la policía), habrá de evidenciarse la justificación objetiva de la entrada, sin que puedan utilizarse
fórmulas impresas o la «motivación por remisión» a la solicitud de la acusación.

B) Procedimiento adecuado
El Título VIII de la LECrim, que disciplina la entrada y registro, se encuentra dentro del Libro II sobre «el
sumario». Por tanto, este acto indirecto de investigación exige la incoación previa de un sumario (o, al
menos, de unas «diligencias previas» en el ámbito del proceso abreviado), sin que pueda ser dictado en el
cauce de las atípicas «diligencias indeterminadas», como, por desgracia, acontece en la práctica forense
con el objeto de sacrificar el derecho de defensa. Ciertamente, la urgencia de esta medida aconseja que se
adopte «inaudita parte» (no así, su práctica en la que es preceptiva la presencia del imputado); pero, para
proteger adecuadamente a la sociedad, no es necesario acudir a aquélla corruptela, siendo suficiente que el
Juez declare el secreto instructorio (art. 302.2).

C) Notificación
Tratándose del domicilio de un particular, el auto será notificado al interesado en la forma prevenida por el
art. 566, que contempla una notificación personal, la cual habrá de efectuarse simultáneamente a la
práctica de la diligencia, debiendo, en cualquier otro caso, adoptar el Juez las medidas oportunas para
evitar, tanto la fuga del imputado (a través de su detención), cuanto el ocultamiento de las fuentes de prueba
(art. 567). Si recayere sobre un lugar público, habrán de observarse las prescripciones contenidas en los
arts. 564-565.

D) Protocolización de la entrada policial

Pero, si la entrada la dispusieran los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los
supuestos en los que les es autorizado, el art. 553 LECrim silencia la forma que deba revestir el acto. La
resolución podrá ser, pues, verbal; pero, si el interesado se opusiera a la práctica de dicha diligencia en la
forma prevenida por el artículo 551, tales funcionarios habrán de describir en el atestado o en la oportuna
«relación verbal circunstanciada» (arts. 293-294), la pertinencia de la medida o su procedencia de
conformidad con lo dispuesto en los art. 553 de la LECrim. En todos los casos de entrada policial (por
ejecución de orden de prisión, flagrante delito o terrorismo) los agentes de policía darán cuenta
inmediatamente al juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados
obtenidos (art. 553.2).
Mediando autorización judicial, la policía puede, por razones de urgencia y a fin de evitar la frustración de la
medida, efectuar una entrada, si bien habrá de esperar a la comisión judicial para efectuar el registro.

E) Tiempo
En cuanto al tiempo en el que puede disponerse la entrada, la regla general es que tan sólo puede
efectuarse «de día» (arts. 570, 546, 550 y 567).
Por lo tanto, «de noche», y a fin de evitar interrogatorios que pudieran reputarse «tratos inhumanos», no
puede practicarse diligencia de entrada alguna, salvo que especiales razones de urgencia lo aconsejaren.
Pero, en tal supuesto, y con independencia de la motivación del auto, el juez en el mismo habrá de plasmar
la fundamentación de tales «razones de urgencia» (art. 550), si el interesado se opusiere al mandamiento
de entrada. El auto, así redactado, le habrá de ser notificado dentro del plazo máximo de veinticuatro horas.
En cuanto a lo que deba entenderse por el concepto «noche», la jurisprudencia no secunda una
interpretación gramatical o astrofísica, sino sistemática. Siendo la finalidad del precepto la de evitar las
entradas sorpresivas cuando el imputado está durmiendo (a la que tan acostumbradas son las policías
«políticas» para conseguir flaquear la voluntad del detenido), hay que remitirse a las máximas de la
experiencia y calificar una entrada «nocturna», cuando, atendidos los usos locales, se efectúa durante las
horas de sueño.
Pero, cuando, habiéndose iniciado la entrada de día sobreviniera la noche durante el registro, (y aquí, por
«noche», hay que entender el período posterior a la caída de sol), la Autoridad ejecutora habrá de recabar el
consentimiento del interesado para su continuación. Si éste se opusiere, y no se apreciara la concurrencia
de las tales «razones de urgencia», habrá de suspenderse la diligencia, sellándose las puertas del local y
reanudándose al día siguiente (art. 570).

II. LA DILIGENCIA DE REGISTRO

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Realizada la entrada por parte de la Autoridad judicial o de sus agentes, se ha de proceder al cumplimiento
de sus fines, que, tal y como se ha examinado, tan sólo pueden consistir en la detención del imputado y/o
la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito.
Este segundo y único cometido integra el objeto de la diligencia de registro, por lo que constituye
fundamentalmente un acto de «recogida y aseguramiento del cuerpo del delito» o de las futuras fuentes de
prueba (art. 574), si bien también lo es de investigación indirecto, por cuanto posibilita la práctica de actos
investigatorios, tales como reconocimientos periciales (art. 577) o declaraciones de testigos (cfr. art. 572,
según el cual «se expresará en la diligencia las personas que intervengan y los incidentes ocurridos»).
Pero, debido a la circunstancia de que la finalidad esencial del registro consiste en «recoger los efectos e
instrumentos del delito» o, lo que es lo mismo, preconstituir la prueba, disponiendo su custodia hasta el
momento del juicio oral, dicho acto ha de revestir las notas esenciales de todo acto de prueba: la
intervención de la Autoridad judicial, de un lado, y la posibilidad de contradicción, de otro.

2. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Constituyen elementos subjetivos de esta diligencia el órgano jurisdiccional, el interesado y los testigos.

A) El órgano jurisdiccional
Aun cuando la diligencia de entrada la puedan disponer, en los supuestos anteriormente examinados, y
practicar los funcionarios de policía, la diligencia de registro requería siempre la obligatoria presencia
judicial. Así se infería de la redacción del art. 574. Pero su nueva redacción efectuada por la Ley 13/2009
ha mitigado dicho rigor al disponer que «el Juez ordenará recoger los efectos e instrumentos del delito…».,
con lo que plantea la duda, consistente en determinar si la policía judicial puede practicar esta diligencia. En
nuestra opinión, si lo hiciera, no constituiría un supuesto de prueba preconstituida, pues, al faltar las razones
de urgencia, no se erigiría en un acto de prueba. Por ello, estimamos, en cualquier caso, necesaria la
intervención, al menos, del Letrado de la Administración de Justicia (cfr.: art. 574.II).

B) El interesado
Junto a la necesaria intervención judicial, a fin de que el registro pueda alcanzar en su día los requisitos de
los actos de prueba, pretende la LECrim que dicha diligencia sea presenciada físicamente por el
interesado o la persona que él designe, la cual, dada su condición de imputado, puede ser su propio
Abogado defensor (art. 118.3). Por «interesado» aquí hay que entender, pues, no tanto la persona titular de
la morada, cuanto a la que se imputa la probable comisión del delito que motiva la autorización judicial. El
deseo del legislador de garantizar el contradictorio en esta diligencia llega al extremo de que
(contrariamente a su incomparecencia en el procedimiento, que es impune) pueda el imputado en el registro
incurrir en el delito de «desobediencia» (art. 569.5).
Por esta razón, la jurisprudencia del TS entiende, con buen criterio, que, estando el imputado detenido,
debe presenciar la diligencia de registro. Si la policía no lo traslada al lugar, objeto de la diligencia, el
registro, practicado sin la presencia del imputado, no goza de valor probatorio alguno.

C) Los testigos
Si el interesado no fuere encontrado, en el momento de la práctica del registro, no quisiera concurrir al acto
del registro, ni nombrar representante, dispone el art. 569.II que «…se practicará a presencia de un
individuo de su familia, mayor de edad».

D) El Letrado de la Administración de Justicia

En cualquier caso, y con independencia de este testigo especial, el art. 569.4º exige que todo registro se
practique a presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que lo haya autorizado, del
servicio de guardia o excepcionalmente los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa
legalmente habilitados (art. 589. IV en relación con los arts. 451.3 y 452.1 LOPJ).

3. REQUISITOS FORMALES
En el registro, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta de constancia comprensiva de los
extremos relacionados en el art. 572: nombre del juez, identificación de las personas que intervengan,
incidencias, hora de iniciación y de término de la diligencia y relación del registro y de su resultado.
Si el Registro fuere efectuado por la policía judicial, en el atestado o en la relación verbal circunstanciada,
habrán de hacerse constar las causas y resultado del registro, las personas detenidas y quienes hubieren
intervenido en el registro (art. 553.2), de entre los que necesariamente habrá de hacerse constar la
identificación (o, al menos, determinación, en el caso de «agentes encubiertos») de los funcionarios de
policías actuantes en calidad de instructor y de secretario.
A fin de facilitar la recogida de los objetos, instrumentos y efectos del delito (esto es, el objeto material, los
instrumentos de perpetración y las piezas de convicción), el art. 575 establece la obligación que «todos»
tienen (por tanto, incluido también el imputado) de exhibir tales objetos a la Autoridad, pudiendo ser
sancionados con multa y procesados por delito de desobediencia.
Sin embargo, la vigencia del principio de investigación ha de realizarse sin menoscabo alguno para la
dignidad del imputado. De aquí que las garantías que rodean la entrada sean perfectamente reclamables en
el registro (art. 576); y por la misma razón, los funcionarios que incurrieren en alguna vejación injusta o
violaren indebidamente el secreto, pueden incurrir en responsabilidad penal.

4. REGISTROS ESPECIALES
Tales registros se encuentran previstos en la LECrim y en determinadas Leyes especiales.

A) En la LECrim
Como registros especiales contempla expresamente la LECrim el de los libros de contabilidad o de comercio
(art. 573) y los protocolos de Notarios, libros del Registro de la Propiedad y del Registro Civil y Mercantil
(art. 578).
La «ratio legis» [razón de la ley] del primero de los enunciados registros se encuentra en los arts. 32 y 33
del Código de Comercio y la de los segundos en la oportuna legislación especial.

B) En la legislación especial
Como registros regulados en la pertinente legislación especial cabe mencionar los de despachos de
Abogados, en materia de propiedad industrial y los que, con carácter general, contempla la legislación
procesal civil.
El art. 32.2 del Estatuto de la Abogacía (RD 658/2001, de 22 de junio) prevé el registro de los bufetes de
Abogados, en cuyo caso, y si el Juez avisara de dicho registro al Decano del Colegio concernido (como
debiera ser siempre lo recomendable), se personará en el local cerrado en orden a vigilar que el registro se
practique con el menor perjuicio posible al secreto profesional. La ausencia de esta garantía y del principio
de necesidad motivó la condena, por violación del art. 8 CEDH, a Francia por el Tribunal Europeo (STDEH,
de 21 de enero de 2010, asunto Xavier Da Silveira c. Francia).
Con respecto a la propiedad industrial véanse los arts. 130-131 de la Ley 11/1986, de 20 marzo, que
disciplinan la «diligencia de comprobación de hechos» o registro, efectuado por el Juez de primera instancia
competente de la demarcación judicial del local cerrado en donde puedan estar los objetos materiales de
actos contrarios al estatuto de la Propiedad Industrial (Ley derogada por Ley 20/2003, de 7 de julio, de
Protección Jurídica del Diseño Industrial, no contempla dichos preceptos).
Finalmente, el art. 261.5 de la LEC 1/2000 prevé, en el ámbito de las «Diligencias Preliminares», la
posibilidad de que el Juez civil pueda disponer una entrada y registro civil. Asimismo, los arts. 1.1.3ª y 5 de
la LO 8/2003, de 9 de julio para la reforma Concursal habilita al Juez del concurso a disponer la entrada y
registro del domicilio del deudor.

LECCIÓN 26: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE

INSTRUCCIÓN (III): LA INTERVENCIÓN DE LAS
COMUNICACIONES POSTALES, TELEFÓNICAS Y
TELEMÁTICAS
I. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES
La intervención de las comunicaciones, como su nombre indica, consiste en la restricción del derecho
fundamental contenido en el art. 18.3 CE efectuada por una resolución judicial motivada, en cuya virtud se
autoriza a la policía judicial a entrar en un procedimiento de comunicación con el objeto de conocer y, en su
caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen penalmente relevante para su reproducción en
un juicio oral, incoado por la comisión de un delito grave.

1. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones, postales, telegráficas y telefónicas,
contempladas en los arts. 579-588, tienen como común denominador erigirse en actos instructorios
limitativos del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Ley
Fundamental.

A) Naturaleza
Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho fundamental a la «intimidad» (y de aquí
que no en vano sea el mismo art. 18 CE el que, en su primer párrafo, proteja también este derecho
fundamental), no se identifica absolutamente con él, sino que posee un contenido mucho más amplio.
Mediante el art. 18.3 el constituyente no ha querido proteger exclusivamente el secreto de las
comunicaciones «íntimas», sino cualquier clase de comunicación, y ello con independencia de su
contenido material, lo que ha llevado a nuestra doctrina y jurisprudencia a proclamar el carácter «formal» de
este derecho fundamental (Circular FGE 1/2013, de 11 de enero).
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el carácter
reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el
proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.

B) Objeto de la intervención
El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es cualquier medio de
comunicación, sea escrito, oral, radioeléctrico, telemático, en soporte magnético o electrónico.
Nuestra Constitución ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención de las comunicaciones,
sea una carta postal, se efectúa a través del cable o del espacio radioeléctrico, consista en la intervención
de una cinta magnetofónica, de vídeo o DVD, de un disco duro de ordenador, de sus elementos
reproductores o de la fiscalización del correo electrónico.

C) Autonomía del derecho

La autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones, frente al derecho a la intimidad, conlleva
importantes consecuencias prácticas que han de ser tomadas en consideración por el legislador ordinario a
la hora de efectuar una regulación procesal de dichas intervenciones. Así, en primer lugar, la titularidad de
este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de derecho, incluidas las personas
jurídicas, con lo que este acto procesal se diferencia de otros similares como la «entrada y registro» que, al
proteger exclusivamente la «privacidad» del domicilio, tan sólo es predicable, como hemos visto, de las
personas físicas. En segundo, lo que protege la norma constitucional es la comunicación y no lo
comunicado, por lo que ninguna infracción del art. 18.3 CE cabe apreciar si alguno de los titulares de la
relación informativa divulgan la noticia (no un tercero), a salvo, claro está, que la información afecte al
derecho a la intimidad del art. 18.1.

D) Exclusividad jurisdiccional
Finalmente, este derecho al secreto de las comunicaciones, y también a diferencia del derecho a la
inviolabilidad del domicilio que permite la entrada policial en caso de «delito flagrante» (art. 18.2 CE), tal y
como declara el art. 84.a) del Reglamento para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas,
aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, sólo puede ser limitado mediante resolución judicial, sin que
nuestra Constitución autorice a la autoridad policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo
(art. 55.2 CE), a restringir dicho derecho fundamental con respecto al cual la Jurisdicción ostenta el mas
amplio monopolio. El referido principio alcanza también a las comunicaciones postales entre los presos y el
Juez de Vigilancia, sin que la dirección del Centro penitenciario esté autorizada a intervenir dicha
correspondencia de los internos.
De dicha regla, como se ha indicado, tan sólo cabe exceptuar la investigación de los delitos de terrorismo
que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 579.4 LECrim facultan al Ministro del Interior o al Director de
la Seguridad del Estado a disponer «en casos de urgencia "la intervención telefónica", pero comunicándolo
inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o
confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
observación».

E) Clases de intervención
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo a la tecnología de la época, sólo pudo contemplar, en sus
arts. 579-588, las intervenciones postales y telegráficas. Pero la LO 4/1988 incorporó en sus párrafos
segundo a cuarto del art. 579 las intervenciones o escuchas telefónicas y la Ley 25/2007, de 18 de
octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de
comunicaciones, ha efectuado otro tanto con la intervención de los datos electrónicos de tráfico;
finalmente la LO de 2015, de reforma de la LECrim, ha realizado una minuciosa regulación de todas estas
intervenciones, con lo que, en el momento actual, hemos de distinguir la regulación legal de las
intervenciones postales y telegráficas, de las demás.

II. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES POSTALES Y TELEGRÁFICAS

A la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas se refieren expresamente los arts. 579.1 y
580 a 588 LECrim, preceptos que han sido profundamente modificados por la LO de 2015, de reforma de la
LECrim.

1. CONCEPTO
Se entiende por intervención de las comunicaciones postales y telegráficas la resolución judicial motivada,
dictada en el curso de un proceso penal, por la que, ante la fundada sospecha de la comisión de un delito
de especial gravedad, se ordena que, por los funcionarios de la policía judicial o asimilados, se proceda a la
detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada correspondencia postal o telegráfica del
imputado, pertinente con el hecho punible investigado, con el objeto de que se efectúe su lectura con las
garantías de inmediación judicial y de contradicción suficientes para convertir a este acto de investigación,
una vez debidamente protocolizado, en un acto de prueba preconstituida.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El art. 579.1, mediante la combinación de un criterio cuantitativo y otro de listado, autoriza la limitación de
este derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de los siguientes delitos. «1º Delitos
dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º Delitos cometidos en
el seno de un grupo u organización criminal, y 3º Delitos de terrorismo».
Así, pues, como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de delitos
menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la comisión de un delito
de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta intervención, aunque se tratara de un
delito leve.

3. RESOLUCIÓN JUDICIAL
El art. 583, en perfecta sintonía con el art. 18.3 CE, exige que la detención y apertura de la correspondencia
se efectúe mediante «auto motivado», el cual exige la incoación de un previo proceso penal (el art. 20.2 CE
prohíbe la «censura previa»), cuyo objeto, al incidir en un derecho fundamental, ha de ser un delito grave.
Excepcionalmente, y por estrictas razones de urgencia, el art. 579.3 autoriza a la policía judicial la adopción
de esta medida: «En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de
delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones
fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, podrá
ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se
comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas,
haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en
que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará
tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida».

4. PLAZO Y SECRETO
De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.2 «El Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un
plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos…». Las prórrogas son, pues, indefinidas, si
bien habrán de adoptarse mediante resolución motivada.
Y según lo establecido en el núm. 5 del art. 579 «La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la
medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde
expresamente el secreto de la causa».

5. SUJETOS
Como consecuencia de la vigencia del principio de «exclusividad jurisdiccional» en la limitación de los
derechos fundamentales (arts. 18.3 y 53.2 CE) la anterior resolución sólo puede emanar del Juez de
instrucción competente, lo que no significa, sin embargo, que otras autoridades y funcionarios no tengan
participación alguna en esta diligencia. A tal efecto, debe distinguirse la detención, de la apertura de la
correspondencia:

A) Detención de la correspondencia
Tal y como se ha avanzado, el auto de detención y apertura de la correspondencia ha de emanar del juez
competente. Pero la práctica de dicha detención puede confiarse a otros jueces, a través del auxilio judicial,
a la policía judicial, a funcionarios de la Administración de Correos y Telégrafos (art. 580 en relación con el
art. 563) e incluso, y aunque la Ley no lo diga, a empleados de empresas privadas de correo, habida cuenta
de la obligación que a todos incumbe de colaborar con la Administración de Justicia (art. 118 CE).

B) Lectura de la correspondencia
Nótese, sin embargo, que la colaboración de tales funcionarios y empleados se limita única y
exclusivamente a la práctica de la detención (arts. 580.2-582) y no a la de la lectura de la correspondencia,
que ha de efectuarse bajo la intervención del Juez de instrucción competente (art. 586).
6. OBJETO
Téngase en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el art. 18.3 CE, el envío de mercancías o el
transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres
personales —maletas, neceseres, bolsas de viajes, baúles, etc.— por las compañías que realizan el servicio
postal no queda amparado por el derecho a la secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la
comunicación en el sentido constitucional del término. No se protege directamente el objeto físico, el
continente o soporte del mensaje en sí, sino tan sólo en la medida en que son el instrumento a través de
cual se efectúa la comunicación entre dos personas —destinatario y remitente—.
Por esta razón, no gozan de la protección constitucional los objetos —continentes— que, por sus propias
características, no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir de
transporte y tráfico de mercancía, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su
régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección del art. 18.3 CE aquellos que
pueden contener correspondencia, pero la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos. Y, puesto que lo se
protege es el secreto de la comunicación postal, quedan fuera de él las formas de envío de la
correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta.
El objeto genérico de esta diligencia lo integra el soporte a través del cual se efectúa la comunicación postal
o telegráfica y en concreto, las cartas, paquetes postales, telegramas, faxes, burofaxes y giros que
tengan relación con la causa.
Pero no todo paquete postal ha de erigirse necesariamente en objeto de esta intervención judicial, pues la
jurisprudencia del TS ha eximido de la aplicación de los arts. 579 y ss. los paquetes en los que se declara la
existencia de mercancías, los expedidos con «etiqueta verde», es decir, aquellos cuyo propietario renuncia
de antemano al secreto de las comunicaciones (arts. 117.1 del Convenio Postal Universal y 104 del Tratado
de la Unión Postal de las Américas y de España, 31 del Reglamento del Servicio de Correos, de 14 de mayo
de 1964, y 123 y 124 de las Ordenanzas de Aduanas), así como las inspecciones que pudieran practicar los
funcionarios de Aduanas e incluso la propia policía en estaciones de trenes, autobuses o aeropuertos.
De aquí que el nuevo art. 579.4 haya declarado que: «4. No se requerirá autorización judicial en los
siguientes casos: a) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente
utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, b)
Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de comunicación abierta, en las
que resulte obligatoria una declaración externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que
se autoriza su inspección, c) Cuando la inspección proceda con arreglo a las normas postales que regulan
una determinada clase de envío».
Una regulación especial en el art. 263 bis se prevé para la inspección de paquetes sometidos a vigilancia de
drogas y otras sustancias ilegales.

7. LA LECTURA DE LA CORRESPONDENCIA
A diferencia de la detención de la correspondencia y de las escuchas telefónicas, que han de ser adoptadas
y practicadas «inaudita parte», los arts. 584-588 potencian, de un lado, la vigencia del principio de
inmediación judicial y, de otro, el de contradicción, con el objeto de que este acto de investigación, al poseer
los requisitos de los actos de prueba, se erija en un acto de prueba preconstituida.
De este modo, los arts. 586 y 588 exigen la presencia del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia
y los arts. 584 y 585 la del imputado y su Abogado. La apertura de la correspondencia por la policía, sin la
intervención del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia o sin haber dado ocasión a la presencia
de la defensa, convierten en nula a esta diligencia, la cual no podrá gozar del referido carácter de prueba
preconstituida.
En el acto de apertura, el Juez leerá para sí la correspondencia, apartará la que fuere pertinente, la cual se
introducirá en un sobre lacrado y firmado por todos los intervinientes, que se unirá en pliego al sumario (art.
586). La correspondencia irrelevante será devuelta al imputado (art. 587). De esta diligencia el Letrado de la
Administración de Justicia levantará acta, que firmarán el Juez, dicho fedatario y las partes acusadoras y
acusadas que hubieren intervenido en ella (art. 588).

III. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y ELECTRÓNICAS

1. REGULACIÓN LEGAL
Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento jurídico español por obra
del art. 18.3º de la vigente Constitución al disponer que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».
Pero, a nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas, por vez primera, se instauran, de un
lado, en el ordenamiento sustantivo mediante la LO 7/1984 que incorporó al Código Penal el delito de
«escuchas telefónicas clandestinas», delitos que, con algunas variaciones en el tipo y con un notable
incremento de pena, pasaron a incorporarse a los arts. 536 y 197 y 198 del Código Penal de 1995 (el art.
197 ha sido reformado por la LO 5/2010 que ha introducido su párrafo 3º que prevé como delito el acceso
«sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del
mismo…») y, posteriormente, de otro, en el ordenamiento procesal, a través de la LO 4/1988 que modificó el
art. 579 de nuestra LECrim en el sentido de incluir, como acto de investigación sumarial, expresamente las
intervenciones telefónicas.
Ello no obstante, la regulación que el art. 579 de la LECrim efectuó de este acto instructorio resulta ser muy
insuficiente, por el considerable número de lagunas que contiene en materias, tales como la ausencia de
regulación de las comunicaciones telemáticas a través de «Internet» y de los datos externos de los correos
electrónicos, la falta de determinación de los supuestos que justifican la intervención telefónica, la duración
de la medida, el objeto y procedimiento de intervención y de transcripción en acta del contenido de los
soportes magnéticos, la custodia y destrucción de los soportes magnéticos o telemáticos, el valor probatorio
de la prueba inconstitucionalmente obtenida, etc., ausencia de regulación legal que provocó la condena del
Estado español por la STEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España.
Para dar debido cumplimiento a la referida doctrina del TEDH y colmar la laguna legal sobre esta materia, la
LO de 2015, de reforma de la LECrim ha efectuado una minuciosa regulación de las siguientes materias: las
intervenciones telefónicas y telemáticas —arts. 588 bis.a)-588 bis.o)—, los datos de tráfico (arts. 588 bis.p)
sobre la incorporación de los datos de tráfico al proceso y 588 bis.q) y «r)» sobre acceso a los datos para la
identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad), la captación y grabación de las
comunicaciones orales mediante dispositivos electrónicos —arts. 588 ter.a)-588 ter.h)—, los dispositivos de
seguimiento, localización y captación de la imagen —arts. 588 quáter.a)-588 quáter.d)—, el registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de la información —arts. 588 quinquies.a)-588 quinquies.c)— y los
registros remotos sobre equipos informáticos —arts. 588 sexies.a)-588 sexies.c)—.

2. CONCEPTO
Por intervención telefónica o electrónica puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho
punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente
motivado, que, por la policía judicial, se proceda al registro de llamadas, correos electrónicos o datos de
tráfico y/o a efectuar la grabación magnetofónica o electrónica de las conversaciones telefónicas o correos
electrónicos del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho
punible y la participación de su autor.

3. PRINCIPIOS
El art. 588 bis a contempla una serie de principios que han de informar la intervención de cualquier género
de intervención de las comunicaciones, cuales son los de «especialidad» y «proporcionalidad».

A) Especialidad
Dispone el art. 588 bis a que «El principio de especialidad exige que la intervención esté relacionada con la
investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan
por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva».
En virtud de lo dispuesto en dicho precepto, la intervención de las comunicaciones no resulta procedente
para la averiguación ni de las infracciones administrativas, ni de los delitos leves, ni siquiera de cualquier
delito culposo, sino tan sólo de los dolosos contemplados en el art. 579.1 (delitos menos graves y graves,
criminalidad organizada y terrorismo).
Asimismo, el segundo apartado del indicado precepto prohíbe las «intervenciones prospectivas». Por dichas
intervenciones cabe entender las realizadas contra una persona determinada, en el seno de una inquisición
general, para descubrir los delitos que haya cometido o pueda cometer. De aquí que el art. 588 bis.d).2 exija
que, en la solicitud de la intervención, la policía o el Ministerio Fiscal haya de describir, entre otros, el hecho
punible que legitima la intervención y los indicios de criminalidad que demuestren su comisión.

B) Proporcionalidad
Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen un derecho fundamental, tales
actos procesales han de estar sometidos al más estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad,
cuya vigencia reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados en comunes y
especiales.

a) Comunes
Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental lo constituye el
principio procesal de legalidad. A él se refiere el art. 8.2º del CEDH al requerir que toda ingerencia de la
autoridad pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley», lo que exige que el ordenamiento
interno expresamente autorice a la autoridad judicial disponer tales medios de investigación. Cumplimiento
del principio de legalidad que, al incidir en el libre ejercicio de un derecho fundamental, ha de revestir la
forma de Ley Orgánica, tal y como así ha acontecido con la reforma de la LECrim.

b) Especiales
Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina sobre la
proporcionalidad exige también la más estricta observancia del principio de necesidad (contemplado en el
núm. 1 del art. 589 bis a), pues no basta con que la medida esté prevista en la Ley y se adopte por un Juez,
sino que es también imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines
constitucionales que la legitiman (art. 8.2 CEDH).
Al principio de necesidad se refiere expresamente el número 4 del art. 588 bis a, en cuya virtud la autoridad
judicial habrá de efectuar un juicio de ponderación entre los intereses en conflicto: de un lado, el derecho
fundamental cuyo libre ejercicio se pretende limitar y, de otro, los fines de la instrucción, de tal suerte que «el
sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para
el interés público y de terceros». El juez habrá, pues, de ponderar «… la gravedad del hecho o su
trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la
relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho» (art. 588 bis.a).5; STS 203/2015, de 23
de marzo).
Por otra parte, la limitación del derecho fundamental tan sólo resulta procedente si no existe otra alternativa
menos gravosa para el derecho fundamental, a través de la cual pueda obtenerse el mismo fin perseguido.
A esta última exigencia se refiere expresamente el art. 589 bis.a).4.a) al contemplar el principio de
«excepcionalidad», el cual impide que el Juez no pueda acceder a cualquier petición de intervención, sino
tan sólo las de aquellas que no posibiliten la práctica de una alternativa menos gravosa. Finalmente también
contempla el art. 589 bis.a).3 el subprincipio de «idoneidad», el cual nos indica que sirve «…para definir el
ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad».
Y es que la intervención de las comunicaciones ha de ser idónea para conseguir el fin perseguido, lo que
conlleva que el auto judicial haya de determinar el delito investigado, su presunto autor, el medio de
comunicación utilizado por el investigado y la duración de la intervención que también ha de ser
proporcionada con la finalidad de la investigación —art. 588 bis.c).3—.
El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la observancia de dos
presupuestos especiales, el uno de carácter material y procesal, el otro:

a') Material
Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una intervención telefónica exige que el objeto de
la instrucción lo constituya un delito grave.
La relación de tales delitos la efectúa el art. 588 ter.a, en cuya virtud «La autorización para la interceptación
de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por
objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de
instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de
comunicación». Recordemos al lector que los delitos previstos en el art 579.1 son los siguientes: «1º Delitos
dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º Delitos cometidos en
el seno de un grupo u organización criminal, y 3º Delitos de terrorismo».
Tal y como podrá observarse, el nuevo art. 588 ter.a, mediante su remisión al art. 579.1, combina el criterio
del listado (números 2o y 3o del art. 579.1 y art. 588 ter.a) con el del «quantum» de pena (número 1º del art.
579.1), de tal suerte que las intervención de las comunicaciones podría, en principio, disponerse para
cualquier delitos de los contemplados en el listado, aun cuando la pena a imponer fuera inferior a los 3 años.
Pero la vigencia del principio de proporcionalidad previsto en el art. 588 bis.a).5 debiera excluir esta
interpretación cuando «el sacrificio de los derechos e intereses afectados (no) sea superior al beneficio que
de su adopción resulte para el interés público y de terceros».
E inversamente, tal y como dispone el referido número 5 del art. 588 bis.a, debiera autorizarse la
intervención de las comunicaciones en la investigación de los delitos de corrupción política, ya que poseen
una gran «transcendencia social» (STC 104/2006, FJ 3; STS de 14 de junio de 1993). Pero la ausencia de
inclusión, de un lado, de dicho concepto en los criterios de listado y la escasa levedad de las penas
previstas en el CP en todo lo referente a los delitos cometidos por funcionarios, de otro, ocasiona que, de
secundar esta interpretación gramatical, no pocos de tales delitos no puedan ser objeto de una intervención
de las comunicaciones (ello es lo que acontece, por ej., con el delito de prevaricación del art. 404 que tan
sólo contempla la pena de «inhabilitación especial», en el cohecho impropio del art. 422, en los delitos de
tráfico de influencias contemplados en los arts. 428-431 o en los delitos de malversación de caudales
públicos previstos en los arts. 433 y 433 bis, etc.).

b') Procesal
Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir con otro de carácter procesal,
cual es la exigencia de que la petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción
judicial en curso, esto es, dentro de un «sumario ordinario», en la instrucción del Jurado o en unas
«diligencias previas» en el ámbito del proceso penal abreviado.
Por consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en las diligencias policiales de
prevención, ni en la investigación oficial o preliminar a la judicial del Ministerio público (pues este órgano
imparcial no es, sin embargo, autoridad judicial y, si solicitara al Juez el preceptivo auto de intervención,
habría de cesar las diligencias y trasladarle todas las actuaciones practicadas de conformidad con lo
dispuesto en el art. 773.2), ni en el curso de las atípicas «diligencias indeterminadas», ni, desde luego, en
el juicio de faltas.
En la práctica forense, sin embargo, suelen adoptarse dentro de aquellas atípicas Diligencias
indeterminadas, que, por efectuarse a espaldas de la defensa y sin intervención del Ministerio Fiscal no
reúnen las exigencias del adecuado «control judicial»; pero la jurisprudencia del TC y TS las siguen
legitimando para eludir la publicidad del sumario (cuya declaración de secreto tan sólo puede durar un mes:
art. 302.11). La STS 301/2013, de 18 de abril ha ocasionado, sin embargo, un cambio de jurisprudencia. La
intervención de las comunicaciones en sede de las «diligencias indeterminadas», tan sólo es válida si se
concluyen urgentemente, se transforman en Diligencias Previas y se notifican al Ministerio Fiscal, ya que,
ante el secreto instructorio y la ausencia del defensor, precisan del control por parte del Ministerio Fiscal. Si
se adoptaran con secreto para el Ministerio Fiscal, ocasionarán la nulidad de la prueba.

4. REQUISITOS FORMALES
Debido a la vigencia del principio de exclusividad jurisdiccional, corresponde al Juez de Instrucción
competente su adopción en el seno de una instrucción y mediante resolución motivada en la que se
determine el teléfono intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo ello en
orden a garantizar el necesario control judicial que el art. 18.3 CE garantiza, de tal suerte que, cuando
pueda inferirse que no ha existido dicho control efectivo, se habrá vulnerado el referido derecho
fundamental. Ha de reputarse contrario a la CE las manipulaciones policiales a fin de sustraer al juez legal
competente del conocimiento de la resolución judicial de la intervención.
Veamos un poco más detenidamente tales requisitos formales:

A) El deber de motivación
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una intervención telefónica
constituye, tal y como se ha reiterado, otra exigencia del principio de «proporcionalidad», que obliga a
interpretar el concepto «resolución judicial», al que se refiere el art. 18.3 de la Constitución, como
«resolución motivada», en los términos en los que lo efectúa el art. 579.2 LECrim, esto es, mediante «auto»,
en el que el Juez habrá de plasmar el oportuno juicio de necesidad de la intervención telefónica en punto a
preconstituir la prueba necesaria para la actuación del «ius puniendi» del Estado, sin que pueda legitimarse,
en principio, la motivación «por remisión» a la solicitud de la policía, ni las fórmulas estereotipadas o de
programa informático, en las que no se valore o compruebe la prueba indiciaria.
De aquí que, tanto el art. 588 bis.b).2, como el 588 ter.d.1, sean lo suficientemente explícitos a la hora de
exigir de la policía que plasmen, sobre todo, los indicios que acreditan la necesidad de la medida y del juez
que pondere suficientemente dicha necesidad e idoneidad.

B) Requisitos del Auto

En segundo lugar, y en la parte dispositiva de la resolución judicial, han de observarse todo un conjunto de
requisitos, subjetivos y objetivos exigidos por el art. 588 bis.c).3, a saber:

a) Subjetivos
De entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la medida y de cualquier otro afectado
e incluso «la víctima cuando sera previsible un grave riesgo para su vida o integridad» —art. 588 ter.b).2.II—
, de ser conocido, quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las comunicaciones (el cual
normalmente será el imputado, aunque no necesariamente, pues en ocasiones se hace necesario intervenir
el teléfono del ofendido) y quien no tiene por qué coincidir necesariamente con el dueño del teléfono
intervenido (así, en el caso de intervención telefónica de empresas, hoteles, etc.), en cuyo caso habrá la
policía de abstenerse de escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario de la medida, lo que,
en la práctica de SITEL, parece un tanto complicado.
Salvo supuestos de terrorismo, en los que el art. 51.2 LO 1/1979, General Penitenciaria, autoriza las
intervenciones de los presos con sus Abogados, mediante autorización judicial, no se pueden intervenir
las comunicaciones entre el Abogado y su cliente (art. 118.4).

b) Objetivos
Y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, «el tipo de comunicación y la
etiqueta técnica que identifique al abonado, usuario, dispositivo o medio de telecomunicación que
corresponda a la persona afectada por la medida» —art. 588 ter.d).1.a)— y, de otro, el delito o delitos
cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, para lo cual el Juez habrá de
describir en el auto «el hecho punible objeto de la investigación y su calificación jurídica» —art. 588
bis.c).3.a)—, sin que le sea dado a la policía acumular a la investigación nuevos delitos, que puedan
aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una ampliación de la resolución judicial
de intervención. Son, pues, inconstitucionales las denominadas «licencias de cobertura» que
expresamente prohíbe el art. 588 bis.a).2, así como el art. 579 bis.3 al exigir la concurrencia de la pertinente
autorización judicial para la investigación de los delitos casuales.
Y lo mismo acontecerá cuando se trate de ampliar los registros informáticos que se encuentren
almacenados en otros sistemas informáticos, en cuyo caso habrán de solicitar la correspondiente
autorización judicial —art. 588 sexies.c).3—.

c) Temporales
El auto habrá de establecer también el tiempo de «duración de la medida» —art. 588 bis.e)—, el cual no
podrá ser superior a los tres meses, prorrogables hasta diez y ocho meses —art. 588 ter.g)—. También
habrá de contener «la forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al Juez sobre los resultados
de la medida» —art. 588 bis.c).3.f)—.
Dicha resolución judicial habrá de ser dictada dentro del plazo de veinte y cuatro horas, contados desde la
de presentación, por el Ministerio Fiscal o la policía judicial, de la solicitud de intervención —art. 588
bis.c).1—.

5. OBJETO
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, escritas, orales, alámbricas e
inalámbricas, radioeléctricas y telemáticas, ya que todas ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE —art.
588 ter.a).1—.
Los arts. 588 sexies a-c exigen también auto motivado del Juez de instrucción para la intervención de los
dispositivos de almacenamiento masivo de información digital con la única salvedad de los casos de
urgencia, en los que la policía habrá de notificar al Juez dicha intervención en el plazo de 24 horas. Ignoran,
ello no obstante, los referidos preceptos que dicho almacenamiento masivo de información suele realizarse
en las «nubes» telemáticas.

6. PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN
Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el seguimiento de la
escucha y su grabación en los correspondientes soportes magnéticos o electrónicos, cuyos originales han
de ser trasladados al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos en un acta bajo la
fe del Letrado de la Administración de Justicia. La violación de estas prevenciones ocasionará la
vulneración, no del art. i8.3, sino del derecho «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 CE.
Los arts. 588 ter e y f contemplan el procedimiento de intervención de las comunicaciones, el cual se basa
en el SITEL que, instaurado por el RD 4247/2005 y Ley 25/2007, su legalidad fue proclamada por el TS en
diversos pronunciamientos, declarándolo incluso mucho más garantista que el procedimiento tradicional de
grabación de las escuchas (Circular FGE 1/2013, de 11 de enero —7—)… Dicho sistema vino a sustituir, a
las anteriores audiciones personales e individualizadas que realizaban los agentes policiales, por un archivo
centralizado en el Ministerio del Interior, mediante un mecanismo «moderno, automatizado, simplificados y
garantista» (STS 5 de noviembre de 2009) que sustituyó las anteriores cintas magnetofónicas por un DVD,
que difícilmente puede ser manipulado sin dejar huella en el disco central.
Establecido, por el art. 588 ter.e), el deber de colaboración de los prestadores de servicios de
telecomunicaciones y de toda persona conocedora del sistema informático, con apercibimiento de su
incumplimiento con la comisión de un delito de desobediencia grave, el Juez de instrucción librará
mandamiento a la policía judicial para que requiera a dichos prestadores de servicios a fin de que le faciliten
la intervención de las comunicaciones, cuya información quedará almacenada en la correspondiente base
de datos de la policía judicial.
«La Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que por éste se determine y en
soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que se considere de interés y las grabaciones
íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un
sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la
autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en
que las comunicaciones hubieran sido grabadas» —art. 588 ter.f)—.
Asimismo, el Ministerio Fiscal o la policía judicial podrán requerir a los prestadores de servicios que
conserven durante un plazo de 90 días, prorrogables por otros 90, las grabaciones íntegras (art. 588 octies)
y, si los datos almacenados estuvieren en otro registro, solicitarán del Juez la ampliación de la intervención,
pudiendo, en caso de urgencia, efectuarla, si bien dando cuenta al Juez en el plazo de 24 horas, quien
revocará o confirmará dicha ampliación —art. 588 sexies.c).3—.
La intervención de las comunicaciones se realizará siempre, «ex» art. 588 bis.d), bajo declaración de
secreto, sin que sea necesario la expresa declaración de secreto sumarial.
Una vez expirada la vigencia de la medida de intervención, se alzará el secreto y «se entregará a las partes
copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas» —art. 588 ter.i)—, debiéndose entender por
tales, tanto las íntegras, como las relevantes para la causa, si bien habrán de excluirse las que se refieran a
aspectos de la vida íntima. También han de excluirse las grabaciones que afecten al secreto profesional, de
entre las que se encuentran la relación Abogado-cliente, máxime si se encontrara detenido o en prisión
provisional (art. 118.4).
Las partes, tras cotejar la grabación íntegra con la relevante, podrán solicitar al Juez la inclusión en este
última de las comunicaciones que estimen pertinentes y que hayan sido excluidas (art. 588 ter.i.2).
Las grabaciones habrán de ser destruidas, una vez se haya obtenido una resolución firme (auto de archivo,
sobreseimiento o sentencia), en cuyo caso el juez competente podrá retener (de conformidad con la
doctrina sustentada por la STS 293/2011) una copia durante un plazo de 5 años desde que la pena se haya
ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito (art. 588 bis.k).
La conservación de dicha copia obedece a la necesidad de poder utilizar las grabaciones en procesos.

7. REPRODUCCIÓN EN EL JUICIO ORAL Y VALOR PROBATORIO

El conocimiento por el tribunal decisor del resultado de la intervención puede efectuarse, bien mediante la
lectura del acta del Letrado de la Administración de Justicia, si se efectuó en la instrucción una transcripción
de las grabaciones, bien (supuesto más normal) mediante la audición de los soportes electrónicos en el
juicio oral.
La elaboración del acta del Letrado de la Administración de Justicia no significa que, sobre ella, pueda el
Tribunal sentenciador extender de oficio, sin más, su conocimiento (al amparo de lo dispuesto en el art. 726
LECrim), ni siquiera que, dada su naturaleza de prueba documental preconstituida, su contenido pueda
ser introducido en el juicio oral a través de la «lectura de documentos» (art. 730 LECrim).
El resultado de la escucha telefónica, si se efectúa con estricto respeto a la Constitución y a la LECrim,
genera un acto peculiar de «prueba preconstituida» que se diferencia de los demás supuestos de la prueba
sumarial en que no precisa ser leída la oportuna acta en el juicio oral, sino, antes al contrario, debe su
contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante la audición (una vez comprobada
pericialmente, en su caso, la paternidad y autenticidad de las cintas magnetofónicas) del DVD,
garantizándose, de este modo, el más estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y
contradicción. Ahora bien, la audición precisa de la solicitud de alguna de las partes; si ello no aconteciera,
puede el tribunal valorar la lectura de su transcripción literal, siempre y cuando haya sido hecha bajo la
intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

8. PLAZO DE DURACIÓN Y PRÓRROGAS

Tal y como se ha adelantado, al igual de lo que disponía el art. 579.3 el nuevo art. 588 bis.h).l establece que
el plazo de duración de las intervenciones telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no puede ser superior a
«tres meses». Pero lo que sí ha incorporado el precepto es que la duración de tales prórrogas no sea
indefinida, sino que podrán efectuarse hasta un plazo máximo de 18 meses y siempre y cuando subsistan
las causas que lo motivaron —art. 588 bis.h).2—
En cualquier caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prórrogas han de estar sometidas a un
control efectivo por parte del Juez de Instrucción, por lo que hay que reputar inconstitucional la práctica
consistente en acordar la prórroga de la intervención a través de una mera providencia o de cualquier tipo
de resolución estereotipada que se encuentre ayuna de motivación.
Lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio
necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad y
conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando (art. 588 bis.f).
Si la interceptación telefónica se práctica después de expirar el plazo de la autorización y antes de que se
autorice la prórroga, ha de entenderse que es nula —número 3º del art. 588.bis.e).3 y art. 588 bis.j)—.

9. EFICACIA REFLEJA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

Si dicho control judicial efectivo no existiera o, en general, la intervención telefónica se hubiera adoptado
con vulneración de lo dispuesto en el art. 18.3º CE o de cualquier otro derecho fundamental, surge el
problema consistente en determinar cuál ha de ser la extensión de la prohibición de valoración de este
resultado probatorio: si ha de quedar ceñido al contenido fáctico de la grabación magnetofónica y a las
pruebas que directamente se deriven de ella o si, por el contrario, ha de extenderse a todas las pruebas que
directa o indirectamente tengan como causa aquella prueba de valoración prohibida.
A este respecto, debe tenerse muy en cuenta que las sentencias condenatorias sustentadas en escuchas
telefónicas inconstitucionales, no sólo infringen el art. 18.3 CE, sino también la presunción de inocencia o
el derecho «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2, ya que una de las garantías de este
derecho fundamental consiste en no ser condenado mediante una prueba obtenida con violación de las
normas tuteladoras de los derechos fundamentales.

A) La vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías

Hasta el año 1999 la jurisprudencia del TC venía subsumiendo el restablecimiento de este derecho a través
de la presunción de inocencia. Pero, a partir de dicho año y hasta esta fecha, suele efectuar dicha
subsunción dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, si bien no faltan fallos que todavía
lo subsumen en la presunción de inocencia. La cuestión no es baladí, pues, tratándose la infracción de la
presunción de inocencia de un vicio «in iudicando», el restablecimiento del derecho fundamental lo
efectuará el propio TC mediante la anulación de la Sentencia de instancia, lo que equivaldrá a una sentencia
absolutoria. Pero, de sostener la segunda tesis, que encierra un vicio «in procedendo», dicho
restablecimiento no ocasionará la absolución del condenado, sino la nulidad del juicio oral y la retroacción
de las actuaciones a fin de que, al inicio de las sesiones, en la comparecencia previa del proceso penal
abreviado, el tribunal decida admitir otra prueba válida de cargo propuesta por la acusación, de cuya
práctica y valoración dependerá la absolución o condena del acusado.

B) La teoría «refleja» y el art. 11 LOPJ

Tal y como se ha examinado, la ilegítima intromisión, no sólo ocasiona la violación del art. 18.3, sino también
la del art. 24.2 CE, pues, bien los propios soportes magnéticos, bien las pruebas que se derivan de ellos
habrán servido al Tribunal sentenciador para fundamentar una sentencia de condena, con lo que, a la hora
de valorar este resultado probatorio, se le impone al Tribunal de instancia una delicada misión, consistente
en dilucidar los límites de la valoración prohibida.
En este sentido, a fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba prohibida en la presunción de
inocencia, como es sabido, han surgido y coexisten en el Derecho comparado dos grandes tesis, la directa
y la refleja o doctrina norteamericana del «fruto del árbol envenenado», habiéndose inclinado el art. 11.1º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial por esta última teoría, al disponer que «no surtirán efecto las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».
Pero, no obstante la consagración, a nivel de la legalidad ordinaria, de la teoría refleja de la prueba
prohibida, lo cierto es que la jurisprudencia de nuestros altos tribunales no ha estado exenta de
determinados giros jurisprudenciales, debido a las graves consecuencias, que la adopción radical de cada
una de estas teorías, en la práctica conlleva. De este modo, de secundar la teoría directa, podría
incentivarse la vulneración por la policía del art. 18.3 CE, pues, no obstante la práctica de una escucha
ilegal (así, por ej., sin resolución judicial) y la nulidad judicial de dicha diligencia, siempre podría el
funcionario de policía introducir su resultado en el juicio oral mediante su propia declaración testifical; y, de
suscribir tajantemente la teoría indirecta o refleja, se desprotegería a la sociedad, al no poderse perseguir
cualquier delito cuya investigación tuviera de algún modo relación con una escucha ilegal (así, por ejemplo,
el descubrimiento casual de un delito de homicidio, en una escucha autorizada para la persecución de un
delito de narcotráfico, quedaría impune).

C) La teoría directa y la relación jurídica de antijuricidad

Aun cuando subsistan decisiones jurisprudenciales para todos los gustos (motivadas en muchas ocasiones
por la ideología del Magistrado ponente), puede afirmarse que, salvo el paréntesis 1994-1999, años en los
que el TC suscribió la teoría refleja, la tesis hegemónica y hoy dominante es la de la teoría directa,
atemperada con la doctrina de la «relación de antijuricidad», en cuya virtud sólo si la prueba refleja
resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las
necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es
constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el
contenido del derecho fundamental sustantivo. Si el Tribunal fundara su convicción sobre otras pruebas,
distintas a la de la intervención telefónica, a causa de su ilicitud, habrá de plasmar en la Sentencia el «juicio
de desconexión» de dichas pruebas con respecto a la escucha telefónica inconstitucional.
La doctrina de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucionalmente obtenida no excluye que, en
supuestos excepcionales de adopción de una intervención telefónica en la instrucción con manifiesta
vulneración de los derechos fundamentales, pueda suscitarse una nulidad de actuaciones (Circular FGE
1/2013, de 11 de enero —25.1—).

LECCIÓN 27: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE

INSTRUCCIÓN (IV): LA INTERVENCIÓN DE LAS
COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
I. LAS INTERVENCIONES DE LOS DATOS DE TRÁFICO Y DEL CORREO ELECTRÓNICO
Si la LECrim de 1882 no pudo contemplar las intervenciones telefónicas, no ha de causar extrañeza que
también las intervenciones de los correos electrónicos vía Internet se encontraran asimismo ayunos de
regulación procesal penal, razón por la cual exigían una nueva y minuciosa previsión legislativa.
De hecho esta regulación la ha efectuado la LO de 2015, de reforma de la LECrim, que le ha incorporado
los nuevos arts. 588 ter j)-m).
Por tales datos señala el art. 588 ter.b «…se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados, todos
aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de
comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un
servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga».
Por datos de tráfico, cabe entender, pues, aquellos datos que se generan o tratan en el curso de una
comunicación y que difieren de su contenido material, esto es, los datos de identificación de los medios de
comunicación electrónica emisores y receptores (de entre los que se encuentra el IMSI —«Mobile
Subscriber Identity»—, el IMEI —«Internacional Mobile Equipment Identity»—, y el IP —«Internet
Protocol»—), tales como, en el caso de la telefonía de red fija y la móvil, el número de teléfono de llamada y
el nombre y dirección del abonado o usuario registrado y, en el de acceso a Internet, correo electrónico y
telefonía por Internet, la identificación asignada de usuario, número de teléfono, nombre y dirección del
usuario o abonado registrado y los datos necesarios para identificar el destino de la comunicación (para una
mayor concreción de los datos de tráfico, vide arts. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones y 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones).
En el momento actual, tanto la jurisprudencia, como los arts. 1 y 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de
conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de
comunicaciones (que, dictada en cumplimiento de la Directiva 2006/24/CE —declarada inválida por la
STJUE de 8 de abril de 2014 de la Gran Sala en todo lo referente al almacenamiento indiscriminado de
datos—, a raíz de los atentados de Madrid y Londres, fue secundada por distintos Estados europeos, siendo
declarada la Ley alemana inconstitucional por el TC alemán mediante Sentencia de 2 de marzo de 2010) y
artículo único de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro
Nacional de Inteligencia (que residencia en un Magistrado del TS la competencia para autorizar la
intervención de comunicaciones solicitadas por el Centro Nacional de Inteligencia) son lo suficientemente
explícitos a la hora de exigir una expresa autorización judicial para recabar del operador la cesión de tales
datos de tráfico.
Dicho principio de reserva jurisdiccional ha sido consagrado por el art. 588 ter.b).2 y 588 ter.j), en cuya virtud
«1. Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la
comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones
electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole, solo podrán ser cedidos para su
incorporación al proceso con autorización judicial. 2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte
indispensable para la investigación, se solicitará del Juez competente autorización para recabar la
información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda
entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precise la naturaleza de los datos que hayan de ser
conocidos y las razones que justifican la cesión».
Pero dicha regla general tiene una dos excepciones, jurisprudenciales y legales. De conformidad con las
primeras, que podrían entenderse que han sido derogadas por el citado art. 588 ter.j, la policía judicial, sin
necesidad de dicha autorización, podrá, desde el propio teléfono celular intervenido, obtenerlos.
Ahora bien, tal y como agudamente indica la STS de 20 de mayo de 2008, debido a la circunstancia de que
el suministro del contenido de la información del IMSI requiere la intervención del operador, habrá, en la
práctica, la policía de recabar la pertinente autorización judicial (STS 513/2010, de 2 de junio). La policía,
por tanto, puede obtener «motu proprio» el IMSI o el IMEI, pero no acceder al contenido de la
comunicación sin autorización judicial (art. 588 bis.q) y Circular FGE 1/2013, de 11 de enero).
Pero, si no existiera Servidor (lo que acontece con los programas P2P) puede la policía efectuar dicha
intervención. De dicha regla general, la STS de 18 de marzo de 2010 (La Ley 16977/2010) exceptúa el
supuesto de que sea el Ministerio Fiscal quien solicite dichos datos, siempre y cuando no afecte al derecho
al secreto de las comunicaciones y no incidan el núcleo duro de la intimidad.
A esta excepción jurisprudencial, el art. 588 ter.l ha incorporado otra de carácter legal. Así, establece el
precepto: «1. Siempre que en el marco de una investigación por alguno de los delitos no hubiera sido
posible obtener un determinado número de abonado y éste resulte indispensable para recabar la
autorización judicial para la intervención de las comunicaciones, los agentes de Policía Judicial podrán
valerse de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o
etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la
numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la
tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a
la red de telecomunicaciones».
II. LAS ESCUCHAS Y GRABACIONES DOMICILIARIAS
Bajo el rótulo «Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos
electrónicos» contemplan los arts. 588 quater.a)-588 quater.h) «la colocación y utilización de dispositivos
electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se
mantengan por la persona investigada, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en
cualesquiera otros lugares cerrados» (art. 588 bis quater.a).l).
El TC, en su Sentencia de 22 de septiembre de 2014 (cuyo supuesto de hecho consistió en la grabación de
conversaciones entre detenidos efectuadas en la comisaría de policía) declaró ilegítimas, por
incumplimiento del requisito de reserva de Ley Orgánica, dichas intervenciones aun cuando se realizaran
con autorización judicial. Pero, en la actualidad, dicha laguna ha sido colmada por los arts. 588 quater.a) y
ss., preceptos de Ley Orgánica que permiten la intervención de estas comunicaciones mediante
autorización judicial.
Debido a la circunstancia de que tales artificios técnicos afectan en cualquier caso al derecho al secreto de
las comunicaciones del art. 18.3 CE, a la intimidad del art. 18.1 CE y pueden restringir el derecho a la
inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, el número 2º del art. 588 bis quater.c) establece el principio de
reserva jurisdiccional: «La resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las
exigencias reguladas en el artículo 588 bis b), una mención concreta al lugar o dependencias que van a ser
sometidos a vigilancia, y deberá vincularse a posibles encuentros que vaya a mantener el investigado».

1. PRESUPUESTOS LEGITIMADORES
El art. 588 quater.b determina los presupuestos legitimadores de la adopción de la medida, los cuales
pueden ser sistematizados en subjetivos y objetivos.

A) Subjetivos
La adopción de esta medida requiere la necesidad de que exista una persona investigada, con respecto a la
cual existan razones fundadas de que va a comunicarse con determinadas personas que pudieran ser
imputadas —art. 588 quater.b).1— o incluso con terceros. Como podrá comprobar el lector, el legislador
está pensando fundamentalmente con los delitos relacionados con la criminalidad organizada.

B) Objetivos
AI igual que lo dispuesto en el art. 579.1 (intervención de la correspondencia), el art. 588 quater.b),
mediante la combinación de un criterio cuantitativo y otro de listado, autoriza la limitación de este derecho
fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de los siguientes delitos: «1º Delitos dolosos
castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º Delitos cometidos en el seno
de un grupo u organización criminal, y 3º Delitos de terrorismo».
Así, pues, como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de delitos
menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la comisión de un delito
de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta intervención, aunque se tratara de un
delito leve.

2. REQUISITOS FORMALES
Esta medida tan sólo puede instarla el Ministerio Fiscal o la policía judicial —art. 588 quater.c) que se remite
al art. 588 bis.b), precepto que establece dicha limitación—, sin que pueda solicitarla los acusadores
particulares.
La petición habrá de ser razonada en todo lo referente a sus pre-supuestos legitimadores y a su relevancia
probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor —art. 588 quater.b),
debiendo contener además todos los requisitos del art. 588 bis.b).
El Juez de instrucción, si accediere a ella, habrá de dictar un auto motivado que contendrá todos y cada uno
de los elementos contemplados en el art. 588 bis.c) más una ponderación expresa de la limitación del
derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 588 quater.a).2).
Mas podría ocurrir que la policía judicial decidiera la instalación de estos artilugios de escucha y o grabación
visual en dependencias domiciliarias, tales como la habitación conyugal o el cuarto de baño, en las que
podría comprometerse seriamente el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. El silencio de la Ley a este
respecto, y a diferencia de otros ordenamientos que, como es el caso del alemán —cfr. parágrafos 100.c) y
100 d) StPO— expresamente prohíben tales injerencias (GONZÁLEZ NAVARRO), no exime a la autoridad
judicial de la obligación de efectuar también un juicio de necesidad sobre la adopción de esta medida en
relación con el derecho fundamental a la intimidad.
En el supuesto de que haya de efectuarse la grabación visual domiciliaria, habrá el Juez de autorizarla
expresamente —art. 588 quater.a).3—.
Esta diligencia se efectuará en pieza separada y secreta, por aplicación de lo dispuesto en el art. 588 bis.d).
3. EJECUCIÓN
La ejecución de la medida corresponde a los miembros de la policía judicial, quienes habrán de ser
identificados y darán cuenta al Juez «…de su resultado, poniendo a su disposición el soporte original o
copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción
de las conversaciones. El informe identificará a todos los agentes que hayan participado en la ejecución y
seguimiento de la medida» —art. 588 quater.d)—.
Si se tratara de la colocación de tales artificios en un domicilio por un agente encubierto, el Juez habrá de
motivar la necesidad de dicha entrada (art. 282 bis.7) y le autorizará a obtener imágenes y grabaciones en
dicho domicilio o lugar privado. Si fuere un agente encubierto informático, podrá intercambiar o enviar por sí
mismo archivos ilícitos (art. 282 bis.6.II).
«Cesada la medida por alguna de las causas previstas en el artículo 588 bis.j, la grabación de
conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes de tales momentos
exigirán una nueva autorización judicial» —art. 588 quater.e)—.

III. REGISTRO DE DISPOSITIVOS MASIVOS DE INFORMACIÓN

Bajo esta denominación, contemplan los arts. 588 sexies.a)-588 sexies.c) la intervención por la policía
judicial de la información contenida en los discos duros de ordenador, correos electrónicos o en los
teléfonos móviles y, en general los «dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el
acceso a repositorios telemáticos de datos» —art. 588 sexies.a).1—.

1. JURISDICCIONALIDAD
Aun cuando la intervención de tales informaciones no siempre limite el derecho al secreto de las
comunicaciones del art. 18.3 CE, al poder resultar afectado el derecho a la intimidad y, en cualquier caso, el
de la privacidad del art. 18.1 CE, el art. 588 sexies «a» establece el principio de reserva jurisdiccional del
Juez de instrucción competente.
A diferencia del régimen anterior, en el que la policía podía, tras un registro domiciliario, intervenir un disco
duro de ordenador, hoy dicha posibilidad está radicalmente prohibida por el art. 588 sexies.a).2, en cuya
virtud «La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior,
practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su
contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente». E
idéntica prohibición existe cuando se trate del acceso a la información de dispositivos electrónicos
incautados fuera del domicilio del investigado —art. 588 sexies.b)—.
Sin embargo, «en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga
imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar
a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo
inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, por escrito motivado al juez
competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada,
la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o
confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida» —art. 588
sexies.c).4—. Y lo mismo ocurre cuando se trate de ampliar el registro a otro sistema informático —segundo
apartado del art. 588 sexies.c).3—.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Al igual como acontece con la intervención de los datos de tráfico, ninguna norma prevé su ámbito de
aplicación, por lo que esta diligencia podría adoptarse incluso en los delitos leves, siempre y cuando el juicio
de proporcionalidad lo autorice.
Pero, en cualquier caso, habrá la policía de estar al cumplimiento del subprincipio de «alternativa menos
gravosa». De esta manera el art. 588 sexies.c).2 dispone que «Salvo que constituyan el objeto o
instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los soportes
físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su
titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la
autenticidad e integridad de los datos». Dicho «grave perjuicio» concurrirá por ej., siempre que la
intervención de un disco duro de un comerciante impida o dificulte la realización de su actividad empresarial.

3. EJECUCIÓN
La ejecución de esta medida la realiza la policía judicial quien podrá «ordenar a cualquier persona que
conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos
informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello
no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de
desobediencia» —art. 588 sexies.c).5—.
Pero «esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas
de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2,
no pueden declarar en virtud del secreto profesional» — art. 588 sexies.c).5.II—, de entre las que se
encuentra el Abogado defensor.

IV. REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS

Bajo esta denominación del Capítulo IX, los arts. 588 septies.a)-588 septies.c), autorizan a la policía judicial,
mediante una expresa autorización judicial la instauración de «troyanos» en los equipos informáticos del
investigado.

1. JURISDICCIONALIDAD
El art. 588 septies.a).1 establece el más estricto control de jurisdiccionalidad, de tal suerte que, ni siquiera
por razones de urgencia se le habilita a la policía para establecer estos dispositivos electrónicos: «El juez
competente podrá autorizar la utilización de datos de identificación y códigos, así como la instalación de un
software, que permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular
o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de
almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos…».

2. AMBITO DE APLICACIÓN
La instalación de los troyanos tan sólo se autoriza para la investigación de los siguientes hechos punibles:
«a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, b) Delitos de terrorismo, c) Delitos
cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, d) Delitos contra la
Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional, y e) delitos cometidos a través de instrumentos
informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de
comunicación» —art. 588 septies.a).1—.
Tal y como podrá comprobar el lector, aquí el criterio del listado se convierte en el único, de tal suerte que
ningún delito grave o menos grave puede ser objeto de esta diligencia si no se encuentra recogido por el art.
588 septies.a).1.

3. REQUISITOS FORMALES
El art. 588 septies.a).2 establece los requisitos que ha de contener el auto del Juez de instrucción
competente, a saber, «a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los
mismos, medios informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros contenidos
digitales objeto de la medida, b) El alcance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y
aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que se
ejecutará el control de la información, c) Los agentes autorizados para la ejecución de la medida, d) La
autorización, en su caso, para la realización y conservación de copias de los datos informáticos, e) Las
medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así como para la
inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido acceso».

4. REQUISITOS TEMPORALES
Según lo dispuesto en el art. 588 septies.c): «La medida tendrá una duración máxima de un mes,
prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de 3 meses».

5. EJECUCIÓN
Como siempre, la ejecución corresponde a la policía judicial, la que ha de contar con la colaboración de las
operadoras y prestadores de servicios, sin que dicha colaboración sea «aplicable al investigado o
encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a
aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional» —
art. 588 septies.b)—.

V. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
El art. 588 octies instaura la facultad del Ministerio Fiscal y de la policía judicial de «requerir a cualquier
persona física o jurídica (de entre las que se encuentran las operadoras de telefonía) la conservación y
protección de datos o informaciones concretas que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la
autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo dispuesto en los artículos
precedentes».
Y como quiera que la STJUE de 8 de abril de 2014 de la Gran Sala, al anular la Directiva 2006/24/CE,
declaró inválida la acumulación indiscriminada, por periodos excesivamente dilatados, de los datos de
tráfico, el párrafo segundo del referido art. 588 octies, ha venido a abrogar lo dispuesto en el art. 5 de la Ley
25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las
redes públicas de comunicaciones, conforme al la cual dichos datos podían ser conservados durante un año
y excepcionalmente hasta 2 años.
En la actualidad el art. 588 octies.II ha reducido dicho plazo de conservación a «un periodo máximo de
noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan ciento ochenta días».

VI. LA PRUEBA ELECTRÓNICA

Se entiende por «prueba electrónica» la efectuada para la investigación del «cibercrimen», entendiéndose
por tal, según la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento, Consejo y Comité de Regiones, de
22 de mayo de 2007: a) las formas tradicionales de delincuencia (estafa, falsificación, amenazas,
vulneración de la propiedad industrial, etc.) cometidas a través de equipos informáticos y haciendo uso de
redes de comunicación; b) publicación de contenidos ilegales a través de medios de comunicación
electrónicos (por ej., imágenes de abuso sexual o incitaciones al odio racial), y c) actuaciones delictivas
dirigidas específicamente contra sistemas y/o redes informáticas (ataques de denegación de servicios,
piratería, sabotaje industrial…).
También la LECrim se encontraba huérfana de regulación con respeto a estos actos de investigación,
nacidos con la aparición de las nuevas tecnologías, lo que ocasionaba no pocos problemas procesales. El
primero de ellos se refería a su ámbito de aplicación, que, genéricamente esbozado en la referida
«Comunicación», había sido objeto de una mayor concreción por la Instrucción 2/2011, de 11 de octubre, de
la FGE, la cual efectúa una detallada relación de delitos, cuya presunta comisión determinará la intervención
del Fiscal de Sala de criminalidad organizada. El segundo es referente al presupuesto de la Jurisdicción,
siendo de aplicación la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo de Europa, de 24 de febrero de 2005 y,
sobre todo, el art. 7 de la Decisión de dicho CE 2002/187/JAI, que prevé una solución arbitral entre los
Estados europeos concernidos basada en criterios de eficacia. Finalmente, en cuanto a la competencia
territorial, ante la multiplicidad de fueros, quiebran las reglas del art. 14 LECrim, por lo que el juez
competente debiera serlo el más próximo al lugar de las fuentes de prueba o de los equipos informáticos
intervenidos.
Con anterioridad a la reforma de la LECrim, la intervención, por la policía judicial y por razones de urgencia,
de un ordenador personal para descubrir pornografía infantil había sido legitimada, tanto por el TS, como
por el TC. Pero, si no existieran tales razones de urgencia, había de recabarse la autorización judicial (STS
342/2013, de 17 de abril).
En la actualidad el art. 588 sexies.a es lo suficientemente explícito a la hora de establecer el principio de
reserva jurisdiccional.
La resolución judicial habrá de especificar los siguientes extremos: «a) Los ordenadores, dispositivos
electrónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos, medios informáticos de almacenamiento de datos
o bases de datos, datos u otros contenidos digitales objeto de la medida. b) El alcance de la misma, la
forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para
la causa y el software mediante el que se ejecutará el control de la información. c) Los agentes autorizados
para la ejecución de la medida, d) La autorización, en su caso, para la realización y conservación de copias
de los datos informáticos, e) Las medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos
almacenados, así como para la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que
se ha tenido acceso» —art. 588 sexies.a).2—.
La intervención de tales equipos o de las comunicaciones electrónicas puede revestir diversas modalidades.
Tratándose de datos de tráfico, nos remitimos a lo dicho en el epígrafe I. Pero puede consistir también en el
empleo, por la policía judicial (así, por ej., el Grupo de delitos informáticos de la Guardia Civil, que es punto
de contacto 24/7, lo cual permite agilizar las relaciones entre los Estados signatarios del Convenio del
Consejo de Europa de 2001, ratificado por España el 3 de junio de 2010), de un software específicamente
diseñado para obtener contraseñas e instalar troyanos en el terminal investigado, en cuyo caso habrá que
recabar la pertinente autorización judicial —art. 588 bis.q)—.
Dichas actuaciones se efectuarán en una pieza separada con una duración no superior a la de 1 mes —art.
588 sexies.c), que se manifiesta coherente con lo dispuesto en el art. 302.2—
La intervención de las referidas informaciones electrónicas, efectuadas con todas las garantías (así, con
intervención del Letrado de la Administración de Justicia y del interesado, si se ha efectuado una entrada y
registro) y las pericias efectuadas sobre ellas tendrán el valor de prueba preconstituida. Pero dicha prueba
podrá ser impugnada en el juicio oral, en cuyo caso podrá efectuarse, bien una pericial relativa a la
genuidad de la fuente de prueba que evidencie no haber sido manipulada, bien una pericial de análisis de
contenidos, que trata de establecer si el contenido analizado es software auténtico o una copia no
autorizada, las fechas de modificación o creación de los archivos, su origen y destino, la existencia de
daños en el software, recuperación de archivos borrados, ocultos o encriptados, etc.

QUINTA PARTE: LAS MEDIDAS CAUTELARES Y

RESOLUCIONES PROVISIONALES

LECCIÓN 28: MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y

RESOLUCIONES PROVISONALES: (I) LA DETENCIÓN
I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral
pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal, no sería necesario disponer a lo
largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solución, por regla general, es
utópica; el juicio oral requiere su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en
muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante el cual el imputado podría
ocultarse a la actividad de la justicia o alzar sus bienes, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la
sentencia. Para garantizar estos efectos o la futura y probable ejecución de la parte dispositiva de la
sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares.
Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden
adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra el imputado por un delito de tal gravedad que haga
presumir su riesgo de fuga o su ocultación personal o patrimonial, por las que se limita provisionalmente su
libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la
sentencia.

2. PRESUPUESTOS
Del enunciado concepto merecen destacarse, como presupuestos de las medidas cautelares el «fumus boni
iuris» y el «periculum in mora».

A) El «fumus boni iuris» o apariencia y justificación del derecho subjetivo, en el proceso penal, estriba en la
razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es, pues, la imputación.
Sin imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien sean personales o
reales.

B) El «periculum in mora» o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene determinado, en el
proceso penal, por el «peligro de fuga» o de ocultación personal o patrimonial del imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado
sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave.
De aquí que el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter
cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa alguna o puede en el futuro beneficiarse el
condenado de la suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que
decaerá la necesidad de la medida cautelar.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano jurisdiccional, sino
que debe conjugarse con otros, tales como la inexistencia o no de «antecedentes penales», el arraigo
familiar y social del imputado o las características del hecho punible.

3. ELEMENTOS
Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad, instrumentalidad,
provisionalidad y homogeneidad.
A) Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares penales están sometidas, en primer lugar, al principio de jurisdiccionalidad,
conforme al cual tan sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente.
Excepcionalmente determinadas medidas cautelares «provisionalísimas», tal y como acontece con la
detención, pueden ser dispuestas por la policía. Pero, incluso en este supuesto, tal facultad no deriva de
potestad administrativa alguna, sino que se trata de un acto que realiza la autoridad gubernativa, en su
calidad de policía «judicial», «a prevención» y en función del correspondiente y ulterior procedimiento penal.
Por esta razón, ha de ser o no confirmada por una medida menos interina, cual es la prisión provisional,
cuya adopción tan sólo compete al Juez de Instrucción.

B) Instrumentalidad
Como consecuencia del principio anterior, las medidas cautelares son instrumentales o han de estar
supeditadas a un proceso penal en curso.
Tales medidas, bien han de estar preordenadas a un proceso penal (v.gr. la detención), sin que pueda la
Administración imponer una medida autónoma limitativa del derecho a la libertad (por prohibirlo
expresamente el art. 25.3 CE), bien han de disponerse en el curso de un proceso «con todas las garantías»
(tal y como acontece con la prisión provisional o los embargos y fianzas).
Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógicamente habrán de finalizar
necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas. En
tal sentido, es indiferente que el procedimiento acabe mediante sentencia o auto de sobreseimiento.

C) Provisionalidad
Por esta razón, las medidas cautelares son siempre provisionales. Como máximo han de durar el tiempo
en que permanezca pendiente el proceso principal; pero, con anterioridad a dicho término, pueden también
finalizar o transformarse en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y circunstancias que han
justificado su adopción.
Las medidas cautelares están, pues, sometidas a la regla «rebus sic stantibus». Tan sólo han de
permanecer, en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado.
Pero, determinadas medidas son, al propio tiempo, temporales, por cuanto el legislador ha querido
establecer unos plazos máximos de duración. Tal es el caso de la detención o prisión provisional, que, al
incidir en el derecho fundamental a la libertad, el constituyente ha querido (art. 17.3 y 4 CE) que su duración
esté condicionada a la observancia de plazos previos y determinados, cuya infracción posibilita la
interposición del recurso de amparo.

D) Homogeneidad
Finalmente, las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénticas, con las medidas ejecutivas a
las que tienden a preordenar (y de aquí que al preso preventivo no se le pueda imponer el mismo régimen
que los penados).
Debido a la circunstancia de que la medida cautelar está destinada a garantizar los futuros efectos de la
sentencia, su naturaleza participa, en cierto modo, de las medidas ejecutivas y de aquí que el tiempo de
prisión provisional haya de computarse en la ejecución de la pena.
«De lege ferenda» debiera modificarse esta pretendida nota esencial de las medidas cautelares penales y
transformarlas en menos homogéneas o más autónomas que las de ejecución, porque la vinculación del
imputado al proceso, el obtener su futura personación en el juicio oral, no tiene por qué necesariamente
pasar por la negación de su derecho a la libertad.

II. LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

Junto a las medidas cautelares que, como hemos visto, tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la
Sentencia, tanto de su parte dispositiva penal, como de la civil, subsisten otro tipo de medidas limitativas de
determinados derechos del imputado que tienen por objeto posibilitar el cumplimiento de los fines del
proceso, dotándole de eficacia, así como proteger determinados bienes e intereses constitucionales,
fundamentalmente el de la protección de la víctima.
De aquí que, como regla general, haya de notificarse a la víctima todas estas resoluciones que puedan
poner en peligro su seguridad (arts. 3, 19-26 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, Estatuto de la víctima del
delito).
Dichas resoluciones provisionales se caracterizan por imponer al imputado el cumplimiento de determinadas
obligaciones procesales o de prestaciones, tanto positivas, como negativas.
Atendiendo al bien constitucionalmente protegido pueden ser clasificadas del siguiente modo:

1. TENDENTES A POSIBILITAR EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS

Dentro de este grupo de resoluciones provisionales pueden citarse los requerimientos policiales a fin de
soportar un control de alcoholemia o un «cacheo», las inspecciones e intervenciones corporales y la prisión
provisional dirigida exclusivamente a evitar la ocultación o alteración de las fuentes de prueba.

2. DIRIGIDAS A LA TUTELA DE LA VÍCTIMA

En este capítulo pueden encuadrarse las prohibiciones establecidas al imputado de residencia y de
frecuentar determinados lugares y, en general, las órdenes de protección de las víctimas.

3. DIRIGIDAS A CONJURAR EL PELIGRO DE REITERACIÓN DELICTIVA

A esta categoría pertenece la prisión provisional adoptada por el motivo de peligro de reiteración delictiva, la
privación del permiso de conducción, el secuestro de las publicaciones y de sus soportes y la prohibición de
difusión de la noticia delictuosa.

III. LA DETENCIÓN

1. CONCEPTO
Constituye la detención una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima, que puede adoptar
la autoridad judicial, policial e incluso los particulares, consistente en la limitación del derecho a la libertad
del imputado con el objeto esencial, bien de ponerlo a disposición de la Autoridad judicial, bien, si se
encuentra ya en dicha situación, de resolver sobre la misma, restableciendo dicho derecho o adoptando una
medida cautelar menos interina.

a) La detención es, ante todo, una medida cautelar del objeto procesal penal, por lo que, a diferencia de las
que puedan asegurar la pretensión civil, es de carácter personal, en tanto ha de recaer sobre el derecho a
la libertad de movimientos del imputado.
Por esta razón han de concurrir en la detención todos los presupuestos («fumus boni iuris» y «periculum in
mora») y elementos (jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y homogeneidad) de las medidas
cautelares, si bien subsisten algunas detenciones «atípicas», en las que algunos o la mayoría de tales
requisitos pudieran estar ausentes.

b) Esta medida cautelar, sin embargo, presenta dos especialidades, atinentes a los elementos de la
«jurisdiccionalidad» y de la «provisionalidad» que manifiestamente la diferencian de las demás, ya que, de
un lado, puede ser adoptada por la policía judicial e incluso por los particulares y, de otro, está sometido a
un exiguo plazo legal.

c) El objeto material sobre el que recae esta medida cautelar es la «libertad deambulatoria» o derecho a la
libertad de movimientos del art. 17 de la Constitución. Toda privación de libertad, pues, distinta a la pena de
prisión o a la prisión provisional, entraña una detención, aun cuando pueda ser insignificante; tal y como ha
afirmado el TC «no pueden encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad», por lo que un cambio
de «nomen iuris» de la privación de libertad («retención», «intervención personal», etc.) resulta indiferente a
los efectos de estimar o no vulnerado el artículo 17 de la Constitución, que, en cualquier caso, requiere su
desarrollo normativo mediante Ley Orgánica.

d) Al incidir sobre uno de los derechos fundamentales más preciados, la detención está sometida al principio
de proporcionalidad (art. 18 del CEDH), por lo que ha de adecuarse al fin perseguido, justificarse
exclusivamente en los «casos y en la forma previstos en la Ley» (art. 17.1 CE), siempre y cuando no sea
posible para alcanzar aquellos fines utilizar otras medidas menos restrictivas (fianza, citación de
comparecencia, etc.) y sin que le sea autorizado, a quien disponga la medida, restringir el derecho a la
libertad más allá de lo indispensable para alcanzar los objetivos previstos en las normas que la disciplinan.

e) La detención, como toda medida cautelar, requiere también la previa existencia de una imputación de un
delito de especial gravedad contra persona determinada.

f) Si la detención ha sido practicada por una persona o autoridad, distinta a la judicial, su finalidad esencial
ha de consistir precisamente en poner inmediatamente al detenido a disposición judicial; esta regla ha de
observarse estrictamente cuando sean los particulares quienes la dispongan, si bien la policía está facultada
para realizar, en el curso de la detención, determinadas diligencias, las cuales han de obedecer o estar
orientadas al objeto procesal penal, cuyo aseguramiento, a través de la detención, se pretende.

g) El cumplimiento de la legalidad en la adopción y ejecución de esta medida se asegura material y

procesalmente: a) desde un punto de vista material su inobservancia puede dar lugar a la oportuna
pretensión civil resarcitoria por anormal funcionamiento de la justicia (cfr. la «reparación» a la que alude el
art. 5.5 del CEDH o el art. 1.902 CC) y la consiguiente responsabilidad penal por la comisión de un delito de
«detenciones ilegales» (arts. 163.4, 165-168, 530-532 CP); b) y desde el procesal se garantiza mediante la
posibilidad de incoar el procedimiento de «habeas corpus» (LO 6/1984, de 24 de mayo).

h) La adopción de esta medida cautelar se encuentra condicionada en algunas ocasiones (detenciones de

Diputados, Senadores, Magistrados, diplomáticos, etc.) al cumplimiento de determinadas circunstancias
objetivas y subjetivas; es lo que se conoce como prerrogativa o fuero de la detención, que asiste a las más
altas autoridades del Estado.

2. CLASES
Aunque la detención es, como se ha indicado, toda privación de libertad, distinta a la prisión provisional, que
pueda ocasionarse en función de un procedimiento penal, forma de privación, que es la única contemplada
por el artículo 17 de la Constitución, lo cierto es que existen privaciones de libertad que no responden a este
fundamento, por lo que, una primera clasificación de las tales detenciones ha de distinguir las especiales, de
las ordinarias.

A) Especiales
Denominamos detenciones «especiales» a las que no se encuentran reguladas en la LECrim, ni participan
con plenitud de la naturaleza de las medidas cautelares, por lo que, en ocasiones, poseen una dudosa
legitimidad constitucional. Tal es el caso de las detenciones de extranjeros, indocumentados, de personas
infecto-contagiosas, etc.

B) Ordinarias
Por detenciones ordinarias cabe entender las que pueden disponerse al amparo del art. 17 de la CE y arts.
489 y ss. de la LECrim. Se trata de auténticas medidas cautelares, realizadas en el estricto cumplimiento del
mandato constitucional de «legalidad», toda vez que, cuando el art. 17.1º de la Constitución establece que
«nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y en la forma previstos en la Ley», por «Ley» hay
que entender aquí la LECrim (cuyo art. 489 reproduce el precepto), de tal suerte que los tales supuestos y
forma de la detención han de ser los previstos en los artículos 490-501 de nuestro Código Procesal Penal.
Conforme al régimen trazado por los citados preceptos la única causa que legitima la detención es la
presunta comisión de un delito y en aras de la incoación del correspondiente proceso penal. En tal
supuesto, y desde un punto de vista subjetivo, pueden distinguirse tres clases de detenciones: las que se
les autoriza practicar a los particulares, las que deben disponer los funcionarios de policía y la que puede
adoptar la autoridad judicial.

IV. LA DETENCIÓN POR LOS PARTICULARES

Constituye esta modalidad de detención una facultad que asiste a todo ciudadano, consistente en privar de
la libertad deambulatoria a otro, en los casos de delito flagrante o de fuga o rebeldía del imputado o
condenado, dando cuenta inmediata de dicha detención a la autoridad o poniendo inmediatamente a
disposición de ella al detenido.
a) La primera nota que configura la detención por los particulares consiste, como su nombre indica, en
que el sujeto activo de la restricción de libertad es un ciudadano. A tal efecto, es indiferente que el
autor de la detención sea un funcionario de policía, lo decisivo es que la privación de libertad la
efectúe desprovisto de sus funciones de policía judicial, esto es, en su calidad de particular.
b) En segundo lugar, la detención por particulares se caracteriza por tratarse de una facultad (art. 490:
«cualquier persona puede detener…»), a diferencia de la detención policial, que constituye una
obligación (art. 492: «la autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de detener…»). La
configuración de tal detención como facultad resulta evidente, si se piensa que, no obstante el deber
cívico de denunciar los delitos (arts. 259 y ss.) y el de colaborar con la justicia, ni es competencia, ni
se le puede exigir al ciudadano el cumplimiento de funciones propias de la policía judicial (art. 282).
c) Pero, y también a diferencia de la detención judicial, son más reducidos los casos en los que se
autoriza al ciudadano la práctica de una detención. No obstante el casuismo de la LECrim, sus siete
supuestos, reflejados en el artículo 490, son reconducibles a dos: a) en caso de «delito flagrante»
(art. 490.1º y 2º), y b) en los casos de fuga o rebeldía del detenido, preso o condenado (art. 490.3º-
7º).
d) El objeto de la detención se reduce exclusivamente a poner inmediatamente a disposición de la
autoridad judicial o policial al detenido. Aun cuando el artículo 496 de la LECrim parece otorgar al
particular y a la policía un plazo común de veinticuatro horas para la entrega judicial del detenido,
esta interpretación no puede mantenerse en el caso de que sea un particular el autor de la
detención, por cuanto ningún precepto de la Ley le autoriza a realizar diligencia alguna de
 investigación o identificación sobre la persona del detenido, razón por la cual la «retención» del
detenido sería constitutiva de un delito de detención ilegal.
e) El art. 491 LECrim obliga al autor de una detención a justificar al detenido («…si éste lo
exigiere…»., reza incomprensiblemente el precepto) los motivos que tuvo para estimar que estaba
incurso en los supuestos que autorizan la detención, contemplados en el art. 490.
Si no concurrieran tales motivos, y aun cuando el particular presentara inmediatamente al detenido a la
autoridad, incurrirá en el delito de detención ilegal previsto en el art. 163.4 CP.

LECCIÓN 29: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (II)

LA DETENCIÓN POLICIAL Y EL «HABEAS CORPUS»
I. LA DETENCIÓN POLICIAL

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Por detención policial cabe entender el acto procesal de los funcionarios de la policía judicial, consistente en
la limitación provisional del derecho a la libertad del sospechoso de la comisión de un delito sobre el que
exista peligro de fuga durante el tiempo indispensable, y dentro del plazo previsto en la ley, para practicar
las diligencias de reconocimiento e interrogatorio, poniéndolo en libertad o a la inmediata disposición de la
autoridad judicial.

A) Sujetos
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de la policía judicial —arts. 29-
36, 38.2.b) y 53.1.e) LO 2/1986 o LFCSE, 7-9 RD 769/1987 y RD 1668/1987 sobre Regulación de la Policía
Judicial y Unidades de Intervención Policial, y demás Autoridades, a quienes el ordenamiento expresamente
autoriza a practicar detenciones y efectuar las «diligencias policiales de prevención».
Dentro de tales Autoridades hay que incluir al Ministerio Público, a quien el art. 5.2.I «in fine» del EOMF
expresamente legitima para ordenar la «detención preventiva». Debido a la circunstancia de que el
Ministerio Fiscal, aunque sea un órgano imparcial colaborador de la Jurisdicción, no es Autoridad Judicial, ni
puede adoptar disposiciones limitativas del ejercicio de los derechos fundamentales, la detención que pueda
disponer ha de regirse por los arts. 492-496 y no por los relativos a la detención judicial (arts. 497-501).
También pueden practicar detenciones policiales los funcionarios de la Administración Penitenciaria,
toda vez que forman parte de la policía judicial (art. 283.7) y pueden practicar diligencias de prevención con
escrupuloso respeto a las garantías del detenido (art. 232 Reglamento Penitenciario —RD 190/1996— y
Consulta FGE 3/1986).
Sin embargo, no ha de merecer la calificación de detención policial la que puedan practicar los guardas
jurados integrantes en la Seguridad Privada al amparo de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 23/1992 y 18
del RD 10 de marzo de 1978, porque no gozan del carácter de Autoridad y, por tanto, su detención es la
propia de la de los particulares.

B) Naturaleza
A diferencia de la detención que pudieran practicar los particulares, que, como hemos visto en la Lección
anterior, es una «facultad», la de los funcionarios de policía constituye el ejercicio de una «obligación» (art.
492.1º), que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento de los delitos y de sus presuntos
autores (art. 282).
Sin embargo, su naturaleza jurídica no difiere de la anteriormente examinada: se trata de una medida
cautelar, realizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su incoación, preordenada a
garantizar la futura aplicación del «ius puniendi» y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez de Instrucción
el primer sustrato fáctico para la incoación del sumario y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares
de carácter provisional.

C) Objeto
Pero, también se diferencia de la detención practicada por los particulares en que el ordenamiento faculta a
la policía para practicar las «diligencias de prevención» y culminar el «atestado» (arts. 284-298), para lo cual
tales funcionarios pueden realizar determinadas diligencias en el curso de la detención (art. 523), ya que,
con el devenir de los tiempos (sobre todo a partir de la reforma a la LECrim de 1978), al carácter cautelar de
la detención se superpuso otro que la convierte también en un acto de investigación indirecto, en tanto
que posibilita la práctica de actos de investigación, tales como el interrogatorio y el reconocimiento del
detenido.

D) Modalidades
Toda detención policial conlleva, pues, una privación de libertad, dirigida, de un lado, al aseguramiento del
imputado y, de otro, a la investigación del hecho y su autoría.
Por ello, y aun cuando se trate de «resoluciones provisionales», también deben considerarse detenciones y,
por tanto, son aplicables a ellas sus garantías constitucionales y procesales, las de indocumentados que
puedan dictarse al amparo del art. 16 LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad
Ciudadana.
Por el contrario, no se consideran, por su fugacidad, detenciones las interrupciones momentáneas de la
libertad deambulatoria, tales como las derivadas de los controles de alcoholemia y para el
descubrimiento de delitos, los «cacheos» (art. 18 LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana)
y las resultantes de las inmovilizaciones de vehículos.

2. PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares: imputación (o «fumus boni
iuris») y peligro de fuga (o «periculum in mora»).

A) Imputación
La procedencia de la detención policial queda legalmente condicionada a que el detenido se encuentre en
alguno de los supuestos del art. 490 de la LECrim (vide el art. 492.1º que remite a la detención de
particulares) o del artículo 492. El examen de todos y cada uno de tales supuestos revela un mismo común
denominador: la detención policial exige, como presupuesto material previo, la existencia de un título de
imputación (condena, rebeldía, procesamiento o evidente participación en un hecho punible) contra una
persona determinada (STS 19 de febrero de 1993 —316 bis/1993—). Sin imputación previa no existe
detención legal, por lo que el funcionario que incumpliera este requisito incurre en la responsabilidad penal
del tipo de detenciones ilegales arbitrarias, sancionado por el artículo 167 del CP (excepción hecha, claro
está, de la utilización por la Policía de las facultades que en materia de identificación le reconoce el art. 16
de la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana).

B) Peligro de fuga
Pero, no es suficiente cualquier género de imputación, sino la de un hecho punible, que revista especial
gravedad o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de policía, partiendo de las circunstancias del hecho o
de la personalidad del imputado, presumir que éste se sustraerá a la actividad de la justicia. Este es el
sentido, que se deduce de la farragosa redacción de los números 2º a 4º del artículo 492 de la LECrim.
Una lectura actualizada de tal precepto obliga a concluir en que:
a) Si el ciudadano está imputado judicialmente por un delito grave, esto es, con pena superior a tres
años y el Juez no ha determinado su libertad, cabe inferir que se sustraerá a la acción de la justicia,
por lo que será, en principio, procedente su detención (máxime si existiera una requisitoria de
búsqueda y captura, en cuyo caso deviene ineludible).
b) Si el delito imputado llevara aparejada una pena inferior a los tres años, y no existiera imputación
judicial, para que sea procedente la detención, el policía habrá de formarse un juicio racional sobre
la tipicidad del hecho, la presunta participación en él del sujeto pasivo de la detención y sobre el
peligro de fuga del imputado, pudiendo el imputado, no obstante la concurrencia de todos estos
requisitos, eludir la detención mediante prestación de fianza (art. 492.3.II, precepto cuya existencia
la práctica policial desde siempre ha olvidado).
c) Nunca procede la detención por la comisión de un delito leve (art. 495), salvo que concurra alguna
de estas dos situaciones:
1. Que el imputado carezca de domicilio conocido y no satisfaga la «fianza» impuesta por la
autoridad que intente detenerle (art. 495).
2. Que se trate de un delito leve contra el orden público, en cuyo caso el art. 17 de la LO 4/2015,
de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana faculta a los Agentes de la Autoridad
para limitar por el tiempo imprescindible la circulación o permanencia en lugares públicos a
quienes alteren el orden, lo que les legitima para practicar una detención de corta duración.

3. EL PLAZO DE LA DETENCIÓN
Dispone el artículo 17.2 de la Constitución que «la detención preventiva no podrá durar más del tiempo
estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en
libertad o a disposición de la autoridad judicial».
De conformidad, pues, con la naturaleza «provisionalísima» de la detención, dicha medida cautelar, en
primer lugar, no puede durar más del tiempo necesario «para el esclarecimiento de los hechos».
Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» no cabe entender la realización de la totalidad de los
actos de investigación, que constituyen la función de la fase instructora, la cual puede durar meses e incluso
años. Por dicho concepto hay que entender la práctica de aquellos actos de investigación, propios de las
diligencias policiales, que, de conformidad con lo previsto por el artículo 520 de la LECrim, son
exclusivamente estos dos: el reconocimiento de identidad y la declaración del detenido.
Por consiguiente, practicadas tales diligencias de carácter urgente, la autoridad policial ha de poner en
libertad o a disposición judicial al detenido, sin que la Constitución le otorgue derecho alguno a dilatar la
detención más allá del cumplimiento de dicho estándar jurídico, ni mucho menos le autorice a agotar el
plazo previsto en dicho precepto o en la legislación ordinaria («no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario»).
En segundo lugar, y aun en el hipotético supuesto de que los tales funcionarios no hayan podido concluir las
referidas diligencias, la detención policial no podrá durar nunca más de setenta y dos horas. Dicho plazo,
sin embargo, es susceptible de ser ampliado por la legislación especial y de ser reducido por la ordinaria, lo
que obliga a distinguir los plazos extraordinarios de los ordinarios de la detención policial.

A) Plazos extraordinarios
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio,
sobre estados de alarma, excepción y de sitio (art. 16) y por el art. 520 bis.1º de la LECrim.
Mientras en los estados de sitio la detención puede alcanzar los 10 días, en los supuestos de terrorismo
dicho plazo (que se mantenía en vigor desde el año 1975 hasta la promulgación de la LO 4/1988) fue
rebajado a cinco días, incrementándose el control judicial, todo ello en consonancia con la doctrina del TC.

B) El plazo ordinario
Con la sola excepción de los referidos plazos extraordinarios, el plazo de la detención policial se contiene en
el artículo 17.2 de la Constitución, conforme al cual la detención policial no puede exceder de setenta y dos
horas. En la práctica forense, la jurisprudencia viene entendiendo que dicho plazo es el vigente en nuestro
ordenamiento.
Pero, dicho plazo fue objeto de desarrollo por parte de la legislación ordinaria, de tal suerte que mientras el
art. 520.1.II de la LECrim, reproduce el plazo constitucional de las setenta y dos horas, el originario art. 496
LECrim mantiene, desde el año 1882, el plazo de «veinte y cuatro horas» como límite máximo de la
detención policial.
La existencia de esta antinomia no significa derogación de la norma ordinaria por la constitucional, si es
posible, como aquí ocurre, una interpretación armonizadora de ambos preceptos, que descansa en la
función de garantía de la norma constitucional, la cual se dirige fundamentalmente al Poder Legislativo,
prohibiéndole que legisle por encima de dicho plazo, pero no a que lo haga (como así ha sucedido con el
art. 496 LECrim) por debajo.
Si se sustenta la tesis de la vigencia del plazo de veinticuatro horas de la detención policial, la retención de
una persona sin motivo alguno que lo justifique (y objetivamente no lo justifica su interrogatorio y la
diligencia de reconocimiento e identificación, que pueden practicarse dentro del indicado plazo), convertirá a
la detención en «ilegal» a los efectos, de un lado, del planteamiento de un recurso de «habeas corpus»
(art. 1 de la LO 6/1984, de 24 de mayo) y, de otro, de la apertura de un procedimiento penal contra el
funcionario de policía responsable de dicha detención por la comisión de un delito de detenciones ilegales
del art. 530 CP (detención ilegal por exceso de plazo).

4. LA ENTREGA DEL DETENIDO A DISPOSICIÓN JUDICIAL

Si la práctica de las diligencias de prevención hubiera conllevado la detención de una persona determinada,
y no fuera procedente su inmediata puesta en libertad, dispone el art. 496.1 que «deberá entregarla al Juez
más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto
de la misma».
De conformidad con el tenor del precepto (que, no olvidemos, responde a una realidad histórica, la del año
1882, propia de las «diligencias de caballos») la policía no está obligada a entregar al detenido al Juez de
instrucción competente, sino al más próximo al lugar de la práctica detención (al juez de paz o de
instrucción, sea o no competente, pero más cercano al lugar de la detención).
Pero, dada la obsolescencia del art. 496.1 en este extremo y la rapidez actual de los medios de transporte,
debe interpretarse el precepto en el sentido de que la policía ha de entregar al detenido al Juez de
Instrucción de guardia que resulte ser competente, aun cuando, como es el caso de los Juzgados
Centrales de Instrucción, puedan estar geográficamente distanciados del lugar de la detención.

5. RÉGIMEN JURÍDICO: GARANTÍAS Y DERECHOS DE LOS DETENIDOS

Tal y como se ha adelantado, la detención posibilita la realización, por la policía, de importantes actos de
investigación sobre el detenido, tales como su reconocimiento e identificación y el interrogatorio
policial. Pero, como contrapartida, la propia Constitución y los artículos 118 y 520 de la LECrim, arbitran
toda una serie de garantías, que han de hacer posible, ya en este estadio, el derecho de defensa.
El nacimiento de las mismas surge desde el mismo momento en que la detención se practica, esto es,
desde el mismo instante en que se le priva de libertad deambulatoria al ciudadano. A partir de este momento
nacen las obligaciones de la policía y los derechos del detenido, que a continuación se relacionan.

A) Obligación de información
Como consecuencia de la genérica obligación de información que asiste frente a todo imputado, que no esté
asistido de Abogado (art. 520.2), los funcionarios de policía han de ilustrar al detenido del ejercicio de sus
derechos constitucionales y, en especial, de su derecho al silencio y del contenido esencial de la
imputación:

a) El catálogo de tales derechos (silencio, designación de Abogado, notificación de la detención, etc.) se

encuentra recogido en los párrafos contenidos en las letras «a)»-«f)» del número 2 del artículo 520.
La ilustración de tales derechos habrá de realizarse en la forma que menos perjudique la fama del detenido
(art. 520.1º), por lo que habrá de realizarse, una vez practicada la detención, en el lugar más próximo y
reservado. «Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla, así como los traslados ulteriores,
velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquéllos, con respeto al derecho
fundamental a la libertad de información» (art. 520.1).

b) En segundo lugar, y también por imperativo constitucional (art. 17.3), se le habrá de informar al detenido
«de las razones de su detención». Tales razones son concretadas en el art. 520.2: «los hechos que se le
imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad».
Por «hechos que se le imputan» hay que entender «hechos punibles», por lo que la policía ha de
comunicarle el hecho «histórico» punible y realizar, sobre él una mínima calificación e ilustración de la
norma penal infringida, sin que dicha calificación pueda vincular, en modo alguno, al órgano jurisdiccional.
La necesidad de que tal puesta en conocimiento lo sea «en el plazo más breve posible» o «de forma
inmediata» (art. 520.2) o «inmediatamente» (art. 118.5) obedece a que su finalidad estriba en posibilitar la
defensa privada o autodefensa del imputado, razón por la cual dicha puesta verbal en su conocimiento ha
de realizarse en todo caso con anterioridad a su interrogatorio, a fin de que el detenido pueda contestar
la imputación sobre él existente. Dicha información habrá de realizarse «… en un lenguaje comprensible y
que resulte accesible» (art. 118.1).

B) Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo

Tales derechos fundamentales del art. 24.2 aparecen también consagrados, en ese catálogo de los
derechos de defensa que es el art. 520, en el núm. 2 del referido precepto. Tratándose de un derecho
fundamental que puede ocasionar indefensión material (por cuanto puede inducir a engaño al detenido en
punto a una injustificada renuncia a su defensa privada), la vulneración de este precepto incide en la
presunción de inocencia, haciéndose acreedora la declaración, con la omisión de esta obligación prestada,
de la prueba prohibida, si bien con efectos directos o no reflejos.
No infringe, sin embargo, el derecho fundamental «a no declarar contra sí mismo» la obligación que gravita
sobre los conductores de someterse a la realización de una prueba de aire expirado, porque los métodos
alcoholimétricos son neutros y no vulneran la presunción de inocencia; es decir, sirven, tanto para acreditar
la no ingestión, como la existencia de alcohol en el cuerpo humano.

C) Derecho a ser asistido por intérprete gratuito

Si el detenido no conociere el idioma español, la ilustración de la imputación, así como la totalidad de su
interrogatorio habrá de realizarse mediante la intervención de un intérprete, conocedor de «una lengua que
comprenda» —art. 118.1.f)—.
Este derecho, que se encuentra implícito en el fundamental de defensa, desde siempre estuvo consagrado
en la LECrim (art. 398 en relación con los arts. 440-442). La novedad de la reforma, operada por la LO
14/1983, consistió en que, como consecuencia de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
acabó imponiéndose la gratuidad en dicho trámite «cuando se trate de extranjero que no comprenda o
hable el castellano» —art. 118.1.f)—.
Pero, no sólo los extranjeros, sino también los españoles que desconocieran absolutamente el castellano
(no obstante el deber constitucional de conocerlo: art. 3.1º CE) y las personas con discapacidad sensorial —
art. 520.2.h)—, tienen derecho a dicha asistencia gratuita.

D) Derecho a la notificación de la detención

El artículo 520.2.e) confiere al detenido la facultad de exigir de la policía que se le comunique al familiar o
persona, que determine, la existencia de la detención y el lugar de custodia. Tales extremos son de gran
relevancia práctica cuando pretenda ejercitarse un eventual «habeas corpus» (art. 4 LO 6/1984), ya que,
aun cuando al detenido le asista este derecho, su eficacia práctica depende de un familiar que lo ejercite,
para lo cual necesita conocer tanto de la existencia como el lugar de la detención. Por esta razón, el art.
520.2 LECrim establece que «…se le informará (al detenido) del plazo máximo legal de duración de la
detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede
impugnar la legalidad de su detención».
Pero este derecho potestativo del detenido se torna en obligación de la policía, si el sujeto pasivo de la
detención fuere un menor o, en general, cualquier persona incapaz. En tal supuesto, habrán de notificarse
tales extremos a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal (arts 17.1 LO 5/2000, de
responsabilidad penal del menor y 520.4 LECrim).
Si se tratara de un extranjero, el hecho de la detención ha de ser comunicada al cónsul de su país,
permitiéndosele su comunicación —art. 520.2.e), 3 y 4.IV).
Dicho derecho no les asiste a los detenidos en régimen de incomunicación —art. 527.b) y LO 9/1984—.
Pero sí les asiste el derecho a que su detención se comunique a la autoridad judicial, al Ministerio Fiscal y al
Médico forense —art. 527.1.b)—.

E) Derecho a la intervención del Abogado defensor

El artículo 520.5, en perfecta correlación con el artículo 118.2 y 3 de la LECrim confiere al detenido el
derecho a designar Abogado de su confianza o a reclamar la intervención de uno del turno de oficio, a fin de
que presten su asistencia en la detención.
La reforma que efectuó la LO 14/1983 (ante las numerosísimas «renuncias» a este derecho, cuyas
irregularidades fueron denunciadas por los Colegios de Abogados) convirtió a este derecho en
irrenunciable (segundo apartado del art. 520.5 «Si el detenido o preso no designara Abogado, se
procederá a la designación de oficio») en consonancia con lo dispuesto por el artículo 17.3ª de la
Constitución («se garantiza la asistencia del Abogado al detenido…»). Por consiguiente, más que de un
derecho, se trata de una obligación, la que las Autoridades tienen, de proveerle al detenido de un Abogado
de oficio, si no hiciera uso de su derecho a la designación de un Abogado de confianza (art. 767 LECrim).
Pero esta regla general goza de una importante excepción, cual es la de que el detenido estuviere
incomunicado —lo que, en la práctica, suele acontecer en materia de terrorismo, en cuyo caso la autoridad
judicial podrá designarle un abogado de oficio: art. 527.1.a)—.
Para la designación del Abogado de oficio, véase el procedimiento en la regla 5ª del artículo 520,
habiéndose reducido (por la LO 5/2015, de 27 de abril, de reforma de la LECrim) el plazo para la
presentación del Abogado de oficio a la Comisaría, de 8 a 3 horas.
La intervención del defensor se ciñe a los reconocimientos de identidad y al interrogatorio policial (art.
520.6). Su régimen de tal intervención no es activo (no se le autoriza al Abogado a formular directamente
preguntas al detenido), pero tampoco es el del «convidado de piedra»: puede solicitar que se le informe al
detenido de sus derechos (y, en particular, de su «derecho al silencio»), le asiste los derechos a
entrevistarse reservadamente con el detenido con anterioridad a su declaración, a acceder a las
actuaciones, incluido el atestado policial salvo declaración de secreto, a informar al detenido de las
consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le
soliciten y, una vez finalizado el interrogatorio por la policía, puede solicitar la ampliación del interrogatorio,
hacer consignar en el acta cualquier incidencia (incluso negarse a suscribir el atestado, si observara alguna
anomalía) y, una vez concluido el interrogatorio policial, si el detenido estuviere en régimen de comunicación
—art. 527.c)—, se le ha de autorizar a entrevistarse reservadamente con su patrocinado —arts. 520.6.c) y
775.I—.
El art. 520 LECrim otorga debido cumplimiento a la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y
en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un
tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades
consulares durante la privación de libertad; el art. 3.2.a) de la mencionada Directiva 2013/48, de 22 de
octubre, establece el derecho del imputado a ser asistido por su Abogado con anterioridad a su primer
interrogatorio policial y el número 3.a) del mismo precepto consagra su derecho a entrevistarse en privado y
comunicarse con su Abogado.

F) Derecho a ser reconocido por el médico forense

También el referido derecho constituyó una innovación de la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre. Su
precedente, en el Derecho comparado, lo constituye el artículo 64.5º y 6º del CPP francés. Pero, a
diferencia del país vecino, en donde el Médico es designado por el Ministerio Fiscal, el artículo 520.2.f)
determina quien deba ser dicho facultativo: a) en primer lugar, el Médico Forense o su sustituto; b) en su
defecto, el Médico de la institución en que se encuentre (esto es, el Médico de la Policía) o cualquier otro
del Estado o demás Administraciones Públicas.
El nombramiento de dicho facultativo, que habrá de adquirir singular relevancia en los supuestos de
«tortura», no excluye naturalmente el que pueda designar el Juez (arts. 456 y ss.) como consecuencia de la
incoación del procedimiento penal para la determinación de ese nuevo hecho o del correspondiente
procedimiento de «habeas corpus». En tales casos, puede personarse el Juez de Instrucción en las
dependencias policiales, en cuyo caso cesarán inmediatamente las diligencias de prevención y se pondrá al
detenido a disposición judicial (art. 286), o podrá el Juez requerir la «manifestación» del detenido (art. 7.1º
LO 6/1984).

G) Garantías procesales del interrogatorio policial

Junto a los derechos del detenido, que acabamos de examinar, cuya subsunción, en la mayoría de los
casos, es de índole constitucional, existen otras garantías, de carácter de legalidad ordinaria, que han de
presidir todo interrogatorio del imputado, sea ante la policía, ante el Juez de Instrucción o ante la Audiencia,
en el juicio oral.
Tales garantías comunes se encuentran tipificadas en los artículos 297.3º y 388-405 de la LECrim
(«declaraciones indagatorias») y son las siguientes:

a) Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos por la Ley

El artículo 297.3º dispone que los funcionarios de la Policía Judicial «se abstendrán bajo su responsabilidad
de usar medios de averiguación que la ley no autorice». Por otra parte, el artículo 389.3º prohíbe la
utilización contra el procesado de cualquier género de «coacción o amenaza», tipificando los arts. 173-177 y
609 del CP el delito de «tortura».
Por consiguiente, está expresamente desterrada en nuestro ordena-miento y constituye un claro supuesto
de prueba prohibida, la utilización de cualquier género de «sevicia», física o psíquica, dirigida a arrancar la
«confesión» del detenido.
Como medios prohibidos expresamente hay que reputar incluidos los que pueda proporcionar la medicina
(los «sueros de la verdad», hipnosis, etc.), cuya utilización está, en cualquier caso, desterrada, habiendo
declarado el Tribunal Supremo su absoluta prohibición, aun cuando el imputado voluntariamente los
reclamase para acreditar su inocencia. Lo mismo cabe afirmar con las «confesiones» de drogadictos a
quienes se les pueda prometer determinadas sustancias para combatir el «síndrome de abstinencia» que
tampoco pueden ser valoradas como prueba por el órgano decisor.
Sin embargo, es perfectamente lícito recoger del detenido, si así él lo consiente, material genético, externo o
de su propio cuerpo, para una prueba de ADN. Si no constara su consentimiento o existiera grave quebranto
para su salud, habrá la policía de recabar la oportuna autorización judicial, en cuyo caso podrá acudirse a la
ejecución forzosa —párrafo segundo del art. 520.6.c)—.

b) Garantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio

Las preguntas habrán de ser siempre directas, sin que puedan utilizarse preguntas capciosas o sugestivas
(art. 389.1º y 2º).
Si, como consecuencia de la duración del interrogatorio, el detenido diere muestras de fatiga, habrá de
suspenderse hasta que recobre la serenidad necesaria (art. 393).
Se le permitirá al detenido manifestar lo que estimara conveniente para su defensa, consignándose en el
acta. No se le podrán formular cargos, ni reconvenciones (art. 396), por lo que no se le puede apercibir con
las penas del «falso testimonio», delito que, por lo demás, tan sólo pueden cometer los testigos.
Finalmente, el detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o solicitar su lectura con
anterioridad a su ratificación (arts. 402 y 404).

6. ESPECIALIDADES EN LA DETENCIÓN EN MATERIA DE TERRORISMO

Contempla el art. 520 bis, introducido por la LO 4/1988, determinadas especialidades de la detención de
miembros pertenecientes o relacionadas con bandas u organizaciones terroristas o rebeldes (art. 520 bis en
relación con el art. 384 bis) y consistentes en la ampliación del plazo de la detención policial y en la
adopción del régimen de incomunicación.

A) El plazo de la detención en terrorismo

Constituye el art. 520 bis una derogación singular al plazo común de la detención policial, de veinticuatro
horas consagrado por el art. 496.1 LECrim, que obtiene su fundamento constitucional en el art. 55.2 CE, en
la medida en que esta norma constitucional permite que de forma individualizada, con la necesaria
intervención judicial y el adecuado control parlamentario puedan, entre otros, suspenderse el plazo
constitucional de setenta y dos horas de la detención preventiva, previsto por el art. 17.2 de la misma CE.
En la actualidad, pues, el plazo común de la detención policial en materia de terrorismo es de setenta y dos
horas, pudiéndose prolongar dicha detención por otras cuarenta y ocho horas, es decir, hasta un total de
cinco días, si la policía solicita al Juez esta prórroga dentro de las cuarenta y ocho horas de la detención,
se justifica objetivamente «para los fines investigadores» y el Juzgado Central, que es el competente en
materia de terrorismo (art. 88 en relación con el art. 65.6 y Disp. Trans. LO 4/1988), autoriza dicha prórroga
mediante resolución motivada.

B) La incomunicación de terroristas detenidos

En segundo lugar, el detenido, al que le sea de aplicación lo dispuesto en el art. 520 bis puede ser sometido
a incomunicación, si la policía así lo solicita, gozando esta petición de inmediatos efectos ejecutivos. El
motivo de esta solicitud, aunque la norma no lo diga, habrá de fundamentarse en la necesidad de completar
la investigación (art. 506), evitando que la comunicación del detenido con otros miembros de la organización
pueda hacer frustrar los fines de la instrucción (art. 289). El Juzgado Central habrá de resolver esta petición,
mediante resolución motivada dentro del plazo de veinticuatro horas; si no se pronunciase a este respecto,
habrá que entender su silencio como denegatorio de la petición de incomunicación. La incomunicación no
podrá durar más de cinco días, prorrogables por otros cinco, sin que puedan ser sometidos a dicho régimen
los menores de dieciséis años.
Los efectos de la incomunicación se circunscriben a las relaciones del detenido con terceros e incluso con
su Abogado de confianza, ya que el art. 527 obliga a designarle un Abogado de oficio.
Pero la LO 5/2015, de 27 de abril, de reforma de la LECrim, ha mitigado notablemente este régimen
excepcional. Así, en primer lugar, para que resulte aplicable, no sólo es necesario de que se trate de la
imputación de un delito de terrorismo, sino que requiere además que concurra alguna de las siguientes
circunstancias; «a) Una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad
o la integridad física de una persona; b) Una necesidad urgente de una actuación inmediata de las
autoridades de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal» (art. 509.1 LECrim) y,
en segundo, que, de una manera excepcional, el Juez expresamente restrinja los siguientes derechos «…a)
Designar un abogado de su confianza, b) Comunicarse con todas o alguna de las personas con las que
tenga derecho a hacerlo, salvo con la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense, c)
Entrevistarse reservadamente con su abogado, d) Acceder él o su abogado a las actuaciones, salvo a los
elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la detención» (art. 527.1 LECrim).
Asimismo, al detenido le asiste su derecho al «habeas corpus», con respecto al cual el art. 55.2 CE no
posibilita su suspensión. Sin embargo, el Juez competente para conocer de este procedimiento para la
revisión de las detenciones ilegales es el Juzgado Central de Instrucción (art. 2, párrafo segundo, de la Ley
Orgánica 6/1984, de «habeas corpus»).

7. VALOR PROCESAL DEL INTERROGATORIO POLICIAL

Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional, nacida en torno a la presunción de inocencia y el
artículo 297 de la LECrim, niegan valor probatorio al interrogatorio del detenido, razón por la cual su
«confesión» en la sede policial no constituye, por sí sola, prueba suficiente, para desvirtuar la presunción de
inocencia y poder fundar una sentencia de condena. El atestado, como vimos en la Lección 15 (epígrafe 5)
tiene el mero valor de «denuncia» y, en cuanto tal, no es un medio, sino un objeto de prueba.
Distinto es el supuesto de la recogida del cuerpo del delito, el aseguramiento de la prueba y las actas de
constancia (véase la Lección 15.I.5), que, por razones de urgencia, pueda consignar la policía en el
atestado y que pueden ser introducidas en el juicio oral en calidad de prueba documental preconstituida.
Asimismo, los hechos, vertidos en el atestado, pueden introducirse en el juicio oral, siempre y cuando dicha
entrada se efectúe a través de auténticos medios de prueba (y no mediante una denuncia que, a tenor de lo
dispuesto en el art. 297.1º, es, como se ha dicho, el valor que tiene el atestado). De un lado, pueden
introducirse a través del reconocimiento de tales hechos, realizado por el propio detenido, ante la Autoridad
judicial; de otro, cabe también la posibilidad de que los funcionarios de policía, que han intervenido en el
atestado, puedan prestar declaración, en calidad de testigos, e introducirlos a través de dicho medio de
prueba, en el juicio oral (arts. 297.2º, 717). Pero dicha posibilidad no puede llevar a sustituir la prueba
directa; de esto modo, tanto el TEDH, como el TC tienen declarado que la policía no puede declarar, en
calidad de testigo «indirecto», en el juicio oral en sustitución del ofendido o del testigo directo, aun cuando el
mismo haya podido prestar dicha declaración en la instrucción.
Pero, ¿qué valor cabe otorgar al interrogatorio policial, si se ha omitido o vulnerado las garantías
preestablecidas o los derechos del detenido?, ¿puede el Tribunal sentenciador extender su conocimiento a
otros medios de prueba, distintos a la declaración del detenido, pero relacionados con él? En nuestra
opinión, la contestación a tales preguntas obliga a distinguir dos supuestos claramente diferenciados:
a) Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios que la Ley no autoriza: los hechos
arrancados contra la voluntad del inculpado no pueden ser, en modo alguno, valorados por el
Tribunal sentenciador, bien sean, para condenar al imputado, bien a cualquier otro coautor, cómplice
o encubridor. La vulneración de los artículos 297.3º y 389.3º han de obligar a estimar a dicha
«prueba» como de valoración prohibida y con efectos reflejos o indirectos (art. 11.2 LOPJ); por
consiguiente, no sólo la declaración del detenido, sino incluso la testifical del funcionario de policía,
no podrán ser admitidas como prueba en el juicio oral, porque en un sistema democrático la verdad
nunca puede ser obtenida a cualquier precio y la justicia no puede fundamentar sus fallos en hechos
que, al propio tiempo, sean constitutivos de delito.
b) Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás garantías preestablecidas,
la «confesión» del detenido no impedirá al órgano jurisdiccional practicar los demás medios de
prueba tendentes a la averiguación de los hechos (art. 406). En tal caso, debe regir tan sólo los
efectos directos de la prueba prohibida.
La infracción de tales garantías no ocasionará la nulidad de las actuaciones, ni impedirá una ulterior
actividad probatoria sobre tales hechos, en los que, respetándose el derecho de defensa, podrá el Tribunal
extender su actividad cognoscitiva a tales distintos medios de prueba.

II. EL PROCESO DE «HABEAS CORPUS»

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Anunciado por el art. 17.4 de la CE («la ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la
inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente»), el procedimiento de
«habeas corpus» fue instaurado en nuestro ordenamiento por la LO 6/1984, de 24 de mayo.
El «habeas corpus» es un procedimiento especial, preferente y rápido, por el que se solicita del órgano
jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la
comisión de cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona o Autoridad distinta a la del
Poder Judicial.
Son, pues, notas esenciales de este procedimiento las siguientes:

A) El «habeas corpus» no es ni un recurso, ni un proceso sumario, sino un proceso especial por razón de
la materia.
Se trata de un procedimiento declarativo con una cognición limitada y dirigida a constatar la ilegalidad de la
detención, razón por la cual ha de ser encuadrado dentro de la categoría de los procesos especiales por
razones jurídico-materiales.

B) Es un procedimiento especial sustancialmente acelerado, pues su finalidad consiste en obtener

rápidamente una resolución judicial acerca de la situación de pérdida de libertad en la que se encuentra una
persona determinada, bien decretando su puesta inmediata en libertad, la confirmación de la detención o su
cambio de custodia.

C) El objeto de este procedimiento viene determinado por una pretensión de naturaleza constitucional,
ya que incide en el derecho a la libertad del art. 17 CE.
El «habeas corpus» pertenece, pues, a la esfera del «control difuso» de los derechos fundamentales o
«amparo judicial ordinario» de este derecho fundamental, viniendo a asumir una función similar a la del
procedimiento previsto en el art. 53.2 CE, por lo que, si la pretensión de amparo no recibiera satisfacción por
parte de los Juzgados ordinarios, habrá de estimarse cumplido el principio de subsidiariedad y podrá
trasladarse, a través de un recurso de amparo directo, la solicitud de restablecimiento del derecho a la
libertad ante el TC, sin tener que cumplir con el presupuesto procesal de «agotamiento de la vía judicial
ordinaria» —art. 44.1.b) LOTC—, que obligaría al privado de libertad a ejercitar los recursos contra la
sentencia penal definitiva con la injustificada perpetuación en el tiempo de la lesión de su derecho
fundamental.

D) Su presupuesto material, tal y como lo define el art. 1 de su Ley reguladora, lo ha de constituir siempre
una detención ilegal, cometida por un particular o por persona perteneciente a poderes públicos distintos al
Poder Judicial.
Su finalidad estriba única y exclusivamente en obtener la inmediata revisión judicial de dicha detención,
declarando su ilegalidad y restableciendo inmediatamente el derecho a la libertad o, por el contrario,
declarando ajustada a los fines constitucionales la detención practicada, sin que en el ámbito de este
procedimiento puedan acumularse otras pretensiones.

2. EL OBJETO PROCESAL
El objeto genérico de este proceso lo constituye el conocimiento de una pretensión, nacida como
consecuencia de la comisión de una detención ilegal y fundamentada, por tanto, en la violación del derecho
a la libertad o de cualquier otro derecho o garantía constitucional que se haya podido infringir en el curso de
una detención.

A) Las Partes
Las partes principales están integradas por el titular del derecho fundamental vulnerado y por la autoridad
gubernativa, funcionario, persona física o jurídica, causante de dicha violación. Junto a estas partes
principales, pueden aparecer otras secundarias, tanto en la posición actora y con una capacidad de
postulación limitada a la incoación del procedimiento (las personas contempladas en el art. 3), como en la
demandada (la persona bajo cuya custodia se encuentra el detenido del art. 7.2).

a) Activas
La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física, puesto que los derechos
fundamentales tutelados (libertad, seguridad, integridad física o moral) tan sólo son predicables de las
personas físicas y no de las jurídicas. Las personas físicas activas pueden ser, tanto nacionales, como
extranjeros; estos últimos pueden plantear el «habeas corpus» en los procedimientos de expulsión
derivados de la Ley de Extranjería. En nombre de la persona detenida puede también su Abogado plantear
el «habeas corpus».
Las personas jurídicas carecen, pues, de capacidad para ser parte incluso en la incoación de este
procedimiento.

b) Pasivas
Por el contrario, la parte demandada puede ser tanto una persona física, cuanto una jurídica. Esta última
posibilidad está expresamente prevista en los arts. 1.b) y 7.2, que tienden a prevenir detenciones ilegales
que pudieran cometer personas morales (v.gr.: sectas religiosas, internamientos psiquiátricos o geriátricos
de la titularidad de personas jurídicas, etc.).
Asimismo el «habeas corpus» es procedente con independencia de la naturaleza jurídico-pública o privada
del autor causante de la detención.

B) Objeto
Para que pueda prosperar la pretensión de «habeas corpus» se requiere, en primer lugar, que exista una
detención; en segundo, que no haya sido dispuesta por la autoridad judicial y, finalmente, que sea ilegal a
los efectos de la LO 6/1984.

a) La detención
Presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una «detención», cualquiera que sea
la forma que revista su calificación jurídica, de tal suerte que si no hay privación de libertad nunca es
procedente el «habeas corpus».
Por detención hay que entender, pues, cualquier forma de privación de la libertad deambulatoria del
ciudadano y con independencia de la denominación que la autoridad quiera otorgarle, («retención»,
intervención personal, sanción disciplinaria, etc.), debiéndose entender incluidas, no sólo las practicadas al
amparo de la LECrim, sino también las que hemos denominado «detenciones especiales» (así, por ejemplo,
el internamiento de un incapaz, las detenciones de extranjeros, los arrestos disciplinarios de autoridades
militares, etc.).

b) No judicial
Pero el «habeas corpus» no es procedente cuando las tales privaciones de libertad fueran producidas
por la Autoridad judicial, tal y como acontece con la detención judicial de los arts. 494 y 497 y ss.
LECrim (de la que nos ocuparemos en la Lección siguiente), la prisión provisional o la pena de prisión,
situaciones todas ellas cuya presunta ilegalidad habrá de ser combatida mediante la vía de los recursos (el
recurso ordinario de apelación), a través del Juez de Vigilancia Penitenciaria, en el caso de los penados, y,
en última instancia, mediante el recurso constitucional de amparo que, en lo que a los presos preventivos se
refiere, también ha sido configurado como un recurso de amparo «directo», el cual tampoco precisa del
agotamiento de la vía judicial ordinaria.

c) Ilegal
Finalmente la detención habrá de ser «ilegal», calificación que, a los efectos de la Ley de «habeas corpus»,
se origina por la concurrencia de alguna de estas tres situaciones: ausencia o insuficiencia de imputación,
exceso de plazo y omisión en el curso de la detención de las garantías preestablecidas —art. 1.a)-d)—.

C) La petición
Todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tienen como común denominador el
recaer sobre un mismo «bien litigioso», el derecho fundamental a la libertad, con respecto al cual se puede
solicitar, bien su total restablecimiento a través de la petición de puesta inmediata en libertad —art. 8.2.a)—,
bien un cambio de custodia de la persona detenida —art. 8.2.b)— o simplemente su puesta a disposición de
la autoridad judicial —art. 8.2.c)—. Todos estos supuestos encierran pretensiones mixtas, declarativas y de
condena, en las que, junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, se ha de solicitar la
«condena» al demandado al cumplimiento de una determinada prestación (puesta en libertad, a disposición
judicial o cambio de custodia).

3. COMPETENCIA
Las reglas de la competencia se determinan en el art. 2, de cuyo régimen cabe distinguir las siguientes
manifestaciones:

A) Objetiva
La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y «vis atractiva», los Juzgados de Instrucción —
art. 2.l)—. Pero los párrafos 2 y 3 de dicho precepto contemplan dos fueros especiales: el del Juzgado
Central y el del Togado Militar:

a) El Juzgado de Instrucción
Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de este procedimiento, sin que
puedan los de Paz entender como jueces «comisionados» (cfr. art. 310 LECrim), delegados o «a
prevención», dada la urgencia del plazo (veinticuatro horas) en el que debe finalizar el procedimiento.
La competencia objetiva para el conocimiento de las solicitudes de «habeas corpus», presentadas con
motivo de la detención de un menor, aparece también residenciada en los Juzgados de Instrucción (art. 17.6
LORPM).

b) Los Juzgados Centrales

Si la detención, dispone el art. 2.2, obedece a la aplicación de la Ley Orgánica, que desarrolla los supuestos
previstos en el art. 55.2 de la Constitución, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de
Instrucción correspondiente.

c) Los Juzgados Togados Militares

En el ámbito de la Jurisdicción Militar es competente para conocer de la solicitud de «habeas corpus» el
Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se
efectuó la detención (art. 2.3).
Asimismo, dada su condición de Instituto Armado de naturaleza militar de la Guardia Civil, también resultan
competentes los Juzgados Togados para entender de los «habeas corpus» que puedan interponer los
miembros de este cuerpo especial de Policía.

B) Territorial
Para la determinación de la competencia territorial establece el art. 2.1 un fuero común y otros dos
supletorios: será juez competente el de Instrucción del lugar de custodia, pero, si no constare, el del lugar
en que se produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar en donde se hayan tenido
noticias sobre el paradero del detenido (cfr. también art. 17.6 LORPM).

C) Funcional
La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción (o Central o Togado). Estos mismos órganos
jurisdiccionales conocerán del procedimiento de ejecución de los pronunciamientos inherentes al «habeas
corpus» (art. 8.2). No existe, sin embargo, fase de impugnación (art. 6).

4. INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN

Conforme a lo dispuesto en el art. 3 el procedimiento puede ser incoado, tanto por el propio órgano
jurisdiccional, como por el detenido, sus parientes y representantes, el Ministerio Fiscal y el Defensor del
Pueblo.

A) Iniciación de oficio
Si fuera el Juez de Instrucción quien, de oficio, incoara el procedimiento (art. 3 «in fine»), en el mismo auto
ordenará a la autoridad la entrega inmediata de la persona privada de libertad y procederá a practicar las
diligencias previstas en el art. 7.

B) Iniciación a instancia de parte

Técnicamente la única parte principal actora que existe en este procedimiento es el detenido. Pero como
dicha persona se encuentra custodiada por quien precisamente ha de contestar su pretensión y sobre la que
pudiera recaer un eventual proceso penal, a fin de que no se le ocasione indefensión, el legislador ha
concedido también legitimación a las personas descritas en los apartados «a)-c)» del art. 3 (parientes y
representantes), cuya capacidad de postulación se limita exclusivamente a provocar la iniciación del
procedimiento.
El «status» procesal de tales representantes del detenido no lo es, ni el de parte principal (de aquí que no
pueda hablarse de litisconsorcio activo), ni siquiera el de parte secundaria o interviniente adhesivo. Se trata
de terceros con un régimen de intervención similar al del denunciante, del que difieren en la posibilidad de
incurrir en el pago de las costas procesales (art. 9.3).
Distinta es la naturaleza de la intervención del Defensor del Pueblo y, sobre todo, la del Ministerio Fiscal. El
primero de ellos, y al igual que en cualquier recurso de amparo (arts. 162.1 CE y 29 LODP), no sólo está
autorizado a promover el «habeas corpus» —art. 3.c)—, sino que, si su causa obedeciera a la comisión de
un delito de detenciones ilegales, está obligado a poner la «notitia criminis» en conocimiento del Fiscal
General del Estado (art. 25.1 LODP). Todavía es más relevante la intervención del Ministerio Fiscal quien,
sin perjuicio de suscitar la incoación, y consecuente con su especial misión de «velar por el respeto de los
derechos fundamentales» (art. 3.3 EOMF), la Ley le faculta a formular oralmente sus alegaciones en el
trámite de la comparecencia previsto en el art. 7.2 y a intervenir a lo largo de todo el procedimiento.

5. FASE DE ADMISIÓN E INCOACIÓN

Deducida una solicitud de «habeas corpus», el siguiente e inmediato acto procesal ha de provenir del Juez
de Instrucción, quien, mediante resolución motivada, habrá de denegar o admitir la incoación del
procedimiento.
A esta fase de admisión se refiere expresamente el art. 6: «promovida la solicitud de "habeas corpus" el juez
examinará la concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio
Fiscal».
Si el juez decidiera la incoación del procedimiento, en el propio dispositivo del Auto, podrá adoptar alguna de
estas dos resoluciones: bien requerir a la autoridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre el detenido,
«que la ponga de manifiesto ante él, sin pretexto, ni demora alguno», bien «se constituirá en el lugar donde
aquélla se encuentre» —art. 7.1)—.
Si el juez se decidiera por lanzar a la autoridad gubernativa el requerimiento de «manifestación» deberá
dicha autoridad inmediatamente ponerle a su disposición al detenido, bajo el riesgo de incurrir en
responsabilidad penal por «desobediencia». Si, por el contrario, decidiera personarse en el lugar de
custodia (supuesto este que ha de reservarse para las detenciones ilegales más graves, como es el caso de
la sospecha de delito de «tortura»), «cesarán las diligencias de prevención que estuvieran practicando
cualquier autoridad o agente de policía, debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho juez, así como los
efectos relativos al delito, y poniendo a su disposición a los detenidos, si los hubiese» (art. 286 LECrim).

6. ALEGACIONES Y PRUEBA
Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido el juez en el propio lugar de
custodia, «oirá el juez a la persona privada de libertad». Comienza, así la auténtica fase de alegaciones,
pues el objeto procesal no puede quedar delimitado por el mero acto de solicitud de iniciación del
procedimiento, que puede haber sido deducido por persona distinta a la del privado de libertad, sino por la
pretensión oralmente expuesta por el titular de dicho derecho fundamental y por la contestación que ha de
formular quien haya sido el causante de su presunta violación.
Si el detenido fuere incapaz, el juez oirá a su representante legal y, en cualquier caso, a su Abogado
defensor, si hubiere sido designado. A continuación formulará sus alegaciones el Ministerio Fiscal y
finalmente a la persona o autoridad que hubiere dispuesto o ejecutado la detención, así como a aquella bajo
cuya custodia se encontrase la persona privada de libertad (art. 7.2).
Asimismo pueden las partes, con carácter simultáneo a la formulación de sus alegaciones orales, proponer
la prueba que estimen conveniente, la cual, además de su pertinencia, queda condicionada su admisibilidad
a que puedan practicarse «en el acto» (art. 7.3). Fuera de esta limitación, cuya exigibilidad resulta evidente
ante la celeridad del procedimiento, puede proponerse y ejecutarse cualquier medio de prueba.
La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de veinticuatro horas, contadas desde el
auto de incoación del procedimiento (art. 7.3).

7. RESOLUCIÓN
Concluida la fase de alegaciones y practicada, en su caso, la prueba, el Juez ha de pronunciar su
resolución, la cual habrá de dictarse «sin dilación» (art. 198.1 LECrim).
La forma que debe adoptar es la de «auto motivado» —art. 8.1)—, la cual encierra en sí misma una
redundancia, pues, todo auto ha de ser motivado; pero el legislador ha querido insistir aquí en la necesidad
de motivación, como exigencia del principio de proporcionalidad. El juez habrá de valorar libremente la
prueba y razonarla en su resolución con arreglo a las normas de la sana crítica.
El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la pretensión:
 Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el juez dispondrá «el archivo de las actuaciones,
declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las circunstancias en que se está
realizando» —art. 8.1)—.
 Si la resolución es estimatoria necesariamente habrá de contener un pronunciamiento declarativo,
cual es la declaración de «ilegalidad de la detención» practicada, pudiendo, sin embargo, ser
diverso el pronunciamiento de condena, el cual debe de adaptarse a la «causa petendi» de la
pretensión y ha de reconducirse a alguna de estas tres prestaciones: puesta inmediata en libertad
del detenido, cambio de custodia o puesta a disposición de la autoridad judicial.
Aunque la Ley no lo diga de modo expreso, la puesta en libertad será la medida que habrá de adoptar el
juez cuando esté plenamente ausente el presupuesto material habilitador de la privación de libertad (v.gr.: la
falta de imputación contra el detenido, si la detención se hubiere practicado por causa de delito).
Por el contrario, la solución del art. 8.2.b) («cambio de custodia») está arbitrada para los supuestos en que,
estando materialmente justificada la privación de libertad, ello no obstante, se ha cometido alguna violación
de las garantías contempladas en los extremos «a)» y «d)» del art. 1.
Finalmente, la puesta a disposición de la autoridad judicial del art. 8.c) habrá de ordenarse necesariamente
cuando la ilegalidad de la detención residiera en el exceso del plazo —art. 1.e)— y potestativamente cuando
el Juez de Instrucción estimara que han concluido las diligencias policiales o que deban ser continuadas por
la autoridad judicial, pues, la policía, ni tiene derecho alguno a agotar los plazos de la detención, ni, como se
ha adelantado, actúa en virtud de potestad administrativa alguna, sino «a prevención» hasta tanto se
persone o sea requerida por la autoridad judicial.
Eventualmente, y siempre que se haya cometido alguna detención ilegal constitutiva de delito, habrá el juez
de formalizar el oportuno «testimonio de particulares» —art. 9.1)—.
Lo mismo sucederá cuando aprecie la comisión de un delito de denuncia falsa o simulación de delito (art.
9.2).
Con respecto a las costas rige el criterio de la «temeridad», apreciado única y exclusivamente en la
conducta del solicitante. En caso contrario, se declararán de oficio (art. 9.3).

LECCIÓN 30: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (III)

LA DETENCIÓN JUDICIAL, PRISIÓN Y LIBERTAD
PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDAS
I. LA DETENCIÓN JUDICIAL

1. CONCEPTO Y CLASES
Detención judicial es toda privación de libertad, dispuesta por un órgano jurisdiccional en el curso de un
procedimiento penal, así como la situación en la que permanece el detenido, durante el plazo máximo de
setenta y dos horas, hasta tanto el Juez de Instrucción resuelva su situación en el proceso.
Del referido concepto se pueden distinguir dos clases de detención judicial: la que pueden practicar «ex
officio» Jueces y Tribunales y la que viene a constituir una prolongación de la ya efectuada por la policía o
los particulares.

A) La detención judicial de oficio

La detención judicial de oficio puede ser dispuesta como consecuencia del incumplimiento de una orden de
comparecencia (arts. 487, 420), del surgimiento de una imputación contra una persona determinada (art.
494) o del incumplimiento de las normas de «policía de vistas» (art. 684.3º).

B) La detención judicial confirmatoria

Pero la detención judicial cuantitativa y cualitativamente más relevante es la que puede suceder como
confirmación o prolongación de la ya efectuada por los particulares o funcionarios de policía.

2. LA PUESTA A DISPOSICIÓN JUDICIAL DEL DETENIDO

Habida cuenta de que el artículo 496 faculta a los particulares o agentes de policía judicial a entregar al
detenido al Juez más próximo al lugar de la detención, quien no tiene por qué ser el competente para el
conocimiento del sumario, el artículo 497 distingue el supuesto de puesta a disposición del Juez competente
y los artículos 498 y 499 contemplan los supuestos de entrega a Juez incompetente.

A) Entrega del detenido al Juez competente

En el primer caso, cuenta el Juez con un nuevo plazo de setenta y dos horas para resolver su situación:
puesta en libertad, elevación de la detención a prisión provisional o adopción de otra medida cautelar (arts.
497.1, 506 y 529). Naturalmente habrá de adoptar todas estas resoluciones tras la práctica de las oportunas
diligencias tendentes a constatar la verosimilitud de la «notitia criminis»; en particular, y necesariamente,
con carácter previo a la resolución de la prisión, habrá de oír al detenido, dentro del referido plazo de
veinticuatro horas.

B) Entrega del detenido a juez incompetente

Si el Juez, a quien se pusiere a su disposición el detenido, fuere incompetente, practicará las «diligencias de
prevención», de entre las que hay que destacar el interrogatorio judicial del detenido y, en su caso, elevará
también la detención a prisión, debiendo en el indicado plazo de setenta y dos horas remitir todas las
diligencias y la persona del detenido al Juez competente (art. 499) quien, en su caso, ratificará la prisión
provisional. Si la detención se hubiera practicado ante la existencia de una mera imputación habrá de
extender, además, una diligencia comprensiva de la identificación del sujeto activo de la detención y de los
motivos de la misma (art. 498).
Cuando la detención se hubiere practicado con base en un título jurisdiccional de imputación (sentencia
condenatoria, procesamiento, etc.) y el detenido se hubiere fugado de un centro penitenciario, debe remitir
al preso a dicho centro, sin necesidad de practicar diligencia alguna (art. 500).
El auto elevando la detención a prisión será puesto en conocimiento de todas las partes formales e incluso
del propio detenido, autorizándole la Ley a que pueda «por sí mismo» recurrir en reforma el auto (art. 501).
El recurso de apelación o de queja (en el proceso abreviado) exigirá, sin embargo, firma de letrado (art. 221
en relación con los arts. 517.2º y 518 y 787.1).

II. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Introducida por la Ley 3/2003, la orden europea de detención y entrega, según lo dispuesto en su art. 1, es
una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la
entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales
o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad.

2. COMPETENCIA
Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son, de un lado, «la autoridad judicial de
emisión», que es el Juez que está conociendo de la causa y, de otro, «la autoridad judicial de ejecución»,
que viene determinada por los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional (arts. 65.4º y 88 LOPJ y 2 LO 2/2003), atribuyéndose la condición de autoridad central al Ministerio
de Justicia.

3. EMISIÓN Y EJECUCIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA

Las autoridades judiciales españolas podrán dictar la orden europea en los siguientes supuestos: a) con el
fin de proceder al ejercicio de acciones penales, respecto de las infracciones penales sancionadas en el
Código Penal con una pena o medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea, al
menos, de 12 meses; b) con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida
de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad (art. 5). Si el Juez español conociera el
paradero en Europa del imputado, se comunicará directamente con el órgano judicial competente; si no
conociera dicho paradero, podrá introducirle contenido de la orden en el sistema informático de Schengen.
Le entrega será inmediata (sin examen de la doble tipificación) cuando el hecho punible se encuentre
previsto en el listado de delitos graves que contempla el art. 9.1 (pertenencia a organización delictiva,
terrorismo, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, blanqueo de capitales, etc.). Pero, si
se tratara de un delito leve (con pena privativa de libertad inferior a doce meses), la entrega por la Audiencia
Nacional podrá supeditarse al requisito de que el hecho constituya también delito en España (art. 9.2).

III. LA PRISIÓN PROVISIONAL

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y de duración limitada que puede dictar el
Juez de Instrucción mediante un auto especialmente motivado, por el que restringe el derecho a la libertad
del imputado de la comisión de un delito de especial gravedad y en quien concurra un peligro de fuga
suficiente para presumir racionalmente que no acudirá al acto del juicio oral, destinada a asegurar dicha
comparecencia, así como a conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o destrucción de las
fuentes de prueba o la puesta en peligro de la integridad de la víctima.
Toda víctima que haya solicitado la notificación de las resoluciones, se le notificarán los autos de prisión y
puesta en libertad —art. 7.1.c) Ley 4/2015—.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Jurisdiccionalidad
La primera nota que debe destacarse como característica de la prisión provisional es la de su
jurisdiccionalidad, según la cual dicha medida cautelar sólo puede ser adoptada por los órganos
judiciales (art. 502.1 LECrim), sin que pueda adoptarla la policía judicial, el Ministerio Fiscal, ni autoridad
alguna.
B) Objeto: la restricción del derecho a la libertad
La segunda nota esencial que configura la prisión provisional consiste en recaer sobre uno de los más
preciados derechos fundamentales, cual es el derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE, lo que
conlleva importantes consecuencias prácticas, entre las que cabe destacar la aplicación de la doctrina
constitucional sobre la proporcionalidad, que exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos:

a) Legalidad
Con carácter general, y al igual que sucede con cualquier injerencia del poder público en el ámbito de los
derechos fundamentales y libertades públicas, la adopción de la prisión provisional requiere, no sólo que
esta medida se instaure y regule mediante una Ley Orgánica (arts. 53.1 CE y 8.2º CEDH), sino que,
además, la norma legal habilitadora de la injerencia reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas
por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del Derecho, para aportar al individuo una protección
adecuada contra la arbitrariedad.

b) Necesidad
En segundo lugar, no basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos en la Ley, sino que
también resulta imprescindible que su adopción objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento
de los fines constitucionales que la legitiman (art. 502.2 LECrim), debiéndose adoptar, en cualquier otro
caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.

c) Motivación
Atendiendo a una perspectiva formal, y como lógica consecuencia del principio material de necesidad, surge
la obligación formal del Juez de motivar especialmente dicho juicio de necesidad en las decisiones relativas
a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional (art. 506.1 LECrim).
Tal y como ha declarado el TC, la insuficiencia o falta de motivación de tales decisiones queda
comprendida en la infracción sustantiva del derecho a la libertad (art. 17.1 CE), de tal suerte que, si no se
efectuara dicha motivación en el pertinente auto, se vulnera, por esa sola causa dicho derecho fundamental,
lo que legitima al imputado a recurrir incluso mediante un recurso directo de amparo a fin de obtener el
restablecimiento de su derecho a la libertad.

C) Duración de la prisión y de la incomunicación

De conformidad con lo dispuesto en el art. 17.4 CE, según el cual «por Ley se determinará el plazo máximo
de duración de la prisión provisional», el art. 504 LECrim limita temporalmente la duración de la prisión
provisional mediante la fijación de un sistema de plazos máximos, en función del fin perseguido y de la
duración previsible de la pena asociada al delito imputado, de tal manera que, una vez cumplidos tales
plazos, debe el Juez poner en libertad al procesado, y ello, aun cuando el proceso continúe pendiente y
subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida. Pero la existencia de dichos plazos no
legitima, sin más, al Juez a agotarlos, sino que debe levantar la medida tan pronto como desaparezcan los
presupuestos que legitimaron su adopción.
A los efectos de determinar si la duración de la prisión provisional ha excedido de dicho plazo razonable, al
que se refieren los Convenios Internacionales (art. 5.3 CEDH y art. 9.3 PIDCP), se hace obligado acudir a la
doctrina de la integración de dicho estándar jurídico elaborada por el TC y el TEDH, según la cual el
concepto de plazo razonable ha de ser integrado en cada caso concreto mediante el examen de la
naturaleza y complejidad del asunto (y, así, la instrucción de un delito contra el orden socioeconómico puede
justificar una duración superior a la de un delito de lesiones), de la actividad desplegada por el órgano
judicial (si tiene que practicar muchas diligencias o si, por el contrario, los autos duermen en el Juzgado el
«sueño de los justos») y del comportamiento del recurrente (pues, en ocasiones, la defensa suele utilizar la
reprobable práctica de interponer abusivos recursos e incidentes con el único objetivo de obtener la
indebida puesta en libertad del imputado por el agotamiento de los plazos).
Según lo dispuesto en los nuevos apartados 1, 2 y 4 del art. 509, la incomunicación del preso se adoptará
en resolución motivada, sin que pueda exceder de cinco días, prorrogables por otros cinco en terrorismo, y
sin que nunca pueda ser sometido a incomunicación un menor de dieciséis años.

2. LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR: REQUISITOS

La adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos: desde un punto de
vista material, no es suficiente la imputación de cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito
que revista especial gravedad (y de aquí que no se justifique limitación alguna del derecho a la libertad en
los delitos leves) y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no sólo que exista constancia del hecho,
sino también que el Juez tenga «motivos bastantes» sobre la responsabilidad penal del imputado («fumus
boni iuris»).

A) Límite penológico
Atendiendo a un criterio material, se exige, como regla general, que conste en la causa la existencia de uno
o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena, cuyo máximo sea igual o superior
a dos años de prisión (art. 503.1.1º LECrim). En consecuencia, y como regla general, no procede acordar
esta medida cautelar cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de delito
leve, así como cuando se infiera racionalmente que la infracción penal, aun siendo constitutiva de delito, fue
cometida concurriendo una causa de justificación (art. 502.4 LECrim).
La determinación del límite penológico en los dos años ha sido establecida atendiendo a razones tanto
procesales, como materiales: a) desde el punto de vista procesal, el legislador ha hecho coincidir el mínimo
punitivo que permite la adopción de la prisión con el límite a partir del cual no es posible el juicio en
ausencia del acusado (art. 786.1.II LECrim), y b) desde el material, ha de tenerse en cuenta que dicho límite
cuantitativo es el que permite eludir el cumplimiento de la pena de prisión por otras medidas limitativas de
derechos (arts. 81.2ª y 88 CP).
No obstante la regla general, en virtud de la cual el delito ha de estar sancionado con pena cuyo máximo
sea igual o superior a dos años, son tantas y, en ocasiones, tan injustificadas las excepciones que a ella se
establecen, que el resultado viene a ser que la regla se convierte o corre el riesgo de convertirse en la
excepción y viceversa.
En efecto, de una lectura detenida del art. 503 LECrim se desprende que existen hasta cuatro supuestos en
donde no resulta de aplicación el mínimo punitivo de los dos años: a) en primer lugar, cuando, con
independencia del fin que se persiga con la prisión provisional, el imputado tuviere antecedentes penales no
cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso; b) en segundo, si la
prisión provisional tiene como fin asegurar la presencia del imputado en el proceso y hubieran sido dictadas
al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca en los dos años anteriores; c) en tercero, cuando,
con dicha medida cautelar, se pretenda evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la
víctima y, por último, d) cuando la prisión provisional persiga conjurar el riesgo de reiteración delictiva o el
imputado pertenezca a una organización criminal o realice sus actividades delictivas con habitualidad.

B) «Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado»

Desde el punto de vista formal, es necesario que aparezcan en la causa «motivos bastantes para creer
responsable criminalmente» del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.
503.1.2º), debiendo entenderse dicho inciso («motivos bastantes» sobre la «responsabilidad penal») en el
sentido de que es necesario, no sólo la concurrencia de meros indicios racionales de criminalidad, sino,
además, que no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad
penal.

C) Peligro de fuga
El juicio de imputación o fundada sospecha sobre la responsabilidad penal del imputado en un determinado
delito ha de ser conjugado con el «periculum in mora» o daño jurídico derivado del retraso del procedimiento
que, en materia de prisión provisional, viene determinado por el peligro de fuga o de ocultación del
imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado
sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave. De aquí que el «periculum in
mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo. Si el hecho punible no
lleva aparejada pena privativa de libertad alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la
suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaerá la
necesidad de la medida cautelar; por el contrario, tratándose de un delito castigado con una pena muy
grave hay que presumir dicho riesgo de fuga.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano jurisdiccional, sino
que, tal y como ha señalado la doctrina elaborada tanto por el TC y TEDH, debe conjugarse con las
circunstancias concretas del caso (así, no es lo mismo un crimen pasional que un delito de terrorismo,
siendo ambos muy graves; pero, en el primero, la experiencia nos dice y así lo comprobó el TEDH en el
caso «Letellier» que no suele fugarse el imputado) y las personales del imputado o sus circunstancias de
arraigo, tales como el número de hijos o de personas a su cargo, su vecindad conocida, trabajo estable,
reputación o fama, etc., circunstancias todas ellas que, no obstante la gravedad del hecho, permiten al Juez
inferir que el imputado no se ocultará a la actividad de la justicia y acudirá a la llamada del juicio oral —vide
art. 503.1.3.a).IIº y IIIº—.
Junto a los anteriores criterios, el legislador también incorpora, como otro elemento más del que deducir el
riesgo de fuga, la inminencia de la celebración del juicio oral, especialmente en los supuestos en que
proceda incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos —art. 503.1.3.a).IIº—.
Asimismo el art. 503.1.3.a).IIIº instaura una presunción legal de que el imputado se sustraerá de la acción
de la justicia cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas
al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años
anteriores, supuesto en el que impone («procederá») la adopción de la prisión provisional y, además,
excepciona la aplicación del límite mínimo punitivo de los dos años —art. 503.1.3.a), párrafo 2º LECrim—, al
igual que acontece cuando el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a cualquier llamamiento
del Juez o Tribunal, situación en que se permite acordar la prisión provisional, aun cuando hayan
transcurrido los plazos establecidos legalmente (art. 504.4 LECrim).

3. LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO «RESOLUCIÓN PROVISIONAL»

Junto al peligro de fuga, el art. 503.1.3.b) y 2 LECrim incorpora el riesgo de obstrucción de la instrucción
penal y de reiteración delictiva como fines que constitucionalmente legitiman la adopción de la prisión
provisional. Mediante la incorporación de estos presupuestos por la LO 15/2003, el legislador abandonó
aquí su naturaleza cautelar para convertir a la prisión preventiva en una resolución provisional limitativa
del derecho a la libertad y tendente a garantizar el descubrimiento de la verdad y la protección de la víctima.

A) Peligro de ocultación o de alteración de las fuentes de prueba

La referida reforma de 2003 de la LECrim introdujo, por vez primera en nuestro Ordenamiento, la
obstrucción de la instrucción penal como uno de los riesgos relevantes que, para el desarrollo normal del
proceso penal, pueden justificar una medida de tal naturaleza —art. 503.1.3.b) LECrim—, lo que puede
resultar de gran utilidad en las instrucciones de delitos contra el orden socioeconómico, en los que el
conocimiento por el imputado de la existencia contra él de un procedimiento penal puede inducirle a destruir
las fuentes de prueba.
La consecución de tal fin se supedita, de forma detallada, a la concurrencia de los siguientes requisitos: a)
que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto
penal principal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que excluye las
fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles; b) que el peligro de la actividad ilícita
del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por
sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o
quienes pudieran serlo.
Dispone acertadamente el precepto que dicho motivo no puede mermar nunca el derecho de defensa, por lo
que no cabe atribuir a la medida cautelar el papel de instrumento de la investigación penal, de modo que el
Juez estuviera facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su ingreso en prisión en función de
la actitud que adopte en el proceso o de su disposición al esclarecimiento de los hechos. La utilización de la
prisión provisional como impulsora del descubrimiento del delito, para obtener pruebas o arrancar una
confesión constituiría, sin duda alguna, una práctica inquisitiva que excedería los límites constitucionales y
se erigiría en un trato degradante expresamente proscrito por el art. 15 CE.

B) Riesgo de reiteración delictiva

El art. 503.1.3.c) y 2 LECrim contempla, como última finalidad que ha de cumplir la prisión provisional, la de
conjurar el riesgo relevante que, teniendo su origen en el imputado, se proyecta no ya sobre el normal
desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, sino, en general, sobre la sociedad y, muy especialmente,
sobre la víctimas de la violencia doméstica y delitos contra la criminalidad organizada, en donde la puesta
en libertad del imputado puede generar coacciones a testigos.
En tal supuesto, la prisión podrá excepcionalmente adoptarse incluso si el delito imputado llevara aparejada
una pena privativa de libertad inferior a los dos años.

4. LA «AUDIENCIA PREVIA»

A) Concepto y fundamento
Se entiende por «audiencia previa» la vista que, previa solicitud de las partes acusadoras, ha de practicarse
ante el Juez de Instrucción y ello como presupuesto necesario para que dicho órgano judicial, con la
presencia del imputado asistido por su Abogado y del Ministerio Fiscal y como resultado de las alegaciones
formuladas, pueda decidir con imparcialidad acerca de la situación personal del imputado.
Dicha audiencia previa fue instaurada por la DF 2ª de la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado, habiendo sido
mantenida por la LO 13/2003 que actualizó el art. 505 LECrim.
El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del derecho fundamental a la libertad
del art. 17 CE y en la conveniencia de que el Juez de Instrucción adopte una resolución tan grave, como lo
es la limitación de dicho derecho fundamental, mediante la instauración del contradictorio, recobrando la
imparcialidad, de la que, en el régimen anterior carecía, por adoptarse la prisión provisional, en la práctica,
como una mera confirmación de la detención judicial y, en último término, de la detención policial.

B) La celebración de la audiencia

a) Ante el Juez de Instrucción competente

Está regida esta audiencia por el principio dispositivo, en tanto que si las partes acusadoras no solicitan la
prisión provisional no puede el Juez adoptarla (segundo inciso del art. 505.4: «Si ninguna de las partes las
instare —la prisión o la prestación de fianza—, acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del
imputado que estuviere detenido». La celebración de esta audiencia previa deviene, pues, preceptiva para
acordar, a instancia de parte, toda medida cautelar que no sea la libertad provisional sin fianza, ni,
obviamente, la libertad plena del imputado.
Su celebración deberá tener lugar en el plazo más breve posible dentro de las setenta y dos horas
siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al imputado, quien deberá estar
asistido de su Abogado, por él elegido o designado de oficio, al Ministerio Fiscal y a las demás partes
personadas (art. 505.2).
En ella las partes formularán las alegaciones y efectuarán la prueba que pueda practicarse en el acto acerca
de la adopción de la prisión provisional.
Excepcionalmente, cuando la celebración de la audiencia resulte particularmente gravosa o perjudicial,
podrá practicarse mediante video-conferencia (arts. 306.4 y 325).

b) Ante un Juez «incompetente»

Si el detenido fuera puesto a disposición de una Autoridad judicial incompetente y no pudiera ser entregado
al Juez competente en el plazo de la detención judicial (setenta y dos horas), el art. 505.6 LECrim obliga al
Juez incompetente a disponer la audiencia, sin perjuicio de que el competente conceda audiencia al
imputado y a su Abogado y dicte la resolución que proceda.

5. DURACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el art. 504.1 LECrim, la prisión provisional «durará el tiempo
imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines que la legitiman y en tanto subsistan los motivos que
justificaron su adopción».
Junto a dicha previsión legal, se establecen también límites máximos de duración sobre la base del principio
de que un sujeto no puede permanecer indefinidamente privado de libertad sin haber sido declarada su
culpabilidad, aun cuando subsistan los riesgos contemplados en el art. 503 LECrim.
De este modo, la Ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, en función del fin perseguido y de la
duración previsible de la pena asociada al delito imputado, y un plazo máximo absoluto, distinguiendo los
distintos supuestos que autorizan su adopción:

a) Cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de fuga, de reiteración delictiva o de
protección de la víctima, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena
privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si fuera superior a tres años (art. 504.2
LECrim).
Y si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, su duración ha de ser mucho más breve, por
lo que el art. 504.3 establece un plazo de seis meses, suficiente para que puedan asegurarse las fuentes
de prueba.

b) Ello no obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser
juzgada antes de que el plazo inicial haya expirado, el Juez o Tribunal podrá, previa celebración de la
comparecencia previa, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años, si el delito tuviere
señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses, si fuera igual o inferior a
tres años (art. 504.2 LECrim).
Pero, de esta regla general hay que excluir al preventivo por razones de ocultación o destrucción de la
prueba, motivo que no posibilita prórroga alguna.

c) Una vez dictada sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la
mitad de la pena efectivamente impuesta en dicha resolución judicial, cuando ésta hubiere sido recurrida.

d) El tiempo transcurrido en prisión provisional es computable en la ejecución de la pena privativa de

libertad (arts. 58 y ss. CP), incluso si se adoptaron varias prisiones preventivas en causas diferentes.

e) En la compensación del tiempo de duración de la pena privativa de libertad puede computarse, no sólo el
de la duración de le prisión provisional, sino también el dispensado en otras medidas cautelares, tales como
la libertad provisional.

f) Pero no se pueden computar el tiempo en prisión provisional con el de la ejecución de una pena privativa
de libertad.

IV. LA LIBERTAD PROVISIONAL

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Se entiende por libertad provisional la situación en la que se encuentra un imputado con respecto al cual el
Juez no ha decidido la adopción de la prisión provisional. En tal caso, puede el Juez imponerle el
establecimiento de una contracautela (la fianza como alternativa a la prisión provisional), la obligación
periódica de comparecencia ante el Juzgado o la limitación de determinados derechos (privación del
permiso de conducción, del pasaporte, etc.).

2. EFECTOS

A) La obligación de comparecencia «apud acta»

La situación de libertad provisional conlleva la imposición de la obligación, que asiste al imputado, de
comparecer en los días que le fueron señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el
Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530 LECrim).
La frecuencia de la presentación del imputado en libertad provisional compete determinarla al órgano
judicial, en función de las circunstancias concretas del caso y de la finalidad última de dicha medida, que no
es otra que la de garantizar la presencia del imputado en el juicio oral. En la práctica forense, esta
obligación de comparecencia suele ser de tracto sucesivo cada quince días, si bien, nada impide el
establecimiento de una frecuencia distinta, siempre y cuando se razone la proporcionalidad de la medida.
Para el supuesto de contravención de dicha obligación, dispone el art. 504.4 que si el imputado, sin motivo
legítimo, dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, podrá ingresar en prisión
provisional.

B) La fianza
Junto al deber de comparecencia periódica, el Juez o Tribunal puede también disponer la libertad provisional
con fianza, como una garantía más destinada exclusivamente a garantizar la presencia del imputado en el
juicio oral.
Dispone el art. 531 que, «para determinar la calidad y cantidad de la fianza, se tomarán en cuenta la
naturaleza del delito, el estado social y los antecedentes del procesado y las demás circunstancias que
pudiere influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial».
Por «calidad» hay que entender las distintas clases de fianza («personal, pignoraticia o hipotecaria» —art.
533 en relación con el art. 591 LECrim— y por cantidad la determinación numérica de los euros que han de
garantizar su presencia.
Pero la cuantía de la fianza no puede ser arbitraria o desproporcionada, por cuanto esta fianza «carcelaria»
(así se denomina en la práctica forense para distinguirla de la fianza de responsabilidad civil), a diferencia
de la contemplada en los arts. 591 y ss., tiene como única finalidad la de garantizar la comparecencia del
imputado. Por esta razón, ha de ser adecuada a las circunstancias de arraigo, previstas en el art. 531, y
proporcionada a su patrimonio real; de lo contrario, y de justificarse la libertad provisional, dicha fianza se
convertiría en un obstáculo discriminatorio al ejercicio del derecho a la libertad y, por ende, abriría las
puertas a la interposición de un recurso de amparo directo por violación del art. 17 CE.
Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, en los términos indicados en el auto, el Juez o
Tribunal decretará la prisión provisional (art. 540) y, si incumpliera su obligación de comparecencia «apud
acta» o, en general, no acudiera al primer llamamiento judicial, se expedirá requisitoria de búsqueda y
captura y se le declarará rebelde (arts. 512 y ss.), sin perjuicio de realizar la fianza directamente por la vía
de apremio (art. 536.1), adjudicándose el Estado el importe de la fianza o, en su caso, el de la venta en
pública subasta, si no hubiere sido prestada en metálico (arts. 537 y 542 LECrim).

C) Retención del pasaporte

En cumplimiento de la doctrina del TC la LO 13/2003 introdujo en el art. 530 la facultad del Juez de disponer
la retirada provisional del pasaporte del imputado (medida que, por lo demás, se acordaba, sin fundamento
legal alguno, por la generalidad de los Juzgados). Se trata, pues, de una medida cautelar destinada a
conjurar el peligro de fuga.

V. OTRAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

1. PROHIBICIÓN DE RESIDIR O DE ACUDIR A DETERMINADOS LUGARES

El art. 544 bis LECrim, introducido por la Ley 14/1999, de 9 de junio, ha convertido en resolución provisional
a adoptar por el Juez de Instrucción lo que para el art. 48 CP constituye una pena privativa de derechos. Y,
así, el Juez de Instrucción puede, en el curso de la fase de investigación de uno de los delitos mencionados
en el art. 57 CP (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la
libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio,
el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), imponer al imputado, de forma motivada y cuando
resulte estrictamente necesaria al fin de protección de la víctima, alguna de las siguientes medidas
limitativas de su libertad deambulatoria: a) prohibición de residencia en un determinado lugar, barrio,
municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma; b) prohibición de acudir a dichos sitios; c)
prohibición de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas,
fundamentalmente con la víctima.
La aplicación de las medidas de índole personal previstas en el art. 544 bis LECrim tiene como presupuesto
inexcusable la existencia de indicios racionales de la comisión de uno de los delitos enumerados en el art.
57 CP y ha de ser concebida, tanto en el momento de su adopción, como en su mantenimiento ulterior como
una medida de aplicación excepcional, provisional y proporcionada a la consecución del fin de protección
mencionado. En consecuencia, su adopción sólo resulta legítima si se supedita a un criterio de estricta
necesidad vinculado al fin que justifica su adopción, a cuyo efecto, además de valorar los intereses
tutelados, dicho precepto impone que se tengan presentes la situación económica del inculpado y los
requerimientos de su salud, su situación familiar y actividad laboral, atendiendo a la posible continuidad de
esta última durante la vigencia de la medida y tras su finalización (art. 544 bis III LECrim).
En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, éste
convocará la comparecencia previa prevista en el art. 505 para la adopción de la prisión provisional, de la
orden de protección prevista en el art. 544 ter o de otra medida que implique una mayor limitación de su
libertad personal (art. 544 bis IV redactado por LO 15/2003, de 25 de noviembre).

2. ORDEN DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

La orden de protección es un auto del Juez de Violencia sobre la Mujer, dictado de oficio o a solicitud de
alguna de las víctimas de un delito o delito leve contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual,
libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y previa
audiencia de la víctima, su agresor y el Ministerio Fiscal, por el que se imponen al imputado el cumplimiento
de determinadas obligaciones personales, tales como su salida del domicilio, la prohibición de acercarse,
tanto a él, como a la víctima, con respecto a la cual se determinará su alejamiento, pudiendo adoptar
asimismo medidas civiles, tales como la suspensión de la patria potestad, del régimen de visitas e incluso
administrativas, como la de tenencia, porte y uso de armas.
La orden de protección, introducida por la Ley 27/2003 en el art. 544 ter LECrim y por la LO 1/2004, de 28
de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de género, no constituye medida
cautelar alguna, sino una resolución provisional, tendente a la protección de la mujer y a sus descendientes
frente a la violencia machista y dirigida contra el cónyuge o persona de una unión de hecho, presunta autora
de alguno de los delitos antes mencionados, por la que se establecen al imputado determinadas
obligaciones de no hacer dirigidas a garantizar la indemnidad de la víctima hasta tanto se celebre el juicio
oral.
La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación
procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En
particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del presunto agresor,
para lo que se ha de dar cuenta de la orden de protección a la Administración penitenciaria.
Dicha orden puede la ofendida solicitarla a la policía, a cualquier oficina de protección a la víctima
dependiente de las Administraciones Públicas, al Ministerio Fiscal y naturalmente a la autoridad judicial. La
solicitud será trasladada inmediatamente al Juzgado especializado de Violencia sobre la Mujer, quien, previa
audiencia de las partes interesadas, más arriba relacionadas, dictará, en su caso, la pertinente orden de
protección, que será notificada a las partes y comunicada por el Letrado de la Administración de Justicia
inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones competentes para la
adopción de medidas de protección (sanitaria, seguridad, asistencia social y jurídica), debiéndose publicar
en el Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, creado por la Ley
27/2003 (art. 544 ter.10), así como en el Registro de la Sección especializada de la Fiscalía contra la
violencia sobre la mujer (art. 71 LO 1/2004).

3. LA PRIVACIÓN PROVISIONAL DEL PERMISO DE CONDUCCIÓN

Se entiende por privación del permiso de conducción la medida de seguridad que puede adoptar el Juez de
Instrucción contra una persona imputada por delito cometido con ocasión de la conducción de un vehículo
de motor, siempre y cuando se encuentre en libertad, hasta tanto dure el peligro de alteración de la
seguridad del tráfico y, en cualquier caso, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme en el
proceso penal.
Esta medida se distancia de la libertad provisional, por cuanto, al no estar destinada a garantizar la
presencia del imputado en el juicio oral, no posee naturaleza cautelar, sino que se trata de una resolución
provisional dirigida a prevenir la reiteración de nuevos hechos punibles mediante la circulación de
vehículos de motor.
La privación del permiso se efectuará recogiéndolo del imputado e incorporándolo a los autos, debiendo
comunicarse por el Letrado de la Administración de Justicia al «organismo administrativo» competente, es
decir, a la Jefatura Provincial de tráfico, que efectuará la pertinente anotación en el Registro (art. 529 bis
LECrim, redactado por la Ley 13/2009).

4. SUSPENSIÓN DE CARGOS PÚBLICOS

Dispone el art. 384 bis, en su redacción otorgada por la LO 4/1988, que las personas sospechosas de haber
cometido un delito de terrorismo o rebelión, que hayan sido declaradas procesadas y sometidas a prisión
provisional, serán automáticamente suspendidas en el ejercicio de la función o cargo público determinado
en tanto permanezcan en situación de prisión provisional.
De conformidad con lo establecido en dicho precepto, para la adopción de esta medida es necesario cumplir
con los siguientes presupuestos, materiales y procesales.
Desde el punto de vista material, el primer requisito, que exige el art. 384 bis, es que el procesado
pertenezca, actúe al servicio o esté relacionado con una banda armada cuya finalidad sea subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pública y que, al propio tiempo, haya cometido algún delito de
terrorismo o rebelión.
Atendiendo a un criterio procesal, no basta, para la procedencia de la medida, cualquier acto de imputación,
sino que es necesario que el Juez haya dictado un auto de procesamiento firme y haya dispuesto además
la prisión provisional del procesado.
Junto a los anteriores presupuestos, el art. 384 bis exige, como requisito, que ha de concurrir en el
momento de la adopción de la medida, que el «procesado estuviere ostentando función o cargo público».
Así, pues, si el procesado, aunque haya sido promovido a un cargo electo, todavía no se encuentra en el
ejercicio de tales funciones, no cabe decretar la suspensión de las mismas, lo que resulta censurable, pues
no otorga cobertura procesal suficiente para impedir la toma de posesión en su cargo electivo de
procesados por la comisión de graves delitos de terrorismo, con la consiguiente y comprensible indignación
social de las víctimas o sus herederos que pueden, con estupor, observar cómo sus verdugos, aun cuando
se encuentren en prisión provisional, toman públicamente posesión de cargos electos, sin perjuicio de que
con posterioridad (cuando se resuelva el recurso de apelación contra el procesamiento) sean suspendidos
en el ejercicio de los mismos.
La cesación de los efectos de la suspensión ha de suceder por la ausencia de la concurrencia de los
presupuestos que la legitiman: por el sobreseimiento o absolución, por la conversión en la sentencia firme
de esta medida provisional en la pena accesoria de suspensión de empleo y sueldo, por el
«desprocesamiento» o por la puesta en libertad del procesado.

LECCIÓN 31: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (IV)

LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES
I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO
Las medidas cautelares civiles o reales son medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada a un
proceso penal en curso.
Para que el Juez de Instrucción pueda disponer estas medidas se hace necesario la concurrencia de estos
tres requisitos: en primer lugar, que la comisión del delito haya producido un daño en la esfera patrimonial
del perjudicado (art. 100 LECrim); en segundo, que éste no haya reservado el ejercicio de la acción civil, ni
la haya condonado (arts. 106.II, 108 y 112.I LECrim) y finalmente que dicho perjudicado o un acreedor
legítimo solicite del Juez su adopción (art. 764.2 LECrim en relación los arts. 721 y ss. LEC).
En principio, la acción civil ha de ser ejercitada por el perjudicado. Pero, si no ha comparecido en el
proceso penal como parte actora civil, ni ha reservado su ejercicio ante los tribunales de lo civil, el Ministerio
Fiscal y, en calidad de sustituto procesal, la ejercitará en su nombre (art. 108 LECrim).
Dicha acción se dirige frente al patrimonio del imputado, en tanto que responsable civil directo (arts. 589
LECrim y 116.1 CP), si bien también puede dirigirse contra un tercero civil que, por imperio de la Ley (así,
de los daños ocasionados por el menor o incapaz responden sus legales representantes: art. 118.1.1 CP), o
por obra de la autonomía de la voluntad (el supuesto más normal es el de la intervención de las Compañías
de Seguros), sea responsables de los daños ocasionados por la comisión del delito.
Su finalidad consiste en, tal y como establece el art. 589, en asegurar las «responsabilidades pecuniarias
que en definitiva puedan declarase procedentes», las cuales son de dos tipos: a) procesales penales (pena
de multa, comiso y costas procesales); y b) civiles (embargos y fianzas aseguratorias de la obligación del
condenado de restituir, reparar e indemnizar los daños y perjuicios causados: arts. 110 y ss. CP).
Procedimentalmente el ejercicio de la acción civil ocasiona el nacimiento de una pieza separada de la
instrucción conocida como «pieza de responsabilidad civil» (arts. 589-614 LECrim) y puede originar el
surgimiento también de la denominada «pieza de terceros» (arts. 615-621 LECrim), si existieran, en un
proceso determinado, dichos terceros civiles supuestamente responsables.
Junto a las citadas normas del sumario ordinario (arts. 589-621 LECrim), las medidas cautelares civiles
también se rigen por lo dispuesto en el art. 764 LECrim, que, aun perteneciente al procedimiento penal
abreviado, sus normas, al ser más modernas, en la práctica, se trasvasan al ordinario y por las normas de la
Ley de Enjuiciamiento Civil sobre medidas cautelares, cuyos preceptos sobre «contenido, presupuestos y
caución sustitutoria» son de aplicación directa (art. 764.2 LECrim), en tanto que las demás son supletorias
(art. 614 LECrim).

II. PRESUPUESTOS

1. «FUMUS BONI IURIS»

Tal y como examinamos en la Lección 27 el «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho constituye uno
de los presupuestos esenciales de toda medida cautelar que, en el proceso penal, se plasma en una
imputación judicial. Imputación judicial que, en el caso de las medidas cautelares penales y, sobre todo, en
el de la prisión provisional, exige la atribución al imputado de la comisión de un hecho punible de especial
gravedad.
Pero, en el caso de estas medidas cautelares civiles, la Ley no exige «quantum» de pena al hecho punible
imputado, sino que es suficiente la imputación de un delito, cualquiera que sea su gravedad, siempre y
cuando sea «fuente» de la obligación civil de resarcimiento. Por ello el art. 589 establece que «cuando del
sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza
bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes,
decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no
prestare la fianza».
El automatismo del «fumus boni iuris» en las medidas cautelares civiles exonera, pues, al Juez de efectuar
motivación alguna en el auto sobre este extremo.

2. «PERICULUM IN MORA»
Ahora bien, no obstante la dicción imperativa de este último precepto que mecánicamente asocia la
adopción de medidas cautelares civiles a la sola existencia del juicio de imputación, la remisión, como se ha
dicho, del art. 764.2 LECrim (redactado por la Ley 38/2002) a las normas de la LEC sobre los
«presupuestos» de las medidas cautelares civiles, obliga a estimar abrogada esta redacción y a considerar
que también estas medidas cautelares requieren la concurrencia de un «periculum in mora», que ha de ser
idéntico a las procesales civiles, esto es, se habrá de acreditar la existencia de un peligro en la efectividad
de la tutela judicial civil (art. 728 LEC) que podría frustrarse, de no adoptarse las medidas, ante los posibles
actos de alzamiento de bienes del imputado. Por ello, cuando esté acreditada la honestidad y solvencia del
imputado, decaerá la necesidad de adopción de la medida.
Así, pues, y a diferencia del anterior presupuesto, debe aquí el Juez efectuar una motivación específica
sobre el riesgo de desaparición del patrimonio del imputado, conjugando los estándares acerca de su
honestidad y solvencia.

III. CLASES
Debido a la circunstancia de que, tal y como disponen los arts. 100 LECrim y 110 del CP, el objeto de la
pretensión civil que se acumula al proceso penal consiste en «la restitución de la cosa, la reparación del
daño y la indemnización de perjuicios», hemos de distinguir nosotros todas y cada una de estas medidas
cautelares aseguratorias de tales prestaciones «de dar».

1. ASEGURAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN DE RESTITUCIÓN DE COSA DETERMINADA: LA

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA
El aseguramiento de esta prestación se realiza mediante la diligencias de «recogida del cuerpo del delito»,
que examinamos en la Lección 21.III, a cuyo estudio remitimos al lector.
Réstanos aquí tan sólo señalar que, si dicho cuerpo del delito fuera lícito y el delito cometido doloso, una
vez decomisado, se venderá, «aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado»
(art. 127.4 CP), razón por la cual tiene el perjudicado la carga de instar su comiso.
Y, si la restitución conllevara la necesidad de obtener la declaración de nulidad de un negocio jurídico
fraudulento (así, un delito de estafa sobre un inmueble o un alzamiento), será conveniente instar la oportuna
anotación preventiva de querella, la cual no se encuentra expresamente prevista, ni en la LECrim, ni en la
Ley Hipotecaria y su Reglamento que tan sólo contemplan la anotación preventiva de demanda (arts. 42.1
LH y 139 RH).
Ahora bien, que no la contemplen expresamente no significa que prohíban dicha anotación, toda vez que el
art. 42.1 LH se limita a afirmar que «podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el
Registro correspondiente: 1. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución,
declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real». Y también en los procesos penales
indicados la restitución obliga a reivindicar tales derechos reales, razón por la cual la Dirección General de
Registros y del Notariado que, en un principio se manifestó reacia a su admisión, en la actualidad admite la
anotación preventiva de querella o, para ser más exactos, la anotación preventiva de la pretensión civil
deducida en un proceso penal.

2. ASEGURAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN DE REPARACIÓN

La LECrim se encuentra huérfana de regulación de estas medidas cautelares civiles tendentes a garantizar
y paliar los daños sufridos por la víctima del delito. Tan sólo cabe citar el establecimiento de pensiones
alimenticias en una orden de protección (art. 544 ter.7 LECrim) o el pago de pensiones provisionales a los
lesionados como consecuencia de la comisión de un delito derivado del uso y circulación de vehículos de
motor (art. 765.1 LECrim).
Pero, en virtud de lo dispuesto en la cláusula legal de remisión contenida en el art. 764.2 LECrim, puede el
Juez de Instrucción utilizar las medidas cautelares de la LEC y, en particular, las órdenes de cesación de
una actividad (así, la de un vertido contaminante) o prestación, contenidas en el art. 727 LEC.

3. ASEGURAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Como es sabido, dicha obligación surge ante la imposibilidad de restitución y reparación y siempre y cuando
el delito haya producido un perjuicio patrimonial o moral.
En tal caso, en el que la pretensión de resarcimiento consiste en una pretensión civil de condena dineraria,
lo procedente será instar el pago de fianza y, en caso de impago, el embargo de los bienes suficientes del
responsable civil para garantizar dicho derecho de crédito, así como el de las costas procesales.
En el caso de delitos cometidos mediante vehículo de motor también puede solicitarse la retención del
vehículo para asegurar el pago de las indemnizaciones civiles y, en su caso, en tanto que «cuerpo del
delito» (art. 764.4 LECrim).

IV. LA FIANZA
La fianza consiste en la puesta a disposición por el responsable civil de bienes por un valor dinerario, fijado
por el Juez a instancia del perjudicado y suficiente para responder de la totalidad de las responsabilidades
pecuniarias (indemnización de daños y perjuicios, costas, multa y comiso) que haya podido contraer el
imputado.
No obstante la redacción del art. 589 («cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una
persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades
pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes…».), no debe nunca el Juez disponer de oficio
el pago de la fianza, pues, como se ha adelantado, la remisión del art. 764.2 a la LEC obliga a estimar este
precepto abrogado por el art. 721 LEC, el cual obliga al Juez a ser respetuoso con el principio dispositivo,
que ha de informar toda esta pieza de responsabilidad civil, cuya primera manifestación consiste en la
vigencia del subprincipio de «justicia rogada» (art. 721.2 LEC: «Las medidas cautelares previstas en este
Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga
para los procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas»).
Así, pues, habrá el perjudicado de solicitar expresamente del Juez la adopción de la fianza de
responsabilidad civil, la cual puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante la satisfacción de
caución, que podrá constituirse en dinero efectivo o con aval solidario de duración indefinida y pagadero a
primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier medio
que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se
trate (art. 591 LECrim, redactado por Ley 13/2009).

1. FIANZA PERSONAL
La fianza personal consiste en la asunción por un tercero solvente de la obligación de responder con su
patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído el imputado.
A ella se refiere, con una obsoleta redacción, el art. 592.

2. FIANZA PIGNORATICIA
La fianza pignoraticia consiste en la constitución de una prenda sobre metálico, bienes muebles o títulos
valores (art. 593).
Cuando la prenda lo fuere en metálico, se constituirá en la entidad financiera que haya determinado el
Ministerio de Justicia, si bien también puede efectuarse en la Caja de Depósitos y en el Banco de España
(RD 34/1988, de 21 de enero, por el que se regulan los pagos, depósitos y consignaciones judiciales,
desarrollado por la OM de Justicia de 5 de junio de 1992).

3. FIANZA HIPOTECARIA
La fianza hipoteca consiste, como su nombre indica, en la constitución, previa su tasación, de un derecho
real de hipoteca sobre un determinado inmueble, la cual puede efectuarse mediante escritura pública o a
través de comparecencia judicial «apud acta» (arts. 594 y 595).

V. EL EMBARGO
Si el responsable civil no prestara la fianza, dispone el art. 597 que «…se procederá al embargo de bienes
del procesado, requiriéndole para que señale los suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para
las responsabilidades pecuniarias».
El embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través de la cual se
adscriben bienes suficientes para garantizar, mediante la ejecución civil, las responsabilidades civiles que se
determinen en la sentencia.
Su naturaleza es subsidiaria de la fianza (arts. 589 y 597 y 764.2 LECrim en relación con el art. 746 LEC
sobre la «caución sustitutoria»), ya que, de conformidad con el principio de «alternativa menos gravosa», el
Juez de Instrucción ha de otorgar al responsable civil la posibilidad de eludir esta grave medida patrimonial
mediante la satisfacción de fianza.
Sobre el régimen jurídico de esta medida cautelar, véase lo dispuesto en los arts. 598 y ss.

VI. RESOLUCIÓN Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Las medidas cautelares patrimoniales han de ser adoptadas en pieza separada (art. 764.1 LECrim), previa
petición del perjudicado, mediante Auto motivado, el cual ha de contener el juicio de necesidad acerca de la
indispensabilidad de la medida para obtener la finalidad perseguida, así como, en especial, la determinación
de las circunstancias concurrentes que justifican el «periculum in mora». Excepcionalmente puede el
Letrado de la Administración de Justicia, mediante Decreto, disponer el embargo de los bienes de un tercero
que no satisfaga fianza (art. 615 redactado por la Ley 13/2009).
Las medidas cautelares civiles pueden ser adoptadas, bien en un Auto independiente, bien en la parte
dispositiva de otro Auto, como pudiera ser el de procesamiento, el de adopción de la prisión provisional o el
de transformación del procedimiento abreviado, si bien, en estos últimos casos, esta posibilidad no dispensa
al Juez de plasmar en el correspondiente Fundamento Jurídico el imprescindible razonamiento sobre la
necesidad de la medida.
Contra la parte dispositiva del Auto que adopte la medida cautelar podrá interponerse recurso de apelación
(art. 766 LECrim), debiendo desterrarse, por entrañar un auténtico «fraude de Ley», la corruptela, en
ocasiones utilizada en la práctica forense, consistente en adoptar estas medidas en el Auto de apertura del
juicio oral, que, en el proceso abreviado, es el único contra el que no existe la posibilidad de interponer el
recurso de apelación (art. 783.3 LECrim).

VII. LA ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS

1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Esta orden europea, introducida por la Ley 18/2006, para la eficacia en la Unión Europea de las
resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, tiene por objeto,
como su nombre indica, establecer el procedimiento que han de seguir nuestros Juzgados de Instrucción
para emitir o ejecutar una orden europea de embargo de responsabilidad civil o un acto de aseguramiento
de la prueba (art. 1).
Se trata, pues, de un procedimiento de simplificación del auxilio judicial entre las autoridades judiciales de
los Estados pertenecientes a la Unión Europea.

2. SUJETOS
El sujeto legitimado activamente para cursar una de dichas órdenes es el Juez o tribunal competente, que
esté conociendo de la causa, y los Fiscales dentro de su investigación preliminar en curso, pero
exclusivamente para las órdenes de aseguramiento de pruebas.
Pasivamente lo está el Juez de Instrucción del lugar en donde se encuentren los bienes objeto del embargo
o las pruebas susceptibles de secuestro (art. 3).
3. PROCEDIMIENTO

A) Activo
Si la autoridad judicial europea estuviere determinada la resolución que habrá de cursar el Tribunal español
será motivada, habrá de traducirse al idioma oficial del Estado destinatario y se dirigirá directamente a la
autoridad judicial europea competente, habiéndose de ejecutar con arreglo al Derecho del Estado
destinatario. Y, si no se conociera a qué autoridad judicial compete su ejecución, se solicitará la información
pertinente incluso de los puntos de contacto españoles de la Red Judicial Europea (arts. 5 y 6).

B) Pasivo
En el supuesto de ejecución en España de tales resoluciones, el art. 10 tiene la virtualidad de evitar la doble
tipificación de aquellas medidas cautelares y actos de aseguramiento dictados en procedimiento incoado por
alguno de los delitos contemplados en el listado de dicho precepto (que contempla los más graves) y cuya
duración de la pena privativa de libertad prevista máxima sea de al menos tres años.
La autoridad judicial española ejecutará la orden, salvo que no acompañe el pertinente certificado traducido
al español o se considerara incompetente. En el primer caso, devolverá la orden a la autoridad europea
emisora y, en el segundo, remitirá la orden a la autoridad judicial española competente (arts. 11 y ss.).
Contra las resoluciones de ejecución de tales órdenes cabe recurso de reforma y de apelación, que pueden
interponer el Ministerio Fiscal, el imputado en el proceso del que trae causa la orden y «los titulares de
derechos e intereses legítimos que puedan verse afectados» (art. 16).

VIII. EL DECOMISO
Se entiende por decomiso el acto del juez de instrucción de aprehensión de los instrumentos de comisión
del delito ilícitos o «extra comertium», así como de sus frutos y ganancias previstos como penas en el CP o
autorizados por la LECrim y legislación complementaria, siempre y cuando no constituyan piezas de
convicción que deban asegurarse en el proceso.
El art. 127 del CP contempla como consecuencias accesorias y objeto de decomiso «… los efectos que de
ellos (de los delitos dolosos) provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado
o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones
que hubieran podido experimentar». El nuevo art. 127 bis (introducido por la LO 1/2015) contempla como
objeto del decomiso «los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno
de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos
provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos,
b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y
agresiones sexuales a menores de dieciséis años, c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo
197 y artículo 264, d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de
continuidad delictiva y reincidencia, e) Delitos relativos a las insolvencias punibles, f) Delitos contra la
propiedad intelectual o industrial, g) Delitos de corrupción en los negocios, h) Delitos de receptación del
apartado 2 del artículo 298. i) Delitos de blanqueo de capitales, j) Delitos contra la Hacienda pública y la
Seguridad Social, k) Delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313. l) Delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a
373 (y 362 sexies CP), n) Delitos de falsificación de moneda, o) Delitos de cohecho, p) Delitos de
malversación, q) Delitos de terrorismo, r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo
criminal».

1. PRESUPUESTOS
Tal y como determina el número 1º del referido art. 127 bis, para que pueda adoptarse esta medida cautelar
real, es necesario que existan «indicios objetivos fundados» acerca de que los bienes o efectos provengan
de la comisión de alguno de los referidos delitos «y no se acredite su origen lícito». El precepto consagra,
pues, una inversión de la carga de la prueba, de tal suerte que no es a la acusación, sino a la defensa a
quien le incumbe la carga de acreditar la procedencia lícita de tales bienes, efectos o ganancias.
Por otra parte, el número 2º del citado art. 127 bis, a través de la técnica de las presunciones jurídicas y de
la doctrina del enriquecimiento ilícito, refuerza este desplazamiento de la carga de la prueba en la defensa.
Dispone el precepto que «2. A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de este artículo, se valorarán,
especialmente, entre otros, los siguientes indicios: 1º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos
de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada. 2º La ocultación de la titularidad o
de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o
jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación
que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes. 3º La transferencia de los
bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de
una justificación legal o económica válida».
Así, pues, en cuanto la defensa no justifique la procedencia lícita de sus bienes e ingresos y se acredite que
a través de sus ingresos lícitos nunca podría haber adquirido los bienes o efectos de su titularidad o haya
efectuado cualquier suerte de alzamiento de sus bienes, será procedente el decomiso.
En nuestra opinión esta consagración de la doctrina del enriquecimiento injusto en nada contradice la
presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por la sencilla razón de que la norma, a diferencia de algunos
Códigos Penales latinoamericanos (así, los arts. 269 del CP argentino, 346.4 del CP de Costa Rica, 335 del
CP panameño, 412 del CP colombiano o el art. 401 del peruano…) en los que se tipifica expresamente este
delito, limita su ámbito de aplicación a una medida cautelar «civil» y en el proceso civil no rige la presunción
de inocencia.

2. OBJETO
Tal y como se acaba de exponer el objeto del decomiso se circunscribe a los bienes, efectos o valores y
ganancias de la titularidad del investigado. Pero podría suceder que «por cualquier circunstancia» (así, un
alzamiento de bienes) no sea posible su traba y sí la de bienes de procedencia lícita. En tal supuesto, el art.
127 bis. 3 en relación con el también número 3º del art. 127 permiten «…el decomiso de otros bienes por
una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran
obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o
ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición».
Asimismo, «Si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de
la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra
circunstancia, el juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen
lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte no
ejecutada del decomiso inicialmente acordado. De igual modo se procederá, cuando se acuerde el
decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el
momento de su adquisición» (art. 127 septies).

3. UTILIZACIÓN PROVISIONAL
El art. 367 sexies LECrim, tras su redacción operada por el apartado seis la DF 2ª LO 1/2015, permite la
utilización provisional de los bienes decomisados en los supuestos siguientes, «a) Cuando concurran las
circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado 1 del artículo 367 quater, y la utilización de los
efectos permita a la Administración un aprovechamiento de su valor mayor que con la realización anticipada,
o no se considere procedente la realización anticipada de los mismos, b) Cuando se trate de efectos
especialmente idóneos para la prestación de un servicio público. c) Cuando concurra alguno de los
supuestos previstos en el apartado anterior, el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la
Oficina de Recuperación y Gestión de activos, y previa audiencia del interesado, autorizará la utilización
provisional de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el
párrafo segundo del apartado 2 del artículo 367 quater. d) Corresponderá a la Oficina de Recuperación y
Gestión de activos resolver, conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la adjudicación del uso
de los efectos decomisados cautelarmente y sobre las medidas de conservación que deban ser adoptadas.
La oficina informará al juez o tribunal, y al Fiscal, de lo que hubiera acordado».

4. DESTINO
Los arts. 367 bis y ss. LECrim (introducidos por el apartado dos de la disposición final primera de la Ley
18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de
aseguramiento de pruebas en procedimientos penales) prevén el destino de tales efectos, los cuales se
reconducen a dos: a) su destrucción, y b) su realización.

A) Destrucción
Deben ser destruidos en el curso de la instrucción aquellos bienes que constituyan un peligro real o
potencial que comporte su almacenamiento o custodia (art. 367 ter.1 LECrim), circunstancia que concurre
con los explosivos, la droga intervenida o los efectos de los delitos contra la propiedad intelectual o
industrial. En tales supuestos, habrá el juez de disponer, en calidad de elementos de convicción del cuerpo
del delito, la custodia de muestras suficientes a fin de realizar sobre ellas las oportunas pericias.

B) Realización
De la realización de los bienes decomisados se ocupa el art. 127 octies.2 CP que implícitamente se remite
al art. 367 quáter.1 LECrim, en cuya virtud tales efectos podrán realizarse: «a) cuando sean perecederos; b)
cuando su propietario haga expreso abandono de ellos; c) cuando los gastos de conservación y depósito
sean superiores al valor del objeto en sí; d) cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o
seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente
a su uso y funcionamiento habituales; e) cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se
deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo; f) cuando, debidamente requerido el propietario
sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna».
De dicha regla, sin embargo, hay que exceptuar los bienes embargados en ejecución de un acuerdo
adoptado por una autoridad judicial extranjera (art. 367 quáter.3, en cuyo caso habrá de obtenerse
previamente la autorización de la autoridad extranjera, así como cuando «… concurra alguna de las
siguientes circunstancias: a) Esté pendiente de resolución el recurso interpuesto por el interesado contra el
embargo o decomiso de los bienes o efectos, b) La medida pueda resultar desproporcionada, a la vista de
los efectos que pudiera suponer para el interesado y, especialmente, de la mayor o menor relevancia de los
indicios en que se hubiera fundado la resolución cautelar de decomiso. c) No obstante lo dispuesto en los
apartados anteriores, cuando el bien de que se trate esté embargado en ejecución de un acuerdo adoptado
por una autoridad judicial extranjera en aplicación de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones
penales en la Unión Europea. Su realización no podrá llevarse a cabo sin obtener previamente la
autorización de la autoridad judicial extranjera». (art. 367 quáter.2 y 3, introducido por LO 1/2015).
La realización de los bienes puede consistir en: a) la entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las
Administraciones públicas, de entre las que destaca la Oficina de Recuperación de Activos (art. 367
septies), y b) la realización por medio de persona o entidad especializada y la subasta pública, lo que
acontecerá en los supuestos de abandono, de peligro para la salud pública o seguridad u ocasione su
inmovilización en la instrucción un deterioro de su valor (art. 374.2 CP). Esta realización se regirá por las
correspondientes normas de la LEC, debiendo el dinero obtenido ser ingresado en la cuenta de depósitos
del juzgado (art. 367 quinquies LECrim).
«Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados
al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se
disponga legal o reglamentariamente» (art. 127 octies. 3 CP). «…El producto de la realización de los
efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a los gastos que se hubieran causado en la
conservación de los bienes y en el procedimiento de realización de los mismos, y la parte sobrante se
ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las
responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento. También podrá
asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los términos y por el procedimiento que
reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y a los órganos del
Ministerio Fiscal encargados de la represión de las actividades de las organizaciones criminales. Todo ello
sin perjuicio de lo dispuesto para el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos
relacionados. En el caso de realización de un bien embargado o decomisado por orden de una autoridad
judicial extranjera se aplicará lo dispuesto en la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea». (art. 367 quinquies.3, introducido por LO 1/2015).
Tratándose de decomisos activos o pasivos entre los órganos jurisdiccionales españoles y de la Unión
Europea debe consultarse la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecución en la Unión Europea de
resoluciones judiciales de decomiso.

5. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

A) Concepto
Los arts. 803 ter.a)-803 ter.c) LECrim, permiten la intervención de terceros en un proceso penal en curso en
el que puedan ser decomisados bienes de su titularidad o con respecto a los cuales ostenten algún derecho
real.
Éste es el concepto de tercero que contiene el art. 803 ter a).1, conforme al cual «El juez o tribunal
acordará, de oficio o a instancia de parte, la intervención en el proceso penal de aquellas personas que
puedan resultar afectadas por el decomiso cuando consten hechos de los que pueda derivarse
razonablemente: a) que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del investigado o
encausado, o b) que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita que
podrían verse afectados por el mismo».
A diferencia, pues, de lo dispuesto en el art. 13.1 LEC que, para la intervención, tan sólo requiere la
existencia de un «interés directo y legítimo», no parece que, en el proceso penal, pueda intervenir los
coadyuvantes o intervinientes adhesivos, sino los litisconsortes titulares de derechos que podrían verse
seriamente afectados por los efectos civiles de la cosa juzgada.
Pero dicha titularidad ha de ser real, pues, si se tratara de testaferros del investigado, se podrá prescindir de
su intervención —art. 803 ter.a).2.b)—.
Tampoco naturalmente serán llamados aquellos que no haya sido posible identificar o localizar —art. 803
ter.a).2.a)—, sin perjuicio de que puedan ejercitar su recurso de audiencia al rebelde previsto en el art. 803
ter.d), ni quienes no se opongan al decomiso —art. 803 ter.a).4—.
B) Procedimiento
La intervención puede ser provocada por las partes o establecida de oficio por el órgano jurisdiccional —art.
803 ter.a).1—
Contra el auto de denegación de la intervención cabe recurso de apelación —art. 803 ter.a).3—.
En cualquier caso se le prestará declaración, en la que se ilustrará al tercero de su derecho a no declarar en
los supuestos del art. 416 (exenciones de parientes y del Abogado defensor). Pero su intervención no
ocasionará retroacción alguna de las actuaciones (art. 13.2 LEC).
Su intervención queda circunscrita a la pieza de responsabilidad civil y, dentro de ella, a la del decomiso del
bien con respecto al cual tiene legitimación activa, sin que pueda efectuar alegaciones sobre la pretensión
penal —art. 803 ter.b).1—.
Habrá de comparecer mediante letrado de su elección y, si no lo hiciera, se le nombrará uno del turno de
oficio —art. 803 ter.b).2—. Aunque la Ley no lo diga de modo expreso, su intervención habrá de efectuarse
con anterioridad al escrito de acusación (arts. 110 y 761.2).
Una vez comparecido, será citado a juicio en el que no es necesaria su presencia física, aunque sí la de su
Abogado y representación legal —art. 803 ter.b).3.II— Su contumacia, por tanto, no impedirá la celebración
del juicio oral —art. 803 ter.b).4—.
La sentencia se le notificará personalmente al tercero, aunque no haya comparecido, pudiendo ejercitar
contra ella el recurso de apelación, que habrá de circunscribirse a su postulación —art. 803 ter.c)—.
El art. 803 ter.d).1 autoriza la interposición, contra la sentencia, del recurso de audiencia rebelde, tanto al
ausente que no pudo tomar conocimiento del proceso —art. 803 ter.d).2—, como (incomprensiblemente) al
contumaz —art. 803 ter.d).1—, es decir, a quien fue citado legalmente en forma y decidió no comparecer.
Este medio extraordinario de rescisión de la cosa juzgada se regula por las disposiciones de la LEC, a las
que hay que incluir las siguientes especialidades: «a) Se otorgará al tercero un plazo de diez días para
presentar escrito de contestación a la demanda de decomiso, con proposición de prueba, en relación con
los hechos relevantes para el pronunciamiento que le afecte, b) Presentado el escrito en plazo, el órgano
jurisdiccional resolverá sobre la admisibilidad de prueba mediante auto y señalará fecha para la vista, cuyo
objeto se ceñirá al enjuiciamiento de la acción civil planteada contra el tercero o de la afección de sus
bienes, derechos o situación jurídica por la acción penal, c) Frente a la sentencia se podrán interponer los
recursos previstos en esta ley».

IX. EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO AUTÓNOMO

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Inaugurado por la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, el procedimiento de decomiso autónomo es un
proceso civil especial, que se dilucida ante los órganos competentes de la jurisdicción penal y que, a
instancia del Ministerio Fiscal, ha de incoarse, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el
art. 803 ter.e) LECrim, a saber: «a) que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, haya reservado su
acción de decomiso o interponga su demanda tras la condena del encausado a quien no se le han
previamente decomisado sus bienes; b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho
punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para
comparecer en juicio», esta cláusula general abierta ha de complementarse con lo dispuesto en los nuevos
arts. 127 bis-quinquies del Código Penal, que prevén los siguientes supuestos:

A) Proceso de decomiso sin sentencia de condena

Este procedimiento ha de incoarse cuando el encausado no pueda ser enjuiciado por alguna enfermedad
crónica (así, una discapacidad mental) y exista el riesgo de prescripción del hecho punible —art. 127 ter.1.a)
CP—, se encuentre en rebeldía y no pueda ser juzgado en un plazo razonable (por ej., se encuentra en el
extranjero en ignorado paradero) —art. 127 ter.1.b) CP— o haya concurrido en el proceso alguna causa de
exención o de extinción de la responsabilidad penal que impida su condena —art. 127 ter.1.c) CP—.

B) Decomiso de terceros
El decomiso de terceros puede efectuarse, bien, como hemos examinado anteriormente, en el proceso
penal como medida cautelar, bien en el procedimiento civil de decomiso autónomo cuando concurran los
requisitos para ello.
De conformidad con lo establecido en el art. 127 quater CP, es necesario que en el tercero concurran alguna
de las siguientes conductas: a) que haya obtenido los efectos o ganancias con conocimiento de su
procedencia ilícita o diligentemente debía de haber sospechado acerca de dicha procedencia; o b) haya
dificultado su decomiso —art. 127 quater.1.a y b). En cualquier caso, dispone el número 2º del citado
precepto, se presumirá dicho conocimiento cuando los bienes o efectos los haya adquirido a título gratuito o
por un valor inferior al del mercado.
En todos estos supuestos, el Juez competente llamará de oficio a los terceros al proceso a fin de que
puedan ejercitar su derecho de defensa —arts. 803 ter «a)»-«d)» LECrim—.

C) Decomiso de condenados
Si el Juez de instrucción no hubiera decretado el decomiso y hubiera recaído sentencia de condena, el Juez
de lo Penal o la Audiencia Provincial que hayan dictado la sentencia, procederán al decomiso, si se cumplen
los requisitos previstos en el art. 127 quinquies, que, en lo sustancial, coinciden con los establecidos por el
art. 127 bis ya estudiados, si bien hay que añadir cumulativamente las siguientes exigencias: a) «Que el
delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada», entendiéndose por tal
que «el sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de
los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico» o «en el período de seis años anterior al
momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se
refiere el artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que
hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos,
dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico» (art. 127
quinquies.1 y 2).
En tales supuestos, el número 1º del art. 127 sexies, a través de nuevo de la técnica de las presunciones,
confiere al Juez una acción de retroacción para ingresar en el decomiso «…todos los bienes adquiridos por
el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del
procedimiento penal».

2. COMPETENCIA
Según lo dispuesto por el art. 803 ter.f) LECrim, será competente para el conocimiento de este
procedimiento: «a) el juez o tribunal que hubiera dictado la sentencia firme, b) el juez o tribunal que
estuviera conociendo de la causa penal suspendida, o c) el juez o tribunal competente para el
enjuiciamiento de la misma cuando ésta no se hubiera iniciado, en las circunstancias previstas en el artículo
803 ter.e)».
A fin de cumplir con las previsiones del derecho al juez legal, la Disp. Final 1ª de la LO de 2015, de reforma
de la LECrim ha modificado los pertinentes preceptos de la LOPJ a fin de conferir a los órganos
jurisdiccionales penales concernidos la competencia para el conocimiento de este proceso de decomiso
autónomo.

3. PROCEDIMIENTO
El Ministerio Fiscal podrá, con anterioridad al ejercicio de su acción y con el auxilio de la Oficina de
Recuperación y Gestión de activos (sobre las funciones de dicha oficina, vide la D. Ad. 5ª de la Ley de 2015,
de reforma de la LECrim), de otras autoridades (v.gr.: el Ministerio de Hacienda) o de la policía judicial,
efectuar una investigación preliminar tendente a determinar los bienes y derechos de la titularidad del
condenado —art. 803 ter.q) LECrim—.
El procedimiento, que tan sólo puede ser incoado a instancia del Ministerio Fiscal —art. 803 ter.h)—,
principiará por demanda, la cual habrá de contener los requisitos contenidos en el art. 803 ter.l), y se
tramitará por las normas del juicio verbal —art. 803 ter.g)—, al que se citará de comparecencia al
condenado o al encausado rebelde y a quien se le designará procurador y abogado de oficio, pudiendo
continuar el procedimiento en contumacia hasta dictar sentencia.
El demandado tiene garantizada su asistencia letrada por obra de lo dispuesto en los arts. 803 ter.i) y 803
ter.k), debiendo ser citado personalmente —art. 803 ter.j)—.
Una vez admitida la demanda, el órgano competente se pronunciará sobre la petición de medidas
cautelares (que se rigen por la LEC) y la notificará al demandado, confiriéndole un plazo de veinte días para
su contestación. El Ministerio Fiscal podrá, a lo largo del proceso efectuar una nueva solicitud de decomiso,
cuando no se haya resuelto su procedencia o aparecieran nuevos bienes de los que se ignorara su
existencia —art. 803 ter.u)—.
Si el demandado no compareciera, habrá que dictar su rebeldía. Pero, si comparece y no contesta la
demanda en el indicado plazo, su «ficta confessio» [si el demandado no acude a refutar los cargos en su
contra, la citada confesión se admite y se dan por ciertas todas las circunstancias objeto de la demanda]
conlleva el decomiso definitivo de sus bienes —art. 803 ter.m)—. «La incomparecencia del encausado
rebelde y del tercero demandado en el procedimiento de decomiso autónomo se regirá por lo dispuesto en
el artículo 803 ter.d)»—art. 803 ter.s)—.
A los escritos de demanda y contestación hay que incorporar la petición de práctica de los medios de
prueba, sin que quepa contra la resolución inadmisoria recurso alguno, sin perjuicio de reiterar la petición en
el acto de la vista —art. 803 ter.n)—.
El juicio se desarrolla en la forma del art. 433 LEC y la sentencia contendrá los pronunciamientos previstos
por el 803 ter.o).
La sentencia de este procedimiento goza de todos los efectos de la cosa juzgada, aunque el prejudicial no
tendrá efecto alguno en el eventual y ulterior proceso penal —art. 803 ter.p)—, cuya sentencia penal, si
contuviera una contradicción con los hechos declarados probados en la sentencia de decomiso, permitirá su
revisión mediante la interposición de este nuevo motivo que incorpora el párrafo 2o del art. 803 ter.r).2.
Contra la sentencia se podrán interponer los recursos previstos en el procedimiento penal abreviado —art.
803 ter.r).1—.

SEXTA PARTE: LA FASE INTERMEDIA

LECCIÓN 32: EL SOBRESEIMIENTO

I. EL SOBRESEIMIENTO

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El sobreseimiento, como su nombre indica, es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el
proceso penal, bien de una manera provisional o definitiva.
El sobreseimiento se regula dentro del proceso ordinario para delitos graves (arts. 634 y ss.), si bien, dada
su naturaleza de proceso común, es de aplicación supletoria en los demás procedimientos (en el abreviado,
en el del jurado e incluso en los juicios rápidos).
Se entiende por sobreseimiento la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la
fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin
actuar el «ius puniendi», goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada.

a) El sobreseimiento, sea provisional o definitivo, cuando se han ejercido contra él la totalidad de los
recursos, es una resolución firme que pone fin al procedimiento penal. Por esta razón, a los efectos de la
incoación de un ulterior procedimiento penal, en el que se requiera una resolución de esta naturaleza (v.gr.:
la acusación calumniosa) poco importa que el auto emanado sea provisional o firme.

b) Aun cuando es una resolución que pone fin al procedimiento y, en ocasiones de forma «definitiva» (el
sobreseimiento libre) reviste la forma de «auto» y no de sentencia (cfr. art. 141.4º). Esta forma no ha de
impedir, sino, antes al contrario, y debido a que incide en el derecho «a la tutela» (o derecho a obtener una
resolución definitiva fundada), ha de obligar a una minuciosa fundamentación por parte del órgano
jurisdiccional, en la que habrán de plasmarse los elementos de convicción, con base en los cuales el juez o
tribunal infiere la conclusión en torno a la ausencia del o de los presupuestos que impiden la apertura del
juicio oral (cfr. art. 248.2º de la LOPJ). Si la resolución de sobreseimiento fuera inmotivada, irrazonable o
incurre en error patente, podrá ser impugnada en amparo por infracción del derecho a la tutela.

c) Órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial en el sumario ordinario (art.
632), el Juez de Instrucción en el proceso abreviado y en el del Jurado (art. 32 LOTJ), y el Juez de Guardia
en los juicios rápidos (art. 800.1), sin perjuicio de que, contra estas últimas resoluciones, las partes
acusadoras interpongan el correspondiente recurso de apelación (art. 766).

d) Los autos de sobreseimiento no son la única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia el
procedimiento, toda vez que nuestro ordenamiento conoce otras resoluciones, tales como los autos de
inadmisión de querella (arts. 312-313) o el archivo de las actuaciones de las diligencias previas (art.
779.1.1ª), pero se diferencian de las primeras resoluciones en que el sobreseimiento exige la práctica previa
de diligencias y de las últimas en que se pronuncia en la fase intermedia, cuando el sumario está ya
concluido, por lo que, si bien en aquellas resoluciones desestimatorias de la incoación del procedimiento no
se les puede asociar los efectos materiales de la cosa juzgada, ninguna dificultad existe en atribuirle la
totalidad o la mayoría de tales efectos al sobreseimiento libre.

2. CLASES
Conforme a la clasificación establecida por el artículo 634 de la LECrim, el sobreseimiento puede ser libre o
provisional, total o parcial.

a) El sobreseimiento libre, debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de
responsabilidad penal de su presunto autor (art. 637) y es equiparable, tal y como se ha indicado, a una
sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de todos los efectos materiales de la cosa juzgada,
razón por la cual debe de estar minuciosamente motivado.
El sobreseimiento provisional, por el contrario, sucede cuando se carece de la base fáctica suficiente para
acreditar la perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor (art. 641) y ocasiona la mera
suspensión del procedimiento por lo que la instrucción puede reabrirse, si nuevos actos de investigación
practicados vienen a acreditar aquellos extremos.

b) El sobreseimiento total es procedente, cuando, existiendo una pluralidad de imputados, o no ha existido

el hecho punible, carece de tipicidad penal o ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible,
por lo que su solución ha de ser la propia del «litisconsorcio necesario»: el archivo de la causa para todos
ellos (art. 634.3º). Pero, si, de dicha pluralidad de imputados, subsisten indicios de criminalidad contra
alguno o algunos de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio oral se abrirá tan sólo contra quienes no
les favorezca (art. 634.2º).

II. EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL

1. PRESUPUESTOS
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si concurren o no los presupuestos,
materiales y formales, que condicionan la apertura del juicio oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y
fundamentación de la pretensión penal. La ausencia de alguno de ellos ha de ocasionar el oportuno
sobreseimiento por alguno de los motivos de los artículos 637 y 641 de la LECrim que no guardan una
depurada técnica legislativa.

A) Presupuestos procesales «stricto sensu»

Con la sola excepción de las causas de exención de la responsabilidad penal que, como es el caso de la
mayoría de edad, pueden dar lugar, si revelan la evidencia necesaria, a un sobreseimiento libre del art.
637.3, debido a la circunstancia de que esta solución, al otorgar al sobreseimiento plenos efectos de cosa
juzgada, puede infringir el derecho a la tutela del ofendido, la jurisprudencia del TS desde siempre secundó
la tesis de que la constatación en la instrucción de la ausencia de algún presupuesto procesal ha de
conllevar la solución del sobreseimiento provisional del art. 641.

B) Insuficiencia de prueba
Cuando, de la instrucción practicada, los actos de investigación hubieran puesto de relieve la falta del
material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, bien en su dimensión objetiva
(existencia del hecho), bien en la subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de sobreseerse
«provisionalmente» por los números 1º o 2º del artículo 641.

2. EFECTOS
El sobreseimiento provisional no produce efectos materiales de cosa juzgada, sino tan sólo la
suspensión del procedimiento, en tanto permanezca la causa que lo motiva.
Si el sobreseimiento fuere total se decretará el archivo de la causa en el órgano jurisdiccional que hubiere
entendido de la instrucción (art. 634), se devolverán las piezas de convicción a su «dueño conocido» (art.
634) y se dispondrá la cancelación de las fianzas y embargos.
Si las «piezas de convicción» no estuvieran «dentro del comercio de los hombres» se producirá su comiso y
eventual inutilización. Si, frente al dueño conocido (esto es, quien estuviere poseyendo la cosa al tiempo de
su ocupación por el juzgado) algún tercero reclamara su propiedad, permanecerán retenidas y el Tribunal le
fijará un plazo para que acredite la interposición por el tercero de la correspondiente acción civil, finalizado
el cual, sin que se hubiese acreditado, serán devueltas a su dueño. Si no tuvieran dueño conocido, el
Tribunal decretará su archivo (art. 635).
Cuando el sobreseimiento fuere parcial se procederá a la apertura del juicio oral contra aquellos imputados
que no se vieren afectados por el sobreseimiento, cancelándose con respecto a los demás las fianzas y
embargos (art. 634.2º).

III. EL SOBRESEIMIENTO LIBRE

1. CONCEPTO
Se entiende por sobreseimiento libre los Autos dictados por el órgano jurisdiccional competente,
especialmente motivados, que, con efectos materiales de la cosa juzgada, ponen fin a una instrucción
concluida mediante la declaración, bien de la inexistencia del hecho punible, bien de falta de tipicidad del
hecho, bien de ausencia de responsabilidad penal del imputado.
Los autos de sobreseimiento serán notificados a la víctima, aunque no se haya personado en la causa,
pudiendo impugnarlos en el plazo de veinte días (art. 636).
Del anterior concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Competencia
En el sumario ordinario, el órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial,
previa conclusión del sumario efectuada por el Juez de Instrucción (arts. 622 y 633); en el proceso
abreviado, la competencia pertenece al Juez de Instrucción, quien puede dictarlo, tanto al término de las
Diligencias Previas (art. 779.1), como, en la fase intermedia (art. 782.1), si bien, tratándose de alguna de las
causas de exención de la responsabilidad penal, contempladas en el art. 782.1 (las previstas en los
números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal), habrá de abrir el juicio oral a fin de que en él se
pruebe su concurrencia; finalmente, tratándose de un juicio rápido, corresponde la competencia objetiva al
Juez de Guardia (art. 800).

B) Motivación
Debido a la circunstancia de que los autos de sobreseimiento libre ocasionan los efectos materiales de la
cosa juzgada, han de encontrarse minuciosamente motivados, de tal suerte que, en ellos se acrediten la
concurrencia fáctica, derivada de los actos de investigación practicados y de la prueba instructora
(preconstituida y anticipada) de alguna de las causas que posibilitan dicho sobreseimiento, contempladas en
el art. 637. La exigencia de dicha motivación, permitirá también, que, ora el TS, a través del recurso de
casación, ora el TC, mediante el amparo, puedan controlar la adecuación a Derecho de la resolución
impugnada.

C) Efectos
A diferencia de los autos de archivo y del sobreseimiento provisional, los de sobreseimiento libre producen
la totalidad de los efectos de la cosa juzgada, tanto los positivos (la ejecutoriedad que se concreta en el
cese de todas las medidas cautelares y provisionales y la prejudicialidad), como los negativos, esto es, el
efecto exclusivo y excluyente, que impedirá la reapertura o incoación de un ulterior proceso penal sobre el
mismo hecho punible y contra el mismo acusado. Como efecto indirecto, el sobreseimiento libre ocasiona
los efectos prejudiciales propios sobre la pretensión resarcitoria y la devolución a su legítimo dueño de las
piezas de convicción intervenidas (art. 635).

D) Motivos
Las causas que posibilitan este sobreseimiento se contemplan en el art. 637, a saber:
1. «Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a
la formación de la causa». Contempla el precepto el supuesto de inexistencia del hecho (así,
mediante una autopsia, se evidencia que el muerto lo fue por causa natural).
2. «Cuando el hecho no sea constitutivo de delito», lo que acontecerá cuando el hecho carezca de
tipicidad penal (v.gr.: el delito de estafa imputado, tras la instrucción se comprueba que encierra una
mera reclamación civil de cantidad).
3. «Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o
encubridores», pudiendo ser el sobreseimiento parcial, si tan sólo afectara a alguno o a todos (art.
640). El precepto permite, en principio, apreciar la totalidad de las causas, tanto de exención (arts.
19 y 20 CP), como de extinción de la responsabilidad penal (art. 130). Pero, en tanto que las causas
de extinción son fácilmente acreditables mediante el correspondiente documento público, las causas
de exención requieren una actividad probatoria, que es competencia del órgano de enjuiciamiento.
Por esta razón, no todas las causas de exención pueden apreciarse en la fase intermedia, sino tan
sólo, en el proceso abreviado y juicios rápidos, las contempladas en el art. 782.1 LECrim, y en el
sumario ordinario, la doctrina ha propuesto como causas de exención que pueden estimarse en esta
fase las de caso fortuito, fuerza irresistible, cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un
derecho y, con dudas, la legítima defensa, el estado de necesidad y la obediencia debida, que, al
requerir una actividad probatoria, exigen prueba en el juicio oral.

IV. EL PROCEDIMIENTO: LA FASE INTERMEDIA EN EL SUMARIO ORDINARIO

El tratamiento procedimental del sobreseimiento es distinto, según la índole del procedimiento. Tratándose
de un sumario ordinario el sobreseimiento lo dicta la AP, en la fase intermedia, previa conclusión del sumario
por el Juez de Instrucción. El procedimiento se determina en los arts. 622 a 633 y 642 a 645.
Si la finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura o no del juicio oral,
dicha fase ha de comenzar con el auto de conclusión del sumario y puede finalizar con alguna de estas tres
soluciones: la revocación del sumario, el sobreseimiento o la apertura del juicio oral, que podrá, a su vez,
desembocar en un sobreseimiento (si triunfara algún artículo de previo pronunciamiento) o en la
formalización por las partes de sus escritos de acusación o calificación provisional.
1. EL AUTO DE CONCLUSIÓN
«Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por el Juez Instructor, si éste
considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y las piezas de convicción al
tribunal competente para conocer del delito» (art. 622. 1).
Integran dichas diligencias la totalidad de los actos de investigación y de prueba practicados durante la fase
instructora. Una vez realizados, dispone el art. 622.2 que el Ministerio Fiscal solicitará la conclusión del
sumario cuando considere que en él «se han reunido los suficientes elementos para hacer la calificación de
los hechos y poder entrar en el trámite del juicio oral» en cuyo caso, «lo hará presente al Juez de instrucción
para que, sin más dilaciones, se remita lo actuado al Tribunal competente».
Pronunciado el auto de conclusión, pierde el juez su competencia sobre la fase instructora, que pasa a
conferirse a la Audiencia Provincial. El Letrado de la Administración de Justicia, pues, junto con el auto de
conclusión, elevará a la Audiencia el sumario con todas sus piezas y los objetos que tengan relación con el
«cuerpo del delito».
El auto de conclusión se notificará, desde luego, a todas las partes personadas, al Ministerio Fiscal y al
procesado, así como a todas las personas, que, como es el caso del responsable civil, directo o subsidiario,
pudieran verse afectadas por los efectos, penales y civiles, ulteriores de la sentencia (art. 623).
Dicha resolución se pronunciará aun cuando, contra determinadas resoluciones del sumario, se hayan
interpuesto, sin resolverse, el recurso de apelación en su solo efecto devolutivo. En tal supuesto, el Letrado
de la Administración de Justicia le indicará a la Audiencia, al efectuar la remisión del sumario, las
apelaciones pendientes, que provocarán la suspensión de la fase intermedia hasta que sean resueltas. Si
tales apelaciones fueren desestimadas, se reanudará dicha fase; si, por el contrario, se admitiesen, se
revocará el auto de conclusión, disponiendo la Audiencia las diligencias que deba practicar el Juez de
Instrucción (art. 622.3 y 4). Lo que no puede hacer la Audiencia es dictar un sobreseimiento en un recurso
de apelación contra el auto de procesamiento.

2. CONSULTA O REMISIÓN DEL SUMARIO

Pero, en el momento de la conclusión, podría suceder que el instructor califique el hecho punible como falta.
En tal caso, con carácter previo a la conclusión, habrá de consultar dicha calificación a la Audiencia, para
posteriormente remitir la causa al Juzgado «Municipal» (hoy, al de Instrucción o, en su caso, al de Paz), si
esta calificación fuera ratificada por el tribunal superior (arts. 624-625). Contra esta última resolución cabe
recurso de casación por infracción de ley (arts. 25 y 848).
Cuando sea firme el auto de remisión al Juzgado, se emplazará a las partes ante el mismo para que, en el
plazo de cinco días, comparezcan en el pertinente juicio de faltas (art. 625).
Si, por el contrario, el juez hubiera calificado el hecho como constitutivo de delito remitirá el sumario y las
piezas de convicción a la Audiencia, emplazando a las partes para que comparezcan ante ella en el plazo
de diez días. Durante este plazo el Magistrado ponente, que será designado por el Letrado de la
Administración de Justicia (art. 626.1, redactado por la Ley 13/2009), se ilustrará del contenido del sumario,
procediendo, bajo la intervención del Letrado de la Administración de Justicia, que levantará acta, a abrir
todos los pliegos y sobres cerrados (art. 626).
Finalizado dicho plazo común se les otorgará al Ministerio Fiscal, al querellante y «a la defensa del
procesado o procesados» (párrafo introducido en el art. 627.1 por la Ley 13/2009, en cumplimiento de la
doctrina sustentada en las SSTC 66/1989, 1 de marzo de 1996 y 1784/202) un plazo no inferior a tres, ni
superior a diez días, a fin de que dichas partes puedan instruirse y solicitar por escrito, bien la confirmación
del auto de conclusión, bien su revocación para práctica de nuevas diligencias.
Si alguna de las partes solicitara la revocación del sumario, concretará las nuevas diligencias que deban
practicarse; si, por el contrario, solicitaran su confirmación, en el mismo escrito habrán de pedir, bien la
apertura del juicio oral, bien el sobreseimiento (art. 627.3 y 4).

3. PETICIÓN DE SOBRESEIMIENTO
Como una manifestación del sistema acusatorio («nemo iudex sine acusatore») hay que concebir la
vinculación del tribunal a la petición de sobreseimiento, realizada por las partes acusadoras y contenidas en
los arts. 642-645, entendiendo por tales, según la doctrina del TS, al Ministerio Fiscal y al ofendido en
aquellos delitos que permitan afirmar la existencia de un sujeto pasivo, pero no al acusador popular, quien
no vincula al Tribunal mediante su petición de apertura del juicio.
De conformidad con lo dispuesto en tales preceptos cabe distinguir las siguientes hipótesis:
a) Si ambas partes, Ministerio Fiscal y acusador particular, solicitaran la apertura del juicio oral, el
tribunal no podrá prescindir de dictar el correspondiente auto de apertura (art. 645. 2).
b) Cuando entre las partes acusadoras existiera divergencia en la solicitud de sobreseimiento o de
apertura del juicio oral, el tribunal podrá proceder a dicha apertura o a dictar un auto de
sobreseimiento libre del número 2 del art. 637 (art. 645), contra el cual cabe utilizar el recurso de
 casación por infracción de ley (art. 848. 2).
c) Si el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento y no existiere acusador particular en el
procedimiento, el tribunal de oficio llamará a la causa a los ofendidos y perjudicados a fin de
realizarles un último ofrecimiento de acciones, en la forma indicada por los arts. 642-643. Si se
personaren, el tribunal procederá de conformidad con lo dispuesto en los supuestos contemplados,
supra a) y b).
d) Pero, si no se personase acusador particular alguno, y el tribunal considerase improcedente la
petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal, podrá dirigirse a su superior jerárquico a fin de que,
dicho superior, como consecuencia de los principios de unidad y dependencia del Ministerio Público,
ratifique o rectifique, en la forma prevenida por el EOMF, dicha petición de sobreseimiento. Si se
mantuviera la primera solución, el tribunal acordará el sobreseimiento solicitado por el Ministerio
Fiscal (art. 642. 2).
e) Y, si el Ministerio Fiscal y el ofendido o perjudicado instaran el sobreseimiento, habrá el tribunal de
dictarlo, aun cuando el acusador popular pida la apertura del juicio.
Realizadas por las partes las peticiones contenidas en los números 1º y 3º del art. 627, y una vez devuelta
la causa y transcurrido el plazo de tres días, conferido por el art. 628 al ponente, el tribunal, si revocare el
auto de conclusión, dispondrá las diligencias que deba practicar el Juez de Instrucción, devolviéndole las
piezas de convicción que estimare necesarias para su práctica (art. 633).
Si, por el contrario, confirmare dicho auto, «el Tribunal resolverá, dentro del tercer día, respecto a la solicitud
del juicio oral o de sobreseimiento» (art. 632).

V. LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Una de las características esenciales del proceso penal abreviado consiste, a diferencia del sumario
ordinario, en haber otorgado también la fase intermedia al Juez de Instrucción con lo que se obtienen dos
sustanciales ventajas: de un lado, la economía procesal, ya que el otorgamiento de la fase intermedia a la
AP, con su posibilidad de revocación del auto de conclusión, ocasiona no pocas dilaciones indebidas y, de
otro, este sistema proporciona un mayor reforzamiento de la garantía del juez «imparcial», toda vez que,
debido a que la principal función de la fase intermedia consiste en decidir sobre la apertura o no del juicio
oral contra al imputado —lo que conlleva una asunción por el tribunal decisor del juicio de imputación—, su
concesión a la AP le ocasiona mayor pérdida de imparcialidad que su traslación, en el abreviado, al Juez de
Instrucción, lo que posibilita la constitución del Juez de lo Penal sin haber tomado conocimiento alguno de la
instrucción.
El sobreseimiento en el abreviado puede ser dictado en dos ocasiones procesales: a) en la conclusión de
las Diligencias Previas por el Juez de Instrucción, y b) en la decisión del Juez de Instrucción posterior a
dicho Auto de conclusión, al resolver la petición de sobreseimiento planteada por las partes.

1. EL SOBRESEIMIENTO COMO CONCLUSIÓN DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS

Dispone el art. 779.1.1ª que, una vez practicadas las Diligencias Previas, el Juez, como una de las distintas
soluciones alternativas previstas en el precepto, podrá: «1. Si estimare que el hecho no es constitutivo de
infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento
que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan
mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere
autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo».
De la exégesis del precepto claramente se infiere que el Juez de Instrucción está autorizado para dictar
alguna de las siguientes resoluciones: a) el sobreseimiento libre, pero sólo por la causa de falta de tipicidad
del hecho punible (art. 637.2); b) el sobreseimiento provisional y archivo, bien porque no aparece justificada
la perpetración del delito (art. 641.1), bien, porque no existiera autor conocido (art. 641.2).

2. EL SOBRESEIMIENTO EN LA FASE INTERMEDIA

Si el Juez de Instrucción, todo al contrario, no apreciara la existencia del sobreseimiento y dictara su Auto de
Incoación del Procedimiento Penal Abreviado o Auto de conclusión de las Diligencias Previas y de
imputación contenido en el art. 779.4, dará traslado exclusivamente a las partes acusadoras a fin de que
soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento (art. 780.1).
Tras dicho auto de conclusión, comienza la fase intermedia, en la que el Juez notificará a todas las partes
dicho Auto e instará de las acusadoras su petición de apertura del juicio oral o de sobreseimiento (con
posibilidad, solo para el Ministerio Fiscal, de pedir la revocación del auto para práctica de nuevas
diligencias) (art. 780).

A) Petición de reapertura de la instrucción

Si el Ministerio Fiscal insta la reapertura de la instrucción por faltar los elementos esenciales para la
tipificación del hecho, el Juez la acordará, pero, si quien la solicita es alguna parte acusadora privada,
«acordará lo que estime procedente». A diferencia del sumario ordinario, la petición del Ministerio Fiscal por
la indicada causa es vinculante, mientras que puede libremente disponer la apertura del juicio cuando sea
un acusador particular quien inste la revocación de las diligencias (art. 790.2).
Esta diferencia de trato entre las partes acusadoras no conculca el principio de «igualdad de armas», pues
el Ministerio Fiscal está vinculado a los principios de igualdad e imparcialidad, por lo que se encuentra en
una situación distinta a las partes privadas, movidas por sentimientos de «vindicta». Además, la finalidad
que persigue el precepto es legítima, pues se trata de evitar las dilaciones indebidas por peticiones abusivas
de revocación efectuadas por las partes privadas.

B) Petición de sobreseimiento
Al igual que acontece con la petición vinculante de sobreseimiento del sumario ordinario (arts. 642 y ss.),
también en el abreviado, si ambas partes acusadoras o el Ministerio Fiscal exclusivamente, pero sin que
haya comparecido acusador particular alguno, solicitaran el sobreseimiento, lo acordará el Juez, salvo «en
los supuestos de los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal». La razón de esta excepción
parece clara: tratándose de hechos de exención de la responsabilidad penal, que exigen prueba, lo natural
es que se diluciden dentro del juicio oral.
Pero, en los demás casos de eximentes o de causas de extinción de la responsabilidad penal, el Juez de
Instrucción queda vinculado por esta petición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, debiendo
dictar, bien un auto de sobreseimiento libre (art. 637) o provisional. Si no existiera acusación particular, y el
Ministerio Fiscal instara el sobreseimiento, puede el Juez dirigirse al Fiscal-Jefe de la respectiva Audiencia a
fin de que se ratifique o no en dicha petición (art. 790.4).
Tal y como se ha adelantado, la jurisprudencia del TS ha interpretado el concepto «acusador particular» del
art. 783.1.II como ofendido o perjudicado, de tal suerte que tan sólo la petición de sobreseimiento formulada
por dicho acusador privado, junto con la del Ministerio Fiscal, vinculan al tribunal decisor, sin que tenga
virtualidad alguna una eventual solicitud de apertura del juicio por el acusador popular, salvedad hecha de
que se trate de un delito con un interés público relevante o difuso.

C) Petición de apertura de juicio

En segundo lugar, si alguna de las partes acusadoras pidiera la apertura del juicio oral, dispone el art. 783.1
que «el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del
artículo 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará
el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641».

LECCIÓN 33: LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y DISPOSICIÓN

DE LA PRETENSIÓN PENAL
I. LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL
Un segundo grupo importante de actos de postulación vienen integrados por los de deducción o
formalización de la pretensión, que en el proceso penal, y a diferencia del civil (en que el ejercicio de la
acción y el momento de la interposición de la pretensión se confunden en un mismo acto: en el escrito de
demanda), siguen un orden escalonado: primero se ejercita la acción en el escrito de iniciación del proceso
penal (querella, denuncia e iniciación de oficio); a continuación, a lo largo de toda la fase instructora, a
través de la introducción de los hechos a la misma, sucede la imputación judicial y se prepara la
fundamentación de la pretensión, para poder entonces las partes, una vez conclusa la instrucción y abierto
el juicio oral, formalizar sus respectivas pretensiones u oponerse a ellas.
Dichos actos de formalización de la pretensión reciben la denominación de escritos de calificación
provisional (en el procedimiento común para delitos muy graves) o escritos de acusación (en el
abreviado) y, en ellos, se introduce la pretensión con todos sus elementos esenciales (la determinación del
acusado y el hecho punible) y formales que después estudiaremos. Pero la formalización de la pretensión
en tales actos no es definitiva, ya que, en el proceso penal, todavía se les autoriza a las partes a modificarla
al término del juicio, tras la práctica de la prueba, en los escritos de conclusiones definitivas.

II. LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN O DE CALIFICACIÓN PROVISIONAL

1. FUNDAMENTO
Una vez conclusa la instrucción y dentro de la fase intermedia, se les ha de conferir a las partes un plazo de
cinco días (contados desde el de la entrega del sumario o las diligencias previas a las partes) para que
redacten y presenten sus respectivos escritos de calificación provisional o de acusación que, como se
ha indicado, son actos de postulación en los que las partes proceden a formalizar la pretensión punitiva
(escritos de acusación) o a oponerse a ella (escrito de defensa).
El fundamento de los referidos escritos descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las máximas
romanas «ne procedat iudex ex officio» [no proceda el juez de oficio] y «nemo iudex sine acusatore». Para
la apertura del juicio oral es necesario, en el proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea planteada
y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues en cualquier otro caso, nos encontraríamos
ante un proceso inquisitivo. Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acusadoras se da
cumplida respuesta a la referida exigencia del sistema acusatorio.
Pero, a fin de que se pueda garantizar el derecho de defensa, no es suficiente la formalización de la
acusación, sino que es necesario que el acusado la pueda eficazmente contestar, para lo cual es
imprescindible, en primer lugar, que cronológicamente la acusación preceda siempre a la defensa (y nunca,
al revés), y, en segundo, que se le notifique dicha acusación al imputado, concediéndole un tiempo
prudencial para la preparación de su defensa. Tan sólo en tales términos hay que entender cumplida la
garantía, contenida en el artículo 24.2º de la Constitución, o derecho del procesado «a ser informado de la
acusación formulada contra él», la cual es objeto de un más amplio desarrollo por los artículos 14.3º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3º del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(derecho al conocimiento de la acusación y de su causa en una lengua que comprenda, a poder preparar la
defensa, al nombramiento de abogado defensor y a la prueba).

2. CONCEPTO Y ELEMENTOS
Los escritos de calificación provisional, en el sumario ordinario, o de acusación, en el abreviado, son, pues,
actos de postulación de las partes, mediante los cuales fundamentan y deducen la pretensión punitiva y,
en su caso civil de resarcimiento o, en uso del derecho de defensa, se oponen a ella, articulando un
escrito en el que exponen y califican los hechos punibles investigados en la instrucción, determinan el tema
de la prueba y efectúan la primera delimitación del objeto del proceso sobre el que ha de recaer la
actividad decisoria del tribunal.
Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Los escritos de calificación provisional son, en primer lugar, actos de postulación, que asisten a todas
las partes procesales, si bien en atención a la posición que pueden asumir frente al hecho punible, su
contenido es muy diverso. De este modo, cabe distinguir las calificaciones provisionales relativas a la
pretensión penal, que han de deducir el Ministerio Fiscal, querellante público, particular o privado, de un
lado, y las de la defensa, de otro, y las referentes a la pretensión civil (acumulada al proceso penal) que han
de formular el actor civil, por una parte, y el responsable o tercero civil, por otra.

B) El contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión penal y,

en su caso, de la civil dimanante de la comisión del delito. Son actos procesales, pues, de interposición de
la pretensión, que vienen a cumplir, una función similar al escrito de demanda.

C) Mediante la interposición, pues, de la pretensión penal por las partes acusadoras y su contestación, en el
oportuno escrito de calificación provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal penal, el cual
consiste en una petición de pena, basada en un título de condena y fundamentada en la presunta comisión
de un hecho punible de carácter histórico por una persona que previamente ha de haber sido imputada.
[Sobre los elementos subjetivos, objetivos y formales del objeto procesal penal, que han de determinarse en
los escritos de acusación, véase la Lección 12.II.]

D) Los escritos de calificación provisional, sin embargo, y como su nombre indica, ocasionan una
calificación provisional del hecho punible, con respecto a la cual las partes son libres de modificarla, tras el
resultado de la prueba y en las conclusiones definitivas mediante el cambio del título de condena o el de las
circunstancias modificativas de la culpabilidad (art. 732). Incluso la LECrim (art. 733) autoriza al tribunal a
sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas a fin de que pueda entrar a conocer de ellas, sin incurrir en el
motivo de casación del número 4º del art. 851.
A los efectos, pues, de determinar la congruencia lo decisivo es lo solicitado en las calificaciones definitivas
y no en las provisionales.

E) Asimismo, y al igual como acontece con la demanda civil, los escritos de calificación provisional asumen
la función de determinar el tema de la prueba. Tan sólo sobre los hechos afirmados y contradichos por las
partes en los escritos de calificación versará la actividad probatoria en el juicio oral con arreglo a las reglas
de distribución de la carga de la prueba. Por esta razón, la facultad excepcional que tiene el tribunal de
disponer la práctica de oficio de algún medio probatorio, goza de una importante restricción: los tales medios
de prueba han de versar sobre los hechos «que hayan sido objeto de los escritos de calificación» (art.
729.2º).
F) Finalmente, los escritos de acusación determinan el elemento subjetivo del proceso penal, esto es, el
acusado, quien no puede serlo sin haber sido declarado previamente procesado o imputado y oído por el,
Juez en dicha calidad, dentro de la fase instructora.

3. CLASES
Los escritos de calificación provisional son susceptibles de ser clasificados conforme a los siguientes
criterios:
a) Atendiendo a su contenido: pueden existir escritos de calificación de la pretensión penal (números
1º-5º del primer apartado del art. 650) y de la pretensión civil (número 1º y 2º del segundo apartado
del art. 650).
b) Según sus efectos y trámite procesal se distinguen los escritos de calificación provisional (arts. 649
y ss.) y las calificaciones definitivas o «conclusiones» (art. 732).
c) Atendiendo al número de pretensiones los escritos de calificación provisional pueden contener
pretensiones únicas o afirmativas y complejas o alternativas (art. 653).
d) En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado pueden sucederse hasta tres calificaciones
provisionales: a) la del art. 29 LOTC, que ofrece la particularidad de que se pueden solicitar en ella
la práctica de diligencias sumariales en la audiencia preliminar; b) la segunda modificación de
dichas calificaciones al término de la referida audiencia (art. 31.3); y c) las que, al amparo del art.
36.1.c) y d), se les permite a las partes bajo la fórmula de las «cuestiones previas».

4. REQUISITOS FORMALES
De conformidad con lo establecido en los arts. 649 y ss. de la LECrim han de concurrir en los escritos de
calificación provisional los siguientes requisitos formales:

A) La escritura
Dispone el art. 649.1º que las partes han de calificar los hechos por escrito.
La vigencia del presente principio no excluye la del de oralidad en las conclusiones definitivas, si bien el art.
732.II exige también su plasmación por escrito, que, en la práctica forense, se efectúa de forma manuscrita.

B) La fundamentación fáctica
Debido a la relevante circunstancia de que el hecho punible conforma el objeto del proceso penal, la
determinación de este elemento esencial de la pretensión reviste singular relieve en los escritos de
calificación provisional.
A ella se refiere expresamente los números 1º y 4º del art. 650:

a) «Los hechos punibles que resulten del sumario»

La determinación, en la conclusión primera, del hecho punible, constituye un elemento esencial de los
escritos de calificación hasta el extremo de que su ausencia ha de motivar la reputación de acto inexistente
a una calificación así realizada, pues, dicha omisión frustraría el derecho de defensa y el acusatorio.
Pero, conforme a la redacción del art. 650.1º, no pueden las partes, en dicha conclusión primera, reflejar
cualesquiera hechos punibles, sino única y exclusivamente los «que resulten del sumario».
Las partes acusadoras deben realizar una relación circunstanciada, temporal y espacial, de los hechos
punibles, que han de constituir el objeto del juicio oral.

b) «Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes y agravantes del
delito o eximentes de la responsabilidad criminal»
De conformidad, pues con lo dispuesto en la regla 4ª del art. 650 habrán de consignarse los hechos
determinantes de la aplicación de las circunstancias modificativas de la culpabilidad.
Tales circunstancias habrán de reflejarlas, tanto las partes acusadoras, como la defensa. Naturalmente, las
primeras alegarán los hechos constitutivos de la norma penal, cuya aplicación se solicita (no cabe, pues, en
esta fase que el Ministerio Fiscal pida la absolución, sin perjuicio de que lo pueda realizar con anterioridad,
solicitando el sobreseimiento o con posterioridad a la prueba mediante la «retirada de la acusación»), y la
defensa tendrá que alegar los hechos impeditivos o extintivos (en el proceso penal, tan sólo el «perdón del
ofendido» podría calificarse como «excluyente»), que desvirtúen el fundamento fáctico de la pretensión
punitiva.

c) «La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser
restituida»
El art. 650.VII.1º, establece la necesidad de que se concrete el «quantum» de la indemnización civil o se
determine la cosa que deba ser restituida.
Naturalmente, el cumplimiento de este requisito queda condicionado a que, en primer lugar, el delito haya
producido algún daño en la esfera patrimonial del perjudicado; en segundo, a que el perjudicado no haya
renunciado o reservado su acción civil (arts. 108 y 112) y, finalmente, a que este extremo de los escritos de
calificación provisional lo formalice la persona legitimada, esto es, el «perjudicado» o el Ministerio Fiscal, en
su calidad de sustituto procesal (art. 108).
El objeto de esta pretensión estará dirigido, bien a obtener la restitución, bien la reparación o la
indemnización de daños y perjuicios (art. 101 CP), disciplinándose en el curso del juicio oral por los propios
principios del proceso civil (dispositivo, congruencia civil, aportación).
En el proceso penal abreviado no es necesario determinar el «quantum» de la indemnización, siendo
suficiente reflejar «las bases para su determinación» (art. 781.1), en cuyo caso el fallo civil lo será «a
reserva de liquidación» en el procedimiento de ejecución de sentencias.

5. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
La conclusión segunda de los escritos de calificación provisional ha de contener «la calificación legal de los
mismos hechos, determinando el delito que constituyan».
La calificación legal del hecho cumple diversas funciones: de forma inmediata puede determinar la
incompetencia del juez o la inadecuación del procedimiento (si bien tales obstáculos procesales se habrán
ya evidenciado con anterioridad a esta fase); en segundo lugar, determina el ámbito de aplicación de la
conformidad; finalmente, a través de ella se fija, de modo provisional, el título de condena, el cual podrá ser
modificado por las propias partes en las conclusiones definitivas o por el órgano jurisdiccional con las
limitaciones anteriormente estudiadas.
Las partes habrán, pues, de proceder a subsumir el hecho, descrito en la conclusión primera, en las
correspondientes normas del CP.
Si fueren varios los hechos, objeto de la calificación, habrá de reflejarse si existe entre ellos alguna relación
de causalidad a los efectos de estimar, en su caso, las figuras del concurso o del delito continuado; en este
último caso, deben invocarse los requisitos, trazados por la jurisprudencia del TS, en punto a determinar la
procedencia o no de esta figura, con expresión de las oportunas citas legales y jurisprudenciales.
Asimismo habrá de determinarse el grado de consumación del delito.
Destaquemos finalmente que las partes son libres en la calificación de los hechos, plasmados en la
conclusión primera, sin que tengan que estar vinculados por la calificación efectuada por el Juez de
Instrucción en el auto de procesamiento o en cualquier otra resolución formal de imputación (v.gr. un auto de
prisión) siempre y cuando dicha calificación recaiga sobre los hechos punibles investigados en el sumario.

6. LA LEGITIMACIÓN PASIVA
De conformidad con la posibilidad de acumulación de pretensiones, penal y civil, en el proceso penal habrán
de individualizarse cada uno de sus destinatarios, es decir, tanto al acusado, como al responsable civil:

A) «la participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fuesen varios»
Constituye este requisito un elemento esencial de los escritos de calificación provisional, puesto que, sin
identificación del acusado no puede existir juicio oral.
En esta conclusión, no sólo habrá de identificarse al acusado, sino que se habrá de describir también el
grado de participación en el delito (si lo es en calidad de autor, cómplice o encubridor).
En cuanto a la ubicación de este requisito en los escritos de calificación provisional no constituirá motivo de
nulidad alguno, si la identificación del acusado se realizara en un orden distinto al trazado por el artículo 650
(v.gr. si se subsumiera dicha identificación en la conclusión primera), pues el rigorismo formal de los escritos
de calificación provisional tan sólo tiene sentido en el Tribunal del Jurado.
Tampoco el grado de participación del acusado ha de guardar correlación alguna con el sustentado en el
auto de procesamiento, que, en su función de determinar la legitimación pasiva, es un requisito previo de la
asunción de la cualidad de acusado en los escritos de calificación provisional. Pero, las partes son
absolutamente dueñas de reflejar en ellos un grado de participación distinto al plasmado en las resoluciones
de imputación, formuladas a lo largo de la fase instructora.

B) «la persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la
cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad»
En segundo lugar, hay que reflejar también la legitimación civil pasiva (art. 650.VII.2º).
En la inmensa generalidad de los casos, responsable civil será el propio acusado, pues, como afirma el
art. 116 del CP, «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente».
Pero, puede suceder que el responsable civil sea un tercero, (arts. 117-122 del CP), en cuyo caso habrá
que determinar ese tercero civil supuestamente responsable.
En todos estos supuestos el referido precepto obliga a las partes acusadoras a dirigir la «acción civil» contra
ellos («la persona o personas»), describiendo el título en virtud del cual han adquirido dicha obligación («el
hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad»), con el objeto de que sean emplazados
en el juicio y puedan ejercitar su derecho de defensa.

7. LA PETICIÓN DE PENA
Los escritos de calificación provisional han de finalizar con la descripción de «las penas en que hayan
incurrido el procesado o procesados, si fuesen varios, por razón de su respectiva participación en el delito».
De todos los requisitos, que han de observarse, en la redacción de los escritos de calificación provisional
este es, sin duda, el menos relevante, puesto que, como hemos tenido ocasión de examinar en la Lección
12 (II.2.C), la petición de pena no vincula al Tribunal.
Para la individualización de la pena, las partes habrán de tomar en consideración las reglas de medición,
trazadas por los arts. 49-79 del CP, debiendo reflejar, tanto las principales, como las accesorias.
El artículo 653 de la LECrim permite que, de acorde con la calificación legal efectuada, se planteen distintas
peticiones de pena de forma «alternativa».

8. PROPOSICIÓN DE PRUEBA Y OTRAS PETICIONES

Junto a los escritos de calificación, y sin necesidad de solicitar la apertura del proceso a prueba (debido a la
vigencia del principio de investigación), las partes habrán de proponer todos los medios de prueba, de los
que habrán de valerse en el juicio oral, adjuntando las oportunas listas de testigos y peritos (arts. 656-657,
781.1.II).
Pero esta rigidez de la preclusión de la proposición de prueba en el sumario ordinario (a diferencia del
abreviado, en el que se puede proponer hasta la comparecencia previa del inicio del juicio oral: art. 786.2),
ha sido mitigada por la jurisprudencia del TS, que permite plantear peticiones adicionales de prueba hasta el
inicio de las sesiones del juicio oral, siempre y cuando: a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga
un fraude procesal, y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad.
No hay que incorporar, por el contrario, lista de preguntas o «pliego de posiciones» alguno, pues, al igual
que el actual proceso civil, rige en el penal el principio de oralidad y la ejecución de la prueba se realizará
bajo la técnica de la «cross examination» con la inmediación del Tribunal.
Si alguna de las partes quisiera que se exhibiera en el juicio el cuerpo del delito o algunas de sus piezas de
convicción, también habrá de solicitarlo en dicho escrito. En cuanto a la prueba pericial, si la practicada en la
instrucción no fuera de la conformidad de alguna de las partes, habrá de impugnarla y proponer nueva
prueba o la declaración del perito que la ha intervenido para someter la prueba a contradicción en el juicio
oral.
También las partes podrán solicitar la práctica de la prueba anticipada, cuando sea del todo punto imposible
su reproducción en el juicio oral (arts. 657.2º, 781.1.III).
Puede además solicitarse que el Tribunal disponga los correspondientes mandamientos para la aportación a
la causa de documentos o que las citaciones las efectúe de oficio el Tribunal (arts. 660 y 781.1.III).
Por el contrario, y debido al criterio «legal» del vencimiento en la imposición de costas, no es necesario
solicitar la condena en costas.

III. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN

1. CONCEPTO Y CLASES
A diferencia del proceso civil, en donde se discuten derechos e intereses privados, la relevante circunstancia
de que uno de los derechos en el proceso penal en conflicto, el «derecho de penar», sea un derecho público
que pertenece al Estado, quien ejercita en monopolio, ocasiona que en dicho proceso, dada la naturaleza no
dispositiva de los bienes litigiosos, las partes no puedan disponer de la pretensión penal y ocasionar la
finalización anormal del proceso.
Con todo, subsisten determinados actos de disposición, los cuales, en una primera clasificación pueden ser
sistematizados en impropios y propios:

A) Impropios
Constituyen actos impropios de disposición de la pretensión penal el desistimiento o «abandono de la
querella» en los delitos públicos, la petición vinculante de sobreseimiento y la retirada de la acusación.

a) El abandono de la querella
A la primera de las enunciadas figuras se refiere de manera implícita el art. 276, conforme al cual, en los
supuestos de sucesión procesal, «se tendrá por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse
incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de los herederos o
representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les
hará dándoles conocimiento de la querella». De la redacción del precepto es claro que no nos encontramos
ante un auténtico supuesto de disposición de la pretensión, toda vez que el único efecto que ha de producir
el abandono de una querella por delito público es no tener al querellante como parte acusadora en el
procedimiento; pero en modo alguno se puede ocasionar la finalización del mismo, ya que el deber del
Ministerio Fiscal de sostener la pretensión, en tales supuestos, deviene ineludible.

b) La petición vinculante de sobreseimiento

Distinto efecto ocasiona la petición de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Fiscal, sin que acusador
particular alguno inste la apertura del juicio oral. En tales casos, es cierto que el efecto principal que asocian
los arts. 642-645 y 782 consiste en la finalización de la instrucción mediante sobreseimiento, pero tampoco
lo es menos que el Ministerio Fiscal, en nuestro ordenamiento procesal, no está autorizado a instar dicho
sobreseimiento por razones de oportunidad, sino, antes al contrario, está sometido al de legalidad (arts.
100 y ss.), razón por la cual tan sólo solicitará el sobreseimiento cuando concurra alguna de las causas que
lo posibilitan (arts. 637 y 641) o, lo que es lo mismo, cuando no concurran los presupuestos y requisitos de
la pretensión penal.
Si compareciera el ofendido a solicitar la apertura del juicio oral, no procede dictar un sobreseimiento
provisional, sino tan sólo el libre por el motivo del art. 637.2. La utilización en tal caso de un sobreseimiento
provisional abre las puertas al recurso de amparo.

c) La retirada de la acusación
Al igual que en el supuesto anteriormente contemplado, tampoco le es dado al Ministerio Fiscal retirar la
acusación en un juicio oral determinado, aun cuando dicha retirada haya de producir la absolución del
acusado, y ello, por idéntica razón: en nuestro proceso penal, informado por el principio de legalidad, el
Ministerio Fiscal tan sólo puede retirar la acusación cuando la ejecución de la prueba evidencie la inocencia
del acusado.
Este acto de postulación no se encuentra previsto en nuestra LECrim, si bien, con fundamento en los
referidos preceptos sobre la petición de sobreseimiento, en la práctica forense no era inusual que algunos
miembros del Ministerio Público provocaran la finalización anormal del juicio (no obstante la prohibición de la
«Circular VIADA»). En este sentido, el art. 51 de la LOTJ dio carta de naturaleza a la retirada de la
acusación en los juicios con Jurado.

B) Propios
Merecen esta calificación exclusivamente aquellos actos de postulación, en los que, existiendo, de un lado,
una acción típica, culpable y punible, y habiéndose determinado, de otro, su presunto autor, las partes
deciden poner fin al procedimiento por razones de política criminal.
Tales actos de disposición de la pretensión están integrados por el perdón del ofendido y la conformidad.

IV. EL PERDÓN DEL OFENDIDO

El «perdón del ofendido» o renuncia a la acción penal se encuentra regulado en los arts. 106 y 107, que
disciplinan el régimen de la renuncia al objeto del proceso penal, el cual, como se ha reiterado, está
integrado por la pretensión penal y la civil acumulada a la misma, por lo que hemos de distinguir la renuncia
a la «acción» penal, de la de la acción civil.
Aun cuando el art. 106 hable de renuncia a la acción penal, habiéndose ésta ya ejercitado, lo que contempla
el precepto, en realidad, es la renuncia a la pretensión penal como medio de finalización anormal del
procedimiento.
A tal efecto, distingue la norma dos supuestos claramente diferenciados: a) la renuncia por el ofendido a la
pretensión penal dimanante de un delito público, en cuyo caso no se extinguirá el proceso instaurado (art.
106.1), y b) la misma renuncia en el supuesto de proceso por delito privado, la cual sí tiene la virtualidad de
poner fin al procedimiento.

1. PROCESO PENAL POR DELITO PÚBLICO

Cuando el objeto del proceso penal lo constituye un delito público, la norma es lo suficientemente clara al
determinar que la renuncia del ofendido a la pretensión no producirá la extinción del procedimiento, pues, de
conformidad con los principios de legalidad y oficialidad, el Ministerio Fiscal vendrá obligado al
sostenimiento de la pretensión penal.
Lo que sí puede suceder —como de hecho acontece en la práctica cuando querellante y querellado
alcanzan una transacción—, es que el querellante renuncie al sostenimiento de la pretensión. En tal
supuesto, dispone el art. 274.2 que «…podrán apartarse de la querella en cualquier tiempo, quedando, sin
embargo, sujeto a las responsabilidades que pudieran resultarle por sus actos anteriores». Tales
responsabilidades pueden ser, tanto económicas, como lo sería la pérdida de la fianza del acusador popular
o la condena al pago de las costas, como incluso penales, si, mediante la interposición de la querella,
hubiere el acusador particular incurrido en delito de acusación falsa o calumniosa.
Pero el «abandono» o renuncia de la querella tan solo tiene la virtualidad de apartar al querellante como
parte acusadora, debiendo sostener, como se ha dicho, la pretensión el Ministerio Fiscal.

2. PROCESO PENAL «A INSTANCIA DE PARTE»: EL PERDÓN DEL OFENDIDO

En donde la renuncia del ofendido a la pretensión penal alcanza la plenitud de sus efectos es en los
procesos penales que hayan de incoarse necesariamente «a instancia de parte», en cuyo caso dispone el
número segundo del art. 106 que se extinguirá la «acción penal» o, lo que en la LECrim es lo mismo:
fenecerá la pretensión penal y finalizará el procedimiento, debiendo dictar el órgano jurisdiccional una
resolución absolutoria de fondo para el imputado. Así se encarga de corroborarlo también el art. 275 que
permite la finalización del proceso por delito privado mediante caducidad, cuando el acusador privado deje
de instar el procedimiento.
La renuncia a la pretensión no es más que el acto procesal a través del cual se hace valer el perdón del
ofendido como acto material de extinción de la penalidad regulado en el art. 130.4 del CP.

V. LA CONFORMIDAD

1. REGULACIÓN LEGAL

A) Tradicionalmente la institución de la conformidad venía siendo regulada en el ámbito del proceso común
ordinario, que instauró nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, en dos momentos claramente
diferenciados: dentro de la fase intermedia, al formalizar la defensa su escrito de contestación a la
acusación (art. 655) y ya en la del juicio oral, al inicio de las sesiones, cuando a pregunta del Presidente del
Tribunal el acusado se «confesara reo del delito» imputado (arts. 689 y 699). En ambos casos, y siempre y
cuando el hecho calificado no excediera de una pena privativa de libertad de seis años, la «conformidad» o
la «confesión» del acusado ocasionaba la finalización del proceso mediante sentencia, dictada sin el previo
y preceptivo juicio oral.

B) Pero la anterior regulación legal de la conformidad no posee, sin embargo, una gran relevancia práctica,
por cuanto la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre, creadora del procedimiento abreviado y de los
Juzgados de lo Penal, estableció una nueva normativa de dicha institución (arts. 779.1.5ª y 787.1) que, si
bien es cierto que formalmente no derogó a la de la conformidad del proceso común, tampoco lo es menos
que, extendiendo los Juzgados de lo Penal su competencia objetiva hasta 5 años (art. 14.3) y siendo el
procedimiento abreviado el adecuado para el enjuiciamiento de delitos castigados con penas de hasta 9
años (art. 757), provocó la «caída en desuso» de las referidas normas del procedimiento común (cuyo
ámbito, al circunscribirse a delitos con penas superiores a los nueve años, posibilita la conformidad hasta
dicho quantum de pena), permaneciendo su eficacia limitada al mero valor de «Derecho supletorio».

C) A la anterior normativa cabe incorporar las especialidades que en esta materia efectuó la LO 5/1995
creadora del Tribunal del Jurado y que pueden sintetizarse en las reglas siguientes: a) en primer lugar, dado
el silencio de la LOTJ sobre la conformidad en la fase intermedia, ha de ser de aplicación la normativa de la
conformidad del proceso común para delitos graves, siempre de aplicación supletoria (art. 24.2 LOTJ), con
lo que en este procedimiento podrán efectuarse las dos conformidades del sumario ordinario (la existente al
evacuar la defensa su escrito de calificación —art. 655— y la del inicio de las sesiones del juicio oral —art.
689.2—); b) pero, con independencia de tales conformidades, en este procedimiento todavía cabe efectuar
una «tercera» conformidad al término de las sesiones del juicio oral en la fase de conclusiones definitivas
(art. 50 LOTJ).

D) Por último, tras la reforma de la LECrim por la LO 8/2002 y la Ley 38/2002, que instauró la «conformidad
premiada», se da nuevo contenido a la conformidad en el ámbito del procedimiento abreviado pero, sobre
todo, en los juicios rápidos, en los que se instaura esta nueva conformidad que puede prestarse ante el
Juzgado de Guardia con una sustancial rebaja de la pena de un tercio (art. 801).

2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

La conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la pretensión, efectuado por la
defensa y realizado en el ejercicio del principio «puro» de oportunidad, por el que, mediante al allanamiento
a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder a los seis años de privación de libertad (o
nueve, en el abreviado), se ocasiona la finalización del procedimiento a través de una sentencia con todos
los efectos de la cosa juzgada.
Del referido concepto sobre la conformidad se infieren, pues, las siguientes notas esenciales:
a) La conformidad es, en primer lugar, un acto procesal, que, en cuanto tal, encierra ante todo una
declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya iniciado. Dicha declaración de voluntad
necesariamente ha de consistir en el reconocimiento y voluntad de la defensa de cumplir la pena más grave
de las solicitadas por las distintas partes acusadoras (arts. 784.3 y 787.1).Por tal razón la conformidad
encierra siempre un allanamiento de la defensa a la pretensión penal, entendida como petición de pena y
no como hecho punible.
Pero la LO 7/1988 intentó estimular la confesión del imputado, otorgándole toda una serie de beneficios
procesales y materiales, que examinaremos más detenidamente y que llega a ofrecer una rebaja de la pena
(art. 801). Todo esto nos permitirá distinguir la existencia de dos tipos de conformidades: la «plena» a la
petición de pena y al hecho punible, que participa también de la naturaleza jurídica de la confesión, y la
«limitada» al «petitum» de las partes acusadoras, que no encierra más que un mero allanamiento.

b) En segundo lugar, la conformidad es un acto procesal unilateral, que jurídicamente asiste única y
exclusivamente a la defensa, entendida como parte dual, que requiere la concurrencia tanto del acusado,
como de su Abogado defensor.

c) Aun cuando nuestra tradicional conformidad no podía ser encuadrada dentro de los «negocios jurídicos
procesales» (plea bargaining [negociación entre el fiscal y el acusado en la que que aquel acuerda limitar
las acusaciones que formulará o las penas que solicitará, y el acusado conviene reconocer su culpabilidad
respecto de ciertas acusaciones]), la LO 7/1988, secundando los criterios de la Recomendación 18 (87) del
Consejo de Ministros del Consejo de Europa, introdujo determinadas innovaciones que aproximan nuestra
conformidad a los denominados sistemas de «transacción penal». Tales innovaciones consisten
fundamentalmente en la posibilidad que se le confiere al acusado de formalizar su conformidad «en un
nuevo escrito de calificación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado» (art. 784.3),
habiéndose suscrito, a tal efecto, entre la Fiscalía General del Estado y el Presidente del Consejo General
de la Abogacía el Protocolo de Actuación para juicios de conformidad, de 1 de Abril de 2009, que permite la
suscripción conjunta entre Ministerio Fiscal y Abogado defensor de un convenio de conformidad que, con el
consentimiento del acusado, ha de formalizarse con una anterioridad a diez días de la celebración del juicio
oral. Pero, en cualquier caso, y sin perjuicio del velado deseo del legislador de estimular sentencias de
conformidad «consensuadas» por las partes, lo cierto es que jurídicamente la titularidad de la conformidad
corresponde única y exclusivamente a la defensa.

3. CLASES

A) Desde un punto de vista subjetivo la conformidad puede ser total o propia, cuando la totalidad de los
acusados la presten, y parcial o impropia, en el supuesto de que, ante una pluralidad de acusados, tan sólo
alguno de ellos la prestara, en cuyo caso será inválida dicha conformidad, debiéndose abrir el juicio oral
para todos ellos.

B) Atendiendo al número y naturaleza de las pretensiones, objeto de este allanamiento penal, la

conformidad puede ser absoluta, si se extiende no sólo a la pretensión «penal», sino también a la «civil», o
limitada exclusivamente a la pretensión penal, en cuyo caso el juicio oral se abrirá a los solos efectos de
debatir la pretensión civil (arts. 655.5 y 695).

C) Desde una perspectiva procedimental cabe distinguir una conformidad al escrito de acusación que puede
prestarse, bien ante el Juez de Guardia, en el enjuiciamiento rápido (art. 801), bien ante el Juez de
Instrucción en el procedimiento abreviado (art. 779.1.5), otra al inicio del juicio oral que es la más
frecuente (arts. 688.2 y 787.1) y una tercera sólo ante el Tribunal del Jurado en el escrito de
conclusiones definitivas (art. 50 LOTJ), sin que pueda ser trasladada al proceso común para delitos
graves.

D) Atendiendo al ámbito de disposición de la conformidad, puede distinguirse una conformidad plena que se
proyecta no sólo sobre la petición de pena, sino también sobre los hechos que la fundamentan, y una
conformidad limitada a la aceptación de las peticiones de pena solicitadas por las partes acusadoras. En el
primer caso nos encontramos ante un «allanamiento-confesión» y en el segundo ante un mero
«allanamiento».

4. PROCEDIMIENTO
La conformidad puede prestarse por escrito en la contestación de la defensa al también escrito de la
acusación ante el Juez de guardia en los juicios rápidos (art. 801) y en la fase intermedia en los demás
procedimientos. Asimismo puede formularse verbalmente al inicio de las sesiones del juicio oral y oralmente
o por escrito conjunto de la acusación y de la defensa conjuntamente firmado en el proceso ante el Jurado
(art. 50 LOTJ).
Si el acusado decidiera hacer uso de su derecho a la conformidad en su escrito de defensa, en los juicios
rápidos puede obtener una rebaja de un tercio de la pena privativa y su suspensión (art. 801.2 y 3), razón
por la cual la hemos denominado conformidad «premiada».
En el procedimiento ante el Jurado y en el abreviado se le permite que lo haga articulando un escrito
independiente o en el escrito de acusación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado
junto con su letrado (art. 784.3), en cuyo caso la conformidad evoca claramente, como se ha dicho, al «plea
bargaining» americano. En cualquier caso si desea una rebaja judicial de su pena deberá reconocer los
hechos tal y como aparecen reflejados en el escrito de acusación, porque, de otro modo, como ya se ha
reiterado, el juez estará vinculado por la petición de pena de la acusación.
Asimismo, el acusado podrá verbalmente en el juicio oral, y con anterioridad a la práctica de la prueba,
manifestar su conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad «o con el que
se presentase en el acto» (art. 787.1). De nuevo reaparece el «plea bargaining», puesto que la Ley permite
a las partes acusadoras modificar su escrito de calificación en orden a invocar un título de condena más
favorable al acusado, que el primitivo escrito de acusación, siempre y cuando se respete la identidad del
hecho (por ejemplo, el Ministerio Fiscal, ante la sustracción de una cosa ajena, decide cambiar la
calificación de robo a hurto). Como puede observarse, este nuevo escrito de acusación presupone la
existencia de una negociación entre la acusación y la defensa en punto a propiciar una sentencia de
conformidad.

5. EFECTOS
Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier sentencia firme: los de la cosa
juzgada. Si la conformidad fuere absoluta, dichos efectos se extenderán tanto sobre la parte dispositiva
penal como sobre el fallo civil, mientras que si fuere limitada se extenderán únicamente sobre el fallo penal,
debiéndose abrir el juicio oral, como se ha dicho, para el conocimiento de la pretensión civil (arts. 695 y
700.1).
Contra las sentencias de estricta conformidad no cabe recurso alguno porque «nadie puede ir contra sus
propios actos»; en cambio, si concurrieran vicios de consentimiento o la pena impuesta no fuera la
procedente, puede la parte gravada ejercitar contra la sentencia de conformidad los medios de impugnación
pertinentes.

SÉPTIMA PARTE: EL JUICIO ORAL

LECCIÓN 34: EL JUICIO ORAL

I. CONCEPTO Y FUNCIÓN
La fase intermedia finaliza formalmente con el auto de apertura del juicio oral, sea dictado éste, en el
sumario ordinario, por la Audiencia Provincial o por el Juez de Instrucción, en el abreviado.
Deducida la pretensión y su contestación, en los respectivos escritos de acusación y de defensa y
habiéndose pronunciado el tribunal sobre la admisión de la prueba, el paso siguiente ha de consistir en
efectuar el órgano de enjuiciamiento las citaciones a las partes, testigos y peritos para que acudan el día del
señalamiento a la celebración del juicio oral.
Comienza así, la fase más importante del proceso penal, pues, en ella, y bajo los principios procedimentales
de publicidad, oralidad, inmediación y concentración, así como procesales de contradicción, igualdad de
armas y acusatorio, se realizará la actividad probatoria, de cuyo resultado procederá la condena o
absolución de fondo del acusado, ya que, en el proceso penal, no cabe la «absolución en la instancia» (arts.
144 y 742.1 «in fine»).

II. EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL

1. CONCEPTO Y PROCEDENCIA
Si no concurrieran los presupuestos, materiales o formales, que condicionan el sobreseimiento, el órgano
jurisdiccional dispondrá la apertura del juicio oral y que, por las partes, se proceda a la calificación del
hecho.
El auto de apertura del juicio oral ocasiona en el procedimiento toda una serie de importantes efectos: a) en
primer lugar y, desde un punto de vista subjetivo, cierra las puertas a la entrada de nuevas partes
acusadoras en el proceso; así se desprende de la lectura del art. 110, conforme al cual la intervención
adhesiva del ofendido o perjudicado se realizará «antes del trámite de calificación del delito» y dicho trámite
comienza precisamente con la emisión de dicho auto y puesta a disposición del sumario a las partes para su
calificación; b) en segundo y desde el objetivo, el auto de conclusión impide la revocación del sumario y con
ella la posibilidad de entrada de material fáctico en la instrucción, sobre el cual han de fundamentar las
partes su pretensión (art. 650); c) en tercero, desde un punto de vista formal, el auto de apertura produce la
publicidad del procedimiento (art. 649.2º LECrim y arts. 229.2º y 232.2º LOPJ), relativa o para las partes,
frente a las cuales habrá de alzarse la oportuna declaración de secreto instructorio, y absoluta, con respecto
a la sociedad, cuyos miembros podrán asistir a la vista del juicio, todo ello bajo sanción de nulidad (art.
680.1º); d) finalmente, y como efecto directo e inmediato, otorga a las partes en el sumario por delitos
graves dos posibilidades procesales: bien la de plantear un «artículo de previo pronunciamiento» o
excepción procesal, bien formalizar, sin más trámites, el escrito de calificación provisional o de acusación
(arts. 667, 649 y 780.1).
Aunque procedimentalmente el auto de apertura, como su nombre indica, ocasiona la iniciación del juicio
oral, desde un punto de vista exclusivamente técnico o procesal, en realidad todavía no comienza dicha
fase, la cual ha de suceder con la interposición de la pretensión punitiva, en los escritos de calificación
provisional, puesto que, como vamos a examinar enseguida, entre el auto de apertura y la deducción de la
pretensión, cabe todavía la posibilidad de que el tribunal dicte un ulterior sobreseimiento, si prosperase
alguna «cuestión previa».
Procesalmente, pues, el auto de apertura del juicio oral, en el sumario ordinario, no obstante su
denominación, se sitúa dentro de la fase intermedia.

III. LAS CUESTIONES PREVIAS

1. Naturaleza jurídica
Bajo el rótulo «de los artículos de previo pronunciamiento» contempla el título II del Libro III de la LECrim
(arts. 666-679) todo un conjunto de presupuestos procesales, cuyo tratamiento procedimental fue construido
a imagen y semejanza de las antiguas excepciones «dilatorias» del derogado juicio ordinario de mayor
cuantía.
Constituyen, pues, los «artículos de previo y especial pronunciamiento» o cuestiones previas, auténticos
presupuestos procesales que han de ser denunciados por las partes y resueltos por el órgano
jurisdiccional, con carácter previo al juicio oral, en una audiencia preliminar (con una función similar a la
«comparecencia previa» juicio civil ordinario) a fin de poder obtener la concentración del juicio oral,
eliminando «a limine» [se emplea para expresar el rechazo de una demanda, o recurso, cuando ni siquiera
se admite discusión, por no ajustarse a Derecho] tales obstáculos procesales.

2. DETERMINACIÓN
La determinación de las cuestiones previas la realiza el artículo 666 de la LECrim que, no obstante su
redacción literal («serán tan solo objeto de artículos de previo pronunciamiento…»), no contiene «numerus
clausus» de cuestiones previas alguno, tal y como vamos a examinar enseguida, distinguiendo, a tal efecto,
las cuestiones procesales, de las materiales:

A) Procesales

a) «Declinatoria de jurisdicción»
Al amparo de esta cuestión puede evidenciarse la ausencia de los siguientes supuestos procesales:
a) La falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer del hecho punible (art. 23 LOPJ) o
de la Jurisdicción ordinaria, frente a la castrense, a los efectos de suscitar el oportuno conflicto de
jurisdicción (arts. 38-39 LOPJ).
b) Cuestiones de competencia territorial entre órganos jurisdiccionales del mismo grado (el art. 52
LOPJ prohíbe los conflictos entre órganos superiores y subordinados).
c) La incompetencia objetiva por razón de la persona, cuando el imputado goce de algún
aforamiento.
d) Incompetencia objetiva por razón de la materia y procedimiento inadecuado. Con respecto a la
falta objetiva de competencia ningún problema debe existir, habida cuenta de que los arts. 14.3º y
781.1 extienden la competencia del órgano judicial a todas las faltas conexas, sean o no
«incidentales», pero en lo atinente al procedimiento aplicable, es un presupuesto procesal cuya
ausencia debe denunciarse con anterioridad y en su momento procesal adecuado (v.gr. en la
conclusión de las diligencias previas o en el primer emplazamiento tras el auto de conclusión del
sumario).
b) «Falta de autorización administrativa»para procesar (art. 666.5ª)
En la actualidad esta prerrogativa es tan sólo reclamable con respecto a los miembros de las Cámaras
legislativas dentro de su mandato legislativo y en el ejercicio de sus funciones (art. 71.2º CE). El
procedimiento del suplicatorio se determina en los arts. 11-14 del Reglamento del Congreso de los
Diputados, de 10 de febrero de 1982 y en el art. 22 del Reglamento del Senado, de 26 de mayo de 1982
(véase Lec. 38.III).

B) Materiales

a) «Cosa juzgada» (art. 666.2º)

Para que pueda prosperar esta cuestión previa se requiere, de un lado, la existencia de una sentencia o
auto de sobreseimiento libre y firmes y, de otro, que en el procedimiento penal concurran las clásicas
identidades de la cosa juzgada, si bien, dada la naturaleza del proceso penal, es indiferente la
concurrencia de la identidad subjetiva activa y la de la «causa petendi». Para que deba apreciarse, incluso
«ex oficio», el incumplimiento de este presupuesto procesal es suficiente que concurra la identidad subjetiva
pasiva (esto es, la del condenado e imputado), de un lado y la identidad objetiva o del hecho punible, de
otro.

b) «Prescripción» (art. 666.3ª)

Aun cuando el artículo 666.3ª tan solo contemple expresamente la prescripción del delito (art. 130.5 CP) no
existe ninguna dificultad en entender también incluida la prescripción de la pena (art. 130.6 CP).
A diferencia de la prescripción civil, (que integra una auténtica excepción procesal y exige, por tanto, la
previa alegación en el proceso por la parte interesada), al constituir una causa de extinción de la
responsabilidad penal, ostenta naturaleza material y, como consecuencia de la prevalencia del derecho
fundamental a la libertad (arts. 1.1 y 17 CE), es de orden, por lo que no es necesario que la prescripción sea
expresamente alegada por las partes, para poder ser tomada en consideración por el tribunal, quien, al igual
que las demás causas de exclusión de la penalidad, las ha de examinar de oficio, incluso dentro de la
instrucción y sin necesidad de esperar al planteamiento de los artículos de previo pronunciamiento o de las
cuestiones previas en el abreviado.
Para el cómputo de la prescripción, véanse los artículos 131 y 133 del Código Penal, teniendo en cuenta la
posibilidad de interrupción que establece el artículo 133.2 (vide. al respecto las Lecciones 12.II.4.B.b y
18.1.2).

c) «Amnistía e indulto» (art. 666.4ª)

Recoge aquí el precepto las causas de extinción de la responsabilidad penal previstas en el art. 130.3 del
Código Penal.
Al haber abolido la Constitución los indultos generales, es difícil que el indulto pueda ser invocado como
artículo de previo pronunciamiento, pues los especiales requieren previamente una sentencia de condena.
Se rige el indulto por el artículo 62.i) de la Constitución, la Ley de 18 de junio de 1870, el Decreto de 22 de
abril de 1930 y la Ley 1/1988, de 14 de enero.

d) Nulidad de actuaciones
Junto al catálogo de cuestiones previas relacionado en el artículo 666, todavía la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha admitido la posibilidad de plantear como artículo de previo pronunciamiento la «nulidad de
actuaciones», siempre y cuando se trate de infracción de normas imperativas, causantes de indefensión.
Para su alegación no es necesario (como no podía resultar menos, ante la imprevisión legal) invocar cauce
alguno de los previstos en el artículo 666, sino directamente los arts. 238 y ss. LOPJ sobre la nulidad de los
actos procesales.

3. LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO

A) De conformidad con la redacción de los artículos 667 («podrán proponerse…») y 668 («el que haga la
pretensión…») de la LECrim es evidente que las cuestiones previas tan solo pueden promoverse a
instancia de parte, es decir, de la defensa o el Ministerio Fiscal. El tribunal, que hasta este momento podía
de oficio apreciarlas y pronunciar el oportuno auto de sobreseimiento, a partir de la apertura del juicio oral
habrá de esperar a que las partes las propongan en los artículos de previo pronunciamiento, sin perjuicio de
poder examinarlas en el juicio oral.

B) Naturalmente el procedimiento para la resolución de las cuestiones previas tan sólo podrá suscitarse en
el único proceso que prevé esta posibilidad, esto es, en el común ordinario.
En el proceso penal abreviado tales cuestiones pueden plantearse oralmente en la comparecencia previa
ubicada al inicio de la sesiones del juicio oral (art. 786.2), siendo solucionados en el acto por el Juez de lo
Penal o la Audiencia Provincial.
Se trata de un procedimiento incidental con fase de alegaciones (arts. 668-669) y fase probatoria limitada
(con prohibición de la testifical: art. 672.2º), en la que, dada la naturaleza de las cuestiones previas en tanto
que presupuestos procesales, es decisiva la prueba documental (arts. 670-672).
Finalizada la fase probatoria, ha de abrirse la vista para informe oral (art. 673), debiendo el tribunal resolver
la cuestión al día siguiente de dicha vista (art. 674).

4. RESOLUCIÓN Y EFECTOS

A) En orden a la resolución de las cuestiones, si fueren varias las planteadas, en primer lugar, se resolverá
la que produzca una resolución absolutoria en la instancia, esto es, la declinatoria (art. 674.2º), si no se
hubiera ya solucionado dentro de la instrucción, y, en segundo, las de fondo, que son todas las demás.
Si estimara la declinatoria, remitirá los autos al órgano que reputara competente (art. 674.3º). Si la
desestimara, confirmará su competencia y seguirá conociendo de la causa (art. 676.1º).
Cuando la cuestión propuesta fuera la del número 5º del artículo 666 («falta de autorización administrativa»)
y el tribunal la estimase, solicitará el oportuno suplicatorio, permaneciendo entre tanto el procedimiento en
suspenso, hasta que la Cámara legislativa correspondiente se pronuncie; si lo denegara, habrá de
decretarse la nulidad de las actuaciones y pronunciar un auto de sobreseimiento libre (art. 677.1º y 2º).
En el supuesto de que la cuestión planteada fuera alguna de las contenidas en los números 2º, 3º y 4º del
artículo 666, el tribunal dictará auto de sobreseimiento libre (arts. 675), el cual, al igual que el anterior, habrá
de fundarse en el motivo 3º del artículo 637.

B) Si la resolución fuere desestimatoria de la cuestión suscitada y con independencia del ejercicio de los
recursos, dispone el artículo 678 que «las partes podrán reproducir en el juicio oral, como medios de
defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la declinatoria».
Por consiguiente, los autos resolutorios de tales cuestiones sólo producirán efectos materiales de cosa
juzgada si fueren estimatorios de las mismas y distintos a la «declinatoria de jurisdicción». En cualquier otro
caso, se podrán articular como «defensas» en los escritos de calificación provisional y acumularlas a la
cuestión de fondo.

IV. EL PROCEDIMIENTO DEL JUICIO ORAL

Aun cuando el juicio oral formalmente comience con el auto de apertura, desde un punto de vista material,
dicha fase tan sólo sucede con la presentación de los escritos de calificación provisional, pues, sin
acusación no puede existir juicio, y, como hemos tenido ocasión de examinar, todavía puede truncarse la
apertura del juicio oral, de prosperar un artículo de previo pronunciamiento.
El juicio oral se inicia, pues, con los escritos de acusación y defensa y finaliza mediante sentencia, sin que
el tribunal, a partir del trámite de calificación, pueda utilizar ya la fórmula del sobreseimiento (arts. 144,
742.1 in fine).
Pero, dentro de esta importante fase, en donde ha de transcurrir la actividad probatoria, pueden distinguirse
las siguientes subfases o trámites: la conformidad, actos previos al juicio, ejecución de la prueba,
conclusiones definitivas, informes, última palabra y sentencia.

1. LA CONFORMIDAD
Como se ha explicado en la Lección anterior, procedimentalmente la conformidad, en el proceso común, se
sitúa en dos estadios claramente diferenciados: a) en el plazo conferido a la defensa para formular su
calificación provisional, y b) al inicio de las sesiones del juicio oral.

2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO

Los actos preparatorios del juicio oral tienen por finalidad obtener la concentración de la sesión o sesiones
del juicio oral y abarcan la proposición, admisión y práctica anticipada de la prueba, la recusación de peritos,
el señalamiento del juicio oral y las citaciones de testigos y peritos.
Con respecto a la proposición de la prueba, ha de efectuarse en los escritos de calificación provisional, en
los que se especificarán, tanto los medios de prueba, como las listas de testigos y peritos, indicando la parte
proponente, si deben o no ser citados de oficio (arts. 656-657). Asimismo, en su caso, podrán solicitar la
práctica anticipada de la prueba (art. 657.3).
Presentadas las calificaciones, el tribunal dictará auto declarando realizada la calificación y la causa pasará
al ponente para el examen de las pruebas (art. 658). En este momento comienza la fase de admisión, que
finaliza declarando su pertinencia o, por el contrario, rechazando, por dicha causa o por falta de necesidad y
siempre mediante resolución motivada, determinados medios de prueba (art. 659), en cuyo caso, la parte
gravada habrá de formular la pertinente «protesta», si desea, en su día, ejercitar el oportuno recurso de
casación por quebrantamiento de forma (art. 850.1).
Con anterioridad a la fase de admisión de la prueba, y más concretamente dentro de los tres días siguientes
a la recepción por la parte del escrito de calificación y lista de peritos de la contraria, podrá recusar a los
peritos por alguna de las causas del art. 468 (art. 662).
En el mismo auto de admisión de la prueba el Letrado de la Administración de Justicia fijará el
señalamiento del día para la celebración del juicio oral, atendiendo a los criterios contemplados en el
número 6o del art. 659 (introducido por la Ley 13/2009), a saber: «1º. La prisión del acusado; 2º. El
aseguramiento de su presencia a disposición judicial; 3º. Las demás medidas cautelares personales
adoptadas; 4º. La prioridad de otras causas; 5º. La complejidad de la prueba propuesta o cualquier
circunstancia modificativa, según hayan podido determinar una vez estudiado el asunto o pleito de que se
trate».
Verificado el señalamiento, el tribunal, de un lado, dispondrá lo necesario para que el procesado, que esté
en situación de preso, sea conducido a su presencia el día de la celebración del juicio (art. 664); junto a la
anterior citación del Letrado de la Administración de Justicia expedirá, de otro, también los exhortos y
mandamientos necesarios para que los testigos y peritos, que hayan de ser citados judicialmente, acudan el
día del señalamiento (art. 660). El art. 661 contempla las sanciones económicas y penales (el testimonio por
obstrucción a la justicia) frente a los testigos y peritos que no comparezcan a dicho llamamiento.
El art. 665 prevé la posibilidad (de escasa utilización en la práctica) de que el juicio oral haya de celebrarse
en un lugar distinto al de la sede del Tribunal, en cuyo caso lo pondrá en conocimiento del Ministerio de
Justicia.

3. LAS SESIONES DEL JUICIO. EJECUCIÓN DE LA PRUEBA Y FACULTADES DEL TRIBUNAL

a) La primera decisión que ha de adoptar el tribunal, con anterioridad a la celebración de las sesiones del
juicio oral, es la de pronunciarse acerca de la de los debates. A este respecto dispone el art. 682 que: «El
secreto de los debates podrá ser acordado antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo».
Nada nos dice el precepto sobre el procedimiento a través del cual deba ser adoptada esta decisión. Debido
a su manifiesta incidencia constitucional (art. 24.2: derecho a un proceso público y 120.1) es aconsejable
que, con anterioridad, en los mismos estrados, se oiga a las partes acerca de su procedencia a fin de que
puedan manifestar lo conveniente, de todo lo cual el Letrado de la Administración de Justicia debe levantar
acta, si bien el art. 743.2 exime al Letrado de la Administración de Justicia de su intervención en el juicio que
haya de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.
La regla general ha de ser, por imperativo constitucional, la de la publicidad del juicio disponiéndose el
secreto para la sociedad, cuando la absoluta publicidad pueda lesionar algún derecho fundamental (sobre
todo, los derechos a la intimidad y al honor) o puedan lesionarse bienes o intereses de algún menor.
La Ley 4/2015 ha reformado el art. 801 en el sentido de proteger la intimidad de las víctimas y de los
menores, así como la seguridad y el orden público, permitiendo, previa audiencia de las partes que el juicio
transcurra a puerta cerrada. Asimismo, podrá disponer la prohibición de divulgación de la identidad e
imágenes de la víctima, prohibición que se convierte en imperativa cuando se tratare de menores.
Si el tribunal dispusiera el secreto de las actuaciones, el público despejará la sala, permaneciendo en ella
exclusivamente las partes materiales y sus respectivas representaciones y defensas (art. 681).

b) Adoptada la decisión en torno al juicio público o «a puerta cerrada», el Letrado de la Administración de

Justicia velará por que se encuentren en los estrados las piezas de convicción y el Presidente declarará
abierta la sesión (art. 688.1).
Puesto en pie el acusado (art. 685), a quien previamente se le habrán de quitar las «esposas» (porque, de
otro modo, podría declarar bajo coacción: art. 389.3), el Presidente le formulará las «preguntas generales de
la Ley» que se contienen en el art. 388, con la sola excepción, debido a la vigencia de la presunción de
inocencia, de la de si fue procesado anteriormente. Por el contrario, se le preguntará acerca de si tiene
causas pendientes y si fue o no condenado, así como si conoce la acusación formulada contra él (art. 24.2
CE).
A continuación y, si el delito calificado lo fuera por una pena inferior a seis años de privación de libertad,
sucederá el trámite de la conformidad, con respecto al cual el Presidente le preguntará, si se conforma o
no con la pena superior, solicitada por las partes acusadoras, ilustrándole, de una manera para él inteligible,
de las consecuencias o efectos de dicha decisión.
Este trámite de la conformidad se regula por las disposiciones contenidas en los arts. 688-700.
Acto seguido, y no obstante la imprevisión legal, comienza el interrogatorio del acusado, con respecto al
cual y a la ejecución de todas las pruebas personales nuestra práctica forense, con un excelente criterio,
secundó desde siempre el sistema de la «cross examination»: el Presidente concederá la palabra, en primer
lugar, al Ministerio Fiscal, después a los acusadores particulares y, finalmente a la defensa del acusado y la
del responsable civil a fin de que interroguen al acusado.
Este mismo orden de preguntas directas es válido para los demás intervinientes en la prueba (declaración
del ofendido, testigos y peritos).

c) Dentro de esta fase de ejecución de la prueba el Presidente del Tribunal ostenta importantes facultades
en orden a dirigir los debates, intervenir directamente en la actividad probatoria y en la policía de vistas.
De este modo, puede disponer la suspensión del juicio cuando estimare que las partes, por causas
independientes a su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas (art. 745). En sus funciones de
«moderador», ha de dirigir los debates, cuidando, sin coartar nunca el derecho de defensa, de que no se
produzcan discusiones impertinentes o inútiles (art. 683).
Asimismo, puede el tribunal disponer de oficio la práctica de todo medio de prueba que sea pertinente (art.
729), así como ordenar su Presidente la diligencia de «careo» (art. 729.1); está, en particular, autorizado,
con independencia de las «generales de la ley», a formular preguntas a los testigos para un mejor
descubrimiento de la verdad material (art. 708.2) o a solicitarles explicaciones acerca de la eventual
discordancia entre la declaración prestada por el testigo en el sumario y en el juicio oral (art. 714. 2); cuidará
de que a los testigos no se les formulen preguntas (art. 709), etc.
Finalmente, le corresponde también al Presidente cuidar de que se guarde la compostura y el orden público
en la celebración del juicio oral. Los intervinientes en la prueba habrán de declarar «de pie» (art. 685), no
pudiendo el público efectuar muestras de aprobación o desaprobación (art. 686). Podrá imponer sanciones
disciplinarias a quienes alteraren el orden, estando facultado para disponer la detención de una persona
cuando tales desórdenes fueran constitutivos de delito (art. 684) o incluso expulsar de la sala al acusado
cuando reincida en una actitud de alteración del orden (art. 687).

4. CONCLUSIONES DEFINITIVAS Y ARTÍCULO 733

Una vez realizada la actividad probatoria, la siguiente fase la constituye la de conclusiones, que tienen por
objeto fijar de una manera definitiva las respectivas pretensiones, pudiendo sugerir, asimismo, el tribunal
nuevas tesis jurídicas, pero respetando la congruencia y sin provocar indefensión.

5. INFORMES, ÚLTIMA PALABRA Y SENTENCIA

Formalizadas las conclusiones, el Presidente concederá la palabra, a las partes a fin de que oralmente
realicen sus respectivos informes (art. 734.1). Hará uso de la palabra, en primer lugar, el Ministerio Público y
los acusadores, públicos y privados; a continuación, el actor civil, si lo hubiere, y, por último, los defensores
de los acusados y de los responsables civiles (arts. 734. 1, 735-737).
A continuación el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia (art. 740), la cual habrá de
redactarse por escrito, publicarse dentro de los tres días siguientes (art. 203) y notificarse a los ofendidos y
perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. 742.IV).

V. LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL

El juicio oral ha de realizarse con «unidad de acto», pues, si se efectuara en una multiplicidad de sesiones
distanciadas temporalmente, se borrarían de la memoria de los Magistrados el contenido de las
declaraciones, las impresiones y recuerdos, que han ocasionado los intervinientes en la prueba. Por esta
razón, la oralidad e inmediación judicial exigen que el juicio transcurra con dicha unidad de acto y, por la
misma, de un lado, el art. 744 exige que «abierto el juicio oral continuará durante todas las sesiones
consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión» y, de otro, el art. 749 sanciona con la nulidad del
juicio la infracción de dicho principio: «cuando por razón de los casos previstos en los números 4 y 5 del
artículo 746 haya de prolongarse indefinidamente la suspensión del juicio, o por un tiempo demasiado largo,
se declarará sin efecto la parte del juicio celebrada, y se citará a nuevo juicio para cuando desaparezca la
causa de la suspensión o puedan ser reemplazadas las personas reemplazables. Lo mismo podrá acordar
el Tribunal en el caso del número 6, si la preparación de los elementos de prueba o la sumaria instrucción
suplementaria exigiere algún tiempo».
Por dicho plazo o «tiempo demasiado largo» de suspensión, entiende la jurisprudencia, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 788.1.II, el superior a treinta días, si bien se han sucedido macro juicios que han
excedido dicho tiempo.
Pero, no obstante tales prescripciones, lo cierto es que, en ocasiones, y por razones que nada tienen que
ver con la voluntad del tribunal o de las partes, suceden hechos externos e impredecibles que han de
motivar la suspensión del juicio oral.
De las causas de suspensión se ocupan los arts. 745 y 746, que contemplan las causas de suspensión del
juicio, las cuales pueden ser sistematizadas del siguiente modo:

A) Por causa de fuerza mayor

Cuando algún Magistrado, el defensor o el acusado enfermaren repentinamente (art. 746.4 y 5).

B) Imposibilidad de práctica de la prueba

Por incomparecencia de los testigos (art. 746.3), que la jurisprudencia extiende también a los peritos. Pero,
para el éxito de esta petición, es necesario: 1º) que se haya propuesto y admitido la prueba del testigo o
perito; 2º) que ante su incomparecencia, la defensa formule protesta a la que ha de incorporar las preguntas
que había de formularle; 3º) que la prueba sea necesaria, relevante y no redundante, y 4º) que se hayan
agotado razonablemente todos los medios para obtener la comparecencia del testigo o perito. Ha de
proceder la suspensión, tratándose de la incomparecencia de la víctima en un delito contra la libertad sexual
y, en general, ante la ausencia de un testigo directo, si no existiera otra prueba más que la indiciaria.

C) Ruptura de la concentración
De las pruebas en la sede del tribunal a causa de la necesidad de practicar alguna de ellas fuera de dicha
sede (art. 746.2), lo que sucederá en la inspección ocular, reconstrucción del hecho o toma de declaración
en su domicilio a un testigo impedido o enfermo.

D) Conexidad jurídica
Por la aparición de cuestiones incidentales, que no puedan decidirse en el acto (art. 746.1).

E) Conexidad fáctica y posible vulneración del derecho de defensa

Por la aparición sorpresiva de nuevos hechos punibles en el juicio oral que exijan una «sumaria instrucción
complementaria» (art. 746.6), la cual no comprende las retractaciones del propio acusado en una
determinada estrategia procesal, ni las novedosas declaraciones de un testigo que no incorporan hecho
nuevo alguno, sino cuando de la ejecución de la prueba surja la sospecha de comisión de un nuevo hecho
punible que no ha sido objeto de instrucción y de acusación.

F) Vulneración del derecho de defensa

Por falta de preparación de la defensa en la prueba, a causa de motivos independientes de su voluntad (art.
745), lo que acontecería, en este último caso, por una renuncia sobrevenida, precipitada y legítima del
Abogado defensor, por falta de remisión de los documentos pedidos, la ausencia de citación de testigos y
peritos, la no preparación de una prueba pericial, etc.
La suspensión del juicio puede suceder de oficio o a instancia de parte. El tribunal puede suspender de
oficio en los supuestos contemplados en los números 1, 2, 4 y 5 del art. 746, es decir, en los que hemos
denominado «fuerza mayor» por enfermedad y ruptura de la concentración de la prueba en la sede del
tribunal. En los demás casos, la suspensión habrá de solicitarse expresamente por la parte interesada (art.
747), aportando en el acto los documentos justificativos de la causa invocada, que, si fuera la abusivamente
utilizada la de incomparecencia de testigos, habrá de acompañarse el pliego de preguntas y demostrar al
tribunal su necesidad para la correcta integración de los hechos probados (pues, como se ha dicho, no es
suficiente que la prueba se haya declarado pertinente) y, si el tribunal no accediera a la suspensión, deberá
manifestarse la oportuna protesta, todo ello como presupuestos indispensables para recurrir en casación.
El tiempo de la suspensión ha de ser el prudencial que el tribunal determine en la fijación de su término, que
habrá de plasmar en el pertinente auto (art. 748.I), sin que, como regla general, pueda exceder de treinta
días, puesto que, como se ha dicho, si fuere superior habrá que volver a realizar de nuevo la totalidad del
juicio oral (art. 749), lo que ha de acontecer en el caso de que haya de practicarse una «sumaria instrucción
complementaria», ya que, si dicha suspensión obedeciera a la entrada de un nuevo hecho punible en el
juicio oral, lo procedente ha de ser, una vez efectuada esa nueva instrucción para ese nuevo hecho, que las
partes deduzcan nuevos escritos de acusación y de defensa en relación a la totalidad del objeto del juicio
oral.
En tales casos de suspensión por los motivos del art. 746, el señalamiento lo efectuará el Presidente,
cuando pueda realizarse en el acto, teniendo en cuenta la agenda programada de señalamientos. En los
demás, lo efectuará el Letrado de la Administración de Justicia (art. 788.1, redactado por la Ley 13/2009).
Contra los autos de suspensión no cabe ejercitar recurso alguno (art. 748.II), sin perjuicio de impugnar por
este motivo la sentencia definitiva.

LECCIÓN 35: LOS ACTOS DE PRUEBA

I. CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LOS ACTOS INSTRUCTORIOS Y NOTAS ESENCIALES
Por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar la evidencia
necesaria para obtener la convicción del juez o tribunal decisor sobre los hechos por ellas afirmados,
intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las
garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de
medios lícitos de prueba.
La actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales y, de entre ellos, fundamentalmente a las partes.
Como consecuencia de la vigencia del principio de aportación, consustancial al sistema acusatorio, a las
partes les corresponde, no sólo la introducción de los hechos a través de los «escritos de calificación», que
son los genuinos actos de aportación fáctica en los que las partes delimitan el tema de la prueba, sino
también la proposición (arts. 656, 657 y 728) y ejecución de la prueba, formulando las correspondientes
preguntas a testigos y peritos (arts. 708.1º y 724) («iudex iudicare debet secundum allegata et probata
partium» [quien resuelve lo ha de hacer con base en lo alegado y probado por las partes]).
Pero, en el proceso penal, el tribunal está obligado a descubrir la «verdad» histórica o material y no
necesariamente coincidente, por tanto, con la que las partes pudieran representarle («verdad formal»). Por
esta razón, la LECrim establece una serie de correcciones al principio de aportación en beneficio de su
modelo dialéctico, el de investigación. De este modo, las partes no son dueñas de la apertura del
procedimiento a prueba, debiéndose en cualquier caso, y si no hubiera conformidad, disponer el inicio de las
sesiones del juicio oral (art. 701); asimismo, el tribunal puede de oficio proponer la práctica de los medios de
prueba (art. 729.2º), formular su Presidente preguntas a los intervinientes en la misma (cfr. la obligación de
«esclarecimiento» del artículo 708.2º), disponer de oficio la diligencia de careo (art. 729.1º) o examinar el
Tribunal también de oficio la prueba documental (art. 726).

II. TEMA, CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A) Tal y como ya se ha reiterado, a las partes incumbe determinar el «thema probandi» [responde al
interrogante de qué hechos deben ser probados en un proceso concreto] mediante la afirmación de los
hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la pretensión penal,
afirmaciones que han de efectuar en los escritos de calificación provisional o de acusación y que han de
recaer sobre hechos que han de haber sido introducidos de algún modo en la fase instructora (art. 649. 1º y
4º).
La determinación, pues, por las partes del tema de la prueba en tales escritos reviste singular importancia,
por cuanto, en primer lugar, el tribunal podrá repeler aquellos medios de prueba que, propuestos en los
escritos de acusación y de defensa, ello no obstante, no guarden relación alguna o sean impertinentes,
innecesarios o inútiles con el tema de la prueba (arts. 659, 792.1º); en segundo, tampoco podrá el tribunal
disponer de oficio la ejecución de medios de prueba, cuyo objeto no se adecue al tema propuesto (art.
729.2º) y, finalmente, estará autorizado el Presidente a repeler aquellas preguntas, realizadas por las partes
a los intervinientes en la ejecución de la prueba, que, por la misma razón, pudieran resultan impertinentes.
La correlación entre el tema de la prueba y la actividad probatoria se salvaguarda con los motivos de
casación por quebrantamiento de forma de los números 1º, 3º y 4º del artículo 850.

B) Si el tema de la prueba nos indica el objeto de la misma (los hechos controvertidos), las normas de la
carga de la prueba nos establecen a cuál de las partes, si a la acusación o a la defensa, le corresponde
realizar la actividad de la prueba sobre tales hechos controvertidos (carga de la prueba en sentido formal) o
cuál de ellas ha de soportar los efectos desfavorables de la sentencia en el supuesto de que alguno de los
citados hechos no resultara suficientemente probado en el juicio (carga de la prueba en sentido material).
Pero, en el proceso penal, debido, de un lado, a la vigencia del principio de investigación y a la
obligación, que tiene el tribunal, de esclarecimiento de los hechos, de otro, a la sumisión del Ministerio
Fiscal al principio de legalidad, que ha de vincularle, tanto a pedir la condena del culpable, como la
absolución del inocente y, sobre todo, como consecuencia de la aplicación directa e inmediata de la
presunción de inocencia, puede afirmarse que no existe carga de la prueba en sentido formal.
La vigencia, pues, de esta última garantía constitucional ha de producir, en primer lugar, un traslado de la
carga de la prueba sobre las partes acusadoras, que han de acreditar en el juicio oral sus hechos
constitutivos, sin que se le pueda obligar nunca a la defensa a una «probatio diabólica» de los hechos
negativos; por consiguiente, sin la prueba de tales hechos (y con independencia de que la defensa pruebe o
no sus hechos impeditivos, extintivos o excluyentes) no cabe imponer sentencia condenatoria alguna. Pero,
una vez probados los de la acusación, la defensa, para obtener una sentencia absolutoria, tiene la carga de
la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.
En segundo lugar, dicha actividad probatoria de las partes acusadoras ha de ser suficiente para desvirtuar
la presunción de inocencia (o, como señala la jurisprudencia mayoritaria del TC y la unánime del TS: «es
necesario un mínimo de actividad probatoria»), no pudiendo entenderse por actividad mínima o suficiente la
utilización de meros actos de investigación (v.gr.: el atestado), que, en pureza, no constituyen medios de
prueba.
Finalmente, y en el supuesto de que se infringiera la anterior doctrina legal, podrá obtenerse, por la vía de
los recursos y, en última instancia, a través del amparo constitucional, el restablecimiento de la presunción
de inocencia.
C) Una vez realizada la actividad probatoria, debe, tal como se ha reiterado, el tribunal apreciar «según su
conciencia» las pruebas practicadas en el juicio oral (art. 741.1).
Lo que viene a consagrar el referido precepto, como es sabido, es el sistema de libre valoración de la
prueba, el cual no significa libre arbitrio, ni posibilidad de entrada en la mente del tribunal de la «ciencia
privada», sino, antes al contrario, la valoración ha de versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio
practicado en el juicio oral, (aunque excepcionalmente, tal y como se ha señalado, pueda el tribunal
fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora anticipada o preconstituida, pero, en modo
alguno, sobre meros actos de investigación); en segundo lugar, tampoco puede basar su sentencia en la
prueba obtenida ilícitamente o con violación de las garantías constitucionales; finalmente, la valoración de
la prueba se ha de realizar con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la «sana
crítica», lo que conlleva la obligación (máxime si se trata de la denominada prueba indiciaría) de razonar el
resultado probatorio en la «declaración de hechos probados».
El tribunal de instancia es, pues, con las anteriores limitaciones, soberano en la apreciación de la prueba,
sin que pueda el TS, ni el TC sustituirlo en la función de valoración de la prueba, la cual, como exigencia del
principio de inmediación, ha de corresponder exclusivamente a quien ha presenciado la actividad probatoria,
esto es, al tribunal sentenciador.
Por el contrario, si dicho tribunal infringiera las anteriores reglas de acotamiento de la actividad probatoria,
de determinación de los distintos medios probatorios en los que ha de basar cada una de sus declaraciones
de hechos probados o de razonamiento de su resultado, quedará expedito el recurso de casación por «error
de hecho en la valoración de la prueba» (art. 849.2º) y, subsidiariamente, el de amparo.

III. ACTOS DE PRUEBA LIMITATIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Debido a la relevante circunstancia de que en el proceso penal suele estar comprometido el derecho a la
libertad del art. 17 CE y que, para averiguar la verdad material, en ocasiones, se hace necesario restringir
determinados derechos fundamentales, que, por recaer sobre los derechos del hombre más preciados, tanto
la Ley, como la jurisprudencia someten la legalidad de su adopción al cumplimiento de especiales requisitos
y garantías, cuya inobservancia por parte de la Autoridad o funcionario puede estar sometida, bien a una
sanción material como lo es el nacimiento de la oportuna responsabilidad penal (así, la contenida en los
Títulos VI, VII, X y XXI del CP), bien a una sanción procesal, conforme a la cual el valor del acto ilícito
vulnerador de un derecho fundamental queda reconducido al de los meros actos de investigación y, en
cuanto tales, inidóneos para poder fundamentar una sentencia de condena o se degenera en un acto de
prueba de valoración prohibida por el Tribunal sentenciador.

IV. LA PRUEBA DE VALORACIÓN PROHIBIDA

Del objeto de la valoración de la prueba hay que extraer, en cualquier caso, los supuestos de prueba ilícita y
de prueba prohibida.
Aunque ambos términos, prueba ilícita y prueba prohibida, suelan utilizarse indistintamente, en realidad,
entrañan conceptos diferentes. La prueba ilícita es la que infringe cualquier Ley (no sólo la Fundamental,
sino también la legislación ordinaria), en tanto que la prueba prohibida es la que surge como consecuencia
de la violación, en su adopción o en su ejecución, de las normas constitucionales tuteladoras de los
derechos fundamentales. Asimismo, se diferencian por sus efectos: mientras que la prueba ilícita puede dar
lugar a una nulidad de actuaciones, la prueba inconstitucional lo que origina es, bien la exclusión, al inicio
del juicio oral (en la comparecencia previa del art. 786.2), del medio probatorio conculcador del derecho
fundamental, bien la prohibición de valoración, en la sentencia, de ese bien la exclusión de ese resultado
probatorio, que podrá entrañar incluso la absolución del acusado, pero sin que ocasione nulidad procesal
alguna.
A la prueba prohibida se refiere expresamente el segundo apartado del art. 11 LOPJ, según el cual «no
surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales».
Del referido precepto claramente se infiere, pues, que el ámbito de la prohibición de valoración no se
extiende a cualquier supuesto de prueba ilícita, sino única y exclusivamente, a la que haya infringido alguna
norma constitucional y tuteladora de los derechos fundamentales.

V. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
El procedimiento probatorio consta de tres fases claramente diferenciadas: la de proposición, la de admisión
y la de ejecución de la prueba.

A) La fase de proposición sucede con la redacción de los escritos de calificación provisional o de

acusación y defensa en los que cada una de las partes, sin tener que solicitar la apertura del procedimiento
a prueba, reflejarán los medios de prueba, cuya práctica en el juicio oral se pretende, adjuntarán las listas
de testigos y peritos con determinación de su domicilio e indicarán si deben ser citados por el juez o tribunal
o si, por el contrario, la parte proponente se encargará de su comparecencia en el juicio, así como habrán
de solicitar del juez o tribunal la práctica de los mandamientos o actos de auxilio judicial que se estimen
necesarios (arts. 656, 657, 790.5º).
Tratándose de la prueba pericial, puede impugnarse el informe pericial practicado en la instrucción y
proponer este medio de prueba. Si se pretende la exhibición del cuerpo del delito o de las piezas de
convicción, también habrá de solicitarse en dichos escritos. Finalmente, en el caso de la prueba documental,
deben determinarse los documentos que habrá de examinar de oficio el tribunal (sin que se pueda dar «por
reproducida» toda la documental del sumario) y aquellos que, por constituir una prueba preconstituida o
anticipada, deban ser leídos en el juicio oral.
Ello no obstante, en el ámbito del proceso penal abreviado y en el del procedimiento ante el Jurado la
proposición de prueba puede seguir un orden escalonado. Así, en el abreviado, con independencia de la
articulada en los escritos de acusación y defensa, la proposición de la prueba documental y cualquier
prueba «que pueda practicarse en el acto» puede efectuarse al inicio de las sesiones del juicio oral (arts.
793.2º). Si el acusado o el tercero responsable no presenta escrito de defensa puede solicitar la práctica de
prueba antes del comienzo de la vista o en la «audiencia preliminar» (art. 791.1.3º). En el procedimiento
ante el Jurado, además de los escritos de calificación provisional (art. 29.1 LOTJ en relación con el art. 650
LECrim), pueden las partes proponer prueba en los escritos de planteamiento de las cuestiones previas —
art. 36.1.e) LOTJ— y en la fase de alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 45 LOTJ).

B) La fase de admisión se inicia con la recepción de los escritos de calificación por el Magistrado Ponente
o por el Juez de lo Penal y finaliza con la admisión o denegación de los distintos medios de prueba
propuestos (arts. 659, 792.1º y 790.6.5º). En el procedimiento ante el Jurado dicha función corresponde al
Magistrado-Presidente en el «auto de hechos justiciables» —art. 37.c) LOTJ— o en la resolución de las
alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 45 LOTJ).
La admisión de los distintos medios de prueba queda condicionada a que el órgano de enjuiciamiento los
repute pertinentes y necesarios. Son impertinentes los que no se adecúan al tema de la prueba trazado
por los escritos de acusación y de defensa y son innecesarios los que nada acreditan o son redundantes.
La improcedente repulsión de un medio de prueba puede reiterarse al inicio de las sesiones del juicio oral
(en el procedimiento abreviado: art. 793.2º) o constituir motivo de impugnación, para lo cual, si se
pretendiera la interposición del recurso de casación (art. 850.1º) o de «apelación» ante el TSJ en el
procedimiento ante el Jurado (art. 37.C.II), habrá de prepararse mediante la oportuna «protesta».
La indebida denegación de un determinado medio probatorio conlleva la vulneración del derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías, por lo que la fundamentación del recurso de casación
puede efectuarse, tanto por el motivo contemplado en el art. 850.2º, como por el previsto en el art. 850.1º
(«infracción de precepto constitucional»).
En los «juicios rápidos» el Juez de Guardia asume la tarea de efectuar las citaciones necesarias para la
práctica de la prueba propuesta por las partes acusadoras antes de que el Juez de lo Penal se pronuncie
sobre la admisibilidad de la prueba (art. 800.3).

C) La fase de ejecución o práctica de la prueba ha de efectuarse en el juicio oral. Declarada la publicidad (o

secreto, en su caso) del juicio oral, el presidente dispondrá que el acusado «se levante» (art. 685), le
formulará las «preguntas generales de la ley» (art. 388) y, en su caso, le preguntará si se conforma con la
petición más amplia de pena formulada (arts. 688-670). Si no existiere conformidad o no fuere procedente,
se practicará, bajo la «cross examination», el interrogatorio del acusado, formulando, en primer lugar, las
preguntas las partes acusadoras y posteriormente, la defensa; con el mismo régimen se practicará la prueba
testifical y demás medios de prueba.
Excepcionalmente la ejecución de la prueba anticipada (esto es, la que no pudiera practicarse en el juicio
oral) podrá realizarse tan pronto como se solicite en los escritos de acusación y con anterioridad al inicio de
las sesiones del juicio oral —arts. 790.5º.IIIº y 792.1º, arts. 37.c) LOTJ—.

VI. LOS MEDIOS DE PRUEBA

La principal característica de la regulación que la LECrim efectúa de los distintos medios probatorios,
consiste en su regulación parcial y deficiente, habiéndose de integrar sus preceptos con las normas relativas
a los correspondientes actos de investigación, que se contienen en su Libro II («del sumario»). Así, las
declaraciones del acusado se encuentran huérfanas de regulación legal en esta sede del juicio oral,
debiéndose de aplicar directamente las normas relativas a las declaraciones indagatorias y lo mismo
acontece con el reconocimiento judicial, al que la LECrim le dedica un solo precepto (art. 727). La prueba
documental se despacha con dos preceptos (los arts. 726 y 730) y la pericial con tres (los arts. 723-725), por
lo que también hay que suplir esta laguna con las disposiciones pertinentes de la fase instructora. El único
medio de prueba, que ostenta alguna exhaustividad es la testifical (arts. 701-722), si bien, como veremos,
también son muchos los preceptos relativos a las declaraciones de testigos en la instrucción, cuya
aplicación también resulta reclamable en el juicio oral.
En la ejecución de la prueba rige el principio de aportación, de tal suerte que tan sólo se ejecutarán las
pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación (art. 728). Pero esta regla, tiene sus
excepciones en beneficio del principio de investigación, contempladas en el art. 729.

VII. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO

1. INICIO
Una vez abierto el juicio oral, tras la lectura de los extremos contenidos en el art. 701.I y II, el Presidente le
formulará al acusado, quien declarará, al igual que todos los intervinientes, de pie (art. 685), las «preguntas
generales de la Ley»; a continuación y, si el delito tuviera una pena inferior a seis años de privación de
libertad, el Presidente le preguntará al acusado si se conforma con la más alta pena de las solicitadas por
las acusaciones.
Si el acusado no se conformara o si no fuera procedente la conformidad, se pasará a prestarle
interrogatorio, con respecto al cual nada nos dice la LECrim (salvedad hecha de la exigencia de que se
encuentren presentes en el juicio los acusados: art. 731), por lo que, como se ha dicho, hay que integrar
esta laguna legal con las disposiciones contenidas en la fase instructora (arts. 385-409) y los usos forenses.
Desde luego el acusado puede ejercitar su derecho fundamental al silencio. Pero el TS reconoce que el
silencio del acusado en el juicio oral, en ejercicio de su derecho a no declarar, no impide que puedan ser
valoradas las declaraciones prestadas en el sumario, practicadas con observancia de las garantías legales y
constitucionales de esta prueba, siempre y cuando se proceda a la lectura, en el juicio oral, de su
declaración sumarial e incluso, sin proceder a su lectura, por prohibirlo el art. 46.5 de la Ley del Jurado,
siempre y cuando exista confrontación entre tales declaraciones. En cualquier caso el silencio del acusado
puede valorarse junto con otras pruebas.

2. RÉGIMEN
Como se ha dicho en la Lección anterior, nuestra práctica forense, y a diferencia de otros ordenamientos
(así, por ej., en Alemania es el Presidente quien interroga al acusado), desde siempre secundó el sistema
de interrogatorio cruzado: el Presidente concederá la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal, después
a los acusadores particulares y, finalmente a la defensa del acusado y la del responsable civil a fin de que
interroguen al acusado.
El interrogatorio lo efectúan, pues, las partes. Pero al Presidente le asisten plenas facultades para rechazar
preguntas capciosas o sugestivas, cuidando siempre de no coartar el derecho de defensa (art. 683).
Asimismo ejercita la policía de vistas, de tal manera que, si el acusado alterara el orden público, puede
ordenar que se ausente por un cierto tiempo o incluso durante todas las sesiones del juicio oral (art. 687).

3. VIDEOCONFERENCIA
Excepcionalmente, podría el interrogatorio judicial practicarse mediante «videoconferencia». Esta posibilidad
la contempla expresamente el art. 731 bis (redactado por la LO 13/2003). Aunque la norma invoque
«razones de utilidad, seguridad u orden público», en el supuesto del interrogatorio del acusado debe
desecharse la primera y circunscribir esta posibilidad excepcional al peligro de grave alteración del orden
público.
Con todo, ha de tenerse en cuenta que es un derecho fundamental, el que al acusado le asiste, a presenciar
directamente el juicio y ejercitar también su defensa privada, fundamentalmente mediante su exculpación
frente a la acusación en su interrogatorio prestado en el juicio oral, todo ello bajo la inmediación del tribunal.
Por ello, nunca debiera utilizarse esta posibilidad con respecto al acusado, sin perjuicio, de que pueda el
Presidente hacer uso de la facultad contenida en el art. 687 anteriormente mencionada.

VIII. LA PRUEBA TESTIFICAL

1. CONCEPTO
Por prueba testifical ha de entenderse la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas que,
sin participar en él, conocen de la comisión del hecho punible, bien directamente (testigos directos) o por
referencias (testigos indirectos).
También las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical y son hábiles, por sí
solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, en el bien entendido de que, cuando se
erijan en la única prueba de cargo, deberá el tribunal efectuar una cuidada valoración, ponderando su
credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.
2. CITACIONES
Dentro de la fase instructora, el Juez de Instrucción tiene la obligación de apercibir al testigo, que ha
prestado declaración, de su obligación de volver a prestarla, esta vez, en calidad de prueba, en el juicio oral
ante la inmediación del tribunal decisor.
Pero ello no significa que deban prestar declaración exclusivamente los testigos que han sido interrogados
en la instrucción. Las partes son dueñas, en sus escritos de acusación y de defensa, de citar a toda aquella
persona que tenga conocimiento del objeto procesal. A tal efecto, habrán incorporado una lista de testigos
con determinación de sus respectivos domicilios. Si el tribunal los considera pertinentes y necesarios, los
citará para la celebración del juicio oral en el día y hora del señalamiento.
Los testigos acudirán a la sede del tribunal y permanecerán aislados en una sala habilitada a este efecto, en
la que los que hayan declarado no podrán comunicarse con los que deban prestar declaración, ni con otra
persona (art. 704).

3. PRELACIÓN
Una vez efectuado el interrogatorio del acusado, el Presidente ordenará que presten declaración todos y
cada uno de los testigos, cuya prueba haya sido admitida y por el siguiente orden: primero declararán los
testigos propuestos por el Ministerio Fiscal; a continuación los de las acusaciones particulares; acto seguido,
los del actor civil y, finalmente los propuestos por la defensa. La razón del expresado orden, requerido por el
art. 705 en relación con el art. 701, consiste en el principio del proceso penal, derivado del acusatorio,
según el cual la acusación ha de preceder siempre a la defensa.
Dentro de cada grupo de testigos, irán siendo llamados por el Presidente de conformidad con el orden
establecido en cada uno del extremo de proposición de prueba, contenido en los escritos de calificación, si
bien el Presidente puede cambiar dicho orden (art. 701.V y VI).

4. OBLIGACIONES
Si algún testigo incompareciera, podrá la parte interesada instar la suspensión del juicio oral «ex» art. 746.3,
suscitándose el oportuno incidente que habrá de ser resuelto por el Tribunal.
Excepto el Rey, la Reina, el Príncipe heredero y el regente «todos los testigos que no estén privados de
razón» están obligados a declarar, si bien determinadas autoridades pueden hacerlo por escrito (arts. 702 y
703 en relación con el art. 412). Pero la interpretación, que realiza el art. 703.11 de estas últimas
autoridades, es restrictiva, pudiendo el tribunal ordenar que presten declaración oral, siempre y cuando lo
efectúen «de manera que no perturbe el adecuado ejercicio de su cargo». Si el tribunal hubiera admitido su
declaración por escrito, se procederá a dar lectura de ella en el juicio oral.

5. TESTIGOS MENORES
Salvedad hecha de las especialidades referentes a tales autoridades, todos los ciudadanos y residentes
tienen la obligación de comparecer, prestar declaración y decir la verdad, con la única excepción de los
«incapacitados física o moralmente» (art. 417.3), incapacidad que no alcanza a la minoría de edad, si bien
no se prestará juramento al menor de catorce años (art. 706), ni se le someterá a careos (art. 713.II); el
menor de edad además goza del estatuto protector de la legislación de menores, pudiendo el Presidente,
desde disponer el secreto de su declaración o evitar la confrontación visual con el acusado (art. 707) hasta
ordenar su declaración mediante videoconferencia o incluso disponer su no declaración en el juicio, siempre
y cuando exista otra prueba directa y no de referencia.

6. SANCIONES
Si el testigo, se negare a declarar puede de plano el Presidente imponerle una multa de 200 a 5.000 euros,
sin perjuicio de ser imputado por la comisión de un delito de desobediencia grave (arts. 661 y 716).
Pero, si declara y miente, puede ser condenado por delito de falso testimonio. El testigo puede mentir en la
instrucción, en cuyo caso la conducta permanece impune; pero ha de retractarse y decir la verdad en el
juicio oral, pues, de lo contrario, se expone a ser procesado por la comisión de dicho delito (art. 715).

7. RÉGIMEN DEL INTERROGATORIO

El interrogatorio del testigo comenzara con el planteamiento por el Presidente de las «preguntas generales
de la Ley», después de lo cual las partes interrogarán directamente a los testigos en su orden
preestablecido. Pero el Presidente podrá declarar la impertinencia de las preguntas e incluso
contrainterrogar al testigo (art. 708).
Si el Presidente rechazara alguna pregunta por ser impertinente, capciosa o sugestiva, la parte gravada
habrá de formular, a los efectos de los recursos, la oportuna protesta (arts. 709 y 721), en la que además
habrá de hacer constar en el acta las preguntas rechazadas o que deseaba formular.
Las partes podrán solicitar que se le exhiba al testigo el cuerpo del delito a fin de que preste, ante él, su
declaración.
Los testigos pueden también declarar mediante videoconferencia (art. 731 bis).

8. VALORACIÓN
Según la jurisprudencia del TS, el coimputado no es testigo, razón por la cual no puede prestar declaración
en dicha calidad, ni apercibirle con la comisión de un delito de falso testimonio y ello, aun cuando ya hubiere
sido condenado.
El testigo habrá de expresar la razón de lo que dice, fundamentalmente si es un testigo directo o de
referencia (art. 710). La prueba del testigo de referencia es, en principio, válida; pero no puede llegar a
sustituir a la del testigo directo, quien, si no está impedido de comparecer en el juicio, ha de prestar en él su
declaración; en cualquier otro caso, si el tribunal fundara su condena exclusivamente en la declaración del
testigo indirecto, vulneraría la presunción de inocencia.
Si el testigo se contradijera con sus declaraciones sumariales, la parte interesada tiene la carga de solicitar
su lectura (art. 714), en cuyo caso, y sin son sometidas a esa confrontación, posteriormente el tribunal
decisor podrá fundar su Sentencia en dichos actos instructorios.
Como ha sido señalado, la declaración de la víctima no es prueba indiciaría sino prueba directa y ha sido
admitida como prueba de cargo, tanto por la doctrina del TS, como la del TC. Ello no obstante, ha de
resaltarse que, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es necesario que el
Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas: 1º) Ausencia de
incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado; 2º) Verosimilitud; 3º) Persistencia en la
incriminación.
La prueba testifical, como todas las del proceso penal, está sometida al principio de libre valoración. Pero la
LECrim quiso además desterrar los testimonios privilegiados. Por esta razón, el art. 717 dispone que «Las
declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones
testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional».

IX. LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial ha de proponerse, como todos los medios de prueba en los escritos de calificación
provisional, al que se adjuntará la lista de peritos con sus datos de identificación y si han de ser citados por
el tribunal o la parte se encarga de hacerlos concurrir (art. 656 y 657). Si no comparecieran, incurrirán en
una multa de 200 a 5.000 euros, y si tampoco comparecen a la segunda citación, podrán ser procesados
por delito de obstrucción a la justicia (art. 661).
Al igual que de los demás medios de prueba, la pericial también ha podido practicarse ya en calidad de
prueba sumarial preconstituida por la policía judicial o por el Juez de Instrucción, en concepto de prueba
instructora anticipada o de mero acto de investigación. Pues, bien, de todos estos informes periciales, los
únicos que impiden la recusación de los peritos son los actos de prueba sumarial anticipada, por cuanto
dicha prueba no podrá volver a ser practicada en el juicio oral; los demás peritos podrán ser recusados en la
fase intermedia (art. 723).
Tanto la prueba pericial anticipada, como la preconstituida, no entran en el juicio oral como prueba pericial,
sino como documental (art. 788.2.II, con arreglo a la redacción operada por la Ley 38/2002: «tendrán
carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad
y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los
protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas»), con la relevante peculiaridad de que no
puede el tribunal, sin más, proceder a un examen de oficio de tales informes recogidos en los oportunos
documentos oficiales, esto es, no resulta de aplicación el art. 726, sino lo dispuesto en el art. 730, conforme
al cual «podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el
sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio
oral». Para que el tribunal pueda, pues, fundar su sentencia en tales documentos públicos constitutivos de
una prueba pericial anticipada o preconstituida, se hace necesario proceder a la lectura de dichos informes
en el juicio oral.
En el supuesto de la prueba preconstituida, lo que sí pueden las partes es proponer al perito o peritos que
efectuaron el examen y emitieron su informe en la instrucción para que preste declaración, como perito, en
el juicio oral. En tal caso, el perito designado podrá ser recusado al amparo de lo dispuesto en el art. 723.
Los peritos prestarán declaración conjuntamente, respondiendo a las preguntas y repreguntas que les
formulen las partes (art. 724), comenzando, como siempre la acusación y finalizando la defensa. Las
preguntas deben versar: en primer lugar, sobre el reconocimiento de la persona o cosa objeto de su
dictamen, a ser posible en los mismos estrados (art. 725); en segundo, sobre el procedimiento u
operaciones efectuadas para la elaboración del informe, y finalmente sobre las conclusiones que a partir de
los datos, objeto de su reconocimiento, con arreglo a sus máximas de la técnica y de la experiencia
pudieran formular (cfr.: art. 478).
Al igual que los testigos, pueden también los peritos prestar su declaración mediante videoconferencia en
los supuestos contemplados en el art. 731 bis.

X. LA PRUEBA DOCUMENTAL
La prueba documental también ha de aportarse en los escritos de acusación o de defensa, pudiéndose
determinar la oficina pública en la que se encuentren para que el tribunal de oficio los recabe (art. 781.II);
pero también pueden introducirse al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 786.2, que, aunque relativo al
proceso abreviado, en la práctica forense, se ha generalizado a todos los procedimientos) e incluso dentro
del juicio oral «para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración
de un testigo» (art. 729.3).
Ahora bien, debido a la vigencia del principio de imparcialidad de la instrucción y a la función que le es
propia, lo normal es que la práctica totalidad de los documentos se encuentren en el sumario o en las
Diligencias Previas. En tal supuesto, aunque no exista norma alguna que lo imponga, no debe acudirse, en
los escritos de calificación, a la clásica fórmula «por reproducida toda la prueba documental del sumario»,
tal y como sucedía antaño, lo que motivó la primera condena del TEDH al Estado español (caso «Mesegué
y Jabardo»). Por tanto, las partes han de determinar, con el número pertinente de los folios de los autos de
la instrucción, los documentos sobre los cuales pretenden acreditar el tema de la prueba, que les es
favorable.
Sobre la prueba documental rige la regla del «examen de oficio» por el tribunal, establecida en el art. 726,
conforme al cual «El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de
convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la
verdad».
Ahora bien, del tenor literal de dicha norma no cabe extraer la errónea conclusión de que el tribunal pueda
fundar su sentencia en cualesquiera documentos elaborados en la instrucción. Si así fuera, el juicio oral no
serviría para nada, convirtiéndose en un mero apéndice del sumario. Por eso, el art. 741 sienta la regla
contraria, esto es, la de que la regla general ha de ser que el Tribunal base su sentencia «en las pruebas
practicadas en el juicio» o, lo que es lo mismo, bajo la vigencia de los principios de oralidad, publicidad e
inmediación y no mediante la prueba documental que ha de ser la excepción, ya que, de no ser así, el art.
726 se convertiría en el portillo a través del cual entrarían, en calidad de actos de prueba, la totalidad de los
actos de investigación en el juicio oral.
Por ello, tanto el TC, como el TS han sentado la doctrina de que sólo la prueba documental leída en el
juicio oral es susceptible de erigirse en acto de prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia.
Dicha doctrina surgió con ocasión de la interpretación del art. 730, en cuya virtud «Podrán también leerse a
instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas
independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral».
Nótese que el precepto no autoriza a leer en el juicio cualquier documento, sino tan sólo aquellos que
reflejen hechos «irreproducibles». Luego, si no pueden leerse todas las diligencias sumariales, no pueden
nunca erigirse, en sí mismas, en actos de prueba. Es necesario que contengan actos de prueba sumarial
anticipada, preconstituida o actos de investigación que hayan sido sometidos a confrontación, en
virtud de lo dispuesto en el art. 714.

XI. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Un solo precepto, el art. 727, contempla la práctica de la, en la terminología legal, denominada «inspección
ocular», a cuyo amparo puede también solicitarse (siempre en los escritos de calificación provisional) la
práctica de la «reconstrucción del hecho».
Pero la jurisprudencia, desde que se inventó la fotografía, es reacia a practicar esta última prueba, que tilda
de «excepcional» y que, en calidad de prueba preconstituida, se habrá ya efectuado en la instrucción, por lo
que, al igual que los informes periciales, entrará en el juicio oral por la vía de la prueba documental. Si no se
hubiera practicado, debido a la lentitud de nuestra justicia penal, es muy probable que no sirva para nada,
por cuanto habrán ya desaparecido las huellas o vestigios de la comisión del delito.
Como siempre, las prescripciones sobre la inspección ocular contenidas en la instrucción (arts. 326-333)
son de aplicación directa a esta prueba, en virtud de la cláusula de remisión contenida en la regla tercera del
art. 727.
LECCIÓN 36: CONCLUSIONES Y SENTENCIA
I. LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y NOTAS ESENCIALES

Las conclusiones definitivas son actos de postulación mediante los cuales las partes, una vez concluida la
actividad probatoria y a la vista de su resultado, deducen definitivamente sus respectivas pretensiones, sin
que puedan modificar su contenido esencial.
A ellas se refieren los arts. 732 y 788.3, según los cuales, una vez practicada la totalidad de la prueba en el
juicio oral, y a la vista de su resultado, las partes «podrán modificar las conclusiones de los escritos de
calificación».

A) Las conclusiones son, en primer lugar, actos de postulación y, en dicha calidad, corresponden
exclusivamente a las partes. El tribunal no puede de oficio formular «conclusión» alguna, pues violaría el
principio acusatorio («ne procedat iudex ex officio»), sin perjuicio de que pueda sugerir distintas tesis
jurídicas a las partes en el ejercicio de la facultad contenida en el art. 733.

B) El contenido de tales actos se contrae a deducir, tal y como su nombre indica, de un modo «definitivo»,
la pretensión. Constituyen, pues, la última ocasión que las partes tienen para rectificar sus calificaciones
provisionales, una vez verificada la actividad probatoria, y con vista a razonarlas más exhaustivamente en el
informe oral que sucederá con posterioridad a las mismas. Cualquier nueva tesis jurídica, que pretendan
sustentar las partes, habrán de plasmarla en el escrito de conclusiones, porque, de otro modo, se verán
imposibilitados de efectuar dicha incorporación en la instancia o en la casación.

C) Al constituir, pues, la última ocasión de interposición de la pretensión, las conclusiones definitivas son,
antes que las provisionales, las que definen el objeto procesal y crean los límites de la congruencia
penal. El tribunal habrá de decidir pues, conforme a las conclusiones definitivas, efectuadas por las partes
(arts. 741 y 742), si bien cabe la posibilidad de desestimar implícitamente alguna de las conclusiones,
siempre y cuando no afecten a elementos esenciales del objeto procesal penal.

D) Aunque el artículo 732 silencie la extensión de la modificación de las calificaciones, no puede

considerarse ilimitada, sino, antes al contrario, mediante dicho cambio nunca se puede ocasionar
indefensión. En efecto, si las partes acusadoras extendieran su objeto a hechos, que no han sido objeto de
calificación provisional y que, al haberse introducido ocasionalmente en la actividad probatoria, debían
haber ocasionado la suspensión del juicio oral (arts. 7º y 749.2º), se vulneraría el derecho de defensa del
artículo 24 de la Constitución. Lo mismo habría de suceder si se tratara de un cambio de título de condena
que exigiera una ulterior actividad probatoria o que, dada la heterogeneidad de bienes jurídicos vulnerados,
se hiciera aconsejable una suspensión del juicio oral a fin de que la defensa pudiera prepararse
convenientemente, tras la incoación de una «instrucción sumaria complementaria» (art. 733.4º). Por esta
razón, el art. 788.4 establece la obligatoriedad, a petición de la defensa, de suspender el juicio oral cuando
la acusación cambie la tipificación de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de
ejecución o circunstancias de agravación de la pena a fin de que la defensa pueda practicar una nueva
prueba frente a tales nuevas calificaciones.

E) Tampoco puede extenderse la modificación de las calificaciones a títulos de condena que conlleven
alteraciones de la competencia objetiva o del procedimiento aplicable (art. 788.5). Tanto si se modifica
la calificación de falta a delito, como de delito a falta en el proceso común ordinario, habrán de remitirse las
actuaciones al órgano competente, pues la Audiencia Provincial, en este último procedimiento, tan sólo
puede entender de las «faltas incidentales» (art. 742.1º); por el contrario, en el proceso penal abreviado el
órgano decisor puede extender su competencia a todas las faltas, sean o no incidentales (art. 14.3º).

F) En cuanto a la «forma» en la que deban plasmarse este acto procesal, ha de ser la escrita en el
procedimiento común (art. 733.2º) y oral en el abreviado (art. 788.3).
Asimismo, el artículo 732.3º faculta a las partes a que formulen las conclusiones de «forma alternativa», al
igual como acontece con los escritos de calificación provisional.

2. LA TESIS DEL TRIBUNAL: EL ARTÍCULO 733

Una vez practicadas las conclusiones, si, como consecuencia de las calificaciones definitivas y del resultado
de la prueba, entendiera el tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá
utilizar el Presidente la fórmula del art. 733, que, en la práctica forense, es utilizada fundamentalmente para
evitar el motivo de casación que, por incongruencia, contempla el art. 851.4.
En el proceso penal abreviado similares prescripciones, aunque no idénticas, contempla el art. 789.3 en
relación con el art. 788.3, precepto este último de contenido similar al art. 733.
Dispone este precepto que «Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho
justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: Sin que
sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre la conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea
que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las partes cuando fuesen varias) le
ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de… o si existe la circunstancia eximente de
responsabilidad a que se refiere el número… del artículo… del Código Penal».
Como podrá observa el lector dicho precepto faculta al tribunal a plantear nuevas tesis jurídicas no
sugeridas por las partes a fin de que pueda recogerlas en su Sentencia respetando el principio acusatorio.
Lo que no puede, sin embargo, es sugerir nuevos hechos punibles que requerirían una nueva acusación y
su consiguiente actividad probatoria.

II. INFORMES Y ÚLTIMA PALABRA

Formalizadas las conclusiones, el Presidente concederá la palabra, a las partes a fin de que oralmente
realicen sus respectivos informes (art. 734. 1). Como siempre, hará uso de la palabra en primer lugar, el
Ministerio Público y los acusadores, públicos y privados; a continuación el actor civil, si lo hubiere, y, por
último, los defensores de los acusados y de los responsables civiles (arts. 734.1, 735-737).
Cada una de las partes fundamentará oralmente sus pretensiones, determinando los hechos que estime
probados, su calificación legal y la participación que en ellos pudiera tener el procesado. Si se hubiera
acumulado la acción civil habrá de concretarse la cosa que deba ser restituida o la cuantía de los daños y
perjuicios (art. 734. 2).
Al término de los informes tan sólo se le autorizará a las partes rectificaciones que no puedan entrañar
modificación alguna de la pretensión (art. 738).
Concluido el trámite de informes, el Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al
tribunal (art. 739.1).
Los acusados son dueños de utilizar su derecho «a la última palabra» o de ejercitar su también
constitucional derecho al silencio, pero, en el uso de aquel derecho, cuidará el Presidente de que no
ofendan la moral, el respeto al tribunal, ni el honor o fama de cualesquiera personas, pudiendo también
retirarles la palabra si su alegación fuera del todo punto impertinente (art. 739.3). Lo que no debe hacer
nunca el Presidente es omitir este trámite, ya que, en tal hipotético supuesto, vulneraría el derecho de
defensa, plasmado en el aforismo «nadie puede ser condenado sin ser previamente oído».
A continuación el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia (art. 740), la cual habrá de
redactarse por escrito y publicarse dentro de los tres días siguientes (art. 203).
La sentencia, en cualquier caso, habrá de ser siempre de fondo, no pudiendo el tribunal en esta fase utilizar
la fórmula del sobreseimiento (arts. 742.1 y 144). Habrá de ser motivada y congruente con todas las
cuestiones planteadas por las partes, incluidas las faltas incidentales, la responsabilidad civil y el destino de
las piezas de convicción (art. 742).
Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en el procedimiento común ordinario y en el
abreviado de la competencia de dichas Audiencias, cabe interponer, por la parte gravada, recurso de
casación en la forma y por los motivos establecidos por los arts. 847 y ss. Contra las Sentencias dictadas
por el Juez de lo Penal, tan sólo cabe la interposición de recurso de apelación ante la AP (art. 790.1), sin
que, contra la resolución de este recurso, quepa la interposición de recurso alguno (art. 792.3).

III. LA SENTENCIA
De la Sentencia se ocupan los arts. 741 y 742 en relación con los arts. 141 y 142, si bien este último
precepto ha de ser integrado con lo dispuesto en los arts. 246 y ss. de la LOPJ y 206 y ss. LEC.

1. CONCEPTO
Se entiende por Sentencia penal la resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso, tras su
tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias y en la que se condena o absuelve al acusado
con todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
La sentencia penal, en primer lugar, es siempre definitiva, poniendo fin y, si es firme, de una manera
irrevocable, al proceso penal. Así lo define el art. 141.IV cuando denomina «Sentencias» a las resoluciones
que «decidan definitivamente la cuestión criminal».
En segundo lugar, la Sentencia penal siempre es de fondo, con lo que se diferencia de la civil, que puede
ser absolutoria en la instancia.
La Sentencia penal, por el contrario, ha de absolver o condenar al acusado siempre en el fondo, sin que
la Ley autorice la emisión de dichas «sentencias absolutorias en la instancia». Por ello, cuando adquiere
firmeza, necesariamente ha de gozar, con plenitud, de todos los efectos de la cosa juzgada. Así lo
confirman, tanto el art. 144, conforme al cual «la absolución se entenderá libre en todos los casos», como el
art. 742 («En la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o
absolviendo a los procesados…, sin que pueda el Tribunal emplear en este estado la fórmula del
sobreseimiento respecto de los acusados a quienes crea que no debe condenar»).
Pero las sentencias no son las únicas resoluciones que generan tales efectos de cosa juzgada, ya que,
como se ha visto en la Lec. 31.III, también los ocasionan los autos de sobreseimiento libre.

2. NATURALEZA
En segundo,lugar, característica esencial de las sentencias penales es la de encerrar siempre un fallo
declarativo o mixto, declarativo y de condena. Son declarativas todas las Sentencias absolutorias, que
implícitamente vienen a restablecer definitivamente el derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE,
amenazado a lo largo de todo el proceso penal, con la conminación de irrogación, mediante la Sentencia, de
una pena privativa de libertad. También contienen una parte dispositiva declarativa las Sentencias penales
de condena, en tanto que declaran la comisión del hecho punible con el consiguiente reproche jurídico
penal; pero, como su nombre indica, son fundamentalmente de condena, en la medida en que irrogan al
condenado una pena. Asimismo son de condena los pronunciamientos civiles que satisfacen la pretensión
civil de resarcimiento, acumulada al proceso penal.
Excepcionalmente las sentencias penales pueden tener efectos constitutivos. Ello es lo que acontece, ante
la aplicación de determinadas penas específicas como la inhabilitación absoluta y especial o la privación de
permisos o licencias, la pena de disolución de las personas jurídicas, que puede imponer el tribunal, en
concepto de las irónicamente denominadas por el CP «consecuencias accesorias» (art. 129.1.b) o, cuando
con ocasión de la resolución de una cuestión prejudicial no devolutiva y a fin de satisfacer en su integridad
la pretensión civil, el tribunal penal se ve obligado a declarar la nulidad de un determinado negocio jurídico
(v.gr.: la de una escritura pública, que ha constituido el objeto material de un delito de estafa).

3. REQUISITOS EXTERNOS
Los requisitos externos de la Sentencia se establecen en el art. 142 LECrim, el cual ha de ser integrado con
lo dispuesto en los arts. 245 y 248.3 LOPJ, así como, en lo no previsto expresamente por tales preceptos,
por el art. 209 LEC, siempre de aplicación supletoria (art. 4 LEC), y que abrogaron algunas de las
disposiciones contenidas en la LOPJ (ha de recordarse que, por su temporalidad, una Ley ordinaria puede
derogar lo dispuesto en una Ley Orgánica, siempre y cuando sus preceptos no pertenezcan a una materia
de reserva de Ley Orgánica).
Del régimen trazado por tales preceptos cabe distinguir los siguientes requisitos:

A) Escritura
Como regla general, las Sentencias penales han de redactarse por escrito (art. 142 LECrim).

a) La sentencia oral
Sin embargo, y de conformidad con la habilitación legal contenida en el art. 245.2 LOPJ («las sentencias
podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la Ley»), en el ámbito del proceso penal abreviado (art.
789.2), de los juicios rápidos (art. 802.3), sentencias de conformidad incluidas (arts. 801.2 y 787.6) y del
juicio de faltas (art. 975) cabe la posibilidad de que el Juez de lo Penal pueda dictar sentencia «in voce».
Dispone, a tal efecto, el art. 789.2 que «El Juez de lo Penal podrá dictar sentencia oralmente en el acto del
juicio, documentándose en el acta con expresión del fallo y una sucinta motivación, sin perjuicio de la ulterior
redacción de aquélla. Si el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresasen su decisión de no recurrir, el
Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las
partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta». Y el art. 975, por su parte, establece que
«Si las partes, conocido el fallo, expresan su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la
firmeza de la sentencia».
De la exégesis de ambos preceptos se infieren las siguientes notas esenciales de la Sentencia penal oral: a)
en cuanto a la competencia, sólo las pueden dictar los Juzgados de lo Penal y los Jueces de Instrucción (y,
dentro de su competencia, los Jueces de Paz), sin que la Audiencia Provincial esté autorizada nunca, ni
siquiera en el ámbito del proceso abreviado, a dictar una sentencia oral; b) el procedimiento adecuado ha de
ser el abreviado, el de los juicios rápidos o el juicio de faltas; c) la sentencia oral, en el ámbito del proceso
penal abreviado, precisa, aunque sea sucinta, una motivación verbal, que efectuará el Juez al término del
juicio (art. 247.2 LOPJ «…incluirán la fundamentación que proceda»); d) por el contrario, en el juicio de
faltas, no es necesaria dicha motivación, debiendo tan sólo el Juez anticipar el fallo; e) si, una vez publicada
«in voce», en la audiencia, la Sentencia, con motivación o sin ella, todas las partes manifestaran su
intención de no recurrir, la sentencia oral adquirirá firmeza y podrá, sin más, ser ejecutada (si bien, y debido
a la previa aceptación de las partes, lo normal es que sea voluntariamente cumplida); f) si, por el contrario,
alguna de las partes manifestara dicha intención, la Sentencia oral carecerá de validez alguna, debiendo el
Juez dictar sentencia escrita en el plazo legalmente previsto, la que, una vez notificada, posibilitará su
impugnación dentro del plazo establecido para el ejercicio de los recursos.
En el procedimiento ante el Jurado, si el veredicto fuera de inculpabilidad, el Presidente pronunciará
verbalmente la absolución (art. 67 LOTC). Pero este adelanto oral del fallo, no le exime de su obligación de
redactar posteriormente la sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria (art. 70.1 LOTC).

b) La sentencia escrita
Tal y como se ha avanzado, la Sentencia ha de ser necesariamente escrita en el sumario ordinario, en el
procedimiento ante el Jurado (art. 70.1 LOTC) y en el proceso penal abreviado de la competencia de las
Audiencias Provinciales. En los demás casos (abreviado de los Juzgados de lo Penal y juicio de faltas), la
posibilidad de dictar una Sentencia oral integra una facultad absoluta del órgano jurisdiccional, el cual
utilizará, en la práctica, la fórmula oral, cuando su objeto no revista una gran complejidad jurídica e intuya la
voluntad de las partes de no impugnar la sentencia, habiendo, en caso contrario, de utilizar directamente la
fórmula escrita, que, en cualquier caso, devendrá obligatoria, si las partes manifestaran su intención de
recurrir la sentencia oral.
Una vez concluso el proceso para la Sentencia y efectuada la deliberación pertinente en el supuesto de los
tribunales colegiados, el Magistrado Ponente o los Jueces de lo Penal y de Instrucción redactarán (y
suscribirán todos los Magistrados) la Sentencia, dentro de los tres días en el sumario ordinario y juicios
rápidos (arts. 203 y 802.3) o cinco días posteriores a la celebración del juicio oral, en el abreviado (art.
789.1) o el mismo día o al siguiente, en el de faltas (art. 203), la cual será inscrita en el Libro-Registro de
Sentencias penales y notificada a las partes (arts. 158-160 LECrim).

a') Estructura: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 142 LECrim, 70 LOTJ, 248.3 LOPJ y 209 LEC la
Sentencia consta de las siguientes partes: 1encabezamiento, 2antecedentes de hecho y hechos probados,
3
fundamentos de Derecho y 4fallo.

a'') El encabezamiento: En el encabezamiento deberán expresarse «el lugar y la fecha en que se dictaren
(las Sentencias), los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de
los actores particulares, si los hubiere, y de los procesados; los sobrenombres o apodos con que sean
conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o profesión, y, en su defecto, todas las demás
circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y además el nombre y apellido del Magistrado
ponente». (art. 142.1 LECrim).
Pero, con anterioridad a él, y a los efectos de identificación informática, suele recogerse, con carácter
general para todas las resoluciones, el número de autos o de rollo, la determinación del tribunal con
expresión de la designación de los Magistrados que lo componen e identificación del Ponente, el lugar y la
fecha de la publicación de la Sentencia.

b'') «Antecedentes de Hecho», «Hechos probados» y razonamiento de la prueba: Aun cuando el art. 142.2
LECrim todavía utilice la castiza fórmula de los «Resultandos» para designar la declaración de hechos
probados, esta redacción ha de considerarse derogada por el art. 248.3 LOPJ, el cual ha de ser
complementado con lo dispuesto en el art. 209.2 LEC.
Así, pues, en los «Antecedentes de hecho» se reflejarán, las pretensiones de las partes, contenidas en los
escritos de acusación y defensa o calificaciones provisionales y definitivas o conclusiones.
A continuación necesariamente la Sentencia Penal ha de contener la «Declaración de hechos probados». A
diferencia de los demás órdenes jurisdiccionales, en los que resulta de aplicación la expresión «en su caso»
del art. 248.3 LOPJ y 209.2 LEC, que permitiría, en tales procesos obviar esta declaración, en el proceso
penal, y salvedad hecha de las Sentencias de conformidad, siempre es necesaria la declaración de hechos
probados. Ello es directa consecuencia de la obligación constitucional de motivar las sentencias (art. 118
CE) en relación con el derecho a la tutela judicial y la presunción de inocencia, que han de obligar al tribunal
a determinar el resultado probatorio y efectuar, sobre él, la pertinente valoración.
Por esta razón el art. 142.2 LECrim omite esta fórmula potestativa y obliga al Juez a determinar los hechos
probados, estableciendo que en la sentencia se plasmarán «los hechos que estuvieren enlazados con las
cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se
estimen probados».
La declaración de hechos probados reviste una singular importancia, desde el punto de vista de la
motivación de la sentencia, y del éxito de los recursos por error de hecho en la apreciación de la prueba, ya
que la inexistencia de dicha declaración o su ausencia de motivación pueden erigirse en un supuesto de
sentencia «manipulativa».
Pero la determinación de tales hechos no exime al tribunal de razonar la prueba en los «Fundamentos de
Derecho», en los que el tribunal ha de describir el «iter» formativo de su convicción, apoyándose, en
general, en el resultado de la prueba y, en especial, en de cada uno de los medios probatorios para afirmar
los hechos que ha de subsumir en los correspondientes preceptos penales determinantes de la
responsabilidad penal y de sus circunstancias modificativas.
Esta obligación de razonar la prueba adquiere singular relevancia cuando se trate de valorar la prueba
indiciaria, en la que es doctrina del TC, nacida también con ocasión de la interpretación de la presunción de
inocencia, la de que el tribunal ha de estimar probado el hecho base o indiciario y, a continuación, reflejar el
razonamiento lógico deductivo que le permita inferir la conclusión.
La infracción de la obligación de determinar los hechos probados posibilita la interposición del recurso de
casación por quebrantamiento de forma (art. 851.1 y 2), que, si fuera estimado, puede ocasionar la
anulación de la Sentencia de instancia por el TS y su devolución al tribunal «a quo», a fin de que determine
«con claridad» los hechos probados.

c'') Los «Fundamentos de Derecho»: también, en el caso de los Fundamentos de Derecho hay que estimar
abrogada, por el art. 248.3 LOPJ, la anacrónica denominación de «Considerandos», realizada por el art.
142.4 LECrim y sustituida por Fundamentos de Derecho o Jurídicos. Pero el resto del precepto permanece
válido, debiéndose consignar en este apartado: «Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de
los hechos que se hubiesen estimado probados. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la
participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados. Los fundamentos
doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de
responsabilidad criminal, en caso de haber concurrido. Los fundamentos doctrinales y legales de la
calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que
hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los
correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas y, en su caso, a la declaración
de querella calumniosa. La cita de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronunciándose
por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino
también por las faltas incidentales de que se hubiere conocido en la causa, reputándose faltas incidentales
las que los procesados hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito como medio de perpetrarlo
o encubrirlo».
En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, de un lado, los puntos de hecho y de Derecho» y, de
otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho
que fundan la acusación y la defensa. Dentro de tales fundamentos jurídicos reviste también esencial
importancia la «ratio decidendi» o argumentos jurídicos esenciales que justifican el fallo.

d'') «El fallo»: Debido a la posibilidad de la acumulación de la pretensión civil de resarcimiento y la exigencia
de que todas las Sentencias, incluidas las penales, sean congruentes, la parte dispositiva de la Sentencia
penal puede tener un doble pronunciamiento, penal y civil.
Y así, el art. 742 dispone que «En la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del
juicio, condenando o absolviendo a los procesados, no sólo por el delito principal y sus conexos, sino
también por las faltas incidentales de que se haya conocido en la causa… También se resolverán en la
sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio».
Y el art. 143.1.9 y II reitera esta exigencia: «…pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o
absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se
hubiere conocido en la causa, reputándose faltas incidentales las que los procesados hubiesen cometido
antes, al tiempo o después del delito como medio de perpetrarlo o encubrirlo.
También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que
hubieren sido objeto del juicio, y se declarará calumniosa la querella cuando procediere».
En el fallo, que ha de redactar con claridad y sin contradicciones, se determinan las consecuencias jurídicas
del silogismo judicial, que encierra una sentencia, en cuya premisa menor se determinan los hechos, en la
mayor, el Derecho aplicable y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian al
cumplimiento de su presupuesto fáctico. En el fallo, penal y civil, se determinan también los límites objetivos
de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la medida en que lo que se ejecuta es lo que en el
fallo se determina, como los positivos o excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.
Han de pronunciarse tantos fallos, cuantos hechos punibles y faltas incidentales se le hayan atribuido, en las
conclusiones definitivas, al acusado, debiéndose reflejar en párrafos separados y numerados cada uno de
ellos, incluido el pronunciamiento en costas.
El fallo civil de la Sentencia penal, y a diferencia de las Sentencias civiles, puede ser «a reserva de
liquidación», en cuyo caso el «quantum» de la indemnización se determinará en fase de ejecución de
sentencia y con arreglo al procedimiento incidental previsto en el art. 794. Dicho fallo civil es susceptible de
«ejecución provisional», de conformidad con lo previsto en la LEC (art. 989).
A fin de posibilitar el embargo, el art. 989.2 (redactado por la L. 13/2009) faculta al Letrado de la
Administración de Justicia a dirigirse a la Agencia Estatal o foral de Administración Tributaria para que le
pongan de manifiesto las rentas y patrimonio del condenado.
Las piezas de convicción y efectos intervenidos se devolverán a su dueño, salvo que entrañen peligro o
fuera procedente su comiso (art 472.3).
Las sentencias definitivas se notificarán a las partes y se leerán en estrados el mismo día de su firma (art.
160), a partir del cual no podrán modificarse (art. 161), excepto mediante la aclaración de Sentencias, que
ha de limitarse a esclarecer «algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o corregir algún error
material», o por la vía de los recursos.
A tal efecto, en la notificación de la sentencia, se le habrá de informar al condenado de los recursos
existentes contra ella (art. 248.4 LOPJ).
Cuando la sentencia adquiera firmeza, se ejecutará de oficio (arts. 794 y 988.11).

4. REQUISITOS INTERNOS: LA CONGRUENCIA

Tal y como establece el art. 741 y reitera el art. 742 «en las sentencias se resolverán todas las cuestiones
que hayan sido objeto del juicio».
Lo que viene a establecer el mencionado precepto es la obligación constitucional de «congruencia»,
correlativa al derecho a la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho de las partes a obtener una
resolución «congruente», por lo que el incumplimiento de este requisito, no sólo posibilita el ejercicio de los
recursos y, en especial, el de casación por quebrantamiento de forma (art. 851.3), sino también el recurso
de amparo.
Dicha obligación de congruencia ha de suceder, en el proceso penal entre las peticiones contenidas en los
escritos de conclusiones o de calificación definitiva y el fallo, de tal manera que la congruencia penal puede
definirse como la perfecta adecuación de las conclusiones con el fallo o parte dispositiva de la sentencia.
Pero, en el proceso penal subsisten tres vicios de incongruencia de la sentencia: a) infracción de la
congruencia cualitativa o al objeto procesal, b) la de la cuantitativa al «quantum de pena» o título de
condena, y c) la incongruencia omisiva.

A) La congruencia cualitativa
La congruencia cualitativa o «extra petita partium» transcurre entre el objeto del proceso penal y el fallo de
la sentencia.
Tal y como se examinó en la Lección 12, el objeto del proceso penal lo constituye, tanto la pretensión
penal, como la civil acumulada, por lo que la omisión de cualquiera de estos pronunciamientos en la
Sentencia abrirá las puertas al recurso de casación por quebrantamiento de forma.

a) A la pretensión penal
En aquella Lección también tuvimos ocasión de examinar que la pretensión penal viene determinada por la
petición de una pena principal, el hecho histórico subsumible en un tipo penal homogéneo y el
imputado, identidad objetiva y subjetiva pasiva que hay que determinar en los escritos de calificación
provisional y definitiva y a la que tiene que dar respuesta definitiva la sentencia, de tal manera que el
tribunal, ni puede condenar por un hecho punible no afirmado en los escritos de conclusiones (cfr.: art.
789.3 que prohíbe una «mutación sustancial del hecho enjuiciado»), ni puede irrogar una pena principal no
solicitada por la acusación, ni a persona distinta del acusado.
Ahora, bien, en nuestro proceso penal y a diferencia de otros ordenamientos (así, en Alemania, en donde
rige con toda su amplitud, también en el proceso penal, la máxima «iura novit curia», el objeto viene
determinado sólo por el hecho histórico, de manera que el Tribunal es absolutamente dueño de la
calificación jurídica), el hecho histórico ha de ser integrado con el típico alegado por las partes, es decir, de
conformidad con la calificación jurídica efectuada por las partes, porque también es un derecho fundamental
el que al acusado asiste «al conocimiento previo de la acusación» y a defenderse exclusivamente del delito
que le atribuyen las partes acusadoras.
Pero no todo cambio de calificación del hecho punible efectuado por el tribunal en su sentencia implica
incongruencia, porque también en nuestro proceso penal rige el referido aforismo «iura novit Curia», sino
tan sólo aquellas mutaciones del título de imputación que lesionen la «homogeneidad del bien
jurídico» protegido por la norma penal.
A esta exigencia se refiere expresamente el art. 789.3, cuando prohíbe, sin utilizar la fórmula del art. 733, en
el sumario ordinario o 788.3, en el abreviado (art. 789.3), que se pueda «condenar por delito distinto cuando
éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido»; prohibición legal, que, introducida por la Ley
38/2002, refleja una previa exigencia de la jurisprudencia del TS, en este caso secundada por el TC.

b) A la pretensión civil
La congruencia del fallo civil de la Sentencia penal de condena se rige por el principio «dispositivo» y por las
prescripciones de la LEC, a cuyo estudio remitimos al lector.

B) La congruencia cuantitativa
La congruencia penal cuantitativa o «ultra petita partium» se determina en el art. 851.4 LECrim, interpretado
«a sensu contrario». Contempla este precepto un motivo de casación por quebrantamiento de forma,
conforme al cual procederá este recurso extraordinario «Cuando se pene un delito más grave que el que
haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo
733».
De la lectura de la expresada norma se infiere que, en el sumario ordinario, no puede el Tribunal, sin utilizar
el art. 733, irrogar al acusado una pena correspondiente a un delito más grave (así, imponer la pena del
homicidio doloso, cuando las partes lo han calificado imprudente), ni, en el proceso abreviado, imponer, sin
la utilización de dicha facultad contenida en el art. 788.3, «pena más grave de la solicitada por las
acusaciones».
En el proceso penal abreviado, por el contrario, tampoco puede el Tribunal imponer un «quantum» de pena
superior a la más alta solicitada por las partes acusadoras (art. 789.3). Esta dualidad de regímenes
procesales (congruencia a los límites legales de la pena o a la cuantía de pena solicitada) fue abolida por el
TS, en el sentido de aplicar también en el proceso común ordinario la congruencia cuantitativa del
abreviado.

C) La incongruencia omisiva
La incongruencia omisiva, también denominada «ex silentio», constituye otra modalidad de la incongruencia
«extra petita partium», impuesta por la jurisprudencia del TC, la cual sucede cuando el tribunal omite
pronunciarse, en el fallo, sobre alguna cuestión jurídica determinante de la culpabilidad del acusado (así, por
ejemplo, la ausencia de pronunciamiento sobre alguna circunstancia modificativa de la culpabilidad).
Dicha modalidad adquiere singular relevancia en el proceso penal, en el que, debido a la circunstancia de
que está en juego el derecho a la libertad (y al condenado no le es, por ejemplo indiferente que se le aprecie
o no una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal) y al tenor literal de los arts. 741 y 742 («en la
sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio»), no debe operar, como regla
general, la congruencia implícita o por remisión a las alegaciones de las partes.

LECCIÓN 37: LA COSA JUZGADA

I. LA COSA JUZGADA PENAL

1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA. COSA JUZGADA «FORMAL» Y «MATERIAL»

a) Se entiende por «cosa juzgada» el conjunto de efectos que produce la Sentencia firme y resoluciones
equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como lo son su ejecutoriedad y los efectos
prejudiciales, como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensión
entre las mismas partes o sus sucesores.

b) Genéricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una sentencia.
Pero doctrina y jurisprudencia distinguen la cosa juzgada «formal» de la «material».
Una Sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere «firmeza», cuyo concepto nos lo
proporciona el art. 207.2 LEC, que, con mejor técnica, reproduce el contenido del art. 245.3 LOPJ: «Son
resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque,
estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya
presentado».
La cosa juzgada formal se obtiene, pues: 1) cuando, contra la Sentencia penal, no cabe la interposición de
recurso alguno, entendiéndose por tales recursos, tanto los ordinarios (reposición y apelación, y exclusión
hecha del denominado recurso de aclaración), cuanto el extraordinario de casación; pero no los medios de
rescisión de la cosa juzgada (revisión y audiencia al rebelde), ni el incidente de nulidad de la Sentencia; 2)
aunque el precepto no lo diga, también se obtiene la firmeza, cuando, habiéndose ejercitado tales recursos,
se haya confirmado, total o parcialmente la sentencia impugnada, y 3) cuando, existiendo dicha posibilidad
de impugnación, la parte gravada hubiera dejado transcurrir el plazo legalmente previsto para su
interposición y hubiere consentido su firmeza.
Recordemos que tales plazos de interposición de los recursos, empiezan a correr desde la publicación o
notificación de la Sentencia (art. 160 LECrim) a la última de las partes (arts. 211 y 212) y no desde su
firma, la cual, si bien ocasiona su invariabilidad (art. 161), resulta indiferente a efectos de su firmeza, ya que
el «dies a quo» comienza a computarse a partir de su publicación o notificación a las partes.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la material, toda vez que sólo las resoluciones judiciales
firmes «pasan en autoridad de cosa juzgada» (art. 207.3 LEC) y gozan, por tanto, de todos sus efectos
materiales, tanto positivos como negativos, es decir, se convierten en inimpugnables y producen su
ejecución de oficio (arts. 794 y 988.II LECrim).

c) El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo, de un lado, en el «derecho a la tutela
judicial efectiva» del art. 24 CE y, de otro, en el «non bis in idem», que, implícito en el principio de
legalidad del art. 25 CE y consagrado expresamente en el art. 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH y en el art. 54 del Convenio de aplicación del
Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985 (vigente en España desde el 1 de marzo de 1994, forma
parte del Derecho Comunitario, de conformidad con lo dispuesto en el Protocolo 2 del Tratado de
Amsterdam, entrado en vigor el 1 de mayo de 1999), conlleva la importante consecuencia de que nunca
más podrá volverse a enjuiciar una persona determinada, que ha sido ya condenada por el hecho punible,
objeto de una sentencia firme.

a') Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva conlleva también el derecho a la ejecución de las
Sentencias en sus propios términos o, lo que es lo mismo, alcanza su fundamento en la puesta en relación
del art. 24.1º con el art. 117.3º CE.
Subsiste, por tanto, la obligación de ejecutar las Sentencias en sus propios términos (art. 18.2 LOPJ), por lo
que, si no se cumpliera con dicha obligación o se modificara una Sentencia por una vía distinta a la de los
recursos preestablecidos, se infringiría el derecho a la tutela y la parte gravada tendría las puertas abiertas
al recurso de amparo.

b') Pero, desde un punto de vista material, también la cosa juzgada se fundamenta en el principio de
legalidad, del art. 25. CE, en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 4 del
Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de
14 de junio de 1985, una de cuyas principales consecuencias consiste en la prohibición del «non bis in
idem», que, tanto el Tribunal Constitucional, como el Europeo de Derechos Humanos consideran ínsito en
el derecho fundamental a la legalidad penal, contenido en el art. 25 CE, si bien algunas resoluciones del TS
reputan encuadrable dicha prohibición en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2.
La anterior fundamentación de la cosa juzgada comporta también importantes consecuencias prácticas, ya
que la vulneración de su efecto negativo, así como la del mismo efecto en la litispendencia (no olvidemos
que, al constituir este presupuesto procesal un antecedente de la cosa juzgada, participa de idéntica
naturaleza y de los mismos límites subjetivos y objetivos), ocasionará la violación del art. 25 CE y permitirá
la interposición del recurso de amparo. Dicho en otras palabras, si un ciudadano es condenado dos veces
por la comisión de un hecho punible o, habiendo sido condenado mediante sentencia firme, el mismo hecho
punible de dicha sentencia es objeto de un segundo proceso penal, se habrá producido una vulneración de
la prohibición del «non bis in idem», contenida en el principio penal de legalidad del art. 25 CE

d) En cuanto a su naturaleza hay que tener presente que «el cumplimiento de la condena» integra una
causa de extinción de la responsabilidad penal (art. 130.2), lo que ocasiona que una Sentencia firme
provoque el cumplimiento de la condena y, con él, la extinción de la responsabilidad penal de quien fue
condenado por ese hecho punible.
El anterior fundamento jurídico material, conforme al cual el cumplimiento de la condena extingue la
responsabilidad penal y el «ius puniendi» del Estado con respecto al condenado por el hecho punible
declarado en la sentencia firme, se revela en la esfera del proceso penal como un presupuesto procesal
de carácter negativo, en el sentido de que un ulterior proceso penal no puede tener como objeto un hecho
punible cubierto por los efectos materiales de la cosa juzgada.
Al erigirse la cosa juzgada en un auténtico presupuesto procesal, rige la regla de su «examen de oficio» en
cualquier estadio del procedimiento.

2. RESOLUCIONES
Tal y como se ha avanzado, producen efectos de cosa juzgada las Sentencias definitivas y las resoluciones
equivalentes.

A) Las sentencias definitivas

a) La parte dispositiva penal y civil de las sentencias firmes gozan de la totalidad de los efectos de la cosa
juzgada, ya que, tal y como se ha avanzado, en el proceso penal, y a diferencia del civil no caben las
«sentencias absolutorias en la instancia», por lo que «todas las Sentencias penales son de fondo».
En segundo lugar, y si bien la plenitud de los efectos de cosa juzgada tan sólo se logra mediante sentencias
del mismo orden jurisdiccional, debido a la «preferencia de la Jurisdicción Penal» sobre las demás, criterio
sustentado, sobre todo, en el art. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) y 7 del RD 1398/1993, la Sentencia
penal ha de desplegar también sus efectos en el ámbito del proceso administrativo sancionador, vedando la
imposición de una sanción administrativa sobre el mismo hecho objeto de una sentencia penal.

b) Las sentencias de conformidad, debiéndose distinguir la conformidad absoluta, de la limitada a la

pretensión penal. En el primer caso, los efectos de la cosa juzgada se extenderán a los dos objetos
procesales, penal y civil, mientras que, se extenderán únicamente sobre el fallo penal, debiéndose abrir el
juicio oral para el conocimiento de la pretensión civil (arts. 695 y 700.1).
B) Resoluciones equivalentes
Como resoluciones que, sin ser Sentencias, producen los efectos de la cosa juzgada pueden mencionarse
las siguientes:

a) Los autos de sobreseimiento libre.

b) En el ámbito de la LO 5/2000, de 12 de enero, sobre la responsabilidad penal de los menores, los autos
de sobreseimiento por razones de oportunidad, tales como los Decretos de archivo por desistimiento de la
acción penal efectuados por el Ministerio Fiscal (arts. 16.2 y 18) y el auto de sobreseimiento por conciliación
bajo la condición de cumplimiento por el menor de prestaciones inmediatas o futuras (art. 19).

c) Los autos de archivo por la causa de inexistencia o falta de tipicidad del hecho.
Pero los autos de sobreseimiento provisional, aun cuando hayan sido dictados por la Audiencia Provincial,
tal y como tuvimos ocasión ver en la Lección 31.II, no producen los efectos de la cosa juzgada.
Tampoco la ocasionan los «autos de archivo de las Diligencias Previas», excepto cuando lo sean por la
referida causa de inexistencia o falta de tipicidad del hecho.

d) Los Autos de sobreseimiento libre y Sentencias dictadas como consecuencia del «perdón del ofendido» y
los Autos declarativos de la renuncia del perjudicado a la acción civil.
Tal y como tuvimos ocasión de examinar en la Lección 32.IV, este acto de disposición de la pretensión penal
en los procesos penales dependientes del ejercicio de la acción penal privada, pueden suceder, tanto en la
instrucción, en cuyo caso provocarán un auto de sobreseimiento libre (art. 637.2), como en el juicio oral (art.
130.4 CP), en el que ocasionarán también una sentencia absolutoria que, al igual que la anterior resolución,
ha de producir plenos efectos de la cosa juzgada. Pero el «perdón» sólo supone una renuncia a la acción
penal y no a la civil, que queda imprejuzgada, pudiéndola ejercitar el perjudicado en el proceso civil
correspondiente (art. 116). Si se produjera la renuncia a la acción civil, también el Auto, que así la declare,
producirá efectos de cosa juzgada civil (arts. 107 y 117.1); sin embargo, el proceso penal seguirá su curso, a
salvo de que se trate de un delito privado, en cuyo caso, tal y como dispone el art. 112.2 que, producida la
renuncia «de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará
desde luego extinguida la acción penal».

II. LA COSA JUZGADA MATERIAL

Las Sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los dos efectos típicos de la cosa
juzgada material, tanto los positivos, como el negativo o excluyente.

1. LOS EFECTOS POSITIVOS

Los efectos positivos son también dos: la ejecutoriedad y la prejudicialidad.

A) Ejecutoriedad
Disponen los arts. 794 y 988.11 que, una vez ocasionada la firmeza de la Sentencia, se ejecutará de oficio,
en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 117.3 CE: «Cuando una sentencia sea firme, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 141 de esta Ley, lo declarará así el Juez o Tribunal que la hubiera dictado. Hecha
esta declaración, se procederá a ejecutar la sentencia aunque el reo esté sometido a otra causa, en cuyo
caso se le conducirá, cuando sea necesario desde el establecimiento penal en que se halle cumpliendo la
condena al lugar donde se esté instruyendo la causa pendiente» (art. 988).
En el proceso penal, y a diferencia del civil en donde la ejecución es siempre voluntaria, la ejecución es de
oficio. Esta regla, sin embargo, se circunscribe a la pretensión penal y no a la civil que permanece bajo la
referida prescripción del principio dispositivo.

B) Prejudicialidad
Pero el efecto positivo por excelencia es el prejudicial, contenido en el art. 222.4 LEC, que, con las
oportunas rectificaciones dimanantes de la naturaleza del objeto procesal penal, también resulta de
aplicación a la Sentencia penal. Dispone el precepto que: «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la
sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en
éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos
procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».
La única modificación que cabe efectuar al precepto estriba en sus límites subjetivos pues la «identidad de
los litigantes» no se revela, con toda su amplitud, en el proceso penal, sino tan sólo, tal y como se ha
reiterado, la identidad subjetiva pasiva o, lo que es lo mismo, la identidad del condenado que, junto a la
del hecho punible enjuiciado, determinan, como veremos los límites, subjetivos y objetivos, de la cosa
juzgada.
a) Elementos de la sentencia: el fallo y su «ratio decidendi»
Ahora bien, este efecto de cosa juzgada ¿lo produce la totalidad de la Sentencia o determinados elementos
de la misma? A este respecto, hemos de distinguir el valor prejudicial del fallo y el de su «ratio decidendi»
[razón para decidir]:

a') Efectos prejudiciales del fallo

Como hemos visto, la sentencia penal, que, al igual que la pretensión, es mixta, y, por tanto, siempre
contiene un fallo declarativo, bien del reconocimiento de la existencia del hecho punible y de su comisión
por el condenado, bien de su negación y consiguiente absolución, está llamada a ocasionar determinados
efectos prejudiciales en tres ordenes diferenciados: a) en el propio orden jurisdiccional penal y en el
administrativo sancionador; b) en el ejercicio ulterior de la acción civil dimanante del delito, y c) en el
proceso civil, en el que la sentencia penal puede haberse erigido en una cuestión prejudicial devolutiva.

a'') En el propio orden jurisdiccional penal y en el administrativo sancionador, más que prejudicialidad, lo
que debiera producir la Sentencia penal es su típico efecto negativo o excluyente de cualquier otro proceso
penal o administrativo sancionador sobre el mismo hecho punible y contra el mismo condenado.
Recordemos que la extensión de los efectos penales del fallo a los procesos administrativos sancionadores
sucede como consecuencia de la aplicación que, primero, el TEDH efectuó y, después, el TC secundó de
las principales garantías del proceso penal, contenidas en el art. 24, así como la del principio de legalidad
del art. 25 CE, a dicho proceso sancionador.
Pero, tal y como tuvimos ocasión de examinar (vide Lec. 3.II.2), el TC no secunda hasta sus últimas
consecuencias la doctrina del TEDH sobre la materia, sino que, aplicando, en último término y con carácter
general, el criterio sustentado por los arts. 27 del CPM, LO 13/1985, y 85.5 de la LO 2/1989 o Ley Procesal
Militar, lanzó la tesis, según la cual no se ocasiona una vulneración del «non bis in idem», si la segunda
sentencia penal compensa la pena, descontando el «quantum» de sanción impuesta en la primera.
Como consecuencia de dicha cuestionable doctrina, que corre el riesgo de ser declarada contraria, por el
Tribunal Europeo, al art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH, en los supuestos de duplicidad de sanciones
penales y administrativas o incluso penales entre sí, no existe este efecto negativo, sino el
meramente prejudicial, ya que la pena impuesta puede ser tomada en consideración por el segundo
tribunal penal o administrativo, al sólo efecto prejudicial de la individualización de la pena, sin que provoque
la finalización del segundo proceso.

b'') En el ejercicio ulterior de la acción civil dimanante del delito, y debido a la circunstancia de que el delito
es fuente de la obligación civil (art. 100), si el perjudicado la ha reservado para ejercitarla en un ulterior
proceso civil, la declaración en la sentencia de la existencia y comisión del hecho punible por el acusado
producirá un claro efecto prejudicial, que vinculará, en este extremo, al tribunal civil, el cual habrá de
limitarse exclusivamente a determinar el «quantum» de la indemnización civil.
Asimismo, la declaración de inexistencia del hecho punible, efectuada en el fallo, también vinculará al
tribunal civil, que pronunciará una sentencia absolutoria (art. 116.I), a salvo que se demuestre la existencia
de otro título civil de imputación (por ejemplo, la responsabilidad civil objetiva).
Pero, si se hubiera acumulado la acción civil al proceso penal, el fallo civil de la sentencia penal de
condena, más que efectos prejudiciales, ocasionará efectos materiales de la cosa juzgada, de carácter
excluyente, de tal suerte que ningún Juez civil podrá conocer de una pretensión de resarcimiento ya juzgada
en la sentencia penal (sobre esta cuestión, volveremos después: infra. 3.1).

c'') En el proceso civil, en el que la sentencia penal puede haberse erigido en una cuestión prejudicial
devolutiva (así, por ejemplo, la alegación por el demandado de la falsedad del documento justificativo del
derecho de crédito aducido por el actor), la publicación de dicha sentencia penal ocasionará la reanudación
del proceso civil suspendido (art. 10.2 LOPJ, arts. 40 y 42.3 LEC y art. 111 LECrim) y tendrá también una
fuerza decisiva para la resolución del objeto procesal civil.

b) Efectos prejudiciales de la «ratio decidendi»

Como regla general, los demás elementos de la Sentencia no producen efectos prejudiciales en los otros
órdenes jurisdiccionales. No los ocasionan, desde luego, los «obiter dicta» [son consideraciones de derecho
que no serían estrictamente necesarias para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en
los considerandos porque quieren dar una decisión más completa], pero tampoco las cuestiones
incidentales heterogéneas que han sido resueltas en la fundamentación jurídica de la Sentencia, pues, tal y
como declara el art. 3 LECrim, el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no devolutivas o incidentales,
por parte del tribunal penal, se efectuará «para sólo el efecto de la represión».
Con todo, las declaraciones de hechos probados gozarán de todo el valor de la prueba documental pública.
2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE
Junto a los referidos efectos positivos, también las Sentencias firmes y de fondo producen los efectos
negativos o excluyentes, a los que se refiere el art. 222.1 LEC, según el cual «la cosa juzgada de las
sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo
objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo».
Así, pues, una sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que no
pueda volverse a plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior. Si así, sucediera, el
imputado o el tribunal de oficio habrán de apreciar la excepción de «cosa juzgada». Si la sentencia penal ha
sido dictada por un Tribunal extranjero, hay que estar a lo dispuesto por el art. 23.2.c) LOPJ, que obliga a
computar la pena cumplida en el extranjero y respetar la cosa juzgada.
Por proceso «ulterior» hemos de entender aquí, tanto los procesos penales, como los administrativos de
carácter sancionador, ya que, tal y como hemos examinado, también sobre ellos, extiende los efectos
materiales la cosa juzgada penal.
El problema interpretativo surge, sin embargo, a la hora de determinar cuándo el objeto procesal de la
Sentencia y el del ulterior proceso, penal o administrativo, es el mismo o, dicho en otros términos, cuáles
sean los limites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada penal material.
En este sentido, un primer criterio nos lo proporciona el art. 133 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC): «No podrán
sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se
aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento».
Pero, en el proceso penal, el TS, con razón, tan solo exige la identidad del acusado y del hecho.

A) Límites subjetivos
A diferencia del proceso civil en el que los límites subjetivos de la cosa juzgada los trazan las partes y sus
sucesores o causahabientes, de manera que un mismo demandante no puede interponer una misma
pretensión contra un mismo demandado, en el proceso penal resulta indiferente la identidad subjetiva activa.
Así, pues, por «identidad del sujeto» al que se refiere el art. 133 LRJPAC, y debido a que la responsabilidad
penal es personal e intransmisible, la única identidad, que cabe entender en el proceso penal es la subjetiva
pasiva o del condenado. Por esta razón, si en un procedimiento administrativo se sanciona a una persona
jurídica y en un ulterior proceso penal se castiga a su representante legal, no existe infracción de la cosa
juzgada, doctrina que ha de ser revisada como consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas (véase Lec. 8.II.1.B.a).

B) Límites objetivos
Si la determinación de la identidad subjetiva es pacífica, no podemos decir otro tanto con respecto a la
objetiva, ya que dependerá de la naturaleza o concepción que se tenga sobre el «hecho punible» o, lo que
es lo mismo, sobre la «identidad del hecho y del fundamento», postulada por el art. 133 LRJPAC.
Tal y como se estudió en la Lección 12, el objeto del proceso penal es el hecho punible entendido en sentido
«histórico». Así pues, si se ha condenado a alguien por una concreta conducta, que ocurrió en la realidad
externa, (así la acción de matar, en un lugar y día determinado, a una determinada persona), no podrá ese
mismo hecho histórico, como regla general, volver ser acusado, ni condenado su autor, aunque en esta
segunda ocasión se utilice otra distinta calificación jurídica (así, si la concreta acción de matar recibió una
condena por homicidio con imprudencia, no puede volverse a acusar, ni condenar, en una segunda
sentencia y sin infringir el «non bis in idem», esa conducta como homicidio doloso).
El problema sucede, sin embargo, con la «identidad del fundamento» o del título de condena, sobre todo,
cuando un mismo hecho punible es susceptible de entrar en concurso de Leyes, medial o ideal con otros
tipos penales o del Derecho administrativo sancionador. En tales casos, de secundar la tesis del Tribunal
Constitucional, no habrá infracción de la cosa juzgada, si el tribunal penal, en su segunda sentencia,
compensa la pena o sanción administrativa. El problema, sin embargo, permanece, porque dicha doctrina
no se adecúa totalmente a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, con arreglo a lo dispuesto en
el art. 10.2 CE, también vincula a nuestros poderes públicos.
El hecho histórico, en cuanto a su fundamento, ha de complementarse con la naturaleza del bien jurídico. Y
así, en los concursos ideales, si el bien jurídico es homogéneo habrá de regir la prohibición del «non bis in
idem».
Pero, si dicho bien jurídico fuera heterogéneo (por ejemplo, concurso de delitos de tráfico de
estupefacientes y contrabando), no debiera estimarse esta infracción, por cuanto la antijuricidad o juicio de
reproche (o «fundamento», según la terminología del art. 133 LRJPAC) no es el mismo.
Por consiguiente, y a los efectos de la determinación de la triple identidad del hecho, a la que se refiere el
art. 133 LRJPAC («identidad del sujeto, del hecho y del fundamento»), debiera entenderse el hecho
histórico cometido por una persona determinada y subsumible en tipos penales o administrativos de
carácter homogéneo.
III. TRATAMIENTO PROCESAL
El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, según se trate de los efectos positivos o prejudiciales,
de los negativos o excluyentes.

1. EFECTOS PREJUDICIALES
En el primer caso, una vez constatada la prejudicialidad de una Sentencia penal con respecto al objeto
procesal de un segundo proceso civil, dispone el art. 421.1.II LEC que, no por esta causa, se sobreseerá el
proceso, debiendo dicha primera sentencia penal ser tomada en consideración por el tribunal civil, a través
del régimen de las cuestiones prejudiciales (arts. 40-43 LEC), a la hora de dictar su sentencia en el segundo
proceso civil.
Producen efectos prejudiciales y excluyentes en el proceso civil los pronunciamientos civiles de condena
contenidos en las Sentencias penales, siempre y cuando se haya naturalmente acumulado la acción civil al
proceso penal y no se haya reservado o renunciado el ejercicio de la acción civil. En tales supuestos, la
parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada.
No los ocasionan, sin embargo los autos de sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de
sobreseimiento libre que, aun cuando generen efectos materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir
exclusivamente al ámbito de la responsabilidad penal, pero no a los derivados de un acto antijurídico,
aunque no sea constitutivo de delito.

2. EFECTOS EXCLUYENTES
Tal y como se ha adelantado (supra. I.1), la cosa juzgada constituye un «presupuesto procesal» y, en cuanto
tal, tienen los tribunales la obligación de examinar de oficio su concurrencia en cualquier estadio del
procedimiento penal.
Así, pues, en cuanto el Juez de Instrucción o la Audiencia (así, por ejemplo, mediante la remisión de la
certificación de antecedentes penales, estén o no cancelados) adquiera la constancia de que el hecho
punible, que está investigando contra un imputado determinado, ha sido ya juzgado mediante una sentencia
firme, sea condenatoria o absolutoria, habrá de pronunciar un auto de sobreseimiento libre, al amparo de lo
dispuesto en el art. 637.3 LECrim.
Si dentro de las Diligencias Previas el Juez de Instrucción, al amparo de lo dispuesto en el art. 779.1 (si bien
por la causa de que el «hecho no es —ya— constitutivo de infracción penal») no declarara el
sobreseimiento libre o la Audiencia Provincial no efectuara dicha declaración, una vez concluso el sumario y
«ex» art. 637.3, la defensa, en la fase intermedia y por el cauce de los artículos de previo pronunciamiento
podrá proponer la «excepción de cosa juzgada» (art. 666.2), la que, una vez comprobada por las Audiencia
las dos identidades, objetiva y subjetiva pasiva, ocasionará dicho auto de sobreseimiento libre «mandando
que se ponga en libertad al procesado o procesados que no estén presos por otra causa» (art. 675). En el
ámbito del proceso penal abreviado, puede aducirse este presupuesto procesal como «cuestión previa» en
la comparecencia preliminar del art. 786.2.
En el caso de que no fuera estimada, podrá la defensa o el Ministerio Fiscal reproducir esta excepción en el
juicio oral (art. 678).
Si tampoco fuera apreciada por el tribunal decisor, podrá interponerse recurso de casación, al amparo del
art. 849.1º o por infracción de «precepto constitucional» (art. 5.4 LOPJ), ya que, como se ha dicho, la
infracción de la cosa juzgada provoca también la del «non bis in idem» y, con él, la del principio
constitucional de legalidad del art. 25 CE, integrado de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del
Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Finalmente, cabe la posibilidad de interponer el recurso de revisión al amparo del art. 954.4º.

OCTAVA PARTE: LOS RECURSOS

LECCIÓN 38: RÉGIMEN GENERAL Y RECURSOS ORDINARIOS

I. LOS RECURSOS: CONCEPTO Y SISTEMATIZACIÓN
Se entiende por medios de impugnación o recursos los actos de postulación que puede ejercitar el
perjudicado por una resolución judicial a fin de que, por el mismo órgano que la dictó o por su superior, se
proceda a la anulación de esa resolución y su sustitución por otra que, aplicando el Derecho, acceda a la
pretensión de la parte recurrente.
Del enunciado concepto se infiere que, en una primera clasificación, los recursos penales pueden ser
devolutivos y no devolutivos, según conozca de ellos un órgano jurisdiccional superior o el propio órgano
que dictó la resolución que se impugna. En nuestro ordenamiento son no devolutivos los recursos de
reforma, súplica, revisión y nulidad de la Sentencia, en tanto que son devolutivos los de apelación, casación
y queja.
Atendiendo a las facultades de enjuiciamiento del órgano superior (o «ad quem») y al carácter tasado o no
de los motivos de impugnación los recursos, a su vez, se clasifican en ordinarios y extraordinarios. Los
recursos ordinarios sitúan al órgano «ad quem» en la misma situación que el órgano judicial autor de la
resolución impugnada (órgano «a quo»), estando facultado para conocer, tanto de los vicios procesales en
los que haya incurrido dicha resolución (defectos «in procedendo»), como los materiales o errores de
enjuiciamiento en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho penal (vicios «in iudicando»).
Los extraordinarios tan sólo facultan al Tribunal a revisar la corrección de la aplicación del Derecho
efectuada por el órgano de instancia y por los tasados motivos que le autoriza la LECrim. Son recursos
ordinarios los de reforma, súplica, apelación y queja y extraordinarios el mal denominado recurso de
«apelación» contra las sentencias del Tribunal del Jurado, el recurso de casación ante el TS, el de nulidad
de la Sentencia y el de amparo ante el TC.
Finalmente, también existen medios de rescisión de la cosa juzgada que, al igual que los recursos
extraordinarios, tienen también tasados los motivos de impugnación, pero se diferencian de ellos en que,
como su nombre indica, tan sólo son procedentes contra sentencias firmes. Dentro de tales medios cabe
situar el «recurso» de revisión y el de audiencia al rebelde.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales, que condicionan la admisibilidad de los recursos, pueden ser sistematizados
en: a) comunes: el gravamen y la conducción procesal; y b) especiales o requisitos que han de concurrir en
el ejercicio de medios de impugnación extraordinarios, tales como la exigencia de prestar un depósito o
caución para la interposición de determinados recursos (art. 875 LECrim).
El incumplimiento de tales requisitos ocasionará una resolución de inadmisión del recurso y la firmeza de la
resolución recurrida.

1. COMUNES

A) El gravamen
Se entiende por gravamen el desajuste entre la pretensión y el fallo, de tal suerte que éste ocasione un
perjuicio material (así, por ej., la condena a una pena o al pago de una indemnización civil, cuando se instó
la absolución) o al menos moral (se solicitó un sobreseimiento libre y el Tribunal concedió uno provisional).
Pero si no existe algún género de gravamen no existe interés o legitimación para recurrir.
El gravamen lo ocasiona únicamente la parte dispositiva de la sentencia que se erige en el objeto del
recurso y no la declaración de hechos probados o su fundamentación jurídica que, aunque sea incorrecta,
por ese solo hecho no se puede recurrir, porque no existe gravamen.

B) El derecho de conducción procesal

Para poder hacer uso de los recursos legalmente previstos, no es suficiente con que el recurrente resulte
gravado por una resolución judicial, sino que también es preciso que haya ocupado el estatus de parte
procesal en el proceso en donde haya sido dictada, con independencia de la posición que ocupe.
Este presupuesto no es reclamable para el objeto procesal penal, ya que, en nuestro ordenamiento, la regla
general consiste en la prohibición de sentencias en ausencia física del acusado y, cuando se autoriza, los
condenados rebeldes y contumaces pueden ejercitar los correspondientes medios de rescisión de la cosa
juzgada, incluido el recurso de amparo si hubieran sido condenados sin posibilidad de ejercer defensa
alguna.
Sí lo es, por el contrario, en todo lo relativo a la personación de los acusadores particulares y privados y al
objeto procesal civil, impidiendo, salvo auténticos supuestos de litisconsorcio pasivo necesario de los
responsables civiles, que puedan recurrir quienes no se constituyeron en parte formal en la instancia.

2. ESPECIALES
Los presupuestos especiales vienen determinados por los depósitos para recurrir del acusador popular y de
las partes privadas en el recurso de casación.

A) El depósito del acusador popular

De conformidad con lo dispuesto en la Disp. Ad. 5ª.1.II de la LOPJ (introducida por la LO 1/2009, de 3 de
noviembre) para la interposición de todos los recursos el acusador popular habrá de efectuar, con carácter
previo a la interposición del recurso, un depósito en una cuantía que oscila entre los 25 euros para el
recurso de reposición (incluido el de «revisión» contra las resoluciones del Letrado de la Administración de
Justicia), de 30 para el recurso de queja y de 50 para los demás.
Dicho depósito, del que ha de informar el órgano jurisdiccional en la notificación de la resolución, ha de
efectuarse en la entidad financiera habilitada y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» del órgano
jurisdiccional con carácter previo a la interposición de los recursos no devolutivos o en la de su anuncio, en
los devolutivos, todo ello bajo la sanción de la inadmisión del recurso.
Pero, en cualquier caso, se trata de un presupuesto procesal sanable, ya que, si incurriera en «defecto,
omisión o error…, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto» (Disp. Ad.
15ª.7), todo ello de conformidad con el principio de subsanación de los actos irregulares sustentado por el
art. 231 LEC.

B) El depósito de las partes privadas en recurso de casación

El art. 875 LECrim dispone que, cuando el recurrente, en el recurso extraordinario de casación, fuere un
acusador privado y el delito fuere perseguible de oficio, habrá de satisfacer, con carácter previo a su
interposición, un depósito de 72 euros, si el delito fuere perseguible de oficio y de 36, si fuere a instancia de
parte. Cuando dicho recurso lo interpusiera el actor civil, dicha cuantía será de 45 euros.

III. EFECTOS
Al igual que en el civil, también en el penal la interposición de un recurso puede generar el efecto devolutivo
y el suspensivo, al que cabe adicionar todavía el denominado efecto extensivo.

1. EFECTO DEVOLUTIVO
El efecto devolutivo, como su nombre indica, concurre en todos los recursos de los que ha de conocer un
órgano judicial distinto y superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida, tal y como sucede en los
recursos de apelación, queja y casación.

2. EFECTO SUSPENSIVO
El efecto suspensivo ocurre en los taxativos supuestos de resoluciones interlocutorias previstos por la
LECrim y en todas las sentencias. Cuando la Ley lo autoriza, por la sola interposición del recurso se
originará la suspensión de los efectos de la resolución impugnada.
Como regla general, la LECrim tan sólo asocia el efecto devolutivo a la interposición de los recursos. Para
ello será necesario que un precepto de ella disponga que la interposición del recurso contra una
determinada resolución operará en «doble efecto», ya que si tan sólo concede la interposición en «un solo
efecto», no se producirá el efecto suspensivo.

3. EFECTO EXTENSIVO
Junto a tales efectos, en el proceso penal existe también el efecto extensivo, que obedece a postulados de
justicia material y al valor preponderante de la libertad. De conformidad con el mismo «cuando sea
recurrente uno de los procesados (condenados), la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les
fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los
motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia», sin que les pueda perjudicar en los
que les fuere adverso (art. 903 LECrim).

IV. LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS

Tal y como se ha adelantado, pertenecen a esta categoría los recursos de reforma y súplica.

1. EL RECURSO DE REFORMA: CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El recurso de reforma es el equivalente al recurso civil de reposición. Es un medio de impugnación ordinario,
no devolutivo, ni, con carácter general, suspensivo, que procede contra las resoluciones interlocutorias
dictadas por un órgano unipersonal, erigiéndose su interposición, en el sumario ordinario (art. 222), en un
presupuesto de admisibilidad de los recursos devolutivos (pero no así en el abreviado, en donde es
potestativo: art. 766.2).
El recurso de reforma es procedente contra todos los autos y providencias de los órganos jurisdiccionales
unipersonales que resuelvan puntos sustanciales o que no sean de mera tramitación (arts. 217 y 766.1).
Ha de interponerse, ante el mismo Juzgado que dictó la resolución impugnada (art. 219), en el plazo de tres
días posteriores a la notificación de la resolución (art. 211) mediante escrito con firma de Abogado (art. 221)
en el que se concentrarán las alegaciones.
A continuación el Juez dará traslado a las demás partes para su eventual impugnación y resolverá el
recurso en forma de Auto (art. 141.III LOPJ), que habrá de resolver la totalidad de las cuestiones
planteadas. Si fuera desestimatorio, informará sobre los recursos o podrá también contener la decisión
sobre la admisión del recurso de apelación que se interpuso con carácter subsidiario (arts. 222.I y 766.2
LECrim).

2. EL RECURSO DE SÚPLICA
Resultan de aplicación al recurso de súplica las mismas notas esenciales y la misma tramitación
procedimental que las predicables del recurso de reforma, a cuyo estudio nos remitimos, con la única
salvedad del régimen de resoluciones recurribles, ya que, mientras el recurso de reforma procede contra los
autos (y providencias) dictados por órganos unipersonales, el recurso de súplica sólo es admisible frente a
los autos dictados por órganos colegiados («autos de los Tribunales de lo Criminal» —art. 236 LECrim—
).

V. LA IMPUGNACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE ORDENACIÓN

Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer, sin necesidad de satisfacer la caución
referida en la Disp. Ad. 15ª LOPJ, el recurso de reposición ante el Letrado de la Administración de Justicia
que las dictó, excepto en los casos en los que la ley prevea el recurso de revisión (art. 238 bis, introducido
por la Ley 13/2009). Si se tratara de un decreto, el recurso de reposición tan sólo es procedente si estuviera
exceptuado de la interposición del recurso de revisión.
El recurso de reposición, que habrá siempre de ser interpuesto con firma de Letrado y con tantas copias
como partes personadas, expresará la presunta infracción en que la resolución hubiere incurrido. El Letrado
de la Administración de Justicia dará traslado de él al Ministerio Fiscal y demás partes por un plazo común
de dos días y lo resolverá mediante decreto, contra el que no cabe la interposición de recurso alguno.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN

1. FUENTES LEGALES
Como consecuencia de las múltiples reformas (o «parches legislativos», según se mire) que ha sufrido
nuestra LECrim coexisten distintos regímenes del recurso de apelación según la naturaleza del
procedimiento en el que se dicte la resolución impugnada, a saber:
a) El régimen general del recurso de apelación, aplicable directamente contra las resoluciones
interlocutorias del Juez de Instrucción en el «sumario ordinario» y con carácter subsidiario en los
demás procedimientos, está contemplado en los arts. 216 y ss. LECrim, si bien con importantes
especialidades en el ámbito del procedimiento abreviado «ex» art. 766 LECrim.
b) El recurso de apelación contra Sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal (y Jueces Centrales
de lo Penal) en el procedimiento abreviado se encuentra regulado en los arts. 790-792 LECrim,
siendo también de aplicación tanto a los recursos contra Sentencias dictadas por los Juzgados de lo
Penal en el ámbito del enjuiciamiento rápido de determinados delitos (art. 803.1 LECrim) y por los
Juzgados de Instrucción en el juicio por delitos leves (art. 976.2 LECrim), como a los recursos frente
a determinados autos y sentencias dictados por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional en primera instancia (art. 846 ter.1 y 2 introducido por Ley 2015, de reforma
de la LECrim).
c) El «recurso de apelación» frente a las Sentencias y determinados autos dictados por el Magistrado-
Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, de
cuya regulación se ocupan los arts. 846 bis.a) a 846 bis.f) LECrim.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS

A) El procedimiento ordinario

a) Concepto y notas esenciales

Es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, generalmente, no suspensivo, subsidiario del recurso
de reforma, que procede frente a determinados autos dictados por los órganos instructores de las causas
penales, a través del cual se hace posible que otro órgano superior jerárquico pueda enjuiciar, en su íntegra
globalidad, las decisiones llevadas a cabo por dichos Jueces y Magistrados instructores.
El órgano «ad quem» competente para conocer del recurso de apelación, según el art. 220.11 LECrim,
«será […] aquél a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral», es decir, el Juzgado de
lo Penal o la Audiencia Provincial de conformidad con la índole del procedimiento.
Es un medio de impugnación subsidiario al de reforma, puesto que, como se ha adelantado, su admisión
queda condicionada a la previa interposición y desestimación del recurso de reforma (art. 222.I LECrim).
Es un recurso que opera, como regla general, «en un solo efecto», es decir, sin suspender los efectos de la
resolución impugnada (art. 217).
Son recurribles los autos desestimatorios del recurso de reforma determinados en la Ley (art. 217 LECrim).

b) Procedimiento
Corresponde al Juez de Instrucción autor de la resolución impugnada el conocimiento de la fase de
interposición y admisión del recurso, en tanto que a la Audiencia Provincial la de instrucción, vista y
resolución del recurso.

a') Actuaciones ante el Juez de Instrucción

El recurso de apelación se interpondrá en el plazo de cinco días, contados desde el siguiente a la última
notificación de la resolución (art. 212.I LECrim), ante el Juez de Instrucción que dictó la resolución recurrida
(art. 219.I LECrim), por medio de escrito autorizado con firma de Abogado (art. 221 LECrim).
El recurso puede interponerse contra el auto de desestimación del de reforma o conjuntamente con dicho
recurso de reforma pero con carácter subsidiario (para el supuesto de que —como es lo más normal— se
desestime el de reforma) (art. 222).
Una vez interpuesto el recurso, el Juez de Instrucción, previa comprobación de los presupuestos procesales
que condicionan la admisibilidad del recurso, lo admitirá en uno o en ambos efectos, según resulte
procedente (art. 223 LECrim).
Cuando el recurso sea admitido en ambos efectos (devolutivo y suspensivo), el Letrado de la Administración
de Justicia remitirá los autos originales al Tribunal que hubiere de conocer de la apelación y emplazará a las
partes para que comparezcan ante el mismo en el plazo de quince días si el Tribunal fuere el Supremo
(supuesto de aforamientos) o diez días, si fuere el Tribunal Superior de Justicia (supuesto de aforamientos)
o la Audiencia (art. 224 LECrim, redactado por Ley 13/2009).
Si el recurso se admite en un solo efecto (devolutivo), el Juez, de oficio, en la resolución admisoria mandará
expedir testimonio, para su remisión a la Audiencia Provincial, del auto primeramente recurrido en reforma,
del escrito de interposición de dicho recurso, del auto apelado y de cuantos particulares considere necesario
incluir (art. 225.I LECrim).
En el plazo de los dos días siguientes a dicha resolución admisoria, el Ministerio Fiscal y el apelante podrán
solicitar al Juez que sean incluidos los particulares omitidos que estimen pertinentes.
Una vez completados, en su caso, los testimonios, se emplazará a las partes para que, en el plazo de
quince o diez días, comparezcan ante el Tribunal que haya de conocer del recurso.

c) Actuaciones ante la Audiencia

Una vez efectuado el emplazamiento de las partes, el Letrado de la Administración de Justicia les dará vista
de la causa para su instrucción (art. 229 LECrim, redactado por Ley 13/2009).
Recibidos los autos en el Tribunal competente, si en el término del emplazamiento no se hubiere personado
el apelante, el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto declarará, de oficio, desierto el
recurso, comunicándolo inmediatamente por certificación al Juez, y devolviendo los autos originales si el
recurso hubiere sido admitido en ambos efectos. Contra este decreto cabra recurso directo de revisión (art.
228.I LECrim, redactado por Ley 13/2009). Si no comparecieran las partes apeladas se les precluirá su
derecho al conocimiento de los testimonios, sin perjuicio de que puedan comparecer en la vista a sostener
su pretensión.
A continuación el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para la celebración de la vista en la
que el Fiscal y los defensores de las demás partes podrán informar lo que tuvieren por conveniente a su
derecho y presentar los documentos en los que funden su pretensión (art. 230.I, redactado por Ley 13/2009
y 231 LECrim).
Celebrada la vista, el Tribunal resolverá el recurso por medio de auto, frente al que no cabe la interposición
de recurso alguno.

B) El procedimiento abreviado
El recurso de apelación puede interponerse sin necesidad de haber interpuesto previamente el de reforma
(art. 766.2 LECrim: «en ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la
apelación»), lo que no excluye la posibilidad de que se interponga subsidiariamente al de reforma.
La segunda característica esencial de este recurso devolutivo es la concentración, por razones de
economía, de la interposición y las alegaciones, las cuales han de formalizarse en dicho escrito de
interposición, debiendo incluirse en él «los motivos del recurso», sin limitación alguna, dada su naturaleza
de recurso ordinario, señalando los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su
caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas (art. 766.3 LECrim).
Pero, si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, y éste resultara
total o parcialmente desestimado, dispone el art. 766.4 LECrim que, antes de dar traslado a las demás
partes personadas, el Letrado de la Administración de Justicia concederá al apelante la posibilidad de
formular alegaciones y presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus pretensiones.
En ambos casos, una vez admitido a trámite el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia dará
traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por
escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los
documentos justificativos de sus pretensiones, remitiéndose testimonio de los particulares señalados a la
Audiencia respectiva, que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes (art. 766.3
LECrim).
La tercera especialidad de este recurso consiste en, como regla general, la ausencia de celebración de vista
con dos excepciones: de un lado, cuando en el auto recurrido en apelación se haya acordado la prisión
provisional de alguno de los imputados, en cuyo caso deviene preceptiva la celebración de vista, siempre y
cuando el apelante lo haya solicitado en el escrito de interposición y, de otro, cuando dicha resolución
contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, supuesto este último en donde la celebración
de la vista no tiene carácter preceptivo, sino potestativo («la Audiencia podrá acordar…»). En tales casos, el
Letrado de la Administración de Justicia señalará la vista dentro de los diez días siguientes a la recepción de
la causa en la Audiencia (art. 766.5 LECrim, redactado por Ley 13/2009).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCEDIMIENTO

ABREVIADO, JUICIOS RÁPIDOS Y POR DELITOS LEVES

A) Fuentes y notas esenciales

Este recurso de apelación aparece regulado en el Título II («Del procedimiento abreviado»), Capítulo VI
(«De la impugnación de la sentencia»), arts. 790-792 de la LECrim y resulta procedente frente a las
Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, tanto en el procedimiento abreviado, como en los juicios
rápidos (art. 803 LECrim), así como por los Juzgados de Instrucción en el ámbito de los juicios por delitos
leves (art. 976.2 LECrim), y ello como consecuencia de la remisión que los citados preceptos (arts. 803 y
976.2) efectúan, respectivamente, a los arts. 790-792 LECrim.
El recurso opera en su doble efecto, impidiendo la ejecución provisional del fallo (arts. 3 CP y 792.3
LECrim).

B) Resoluciones recurribles
Aun cuando el recurso de apelación, objeto de estudio, aparezca regulado en el Título II («Del
procedimiento abreviado»), Capítulo VI («De la impugnación de la sentencia»), arts. 790-792 de la LECrim,
no obstante su ubicación en el ámbito del procedimiento abreviado, dicho recurso de apelación resulta de
aplicación no sólo frente a las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal (y Centrales de lo Penal) en
el mencionado procedimiento abreviado, sino también contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo
Penal en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (art. 803 LECrim) y por los
Juzgados de Instrucción en el ámbito de los juicios por delitos leves (art. 976.2 LECrim), debido a la
remisión que los citados preceptos (arts. 803 y 976.2) efectúan, respectivamente, a los arts. 790-792
LECrim.
Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y por los Juzgados de Instrucción serán recurribles
ante la Audiencia Provincial correspondiente, y las del Juez Central de lo Penal, ante la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional.
Por otra parte, la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, introduce un nuevo art. 846 ter, según el cual
también serán susceptibles de recurso de apelación los autos que supongan la finalización del proceso por
falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia, del que conocerán las Salas de lo Civil y Penal
de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional,
respectivamente.

C) Procedimiento

a) Presupuestos
Si se pretendiera en la segunda instancia el restablecimiento de alguna garantía procesal o vicio «in
procedendo» cometido en la primera por alguna resolución interlocutoria, será necesario haber ejercitado
previamente contra ella el recurso de reforma, ya que el art. 790.2.II «in fine» exige que se haya «… pedido
la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia».
Asimismo, si se denegó la práctica de algún medio de prueba, para conseguir la práctica de ese medio en la
segunda instancia, habrá de haberse ejercitado, en la primera, la oportuna protesta (art. 790.3).

b) Interposición
El recurso de apelación se interpone mediante escrito, debidamente autorizado con firma de Abogado y
Procurador, presentado ante el Juzgado dentro de los diez días (cinco días en los juicios rápidos y por
delitos leves —arts. 803.1.1ª y 976.1 LECrim—) siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la
sentencia (art. 790.1 LECrim). Durante este período se hallaran las actuaciones en la Oficina judicial a
disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia
podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo
para la interposición del recurso (art. 790.1 LECrim, redactado por Ley 13/2009).
En dicho escrito de interposición, al igual que en el recurso contra resoluciones interlocutorias, hay que
concentrar la totalidad de las alegaciones y, en su caso, solicitar la práctica de la prueba (art. 790.2 y 3).
Pero la prueba en la segunda instancia es restringida: sólo las que el recurrente no pudo proponer en la
primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas y las admitidas que no fueron
practicadas por causas que no lo eran imputables (art. 790.3).
Y si el recurso denunciara la infracción en la primera instancia de normas o garantías procesales, habrán de
determinarse las normas infringidas (art. 790.2.II).

c) Admisión
Interpuesto el recurso, el Juez decidirá sobre su admisión. Pero, si apreciara la concurrencia de algún
defecto subsanable, concederá al recurrente un plazo no superior a los tres días para la subsanación (art.
790.4 LECrim).
Una vez admitido el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del mismo a las
demás partes para que, dentro del plazo común de diez días, puedan presentar los «escritos de
alegaciones» (esto es, la impugnación o la adhesión al recurso) que estimen oportunos (art. 790.5 LECrim),
en los que podrá solicitarse la práctica de prueba en los términos antes indicados. Presentados los escritos
de alegaciones o precluido el plazo para hacerlo, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de
cada uno de ellos a las demás partes, quienes podrán impugnar la adhesión, en su caso, en el plazo de dos
días, y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados (art. 790.6 y 790.1.III).

d) Vista
La vista tan sólo resulta procedente si los escritos de interposición o de alegaciones contienen proposición
de prueba o reproducción de la grabadas y resulta admitida por el Tribunal, en cuyo supuesto el Letrado de
la Administración de Justicia señalará día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a
instancia de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada,
(art. 791 LECrim, redactado por Ley 13/2009). En cualquier otro caso, la concentración de las alegaciones
en el escrito de interposición hace innecesaria su reproducción oral. Pero si el Tribunal accede a la
realización de la vista, finalizada la ejecución de la prueba y reproducidas las grabaciones, las partes
tendrán una segunda ocasión, esta vez oral, de formular sus alegaciones.

e) La sentencia de apelación
Cuando el recurso se funde en algún vicio «in iudicando» (error de hecho en la valoración de la prueba o
infracción de Ley sustantiva), habrá de dictar un nuevo pronunciamiento sobre el objeto procesal.
Por el contrario, cuando se trate de la infracción de algún vicio «in procedendo», el Tribunal anulará las
actuaciones de las que se derive el vicio (art. 792.2 LECrim).
La sentencia se notificará siempre a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan
mostrado parte en la causa (art. 792.4 LECrim).
Contra la Sentencia dictada en apelación sólo cabrá recurso de casación en los términos previstos en el art.
847.1.b) (por el motivo de infracción de ley). Tan sólo serán procedentes los medios de rescisión de la cosa
juzgada (revisión y audiencia al rebelde) (art. 792.3) y, aunque la norma no lo diga, también el incidente de
nulidad de la Sentencia.

VII. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO PENAL ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO

El recurso de apelación en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado, regulado en el Libro V, Título I, arts.
846 bis.a) a f) LECrim, es un recurso extraordinario, devolutivo y, en ocasiones, suspensivo, que procede
frente a las Sentencias y determinados autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado,
a través del cual se persigue conseguir, mediante la invocación de alguno de los motivos tasados
contemplados en el art. 846 bis.c) LECrim, bien la obtención de un segundo pronunciamiento judicial sobre
el objeto procesal, bien la retroacción de las actuaciones al momento de cometerse la infracción de las
normas o garantías procesales invocadas.
No obstante su denominación, el carácter tasado de sus motivos obliga a conceptuarlo como un recurso
extraordinario incluso más restrictivo que el recurso de casación, ya que no contempla el motivo de «error
de hecho en la valoración de la prueba» del art. 849.2. La razón es clara: al haber instaurado el legislador
un modelo anglosajón de jurado (caduco e inexistente en la Europa continental) que contesta con
monosílabos a las preguntas del Presidente y está, por tanto, imposibilitado de explicitar el razonamiento de
la prueba, no puede el Tribunal «ad quem» revisar dicha valoración en conciencia.
Su escasa significación práctica, tal y como se adujo en la Lec. 37.IV, hace innecesario un estudio más
exhaustivo de este extraño recurso, por lo que hemos de remitir al lector a la Lec. 38.IV de nuestro Derecho
Procesal Penal.

VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS

Con una imprecisa denominación (pues se presta a confusión con el recurso de revisión de las Sentencias
firmes contemplado en los arts. 954 y ss.), la Ley 13/2009 creó en su art. 238 ter el recurso de revisión
contra los Decretos del Letrado de la Administración de Justicia.
Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los Decretos expresamente autorizados
por la LECrim y que se interpone ante el Juez o Tribunal ante el cual está transcurriendo el procedimiento.
El recurso se interpondrá, sin que sea necesaria la interposición de la caución referida en la Disp. Ad. 15ª
LOPJ, con firma de Letrado y tantas copias como partes personadas. En él se hará constar la supuesta
infracción cometida. Admitido a trámite, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al Ministerio
Fiscal y demás partes para que aleguen por escrito en el plazo común de dos días, transcurrido el cual el
Juez o Tribunal dictará resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

LECCIÓN 39: LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Y DE

RESCISIÓN DE LA COSA JUZGADA
I. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Y DE RESCISIÓN DE LA COSA JUZGADA
Tal y como se ha dicho en la lección anterior, junto a los recursos ordinarios subsisten en nuestro
ordenamiento los extraordinarios y de rescisión de la cosa juzgada.
Recordemos que los recursos extraordinarios tienen tasadas las resoluciones impugnables y los motivos de
impugnación y su finalidad esencial estriba en obtener la aplicación del Derecho (penal, procesal o
constitucional) por parte de los Tribunales ordinarios. Son recursos extraordinarios el de casación, el de
nulidad de la Sentencia y el recurso constitucional de amparo.
Finalmente también coexisten en nuestro ordenamiento los medios de rescisión de la cosa juzgada, que,
como su nombre indica, tan sólo son procedentes frente a Sentencias firmes, tienen también tasados los
motivos de impugnación y están dirigidos única y exclusivamente a aplicar el valor «justicia» al caso
concreto.

II. EL RECURSO DE CASACIÓN

1. CONCEPTO Y FUNCIONES
El recurso de casación es un recurso extraordinario, del que conoce la Sala de lo Penal del TS y que,
fundado en unos tasados motivos, pretende la anulación, por haber vulnerado la Ley procesal o material, de
las Sentencias y de determinados autos dictados por las Audiencias Provinciales.
La función de la casación consiste en obtener la aplicación de la Ley (función nomofiláctica), si bien dicha
aplicación, a través de la interpretación de las normas materiales y procesales que efectúa el TS y que le
permite emitir su doctrina legal, ha de ser uniforme, de tal modo que garantice su aplicación igualitaria en
todo el territorio nacional; función de emisión de doctrina legal que dota de seguridad jurídica a nuestro
ordenamiento e impide la vulneración del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley del
art. 14 CE.
Ahora bien, junto a estas funciones, nomofiláctica y de creación de doctrina legal, y como quiera que en
nuestro ordenamiento procesal todavía no se ha instaurado el derecho a la doble instancia o derecho del
condenado a la apelación contra las Sentencias dimanantes de las Audiencias Provinciales (véase Lec. 5.II.
«El derecho a los recursos»), para compensar esta ausencia legal, todavía subsiste el impropio motivo de
casación de «error de hecho en la apreciación de la prueba» del art. 849.2, del que, por encerrar un motivo
de apelación y no tener nada que ver con la casación, el TS efectúa una interpretación muy restrictiva.

2. RESOLUCIONES RECURRIBLES
De conformidad con lo dispuesto en el art. 847 LECrim, redactado por la LO de 2015, de reforma de la
LECrim:
«1. Procede recurso de casación:
a) Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra:
1º Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal
de los Tribunales Superiores de Justicia.
2º Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.
 b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias
dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional».
Junto a la clásica impugnabilidad de las sentencias dictadas por las Salas de lo civil y penal de los TSJ, el
nuevo art. 847 elimina las resoluciones contempladas en la letra «b» de dicho precepto («las sentencias
dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia») y lo sustituye por el previsto el ordinal
2º de la letra «b», conforme al cual se podrán recurrir en casación, por ambos motivos, todas las
sentencias dictadas en única instancia por la Audiencia Nacional.
Así, pues, tan sólo las sentencias dictadas por la sala de apelación de la AN, dictadas en única instancia,
podrán ser recurridas en casación, tanto por infracción de ley, como por quebrantamiento de forma.
Introduce, sin embargo, el precepto una loable modificación, cual es que las sentencias dictadas por las
demás Audiencias Provinciales y las de apelación de la AN, podrán ser recurridas, pero únicamente
por el motivo de infracción de ley, con lo que la Sala de lo Penal del TS podrá unificar la jurisprudencia en
la interpretación de las normas penales, de las que conocen los Juzgados de lo Penal en 1ª instancia,
susceptibles de apelación ante las AAPP y que constituyen la inmensa mayoría. Contra estas sentencias
dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales podrá interponerse el recurso de casación por
infracción de ley, permitiendo al TS unificar su doctrina en estas materias, lo que contribuirá a garantizar el
principio de igualdad ante la Ley penal (art. 14 CE) en todo el territorio nacional.
«Quedan, sin embargo, exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias
recaídas en primera instancia» (art. 847.2), lo que parece correcto, pues, si se declara la nulidad, no existirá
gravamen para recurrir.
En el supuesto de que se trate del recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas por las
Audiencias Provinciales y en apelación por la AN la inadmisión a trámite del recurso de casación por
infracción de ley «podrá acordarse por providencia sucintamente motivada siempre que haya unanimidad
por carencia de interés casacional» (art. 889.II).
Junto a dichas resoluciones judiciales, el art. 848 LECrim también admite el recurso de casación, pero sólo
por infracción de ley, contra «los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los
autos definitivos dictados en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional en los supuestos previstos por el artículo 14.4 de esta ley cuando supongan la
finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el
sujeto pasivo mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada». Es necesario, pues,
que alguien se hallare procesado como culpable de los mismos, requisitos a los que la jurisprudencia
incorpora la exigencia de que se dicten en procedimientos de la competencia de las Audiencias Provinciales
y AN (delitos graves) o, lo que es lo mismo, contra los autos de sobreseimiento dictados en el procedimiento
abreviado por delitos leves y menos graves de la competencia de los Juzgados de lo Penal no cabe la
interposición del recurso de casación, pues así los excluye el art. 848 al remitirse al art. 14.4 LECrim.

3. LEGITIMACIÓN
Tal y como dispone el art. 854 LECrim «podrán interponer el recurso de casación: el Ministerio Fiscal, los
que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido resulten condenados en la
sentencia y los herederos de unos y otros. Los actores civiles no podrán interponer el recurso sino en
cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado».

A) Debido a su cualidad de parte imparcial, defensora de la legalidad, el Ministerio Fiscal está legitimado
para recurrir aun cuando no le haya producido gravamen la sentencia recurrida (o, lo que es lo mismo,
cuando acceda a lo solicitado en su escrito de acusación), lo que no acontece con las demás acusaciones
popular y privada, así como la defensa, que habrán todas ellas de experimentar siempre un gravamen o
perjuicio por la sentencia impugnada.

B) También están legitimadas las partes penales que se hayan personado en la instancia (el condenado, el
acusador popular, el particular y el privado). Junto a las partes, también el precepto legitima a sus
herederos, si bien hay que distinguir: a) en el supuesto del condenado fallecido, no existe posibilidad
alguna de que su heredero recurra, ya que es evidente que la muerte constituye una causa de extinción de
la responsabilidad penal (art. 130.1 CP), b) en cuanto a los acusadores privados (aquí la legitimación de los
populares «quivis ex populo» impide la sucesión procesal) los herederos han de ostentar una legitimación
de segundo grado (así, por ejemplo, que las injurias o calumnias les trasciendan a ellos) o producirles la
Sentencia un determinado gravamen (por ej., el embargo o secuestro de sus bienes), lo que les legitimará
para el ejercicio del recurso. El acusador popular habrá de satisfacer caución de 50 euros con carácter
previo al anuncio de interposición (Disp. Ad. 15ª LOPJ, introducida por la LO 1/2009).

C) Los condenados «sin haber sido parte», tan sólo pueden suceder en el hipotético supuesto de autores de
un delito conexo que lleve aparejada una pena privativa de libertad inferior a dos años, ya que, en los
demás casos, como se ha reiterado, nuestro ordenamiento no permite una condena en rebeldía.

D) El actor civil sólo puede impugnar en casación el fallo civil de la Sentencia penal, al igual como
acontece con el responsable civil, acerca del cual la LECrim guarda un absoluto silencio, si bien la
jurisprudencia del TC y TS permiten que el responsable civil subsidiario pueda impugnar en casación
también el fallo penal, en la medida en que, si no existiera el delito, tampoco nacería la responsabilidad civil,
lo que le legitima para discutir esa fuente de la obligación.

4. MOTIVOS DE CASACIÓN
Dada la naturaleza de recurso extraordinario que presenta la casación, son tasados los motivos que
permiten a las partes interponer este recurso, que, de no concurrir, ocasionarán la inadmisión del recurso a
trámite (art. 884.1º).
Tales motivos de casación penal son, en la actualidad, tres: los dos contemplados en el art. 847.1 (los
tradicionales motivos de «casación por infracción de Ley» y «por quebrantamiento de forma»), a los
que todavía cabe adicionar el motivo de infracción de precepto constitucional previsto en el art. 852.

A) La infracción de precepto constitucional

Este motivo, introducido en nuestro ordenamiento por el art. 5.4 de la LOPJ de 1985, se encuentra también
previsto, como motivo autónomo de la casación, en el art. 852, razón por la cual, y a fin de evitar la
formalista y restrictiva jurisprudencia del TS recaída sobre los clásicos motivos de la casación que originaría
la inadmisión «a limine» del recurso, resulta aconsejable, ante la existencia de un concurso de Leyes
constitucional y procesal, utilizar este motivo autónomo antes que el ordinario (así, por ej., si se ha
vulnerado la presunción de inocencia, será aconsejable utilizar el motivo del art. 852 antes que el «error de
hecho en la valoración de la prueba» del art. 849.2 que requiere acreditar la idoneidad del «documento»
para evidenciar dicho error de valoración).

B) La infracción de Ley
Contempla el art. 849 los dos errores «in iudicando», en los que puede incurrir la resolución impugnada: la
infracción de norma material y el error de hecho en la valoración de la prueba.

a) La infracción de norma sustantiva

Dispone el número primero del art. 849 que se entenderá que ha sido infringida la Ley: «1. Cuando, dados
los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se
hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que
deba ser observada en la aplicación de la Ley penal».
Por norma sustantiva hay que entender la norma material aplicable al hecho declarado probado, el cual ha
de permanecer incólume, sin que el TS esté autorizado a cambiar o modificar la declaración de hechos
probados.
Dicha norma material es la norma del CP infringida en los tipos penales perfectos, alcanzando en los
imperfectos a las cuestiones prejudiciales de valoración necesaria para la integración del tipo (así, en un
delito de prevaricación urbanística norma sustantiva es tanto el art. 320 CP como las normas administrativas
de planeamiento vulneradas).

b) El error en la valoración de la prueba

El número segundo de dicho art. 849 contempla el otro motivo de la casación por infracción de Ley: «2.
Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que
demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».
Naturalmente el error, al que se refiere el precepto, es el de hecho y no el de Derecho, ya que en el proceso
penal rige el sistema de libre valoración.
Debido a la circunstancia de que este motivo en realidad lo es de apelación y que, como se ha adelantado,
desvirtúa, por tanto, los fines de la casación, el TS efectúa de él una interpretación restrictiva. Y así, para
que concurra el citado motivo, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) relevancia del
error, ya que, si existiera, pero, de ser corregido, no tuviera repercusión en el fallo, no prosperará el motivo;
b) determinación de los documentos y designación de los particulares, en los que se funda el motivo; c)
literosuficiencia [que haga patente un irrebatible sentido de la prueba, de consolidada estimación] del
documento, es decir, que baste, por sí mismo, para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, sin
necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia
probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la
causa; e) «integración del factum» o nueva relación de hechos probados que ha de proponer el recurrente
y que naturalmente surjan del resultado probatorio; y f) que dicha integración del «factum» constituya un
medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción
jurídica diferente de la que se impugna.
C) La vulneración de norma procesal: el «quebrantamiento de forma»
Los arts 850 y 851 denominan «quebrantamiento de forma» a la vulneración de norma procesal. Pero no
toda vulneración de normas procesales tiene acceso a la casación, sino tan sólo las que se encuentren
dentro de los tasados motivos contemplados en tales preceptos, a saber:

a) Infracción procesal causante de indefensión material

El art. 850 prevé los supuestos de infracción de normas procesales que, por ser susceptibles de ocasionar
indefensión material, han de tener acceso a la casación. De este modo, la omisión de la citación a las partes
a la celebración del juicio oral (núm. 2º) o la no suspensión del juicio por incomparecencia de algún acusado
(núm. 5º), la denegación de pruebas pertinentes y útiles (núm. 1º), la improcedente inadmisión de preguntas
a los intervinientes en la prueba (núm. 4º) o la negativa del Presidente a que el testigo conteste a las
formuladas (núm. 3º) son todas ellas causas idóneas para sustanciar el recurso de casación.

b) Vulneración de los requisitos de la sentencia

El art. 851 posibilita el acceso a la casación por infracción de los requisitos internos y externos que ha de
cumplir la Sentencia.

a') Requisitos externos

Los números quinto y sexto tutelan la regularidad de la constitución del Tribunal (de tal suerte que los
Magistrados sean imparciales —núm. 6º—y que respeten las reglas numéricas de constitución y de
«quorum» de votación —núm. 5º—) y los requisitos formales de la sentencia.
Debido a la circunstancia de que, en el proceso penal, la sentencia ha de contener una «declaración
expresa y terminante de los hechos que se estimen probados» (art. 142.2) los números primero y segundo
del art. 851 son exhaustivos a la hora de sancionar, con la apertura de la casación, a las sentencias que
incumplan este requisito.
De este modo, el primero de los enunciados motivos contempla, en realidad, tres supuestos distintos, que,
como regla general pueden y deben ser remediados a través del denominado «recurso de aclaración de
sentencias»: 1º) falta de claridad de los hechos que se consideren probados; 2º) contradicción existente
entre ellos; y 3º) predeterminación del fallo. Y el segundo viene a sancionar al mandato contenido en el art.
142.2, declarando que procederá el recurso de casación «cuando en la sentencia sólo se exprese que los
hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren
probados».

b') Requisitos internos

La observancia de los requisitos internos se garantiza con los motivos tercero y cuarto, que prevén la
infracción de las normas que rigen la congruencia de la sentencia (esto es, de lo dispuesto en los arts. 741 y
742), tanto cualitativa, como cuantitativa.
A la primera de ellas se refiere el número tercero al disponer que procederá la casación «cuando no se
resuelva en ella (en la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa»,
debiéndose entender por «puntos», no sólo los contenidos en la parte dispositiva de la Sentencia, sino
también los puntos o extremos jurídicos que conforman su «ratio decidendi».
Y a la congruencia cuantitativa su número cuarto que autoriza a interponer la casación «Cuando se pene
por un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido
previamente como determina el art. 733», supuesto que comprende, no sólo la condena por delito más
grave, sino también por delito distinto del que fue objeto de la acusación, la estimación de un grado de
perfección o de participación más grave o de una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos
de homogeneidad —de igual o menor gravedad— entre lo solicitado por las acusaciones y lo estimado por
el Tribunal, que impliquen el conocimiento previo de la acusación por la defensa en orden a posibilitar su
contestación.

5. PROCEDIMIENTO
El procedimiento de este recurso extraordinario aparece dividido en dos fases diferenciadas: la de
preparación o anuncio de interposición del recurso, cuyo conocimiento corresponde al órgano «a quo» (la
AP o TSJ) y la de interposición, sustanciación y decisión, de la competencia del TS.

A) Ante el órgano «a quo»

a) Preparación
El recurso se preparará, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el plazo de cinco días
siguientes a contar desde la última notificación efectuada (art. 856 LECrim) ante el tribunal «a quo»
mediante escrito de anuncio de interposición del recurso.
En dicho escrito, el recurrente pedirá ante el Tribunal de instancia un testimonio de la resolución objeto de
impugnación y manifestará la clase de recurso que se pretende utilizar, es decir, por infracción de precepto
constitucional, de Ley o por quebrantamiento de forma, pudiéndolos interponer acumulativamente.
Si el recurso se fundara en el núm. 2º del art. 849 («error de hecho en la apreciación de la prueba»), deberá
designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que demuestren el error cometido.
Y, si el recurso lo fuera por quebrantamiento de forma, habrán de reflejarse las infracciones cometidas y la
reclamación en su día practicada para subsanarlas.
Por último, el recurrente habrá de consignar la promesa de constituir el depósito, de cuantía variable, a que
se refiere el art. 875. Si el recurrente fuera insolvente o gozara del beneficio de justicia gratuita pedirá del
Tribunal que se haga constar esta circunstancia en la certificación de la Sentencia, comprometiéndose a
responder, si llegara a mejor fortuna, del importe del depósito que hubiere debido constituir.

b) Tramitación
El Tribunal, dentro de los tres días siguientes, sin oír a las partes, tendrá por preparado el recurso, si la
resolución reclamada es recurrible en casación y se han cumplido todos los requisitos exigidos en los
artículos anteriores y, en el caso contrario, lo denegará por auto motivado, del que se dará copia certificada
en el acto de la notificación a la parte recurrente (art. 858), al objeto de que pueda interponer recurso de
queja regulado en los arts. 862 y ss.
Cuando el Tribunal tenga por preparado el recurso, en la misma re-solución en que así lo acuerde, mandará
que el Letrado de la Administración de Justicia expida testimonio de la Sentencia o del auto recurrido, con
emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el TS (Sala 2ª) en el término improrrogable de 15
días (20 días, si se trata de resoluciones dictadas por los Tribunales de Baleares, 30 días, si lo es por los de
Canarias o por los Tribunales de Ceuta y Melilla: art. 859, redactado por Ley 1372009). Al mismo tiempo, el
Letrado de la Administración de Justicia remitirá certificación en donde se expresen de forma sucinta las
circunstancias de la causa, identificación de las partes, delito enjuiciado, fecha de entrega del testimonio al
recurrente y, si el acusado se encuentra en prisión provisional, la fecha en que concluye tal situación, así
como la del emplazamiento de las partes (art. 861.II, redactado por Ley 13/2009).
Si el recurso ha sido preparado por quebrantamiento de forma, «ex» art. 850, se remitirá la causa, o la parte
correspondiente de la misma en donde se haya cometido la falta denunciada, y si lo ha sido por infracción
de Ley, «ex» art. 849.2, el documento citado en el escrito de preparación del recurso. La parte que no haya
preparado el recurso podrá adherirse a él, bien en el plazo del emplazamiento, bien al instruirse del
formulado por la otra parte, alegando los motivos que le convengan (art. 861.III).

B) Ante el TS

a) El escrito de interposición
El escrito de interposición del recurso de casación se presentará ante la Sala 2ª del TS dentro del término
de 15 días concedido a las partes para que comparezcan ante dicho órgano judicial. Transcurrido el mismo
sin interponerlo, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto declarando desierto el recurso y
se tendrá por consentida y firme la resolución impugnada con imposición de costas. Contra este decreto
cabe recurso directo de revisión (arts. 873 y 878, redactados por Ley 13/2009).
Dicho escrito ha de contener, con la mayor concisión y claridad, los extremos determinados en el art. 874:
1º) el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por
quebrantamiento de forma, por infracción de Ley, o por ambas causas, encabezados con un breve extracto
de su contenido, 2º) el artículo de la LECrim que autorice cada motivo de casación; 3º) las reclamaciones
practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga cometido y su fecha, si la falta
fuese de las que exigen este requisitos. En el mismo escrito la parte recurrente podrá solicitar la celebración
de vista (art. 882.bis).
Al escrito de interposición se acompañará el testimonio de la resolución recurrida que, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 859, se hubiere entregado al recurrente por el Tribunal «a quo», así como tantas
copias como partes emplazadas existan y resguardo acreditativo de haber constituido el correspondiente
depósito.

b) Instrucción, impugnación y adhesión al recurso

Una vez interpuesto el recurso y transcurrido el término del emplazamiento, el Letrado de la Administración
de Justicia designará al Magistrado ponente y dará traslado a las demás partes del escrito de interposición
(art. 880 redactado por Ley 13/2009) y les concederá un plazo de diez días para su instrucción y
presentación de los escritos de impugnación (con solicitud o no de vista) o de adhesión al recurso (arts. 880,
882 y 882 bis).
La Sala podrá decidir el fondo del asunto, sin celebración de vista, salvo cuando las partes soliciten su
celebración (en el escrito de interposición o de impugnación al recurso —art. 882 bis—) y la duración de la
pena impuesta o que pueda imponerse fuese superior a seis años o cuando, cualquiera que sea la pena, el
Tribunal, de oficio o a instancia de parte, lo estime necesario y siempre que se trate de determinados delitos
(delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y los relativos a la defensa nacional, delitos
contra la Administración de Justicia y contra la Administración Pública).

c) Admisión
De conformidad con lo dispuesto en el art. 884, el recurso de casación será inadmitido, mediante Auto, en
los siguientes supuestos: 1º) cuando se interponga por causas distintas de las expresadas en los arts. 849 a
851; 2º) cuando se interponga contra resoluciones no susceptibles de ser recurridas en casación; 3º)
cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en
notoria contradicción o incongruencia con aquéllos; 4º) cuando no se hayan observado los requisitos que la
Ley exige para su preparación o interposición; 5º) en los supuestos de quebrantamiento de forma ex art.
850, si no se hubiese reclamado formalmente la subsanación de la falta o efectuado la oportuna protesta;
6º) en los casos de infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, cuando el documento no
conste en la causa o no se hayan designados los particulares del documento que se opongan a la
resolución recurrida.
A dichos motivos de inadmisión, hay que incorporar todavía los de fondo contemplados en el art. 885, que
permiten al TS inadmitir el recurso cuando carezca manifiestamente de fundamento o cuando haya
desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.

d) Decisión
Admitido el recurso, la Sala señalará día para la deliberación y el fallo (lo que acontecerá en el supuesto de
que se hubiese acordado la no celebración de la vista) o se procederá por el Letrado de la Administración de
Justicia a señalar día para la celebración de vista pública (art. 894).
La vista comenzará con la dación de cuenta del Letrado de la Administración de Justicia e informará, en
primer lugar, el Abogado del recurrente, después, el de la parte que se haya adherido al recurso y, por
último, el de la parte recurrida que lo impugnare. Si el Ministerio Fiscal fuere recurrente, informará el primero
y, si apoyare el recurso, lo hará a continuación de quien lo hubiere interpuesto (art. 896). El Presidente, por
iniciativa propia o a requerimiento de cualquier Magistrado, podrá solicitar de las partes aclaraciones sobre
cualquiera de las cuestiones debatidas, debiendo respetarse los hechos declarados probados, salvo que el
recurso se hubiese articulado por la vía del error de hecho (art. 849.2º), a cuyo efecto el Presidente llamará
al orden a quien intente discutirlos, pudiendo llegar a retirarle la palabra (art. 897).
Una vez finalizada la audiencia pública, si se celebró vista, o la deliberación, si no medió vista, la Sala
resolverá el recurso dentro de los diez días.
Cuando el recurso aparezca fundamentado en varios motivos acumulados, la Sala procederá, en primer
lugar, al examen de los articulados como quebrantamiento de forma y, si éstos son desestimados, pasará al
examen de los motivos innovados para denunciar la infracción de Ley o precepto constitucional [art.
901.bis.b)].
Si fueran estimados, ordenará que se remita de nuevo la causa al Tribunal de que proceda para que
reponga las actuaciones al momento y estado en que se cometió la infracción. Si la estimación fuera por
infracción de Ley (o precepto constitucional), dictará a continuación, de forma separada, la «segunda
sentencia» o sentencia que proceda conforme a Derecho, sin más limitación que la derivada de la
prohibición de la «reformatio in peius» (art. 902). Tanto en un supuesto como en otro declarará haber lugar
al recurso y anulará la resolución impugnada, ordenando devolver el depósito constituido y declarando las
costas de oficio (art. 901.I).
Si la Sentencia desestima la totalidad de los motivos invocados, declarará no haber lugar al recurso,
condenando al recurrente al pago de las costas —exceptuado el Ministerio Fiscal— y la pérdida del depósito
constituido, o a satisfacer la cantidad equivalente para cuando viniere a mejor fortuna, en el caso de que
hubiera gozado del beneficio de justicia gratuita (art. 901).
La Sentencia dictada en casación no es susceptible de recurso alguno (art. 904), excepción hecha de la
posibilidad de acudir en amparo ante el TC.

III. EL REMEDIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

El remedio extraordinario de nulidad de la sentencia, comúnmente conocido como «incidente de nulidad de
actuaciones», se encuentra regulado en el art. 241 LOPJ y 44.1.a de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC, en lo sucesivo).
De este incidente de nulidad de la Sentencia nos hemos ocupado en otros pasajes de nuestra obra
(concretamente en la Lección 21.3.C de nuestra «Introducción al Derecho Procesal» y en la Lección 31.1.1
del vol. Iº del «Derecho Procesal Civil»). Sea suficiente recordar aquí que más que de un recurso, se trata,
en primer lugar, de un «remedio», por cuanto hay que interponerlo, dentro del plazo de 20 días desde la
notificación de la resolución, ante el mismo órgano «que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza»
(art. 241.1.II LOPJ); en segundo, de naturaleza extraordinaria, ya que tiene tasados los motivos de
interposición única y exclusivamente en la infracción de «un derecho fundamental de los referidos en el art.
53.2 de la Constitución», siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin
al proceso y que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario (art. 241.1.I), y
finalmente que la utilización de este remedio se erige en un presupuesto procesal del recurso de amparo, de
necesario cumplimiento para entender agotada la vía judicial ordinaria previa (art. 44.1.a LOTC).
Desestimado este remedio extraordinario, podrá interponerse, en el plazo de 30 días contados desde el de
la notificación de esta resolución, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 44.2 LOTC).

IV. EL «RECURSO DE REVISIÓN»

1. CONCEPTO
El «recurso» de revisión se encuentra regulado en el Título 3º del Libro IV (arts. 954-961) de la LECrim y se
erige en una acción impugnativa autónoma, que puede ejercitarse ante la Sala de lo Penal del TS una vez
obtenida la firmeza de una Sentencia penal condenatoria por los tasados motivos contemplados en el art.
954 LECrim, y que tiene por objeto actuar el valor constitucional de la justicia (art. 1.1 CE) y restablecer el
derecho a la libertad del penado inocente.

2. LEGITIMACIÓN
El art. 955 LECrim, redactado conforme a la Ley 10/1992 que aplicó la jurisprudencia del TC sobre esta
materia, dispone que «están legitimados para promover e interponer, en su caso, el recurso de revisión, el
penado y, cuando éste haya fallecido, su cónyuge, o quien haya mantenido convivencia como tal,
ascendientes y descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y de que se castigue, en su
caso, al verdadero culpable».
Junto a estos legitimados originarios también puede interponer este recurso el Fiscal General del Estado
(art. 961). El Ministerio de Justicia, previa formación del expediente, podrá ordenar también al Fiscal del
Tribunal Supremo que interponga el recurso, cuando a su juicio hubiera fundamento bastante para ello (art.
956).

3. COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 de la LOPJ, la competencia para conocer de la revisión en
materia penal viene atribuida a la Sala Segunda del TS.

4. MOTIVOS DE REVISIÓN
Dada su naturaleza extraordinaria tan sólo cabe acudir a este recurso en los supuestos expresamente
previstos en el art. 954 LECrim, esto es, en los casos siguientes:

«a) Cuando haya sido condenada una persona en sentencia penal firme que haya valorado como
prueba un documento o testimonio declarados después falsos, la confesión del encausado
arrancada por violencia o coacción o cualquier otro hecho punible ejecutado por un tercero, siempre
que tales extremos resulten declarados por sentencia firme en procedimiento penal seguido al
efecto. No será exigible la sentencia condenatoria cuando el proceso penal iniciado a tal fin sea
archivado por preinscripción, rebeldía, fallecimiento del encausado u otra causa que no suponga
una valoración de fondo».

La aplicación de este motivo requiere la observancia de los siguientes presupuestos: 1º) que haya una
Sentencia penal firme de carácter condenatorio, salvedad hecha de que el proceso penal haya sido
archivado por prescripción, rebeldía, fallecimiento del encausado u otra causa que no suponga una
valoración de fondo; 2º) que haya existido otro pronunciamiento también firme en causa criminal que ponga
de manifiesto la existencia de una falsedad documental que haya servido para condenar al reo; 3º) por
último, es necesario que entre este hecho punible posterior y aquella condena anterior, y que se pretende
anular mediante la revisión, exista una relación tal que pueda afirmarse que dicho hecho punible posterior
ha sido valorado como prueba relevante para la condena.

«b) Cuando haya recaído sentencia penal firme condenando por el delito de prevaricación a alguno
de los magistrados o jueces intervinientes en virtud de alguna resolución recaída en el proceso en el
que recayera la sentencia cuya revisión se pretende, sin la que el fallo hubiera sido distinto».

Contempla este nuevo motivo de revisión, introducido por la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, la
existencia de una sentencia penal posterior en la que se haya condenado a un Juez o Magistrado por un
delito de prevaricación doloso o culposo de los previstos en los arts. 446 o 447 CP, por haber dictado una
resolución injusta en el proceso en el que haya recaído la sentencia cuya revisión se solicita. Por «proceso»
aquí cabe entender cualquiera de las dos instancias, tanto si el condenado lo fuera por un Juez de lo Penal
prevaricador, cuya sentencia haya sido confirmada por la Audiencia, como si dicho prevaricador fuere
alguno de los Magistrados del Tribunal de apelación o de casación que haya dictado o confirmado la
sentencia condenatoria. Pero no es suficiente la sentencia condenatoria por prevaricación, sino que además
será necesario demostrar un juicio de relevancia entre la prevaricación y la sentencia de condena, de tal
suerte que, si la prevaricación no hubiera influido en la sentencia objeto de revisión, tampoco prosperará
este motivo.

«c) Cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes».

Este motivo intenta remediar la violación del principio constitucional del «non bis in idem», del que nos
hemos ocupado en la Lección 3ª (epígrafe II).
Dicha infracción tan sólo será procedente cuando concurra entre dos sentencias penales firmes y no cuando
el encausado haya recibido una sanción administrativa y otra penal sobre el mismo hecho, en cuyo caso el
tribunal de lo penal habrá debido de compensar las sanciones, ya que, en otro caso, se habrá vulnerado el
art. 25 CE y será procedente el recurso de amparo.
La identidad ha de ser, tanto objetiva (identidad del hecho), como subjetiva (identidad del acusado),
elementos materiales que integran el objeto del proceso penal (vide. Lec. 13).
Por «hecho» aquí hay que entender el histórico. El problema que plantea, sin embargo, el precepto es que,
en ocasiones, un mismo hecho histórico es susceptible de diversas calificaciones (así, por ej., un delito
contra la salud pública puede subsumirse también en el de contrabando). Habrá que estar, por tanto, a la
naturaleza del bien jurídico en los concursos ideales: si fueran homogéneos habrá de prosperar el motivo de
revisión, pero si fueran heterogéneos no será procedente (vide. Lec. 3. II.3).

«d) Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos

elementos de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una
condena menos grave».

Este motivo encierra una nueva redacción del contemplado en el hoy derogado art. 954.4 («Cuando
después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba,
de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado»).
La efectividad de este cuarto motivo de revisión, a través del cual se promueven la mayoría de los procesos
de revisión penal, radica en la concurrencia de nuevos hechos o nuevos elementos de prueba desconocidos
en el proceso «a quo» que evidencien la inocencia del condenado y que, de haberse podido aportar, hubiera
sucedido un fallo absolutorio, de tal manera que las nuevas pruebas anulen y eliminen el efecto incriminador
de las anteriores, poniendo de relieve un error claro y manifiesto ocasionado por el desconocimiento de
estos nuevos datos que hubieran cambiado el signo de las valoraciones y conclusiones obtenidas por el
Tribunal sentenciador.

«e) Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con posterioridad
sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión que resulte
contradictoria con la sentencia penal».

Prevé el precepto, como motivo de revisión, el supuesto (de desgraciada trascendencia práctica) de que el
tribunal penal, para integrar la conducta penal, haya conocido incidentalmente de una cuestión prejudicial
devolutiva que debió haber sido deferido su conocimiento a la jurisdicción competente (administrativa, civil o
social), la que posteriormente estima en sentido inverso dicha cuestión prejudicial, contradiciendo la
valoración del tribunal penal, de tal suerte que dicho tribunal debía haber pronunciado una sentencia
absolutoria (así, por ej., ante la condena por un delito de intrusismo, el tribunal contencioso-administrativo
declara posteriormente que el condenado estaba legalmente habilitado para el ejercicio de la profesión que
motivó su condena) (sobre este tema vide la Lec. 10.I.2.B).

«f) Será motivo de revisión de la sentencia firme de decomiso autónomo la contradicción entre los
hechos declarados probados en la misma y los declarados probados en la sentencia firme penal
que, en su caso, se dicte».

En íntima relación con el supuesto anterior, pero en sentido inverso, el núm. 2 del art. 954 contempla el
supuesto de haberse dictado, en el procedimiento de decomiso autónomo, un fallo civil condenatorio (así,
por ej., haber dispuesto el decomiso de los bienes de un tercero), y ello fundado en unos hechos que
posteriormente el tribunal penal no declara probados (en el ejemplo anterior, declara la sentencia penal la
improcedencia del decomiso de los bienes del tercero). En el presente caso, es la jurisdicción penal, a
través de un proceso penal, la que goza de preferencia, ya que, como se examinó en la lección 31 (epígrafe
IX.C), el art. 803 ter.p) no otorga efectos prejudiciales en el proceso penal a la sentencia civil del proceso de
decomiso autónomo.

«g) Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno de los
derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad,
entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante su
revisión» (art. 954.3 LECrim).

En este supuesto, la revisión sólo podrá ser solicitada por quien, estando legitimado para interponer recurso,
hubiera sido demandante ante el TEDH. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que
adquiere firmeza la sentencia del referido Tribunal.
Este motivo de revisión, que, para todos los procesos, reitera el art. 5 bis de la LOPJ, permitirá interponer,
en el plazo de 1 año contados desde la firmeza de la STEDH, el recurso de revisión ante la Sala de lo Penal
del TS por quien, a través de un recurso individual ante el TEDH, haya obtenido el reconocimiento de su
derecho previsto en el CEDH y sus Protocolos suscritos por el Estado español.
Para ello, habrá el demandante en revisión justificar la concurrencia de estos dos requisitos: a) en primer
lugar, que la violación del derecho fundamental «…entrañe efectos que persistan», pues, si se ha
condenado al Reino de España por haber cometido una tortura o trato inhumano (art. 3 CEDH) o por haber
infringido el derecho a la libertad del art. 5 CEDH y el preso hubiera ya cumplido su condena, no será viable
este motivo de revisión, sin perjuicio de que el recurrente ejercite una pretensión resarcitoria por error
judicial o funcionamiento anormal de la justicia, y b) en segundo, que dichos efectos «…no puedan cesar de
ningún otro modo que no sea mediante esta revisión», pues el recurrente podría acudir a dichos
procedimientos de responsabilidad patrimonial del Estado, efectuar una solicitud de indulto o acudir a la vía
de los «acuerdos amistosos» del art. 39 CEDH, en cuyo caso tampoco será procedente el recurso de
revisión.
Finalmente el párrafo segundo del art. 954.3 tan sólo confiere legitimación activa, a «…quien, estando
legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos». Este restrictivo precepto cierra las puertas a una extensión de los efectos de la Sentencia del
TEDH a los litisconsortes inactivos, lo que puede suponer una vulneración de la regla procesal civil,
conforme a la cual «los litisconsortes activos o diligentes en el proceso benefician a los inactivos» (vide
nuestro «Derecho Procesal Civil», Lección 7.II.2.B) con la agravante de que, en el proceso penal puede
conculcarse el derecho fundamental a la libertad de quienes no acudieron al TEDH (piénsese, por ej., en la
subjetiva extensión de los efectos de la doctrina Parot) y, en cualquier caso, del valor justicia. Por ello, si el
TS rechazara, a los litis— consortes inactivos, su recurso de revisión, bien podrían recurrir el auto
inadmisorio en amparo ante el TC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al principio de
igualdad y, en su caso, el de libertad.

5. PROCEDIMIENTO
El proceso de revisión se estructura en torno a las siguientes fases esenciales: promoción, interposición,
sustanciación o juicio rescindente, decisión y, en su caso, juicio rescisorio.

A) Preparación
El recurso se anunciará mediante escrito dirigido a la Sala de lo Penal del TS, en el que han de solicitar
autorización para su interposición.
Promovida la revisión, la Sala, previa audiencia del Ministerio Fiscal, y tras practicar las diligencias que
estime pertinentes, autorizará o denegará su interposición mediante Auto, contra el que no cabe la
interposición de recurso alguno (art. 957).

B) Interposición
Autorizada la formalización del «recurso», se le concede al recurrente un plazo de quince días para la
presentación ante la Sala de su escrito de interposición (art. 957).

C) Juicio rescindente
Interpuesto el recurso, comienza la fase rescindente dirigida a comprobar la verosimilitud del motivo de
revisión («iudicium rescindens»). Para ello, la Sala recabará las alegaciones del Ministerio Fiscal y de los
penados, tras lo cual el recurso seguirá los trámites del de casación por infracción de Ley. La Sala con
celebración o no de vista dictará Sentencia (art. 959).

D) Juicio rescisorio y efectos de la sentencia estimatoria

Sólo en el supuesto de que la sentencia firme impugnada sea rescindida, es cuando se abre un nuevo
proceso o juicio rescisorio («iudicium rescissorium»), en relación con el cual el art. 958 establece las
siguientes reglas en función del motivo que se hubiera estimado:
1. En el caso del núm. 1º del art. 954, la Sala declarará la contradicción entre las Sentencias, anulando
una y otra, y mandará instruir de nuevo la causa al Tribunal a quien corresponda el conocimiento del
delito.
2. En el caso del núm. 2º, la Sala, comprobada la identidad de la persona cuya muerte hubiese sido
penada, anulará la sentencia firme.
3. En el caso del núm. 3º, dictará la Sala la misma resolución, con vista de la ejecutoria que declare la
falsedad del documento, y mandará al Tribunal a quien corresponda el conocimiento del delito
instruir de nuevo la causa.
4. En el caso del núm. 4º, la Sala instruirá una información suplementaria, de la que dará vista al
Fiscal, y si en ella resultare evidenciada la inocencia del condenado, se anulará la Sentencia y
mandará, en su caso, al Tribunal a quien corresponda el conocimiento del delito instruir de nuevo la
causa.
La sentencia estimatoria, junto al efecto principal y directo consistente en la anulación de la sentencia firme
de condena, produce también los siguientes efectos materiales: por una parte, la compensación de penas
privativas de libertad en el supuesto de que, una vez tramitado el juicio rescisorio, se dicte nueva sentencia
de condena y, por otra, si en el juicio rescisorio se dicta sentencia absolutoria, o bien cuando este nuevo
proceso no sea necesario porque la sentencia absolutoria se dictase directamente por el TS (caso núm. 2º
art. 954), los que hubiesen sido condenados y sus herederos tendrán derecho a percibir del Estado una
indemnización de daños y perjuicios (art. 960.II LECrim y arts. 121 CE y 292 y ss. LOPJ).

V. EL «RECURSO DE ANULACIÓN»

1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Previsto en el art. 793 LECrim en relación con el art. 786, el «recurso» de anulación es un medio de
rescisión de una sentencia firme que asiste al contumaz condenado en su ausencia a una pena que no
exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda
de seis años.
No obstante su denominación legal («recurso de anulación»), no nos encontramos ante un verdadero
recurso, sino ante una acción de impugnación autónoma, que tan sólo resulta procedente frente a
Sentencias de condena que ya hayan alcanzado firmeza y que, por tanto, producen la totalidad de los
efectos de la cosa juzgada.
La impugnación tan sólo es procedente en supuestos de condena en contumacia, ya que, si el imputado
no ha sido citado personalmente (para lo cual ha de determinar, en el primer interrogatorio judicial, su
domicilio: art. 795), no resulta procedente la condena en su ausencia (art. 786.1.II), sino que lo procedente
ha de ser la suspensión del procedimiento: arts. 840 y 841) (sobre este particular, véase Lec. 11.VI).

2. OBJETO Y PROCEDIMIENTO
El objeto de este recurso consiste en determinar la regularidad del juicio en ausencia y posibilitar el derecho
de defensa del ausente condenado a las referidas penas, siempre de la competencia de los Juzgados de lo
Penal.
El art. 793.2 remite la tramitación de este recurso a las normas del de apelación del proceso penal
abreviado. La interposición, pues, del «recurso de anulación» se efectuará ante el Juzgado de lo Penal
dentro de los diez días siguientes de la notificación al ausente de la Sentencia o «desde el momento en que
se acredite que el condenado tuvo conocimiento de la sentencia» (art. 793.2 «in fine»).
En dicho escrito de interposición, el recurrente ha de concentrar los motivos de su impugnación, que han de
consistir en la infracción de las normas y garantías procesales determinantes de indefensión, por haberse
celebrado el juicio oral en la primera instancia en su ausencia, pese a no concurrir los presupuestos que lo
posibilitaban contenidos en el art. 786.1.
Decretada la admisión a trámite del recurso por el Juzgado de lo Penal, el Letrado de la Administración de
Justicia dará traslado a las demás partes para que, dentro del plazo común de diez días, puedan presentar
los «escritos de alegaciones» que estimen oportunos (art. 790.5 LECrim, redactado por Ley 13/2009), y
transcurrido el mismo el Letrado de la Administración de Justicia elevará en los dos días siguientes a la AP
los autos originales con todos los escritos presentados (art. 790.6 LECrim).
Una vez recibidas las actuaciones, el Tribunal «ad quem» las examinará y procederá a dictar Sentencia en
el plazo previsto para el recurso de apelación, es decir, cinco días, si medió vista, y diez, si ésta no tuvo
lugar. El objeto del juicio se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente
los requisitos legales que exige el juicio en ausencia.
La estimación del «recurso de anulación» origina la anulación de la Sentencia condenatoria impugnada y la
retroacción de las actuaciones al estado en que se encontraba al momento de comenzar las sesiones del
juicio oral indebidamente celebrado, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo
contenido sería idéntico, no obstante la falta cometida (art. 792.2 LECrim).
Por el contrario, si el «recurso de anulación» fuera desestimado, tal pronunciamiento no produce efecto
jurídico alguno, por cuanto la Sentencia dictada en ausencia del acusado, que ya era firme y ejecutable,
seguirá siéndolo, procediéndose a su ejecución.

NOVENA PARTE: LOS PROCESOS ORDINARIOS ESPECIALES

LECCIÓN 40: LOS PROCESOS ORDINARIOS

I. SISTEMATIZACIÓN
En el momento actual contamos nada menos que con cinco procesos ordinarios, a saber: a) el proceso
penal común ordinario (también conocido como «sumario ordinario»), creado por la LECrim de 1882 y
procedente para el conocimiento de los delitos muy graves; b) el proceso de la Ley del Jurado instaurado
por la LO 5/1995 para el conocimiento de un reducido listado de delitos; c) el procedimiento abreviado que
inauguró la LO 7/1988 y que es el aplicable para el enjuiciamiento de los delitos menos graves y leves; d) el
tradicional juicio de faltas para el conocimiento de dichas contravenciones penales; y e) el proceso penal de
menores, que, creado por la LO 5/2000 y como su nombre indica, está destinado a determinar la
responsabilidad penal de los menores. A dicha relación cabe todavía añadir un proceso, el de los «juicios
rápidos», que instauró la Ley 38/2002, formalmente especial, pero, por su utilización práctica, con vocación
de ordinario.
La existencia de dichos cinco procesos ordinarios, más el de los «juicios rápidos», cuyas normas procesales
de todos ellos se trasvasan de uno a otro procedimiento, no sólo se erigen en un grave atentado a la
seguridad jurídica, sino que también constituye un factor de retardo, pues el Juez de Instrucción dedica no
pocas energías a la calificación de la «notitia criminis» y reconversión del procedimiento con el consiguiente
ejercicio, por la parte interesada, de los medios de impugnación contra dichas resoluciones interlocutorias.
De aquí la conveniencia de promulgar un nuevo Código Procesal Penal de la democracia que simplifique y
reduzca a dos el número de procesos ordinarios: el proceso ordinario por delito y el juicio por delitos menos
graves.

II. EL PROCESO COMÚN O «SUMARIO ORDINARIO»

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN, NORMATIVA Y FASES

El proceso ordinario por delitos graves, conocido en la práctica forense como «sumario ordinario», resulta
procedente para el enjuiciamiento de las causas por delito que tengan señalada por la Ley pena privativa de
libertad superior a nueve años (art. 757), con excepción de los delitos que deban enjuiciarse por el
Tribunal del Jurado o sean cometidos por personas mayores de catorce años y menores de dieciocho, en
cuyo caso rige el procedimiento de la LOTJ y de la LO 5/2000, respectivamente.
Las normas por las que se rige este procedimiento son las contenidas en los Libros II y III LECrim, las
cuales, debido a su naturaleza de procedimiento común, son también de aplicación supletoria para los
demás procedimientos, tanto ordinarios, como especiales.
Ello no obstante, y debido a la circunstancia de que algunas de sus normas han quedado envejecidas, no es
inusual, en la práctica forense, que determinados normas del procedimiento abreviado (v.gr. la intervención
y régimen de comunicación del defensor, el modo de constituir las fianzas, el régimen de las medidas
cautelares civiles, las pensiones alimenticias, régimen de la conformidad, etc.), se apliquen inversamente en
el procedimiento común.
Pero, en el supuesto de duda en la determinación del procedimiento aplicable o de colisión entre normas del
procedimiento común y los demás, han de prevalecer las de este procedimiento ordinario, dada su «vis
atractiva» dimanante de su carácter de proceso común.
Las fases en las que se divide este procedimiento declarativo son las propias de cualquier procedimiento
penal, a saber, a) Iniciación; b) Fase instructora o «sumario»; c) Fase intermedia; y d) Juicio oral, cuyo
conocimiento se distribuye entre el Juzgado de Instrucción y la Audiencia Provincial, tal y como refleja el
siguiente esquema:
1. Iniciación:
 Originaria o conversión.
2. Fase de Instrucción:
 «Sumario» -> J. de Instrucción.
  Auto de procesamiento.
3. Fase Intermedia:
 -> Revocación del sumario.
 -> Sobreseimiento.
 AP -> J. Oral.
 -> Escritos de calificación provisional.
4. Juicio oral:
 AP -> Práctica de la prueba.

2. INICIACIÓN
La iniciación de este procedimiento puede ser originaria, lo que sucederá cuando en la primera calificación
de la «notitia criminis» e 1 Juez de Instrucción llega a la conclusión de que, en atención a la gravedad del
delito, ha de resultar de aplicación el «sumario ordinario», o (supuesto más normal) por conversión de otro
procedimiento ordinario, normalmente de unas Diligencias Previas del proceso penal abreviado, que, en la
práctica forense, han sustituido a los sumarios, en el procedimiento común.
El sumario ordinario podrá iniciarse por cualquiera de los medios de incoación del proceso penal, denuncia,
querella o iniciación de oficio, a cuyo estudio remitimos al lector.

3. FASE DE INSTRUCCIÓN
La fase de instrucción en el procedimiento ordinario recibe la denominación de «Sumario», cuyo contenido
aparece enunciado en el art. 299 LECrim, precepto del que se infiere una función genérica de la instrucción,
consistente en «preparar el juicio oral», y tres funciones específicas: a) en primer lugar, la de efectuar actos
instructorios, tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad del hecho y su autoría y que, como es
sabido, carecen de valor probatorio, excepción hecha de los supuestos de prueba anticipada y
preconstituida; b) en segundo, la de adoptar medidas cautelares penales, y c) en tercero, la de disponer
medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil.
El sumario, integrado formalmente por cuatro «piezas» (la principal, la personal, la de responsabilidad civil y
la de terceros), en las que se desarrollan todas y cada una de las funciones anteriormente enunciadas, al
contrario de la fase del juicio oral, está informado por el principio de la escritura y transcurre ante el Juez de
Instrucción competente, bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal.
Como acto judicial específico de imputación del procedimiento ordinario destaca el auto de procesamiento,
que cumple una función esencial en orden a la determinación de la legitimación pasiva, evitando
acusaciones «sorpresivas», teóricamente es un presupuesto de las medidas cautelares y de la declaración
indagatoria y posibilita, en general, el derecho de defensa dentro de la instrucción.

4. FASE INTERMEDIA
Como hemos visto en la Lec. 31, la finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la
apertura o no del juicio oral. Dicha fase comienza, pues, con el auto de conclusión de sumario, a partir de
cuyo pronunciamiento pierde el Juez su competencia funcional, que pasa a conferirse a la Audiencia
Provincial, y puede finalizar con alguna de estas tres soluciones: a) la revocación del sumario, con el objeto
de practicar nuevas diligencias que alguna de las partes estime necesarias para la adecuada preparación
del juicio oral; b) el sobreseimiento, o c) la apertura del juicio oral, que podrá, a su vez, desembocar en a')
un sobreseimiento (si triunfara algún artículo de previo pronunciamiento). o b') en la formalización por las
partes de sus escritos de calificación provisional.

5. EL JUICIO ORAL
Aun cuando el juicio oral comienza formalmente con el auto de apertura, desde un punto de vista material,
dicha fase tan sólo sucede con la formalización de los escritos de calificación provisional, pues, sin
acusación no puede existir juicio y, como se ha señalado, todavía puede truncarse la apertura del juicio oral,
si prosperara un artículo de previo pronunciamiento.
Así, pues, el juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa y finaliza mediante Sentencia, sin
que el Tribunal (Audiencia Provincial), a partir del trámite de calificación, pueda utilizar la formula del
sobreseimiento.
Dentro de esta importante fase, en donde ha de transcurrir la actividad probatoria, pueden distinguirse las
siguientes subfases o trámites: la conformidad, actos previos, el juicio, ejecución de la prueba, conclusiones
definitivas, informes, última palabra y sentencia.

III. EL PROCESO PENAL ABREVIADO

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN, NORMATIVA Y FASES
El ámbito de aplicación de este proceso penal, no sin cierta ironía del legislador denominado «abreviado»
(cuando la realidad demuestra que es tan lento, como los demás), se extiende a la instrucción y
enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien
con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas,
cualquiera que sea su cuantía o duración (art. 757 LECrim).
Su regulación aparece contenida en el Libro IV («De los procedimientos especiales»), Título II («Del
procedimiento abreviado»). No obstante su ubicación dentro de los denominados «procedimientos
especiales», el procedimiento abreviado se erige, por una parte, en un verdadero proceso penal ordinario,
operativo única y exclusivamente en función de la cuantía de la pena asignada al delito objeto de
enjuiciamiento y, por otra, en el proceso penal tipo, por el que se encauzan la investigación y el
enjuiciamiento de la inmensa mayoría de hechos delictivos.
En efecto, en el momento presente, tal y como se ha adelantado, la experiencia demuestra que, en la
práctica totalidad de los proceso penales, los Juzgados de Instrucción proceden siempre a la apertura de
«Diligencias Previas» (denominación que recibe la fase de instrucción en este procedimiento) y, sólo en el
momento final de la instrucción, es cuando decide el Juez, si convierte dichas diligencias previas en
sumario, en el procedimiento instructorio regulado en la Ley del Jurado, si califica la conducta investigada
como delito menos grave o remite el procedimiento a la Jurisdicción y procedimiento militar o de menores,
todo ello para que el objeto procesal se dilucide a través del procedimiento penal adecuado.
Con independencia de la investigación oficial que pueda acometer la policía judicial o el Ministerio Fiscal, el
proceso penal abreviado se estructura en torno a las mismas fases que el proceso común, a saber,
iniciación, fase de instrucción o «diligencias previas, fase intermedia o de «preparación del juicio oral» y
juicio oral, si bien corresponde al Juez de Instrucción el conocimiento también de la fase intermedia.
1. Juez de Instrucción:
 Diligencias Previas + Fase Intermedia.
2. Juez de lo Penal o AP:
 Juicio Oral.

2. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
Especial mención merecen las Diligencias Informativas del Ministerio Fiscal o investigación preliminar
que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF, puede practicar el Ministerio Público,
con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial y que tuvimos ocasión de examinar en la Lec. 16, a
cuyo estudio remitimos al lector.

3. INICIACIÓN
La única especialidad que presenta el procedimiento abreviado, en lo que a su iniciación concierne, es la de
que la comparecencia de los ofendidos y perjudicados, a través del ofrecimiento de acciones (vide arts. 109
y 110) o mediante su intervención adhesiva, de cuyo derecho les informará el Letrado de la Administración
de Justicia, puede efectuarse mediante simple comparecencia «apud acta», sin necesidad de interponer
querella (art. 761 LECrim, reformado por la Ley 13/2009), prescripciones que extendieron también su ámbito
de aplicación al sumario ordinario.

4. FASE DE INSTRUCCIÓN
Una vez que el Juzgado de Instrucción haya recibido la denuncia o querella, el atestado policial o las
diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal, si considera que los hechos presuntamente delictivos entran
dentro del ámbito del procedimiento abreviado, ordena la formación de «Diligencias Previas»,
denominación que, como ha quedado dicho, recibe la fase de instrucción en este procedimiento y que
asume las mismas funciones que el sumario en el proceso común.
Con independencia de las demás actuaciones judiciales que resulten necesarias para la preparación del
juicio oral, necesariamente debe practicarse en este fase del proceso la primera comparecencia del
imputado ante el Juez de Instrucción, el cual, previa información de sus derechos por parte del Letrado
de la Administración de Justicia, ilustrará al imputado, en la forma más compresible, de los hechos que se le
imputan, sin que pueda concluir la instrucción sin haber practicado dicha comparecencia (art. 775 en
relación con el art. 779.1.4ª LECrim).
La Ley 38/2002 introdujo importantes novedades tendentes a reforzar las garantías del imputado, de entre
las que merecen ser destacadas, de un lado, la preceptiva asistencia de Abogado a todo imputado, no
sólo desde la detención, sino también desde que resultare la imputación de un delito contra persona
determinada (art. 767 LECrim) y, de otro, la entrevista reservada del Abogado con el imputado, tanto
antes, como después de prestar declaración, sin perjuicio de lo establecido en el art. 527, apartado c)
(art. 775.II).
Practicadas sin demora las diligencias de investigación que resulten pertinentes, y en todo caso el
interrogatorio del imputado y la información de sus derechos a los perjudicados, salvo que ésta última
resultara imposible, el Juez de Instrucción ha de realizar una nueva calificación indiciaría de los hechos
objeto de investigación y adoptar alguna de las siguientes resoluciones: a) el sobreseimiento que
corresponda, si el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su
perpetración; b) la remisión de lo actuado al Juez competente, si el hecho que hubiera dado lugar a la
formación de las diligencias previas fuera constitutivo de delito menos grave, salvo que el enjuiciamiento del
delito menos grave sea de su competencia; c) la inhibición al órgano competente, si el hecho estuviere
atribuido a la jurisdicción militar, o la remisión de las actuaciones al Fiscal de Menores, si todos los
imputados fueren menores de edad; d) la continuación del procedimiento conforme a los trámites del
proceso común, si el hecho enjuiciado no se hallara comprendido dentro del ámbito de aplicación del
abreviado, o la incoación del procedimiento previsto en la LO 5/1995, si el hecho fuera constitutivo de un
delito competencia del Tribunal del Jurado; y e) la continuación del procedimiento por los trámites del
proceso penal abreviado, si el hecho constituyera delito comprendido dentro de su ámbito de aplicación, en
cuyo caso dictará Auto de imputación formal, denominado Auto de Iniciación del Procedimiento Penal
Abreviado (o Auto del PPA, en el argot forense), susceptible de ser impugnado mediante el recurso de
apelación (art. 779 LECrim).
En relación con esta última resolución, el art. 779.1.4ª, de conformidad con la doctrina del TC según la cual
no puede el Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos, prestarle
declaración al imputado para ser oído con anterioridad al auto de apertura del juicio oral, dispone que el
Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado o de conclusión de las Diligencias Previas
habrá de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le
imputan, no pudiendo adoptarse sin haber tomado previamente declaración al imputado en la primera
comparecencia prevista en el art. 775. Esta resolución además es susceptible de ser impugnada ante la AP
mediante la interposición del recurso de apelación (art. 766.1).
En definitiva, el denominado Auto del PPA cumple con dos funciones esenciales, la de determinar al
imputado o legitimación pasiva y los hechos punibles objeto del proceso, de tal suerte que no podrán las
partes acusadoras dirigir su escrito de acusación contra persona que no haya sido imputada en dicha
resolución, ni afirmar hechos distintos a los relatados en el mismo, y ello con independencia de que puedan
sostener distinta calificación jurídica.

5. FASE INTERMEDIA
Novedad importante en el procedimiento abreviado es la denominada, en términos de la propia Ley, fase de
«preparación del juicio oral», la cual también se desarrolla ante el Juez de Instrucción, a diferencia de lo que
sucede en el proceso común por delitos graves, cuyo conocimiento corresponde al órgano de enjuiciamiento
(Audiencia Provincial).
Esta fase de preparación del juicio oral, técnicamente conocida como «fase intermedia» o del «juicio de
acusación», comienza desde el momento en que el Juez dicta el «Auto del PPA» o resolución acordando
seguir los trámites del procedimiento abreviado (art. 779.1.4ª LECrim) y tiene por finalidad, como se deduce
de su propia denominación, la de resolver, tras la tramitación pertinente, sobre la procedencia de abrir o no
el juicio oral y, en su caso, la fijación del procedimiento adecuado y del órgano competente para el posterior
enjuiciamiento.
Dentro de esta fase quedan comprendidas, pues, las siguientes actuaciones: a) traslado por el Letrado de la
Administración de Justicia de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a
las acusaciones personadas; b) petición de diligencias complementarias, quedando restringida dicha
facultad a los supuestos de imposibilidad de formular acusación por falta de elementos esenciales para la
tipificación de los hechos, si bien, la práctica de estas diligencias debe ser acordada necesariamente por el
Juez cuando la solicitud provenga del Ministerio Fiscal; c) solicitud de sobreseimiento (art. 783.2.a) LECrim);
d) petición de apertura del juicio oral, con la presentación del escrito de acusación; e) escrito de defensa, y
f) traslado de las actuaciones al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento.

6. JUICIO ORAL
Tal y como sucede en los restantes procesos penales, la última fase en que se estructura el procedimiento
abreviado viene determinada por el juicio oral, que se desarrolla ante el Juez o Tribunal competente para el
enjuiciamiento, esto es, el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial, según la gravedad del hecho
punible (menos o más de 5 años de pena privativa de libertad correspondiente al hecho enjuiciado: art.
14.3 y 4), y en el que se desarrolla la actividad probatoria y el juicio en virtud del cual se dicta Sentencia.
Las actuaciones que suceden en dicha fase puede ser sistematizadas en: a) examen y admisión o rechazo
de las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa; b) señalamiento de la
fecha para el comienzo de las sesiones del acto del juicio oral; y c) celebración del juicio oral.
Al inicio de las sesiones del juicio oral, sucede la denominada «audiencia preliminar», cuya finalidad
esencial consiste en acumular en un solo acto la resolución de toda una serie de cuestiones que en el
proceso común dan lugar a sucesivas incidencias que dilatan el proceso, tales como la competencia del
órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo
pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral y, por último, la alegación sobre el contenido y
finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto (art. 786.2 LECrim).
Finalizado el debate o audiencia preliminar, se procederá a la práctica de las pruebas admitidas por el Juez
o la Audiencia, que habrá de estar presidida por los principios de concentración, oralidad, publicidad,
inmediación y contradicción.

IV. EL PROCESO ANTE EL JURADO

1. FUENTES
Este proceso ordinario se rige, en primer lugar, por sus propias disposiciones contenidas en la LO 5/1995 y,
en segundo, por las establecidas en la LECrim que, con respecto a lo dispuesto en la mencionada Ley, es
siempre de aplicación supletoria (art. 24.2 de la LO del Tribunal del Jurado, LOTJ en lo sucesivo).

2. COMPETENCIA OBJETIVA
A la regulación de la competencia objetiva se dedica expresamente el art. 1 que consta de tres apartados:
los dos primeros establecen los criterios positivos de delimitación de la competencia, en tanto que el
tercero consagra uno «negativo» de exclusión de la competencia del Tribunal del Jurado de aquellos
«delitos cuyo enjuiciamiento venga atribuido a la Audiencia Nacional».
Dicho criterio positivo viene delimitado en el art. 1.2 de la LOTJ, conforme al cual la competencia objetiva
del Tribunal del Jurado queda reducida al conocimiento de los siguientes delitos:
a) Muy graves: los homicidios de los arts. 138-140 CP.
b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales: tan sólo los delitos de allanamiento
de morada (arts. 202 y 204) y las amenazas del art. 169.1º, los cuales, por su carácter
antieconómico y escasa relevancia social, debieran en un futuro (en la actualidad, se califican la
mayoría de ellos como delitos menos graves) ser excluidos de dicha competencia.
c) Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos: la omisión del deber de
socorro de los arts. 195 y 196 (delitos que también debieran ser excluidos por las indicadas
razones) y sólo los delitos medioambientales de incendios forestales contenidos en los arts. 352-
354.
d) Delitos cometidos por funcionarios: únicamente la infidelidad en la custodia de presos (art. 471) y de
documentos (arts. 413-415), el cohecho (arts. 419-426) y algunos delitos de malversación de
caudales públicos contemplados en los arts. 432-434, los delitos de fraude, exacción ilegal (arts.
436-438), negociación prohibida (arts. 439-440) y tráfico de influencias, previstos en los arts. 428-
430 del CP.
Si, como puede observarse, la competencia objetiva del Jurado es, ya de por sí, escasa, la jurisprudencia
del TS todavía la redujo más, sobre todo, al negarle «vis atractiva» al Jurado en el conocimiento de los
delitos conexos (favoreciendo a los jueces técnicos con manifiesta infracción de lo dispuesto en el art. 5.2
LOTC), doctrina jurisprudencial que, sin embargo, ha sido objeto de reciente modificación y, así, en materia
de delitos conexos, ha efectuado un auténtico «overrouling» o cambio de doctrina que atrae al Jurado el
conocimiento de los delitos conexos, cuando alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros,
facilitar su ejecución o procurar su impunidad. De dicha regla general, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional,
de 23 de febrero de 2010, exceptúa los delitos conexos que, sin romper la continencia de la causa, puedan
juzgarse por separado, en cuyo caso cada uno se juzgará por el órgano competente (AP o Jurado) y, si no
fuere así, se atendrá a la finalidad o, cuando ésta no pueda determinarse, a la gravedad del hecho.
El procedimiento ante el Jurado se contempla en los arts. 141 y ss. de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado.

V. EL PROCESO PARA EL JUICIO DE LOS DELITOS LEVES

1. CARACTERES GENERALES

A) Los juicios de faltas

Dentro de la clasificación tripartita de los ilícitos penales, que inauguró el Código Procesal napoleónico de
1808 y que secundó nuestra LECrim, conforme a la cual dichas infracciones habían de clasificarse en
«crímenes» (o delitos muy graves de la competencia del Jurado), delitos y contravenciones, el
tradicionalmente denominado «juicio de faltas» estaba arbitrado para el enjuiciamiento de estos últimos
actos antijurídicos, que nuestro Código Penal diferenciaba nítidamente de los delitos, tanto por la escasa
lesión social, como por la mitigada entidad de la pena, la cual no solía ser privativa de libertad.
Para la rápida actuación de la norma penal en esta especie de infracciones, que, en la práctica forense,
constituyen la inmensa mayoría, los arts. 962-977 contemplaban un procedimiento sustancialmente
acelerado, cual era el de «faltas», cuya misma denominación («juicio de») nos indicaba que su principal
característica era la ausencia «legal» de la «fase instructora», lo cual constituye una realidad en los también
tradicionalmente denominados juicios «rápidos de faltas» introducidos por la Ley 38/2002 (arts. 962-965), si
bien, en los demás, como veremos, no obstante la imprevisión del legislador, tampoco es inusual la práctica
de una instrucción.

B) El proceso para el juicio de los delitos leves

La LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
ha supuesto, de un lado, una importante despenalización de no pocas de las faltas y, de otro, ha convertido
en delitos leves las faltas más graves que, por su reproche social, no han podido ser despenalizadas.
Pero el procedimiento para el enjuiciamiento de dichas antiguas faltas, hoy delitos menos graves sigue
siendo el contemplado en el Libro VI de la LECrim, esto es, el «juicio de faltas», si bien, según lo dispuesto
en la Disposición Adicional 2ª de dicha LO «Las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas
se entenderán referidas a los delitos leves».
Asimismo, la Disposición Final 8ª de la LO 1/2015 ha cambiado la denominación «juicio de faltas» por la del
«procedimiento para el juicio de los delitos leves», que, como ha quedado dicho, sigue siendo, con
ligeras modificaciones, el tradicional juicio de faltas.
Se trata de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de oralidad, por lo que también lo
está por sus principios-consecuencia: la inmediación, concentración y publicidad.

2. COMPETENCIA Y PARTES
La competencia objetiva genérica la ostentan con un carácter compartido los Jueces de Instrucción y los
Jueces de Violencia sobre la mujer (art. 14.1 LECrim en su redacción operada por la LO 1/2015).
En cuanto a la competencia territorial rigen las normas comunes de la LECrim (arts. 14 y 15) del «locus
delicti».
La competencia funcional, finalmente, corresponde en primera instancia a los Juzgados de Instrucción o de
Violencia sobre la mujer, y en segunda instancia a la Audiencia Provincial en Sala constituida por un
Magistrado (si la sentencia recurrida procede de un Juzgado de Instrucción o de un Juzgado de Violencia
sobre la mujer) [arts. 82.1.2º y 3º y 87.1.d) LOPJ].
En relación con las partes, conviene hacer alusión a dos especialidades referentes al régimen de
intervención del Ministerio Fiscal en el juicio por delitos menos graves y a la capacidad de postulación. En lo
referente a la intervención del Ministerio Fiscal, cabe destacar que no está permitida cuando se trate de
delitos leves perseguibles únicamente a instancia de parte (arts. 104 y 964.3 LECrim), siendo su
participación excusable, en atención al interés público, en los juicios por delitos leves semipúblicos cuando
medie la denuncia del ofendido (art. 969.2). En tales casos de ausencia del Ministerio Fiscal, la declaración
del denunciante en el juicio afirmando los hechos denunciados tendrá el valor de acusación, aun cuando no
los califique ni señale pena.
En lo que se refiere al presupuesto procesal de la capacidad de postulación, en el juicio por delitos menos
graves la asistencia de Abogado es potestativa (art. 967.1), aun cuando el TC ha reconocido el derecho a la
designación de Abogado de oficio en los juicios por delitos menos graves cuando su ausencia pudiera
provocar una desigualdad de armas frente a la contraparte que se hubiera provisto de Abogado.

3. INICIACIÓN
Los actos de iniciación son los ordinarios, si bien con respecto a la querella el art. 969.1 de la LECrim,
consecuente con la no obligatoriedad de la representación con Procurador y defensa mediante Abogado,
exime de la necesidad de «firma de abogado y procurador» a las querellas que tuvieren por objeto un juicio
por delitos menos graves.
Pero también este proceso puede iniciarse mediante la transformación de un procedimiento penal abierto
por delito, por conversión normalmente de unas diligencias previas de un procedimiento abreviado o de las
diligencias urgentes del juicio rápido (arts. 779.1.2ª y 798.2.1º LECrim).

4. FASE PREPARATORIA O «INSTRUCTORA»

Tal y como ya se ha avanzado, una de las características esenciales de este procedimiento es su ausencia
de fase instructora. En efecto, no existe precepto alguno en el Libro VI LECrim encargado de disciplinar
dicha fase, limitándose el art. 964.2 a señalar que, recibido el atestado y en todos los casos en que se
hubiera iniciado el proceso por denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial,
«…el juez podrá adoptar alguna de las siguientes resoluciones: a) Acordará el sobreseimiento del
procedimiento y el archivo de las diligencias cuando resulte procedente conforme a lo dispuesto en el
numeral 1ª del apartado 1 del artículo anterior. La resolución de sobreseimiento será notificada a los
ofendidos por el delito, b) Acordará celebrar de forma inmediata el juicio si, estando identificado el
denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan
mientras dure el servicio de guardia y concurran el resto de requisitos exigidos por el artículo 963» (art.
964.2).
La LO 1/2015 ha introducido además un nuevo motivo de sobreseimiento por razones de oportunidad en los
tradicional mente conocidos «delitos bagatela». Así, tanto en los juicios rápidos, como en los ordinarios,
disponen los arts. 964.2.a) y 963.1.1ª (al que se remite el anterior precepto) que «Acordará el
sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la
vista de las siguientes circunstancias: a) El delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista
de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y b) no exista un interés público
relevante en la persecución del hecho. En los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés
público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista
denuncia del perjudicado. En este caso comunicará inmediatamente la suspensión del juicio a todos
aquellos que hubieran sido citados conforme al apartado 1 del artículo anterior. El sobreseimiento del
procedimiento será notificado a los ofendidos por el delito».
Ello no obstante, la conveniencia (a fin de evitar acusaciones infundadas), de oír al imputado con
anterioridad a la apertura del juicio oral o la de practicar determinadas diligencias necesarias para una más
completa calificación de la «notitia criminis» (v.gr. parte de lesiones, informes periciales, etc.), motivaron la
resurrección, en la práctica, del ya derogado art. 2 del D 21 noviembre 1952, según el cual el Juez habría de
evacuar «con la mayor urgencia las actuaciones preliminares o preparatorias». En la práctica forense suele,
pues, prestársele declaración al imputado y practicar todos los actos de investigación necesarios para la
adecuada preparación del juicio (así, los partes de lesiones, informes periciales sobre los daños
ocasionados, etc.).
Asimismo, la preparación del juicio por delito leve requiere de la práctica de las citaciones necesarias para
procurar la presencia en la vista del imputado, del querellante o denunciante, de los testigos y de los peritos
(art. 966). Tal y como dispone el art. 967, en las citaciones que se efectúen al denunciante, ofendido o
perjudicado y al imputado para la celebración del juicio por delitos menos graves, se les informará de que
pueden ser asistidos por Abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba
de que intenten valerse. A la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que
se haya presentado.

5. JUICIO ORAL

A) Inexistencia de fase intermedia

Fuera de las citaciones a las partes, testigos y peritos (arts. 966 y 967) y la posibilidad de dictar un auto
de sobreseimiento por razones de oportunidad, al que nos hemos referido más arriba (supra. 4), no
contempla la Ley existencia de fase intermedia alguna.
No parece, por tanto, que, una vez constatada la existencia y tipicidad del delito leve, pueda el Juez acudir
al sobreseimiento. De conformidad con el tenor literal del art. 964.1 habrá de abrir el juicio oral.
Asimismo, no prevé la Ley trámite alguno acerca de la conformidad, si bien, ninguna dificultad existe
(puesto que si es procedente hasta delitos con penas de seis años, ninguna debe haberla para los delitos
leves y la pretensión civil, la cual se rige por el principio dispositivo) a la hora de admitir el allanamiento a la
pretensión del acusador, en cuyo caso debe el juez dar por finalizado el juicio en aplicación de los arts. 689
y ss. LECrim.
Tampoco se pueden plantear, con carácter previo y suspensivo, «artículos de previo pronunciamiento». Las
cuestiones previas podrán ejercitarse como defensas, acumuladas al fondo del asunto.

B) El derecho al conocimiento de la acusación

El juicio oral, dispone el art. 969, será público (salvo las excepciones del art. 680) y se iniciará «por la
lectura de la querella o de la denuncia, si las hubiera». Olvida, sin embargo, el legislador que el proceso
puede iniciarse de oficio (ya que el art. 308 es de aplicación supletoria) y que, ni la querella, ni la denuncia
constituyen acta acusatoria alguna, razón por la cual esta ausencia de previsión legal debe ser colmada
mediante la aplicación inmediata y directa del art. 24.2 CE, que reconocen el derecho del imputado al
conocimiento previo de la acusación, el cual, de conformidad con una doctrina unánime del TC, también ha
de ser de plena aplicación en el juicio por delitos leves.
De este modo, a falta de denuncia o querella, debe el Ministerio Fiscal realizar una sucinta exposición oral
de la acusación, esto es, de la determinación del hecho punible, su calificación legal y la de su autor, de
todo lo cual el Letrado de la Administración de Justicia deberá levantar acta.

C) Ejecución de la prueba
En el juicio por delitos leves, al igual que en los procesos ordinarios, rige la regla de que tan solo constituye
prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios
de contradicción, inmediación y publicidad. Fuera de los supuestos de la prueba documental preconstituida
y anticipada, no puede, pues, el Juez fundar una sentencia de condena en pruebas no ejecutadas en el
juicio oral.
La proposición de la prueba se efectúa verbalmente al inicio del juicio, en el que las partes acusadoras,
privadas y públicas, propondrán por este orden la prueba que, una vez admitida, se ejecutará en el acto,
procediéndose al interrogatorio de los testigos y demás medios de prueba (art. 969).
Seguidamente se oirá al acusado y se ejecutará la prueba por él propuesta y que resultara pertinente.
Finalizada la fase probatoria, se efectuarán los informes orales, haciendo uso de la palabra, en primer lugar,
el Ministerio Fiscal, si asistiere, después las demás partes acusadoras y, por último, el acusado (art. 969.1º).
El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción
del sonido y de la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia custodiar el documento
electrónico que sirva de soporte a las grabaciones y pudiendo las partes pedir, a su costa, copia de las
grabaciones originales (art. 972 que se remite al art. 743, redactado por Ley 13/2009).
La ausencia del acusado, debidamente citado a juicio, no suspenderá la celebración del juicio oral, a no ser
que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria su declaración (art. 971 LECrim).

D) Sentencia
La sentencia, recaída en el juicio por delitos leves, al igual que en los demás procesos penales habrá de ser
congruente con el hecho punible, de tal suerte que no se puede condenar al acusado por un hecho que no
haya sido objeto de acusación, ni por una calificación de un delito leve distinto, salvedad hecha de que la
calificación judicial lo sea por una infracción homogénea, en cuanto al bien jurídico protegido, con la
afirmada en el escrito de acusación.
Si el Juez considerara que el hecho enjuiciado es constitutivo de delito grave o menos grave, habrá de
inhibirse y remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción. Aun cuando las sentencias emanadas en los
juicios por delitos menos graves producen la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada, de
conformidad con la jurisprudencia del TS, el incumplimiento de aquella obligación ocasionará la nulidad de
la sentencia y posibilitará la incoación del oportuno proceso penal por delito.
El art. 975 posibilita las sentencias «in voce», ya que prohíbe el ejercicio de los recursos, si conocido el fallo,
las partes expresan su voluntad de no ejercitar recurso alguno.
La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado
parte en el procedimiento, haciéndose constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada,
así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse (art. 973.2 LECrim).

6. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
En el juicio por delitos leves rige también el derecho del condenado al ejercicio de los recursos. Por esta
razón, dispone el art. 976 que, contra las sentencias dictadas en los juicios por delitos leves cabe interponer
en el plazo de cinco días recurso de apelación, el cual se tramitará, en su doble efecto, ante la Audiencia
Provincial (en Sala constituida por un Magistrado), si la sentencia ha sido dictada por un Juez de
Instrucción, y ante el Juzgado de Instrucción, si de la primera instancia ha podido conocer un Juez de Paz
(arts. 82.2 y 87.1.d) LOPJ).
Asimismo pueden ejercitar dicho recurso ordinario las demás partes personadas y, en todo caso, «el
ofendido y el perjudicado, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento» y a quienes se les
notificará la sentencia (art. 976.3).
La formalización y tramitación del recurso queda sometida a la normativa propia de la segunda instancia en
el proceso abreviado (arts. 790 y 792).
Por lo demás, el principio acusatorio ha de estar presente también en la segunda instancia y, de modo
especial, la regla de la prohibición de la «reformatio in peius» que, de conformidad con una doctrina
unánime del TC, rige plenamente también en la segunda instancia de los juicios por delitos leves.
Sin embargo, si se tratara de determinar el «quantum» de la indemnización civil, el TC ha admitido la
posibilidad de la incongruencia «extra petita».

7. COSTAS
En materia de costas, al no ser preceptiva la intervención de abogado ni de procurador, no se pueden
imputar al condenado las costas del acusador particular.

VI. EL PROCESO PENAL DE MENORES

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El proceso penal de menores se encuentra regulado en la LO 5/2000, de 12 de enero (LORPM en adelante,
modificada por LO 8/2006, de 4 de diciembre) sobre la responsabilidad penal de los menores. Tal y como su
denominación legal indica, es un proceso ordinario para determinar la responsabilidad penal de los
menores, entendiéndose por tales, en consonancia con lo dispuesto en el art. 18 del CP, los menores de
dieciocho años y mayores de catorce años (art. 1.1).
En ningún caso pueden ser destinatarios de esta Ley los menores de catorce años, que hayan cometido un
hecho punible, debiendo, en tal caso, el Ministerio Fiscal remitir testimonio de particulares a la entidad
pública de protección competente a fin de que aplique las medidas tuitivas o de protección pertinentes (art.
3 en relación con la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor).

2. PRINCIPIOS
El proceso penal del menor no está dirigido a obtener la aplicación del «ius puniendi», sino que es en un
proceso concebido para obtener la rehabilitación del menor y solucionar el conflicto intersubjetivo
entre el agresor y la víctima.
Para el logro de estos objetivos, la LORPM procede, de un lado, a redefinir las funciones del Juez de
Instrucción y del personal colaborador, fundamentalmente del Ministerio Público, y a consagrar, de otro, el
principio de oportunidad en la persecución penal.
De este modo, y frente al clásico principio de «legalidad», absolutamente hegemónico en la LECrim (art.
100), la LO 5/2000, inspirándose en la reforma a la StPO de 1975 y en los CPP portugués e italiano, de
1988 y 1989, convierte al Ministerio público en el «Director de la instrucción» e instaura el principio de
«oportunidad» reglada, conforme al cual, no obstante la comisión por el menor de un delito público, puede el
Ministerio Fiscal desistir de la incoación del expediente, obtener el sobreseimiento de un proceso o la
sustitución de una pena privativa de libertad por otra limitativa de derechos, si la naturaleza del hecho (su
carácter no violento), la personalidad del imputado (su predisposición a la reinserción) y la pronta reparación
de la víctima lo permiten. La vigencia de dicho principio no significa, pues, la consagración de la
arbitrariedad, sino la consecución de aquellos fines (reinserción del imputado y tutela de la víctima) que,
cuando concurran los enunciados presupuestos, hacen decaer la existencia de un interés público en la
persecución penal.

3. FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS INSTRUCTORES

Para el logro de estos objetivos, como se ha dicho, la LORPM ha procedido a rediseñar los papeles del
Ministerio Fiscal y del Juez, convirtiéndose el proceso penal de menores en un adelanto empírico de lo que
podría ser la futura reforma total de la LECrim.

A) El Juez de Instrucción
En la LORPM el Juez de Menores ordinario o el Central para el conocimiento de los delitos de terrorismo
(art. 2.4 introducido por la LO 8/2012) ya no efectúa la instrucción, cual acontece en el proceso penal de
adultos (que secundó la figura del Juez francés de instrucción), pues dicha función investigadora pasa a
desempeñarla el Ministerio Fiscal (arts. 6, 16 y 23).
Pero lo dicho no significa que el Juez se encuentre absolutamente ausente en la instrucción, pues a él le
siguen correspondiendo las funciones de adoptar las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales
(arts. 23.3, 26.3 y 28) y, en particular, la adopción de la medida cautelar de internamiento (art. 28), la
declaración del secreto instructorio (art. 24), la decisión sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento
(art. 33) y, por supuesto, el conocimiento del juicio oral y la emisión de la pertinente sentencia (arts. 37 y
ss.).
Mediante esta reforma, el Juez de Instrucción pasa, pues, a desempeñar única y exclusivamente la
función de dictar actos jurisdiccionales, en tanto que al Ministerio Fiscal le corresponde la
realización de actos policiales o de investigación. De conformidad con esta redistribución de funciones,
al Juez de Menores le compete, dentro de la instrucción, adoptar las resoluciones limitativas de derechos
fundamentales (internamiento, entrada y registro, intervención de las comunicaciones y secreto), actos
procesales todos ellos con respecto a los cuales, por imperativo constitucional, le corresponde a los Jueces,
no sólo ostentar la última, sino también la «primera palabra». Asimismo, le corresponde intervenir los actos
de prueba sumarial anticipada o preconstituida, prevenir y erradicar las dilaciones en la instrucción, decidir
sobre la apertura del juicio y controlar, en general, la actividad instructora efectuada por el Ministerio Fiscal.

B) El Ministerio Fiscal
Al Ministerio Fiscal, «Director de la Instrucción», le compete, pues, practicar la totalidad de los actos
instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la participación en él del menor, es decir, le
corresponde la función de preparar el juicio oral o proponer al Juez el sobreseimiento. En el Ministerio Fiscal
concurren, por lo tanto, dos roles concurrentes, pero sucesivos: la de erigirse en instructor del expediente de
reforma y la de seguir asumiendo la función de parte acusadora en el juicio oral. Ello exige que su actuación
se rija, en cada una de estas fases, por distintos principios: el exclusivo de «imparcialidad» en la fase
instructora, conforme al cual ha de consignar, no sólo las circunstancias adversas, sino también las
favorables para el imputado (art. 2 LECrim), y, junto a la vigencia de dicho principio de imparcialidad, ha de
actuar también el principio «pro societate» o de defensa de la sociedad (o de los bienes e intereses
protegidos por la norma penal infringida) que ha de presidir su actividad como parte acusadora en el juicio
oral.
Pero, junto a estos clásicos «roles» y principios, la LORPM permite destilar otro dirigido a la asunción de
aquellos fines procesales penales de reinserción del imputado y de protección de la víctima, cual es su
función de «mediador», consistente en contribuir a la obtención de la rápida solución, tanto del conflicto
social existente entre el Estado y el imputado, cuanto el intersubjetivo que enfrenta al ofensor con su
víctima. Para ello, el Ministerio Fiscal ha de estar interesado desde el inicio de la instrucción («a pie de
obra») en conocer la personalidad del menor y los daños que ha ocasionado en la esfera patrimonial y moral
del perjudicado, todo ello en orden a proponer a las partes y, en última instancia, al Juez, soluciones
penales y civiles que, evitando el «contagio criminal», que el ingreso en prisión supondría para el menor,
aseguren al propio tiempo, tanto el cumplimiento de los fines de prevención de la pena, como la puntual
reparación de los daños; dicho en menos palabras, al Ministerio Fiscal le corresponde, con el auxilio de los
equipos técnicos (psicólogos y sociólogos que han de elaborar los pertinentes informes) proponer al Juez
cuál sea la sanción, de entre las contenidas en el art. 7, que mejor se adecue al cumplimiento de los fines
del proceso, así como posibilitar una conciliación entre el imputado y perjudicado.
Esta actividad de selección de medidas privativas de derechos, de obtención de una «conciliación» procesal
penal o incluso de perdón judicial, la realiza en el proceso el Ministerio Fiscal mediante la puesta en práctica
del principio de oportunidad, que, fundado en la protección de «los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la Ley», que le otorga el art. 124 CE, le autoriza a disponer, desde el archivo de
las actuaciones (o de «desistimiento» de la incoación del expediente, en la terminología del art. 18), siempre
y cuando el delito imputado no sea grave, no se haya cometido con violencia y el menor no sea reincidente,
o a solicitar una petición de sobreseimiento bajo condición de cumplimiento por el imputado de futuras
prestaciones (art. 19.5), ejercitar la conformidad (arts. 32 y 36.2) o a proponer la polémica suspensión del
fallo (art. 40), hasta instar incluso la sustitución de la ejecución de medidas por otras más adecuadas para la
obtención de la reinserción del menor (arts. 51 y 14).

4. LA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Al igual que todo proceso penal, también el de menores consta de tres fases diferenciadas, la instrucción, la
fase intermedia y la de juicio oral, si bien la LORPM les cambia la denominación: a la de instrucción la
denomina «expediente», a la intermedia la designa como fase de «alegaciones» y el juicio oral es conocido
como «audiencia».
Aun cuando la fase instructora tan solo comprenda el denominado «expediente», la Fiscalía General del
Estado en su Circular 1/2000 distingue, dentro de la instrucción, las «Diligencias Preliminares», del
«Expediente reformador».

A) Las «Diligencias Preliminares»

Partiendo de una interpretación sistemática del art. 16.2 (que, ante la presentación de una denuncia, faculta
a la Fiscalía a iniciar el expediente o archivarlo por falta de tipicidad del hecho o inexistencia de autor
conocido), la mencionada CFGE 1/2000 ha ideado la fase de «diligencias preliminares» que puede infringir
el principio de legalidad procesal sustentado en el art. 1 LECrim.
La fase de diligencias preliminares se inicia mediante denuncia y finaliza con un Decreto de archivo o con
un Decreto de incoación del expediente de reforma y tiene como única finalidad comprobar la tipicidad del
hecho y la posibilidad de determinar un autor conocido.
Si la denuncia cumple con los referidos presupuestos de tipicidad del hecho y existencia de autor conocido,
el Ministerio Fiscal dictará «Decreto de Incoación del Expediente reformador», dando cuenta de dicha
iniciación, de un lado, al Juez de Menores, quien abrirá las diligencias de trámite pertinentes y la pieza de
responsabilidad civil (art. 16.3 y 4) y, de otro, a las partes, es decir, tanto al menor imputado (art. 22.1 y 2),
cuanto al perjudicado (art. 22.3), a quienes se les deberá dar vista del expediente, en un plazo no superior a
veinticuatro horas, tantas veces como lo soliciten (art. 23.2).

B) El Decreto de archivo por desistimiento

El Decreto de archivo por desistimiento de la incoación del expediente, contemplado en el art. 18 constituye,
junto con el de archivo por falta de tipicidad o de autor conocido del art. 16.2, los dos únicos casos de
sobreseimiento directo efectuado por el propio el Ministerio Fiscal. Las demás resoluciones de
sobreseimiento las habrá de dictar el Juez de Menores.
Los presupuestos de este desistimiento de la pretensión penal pueden ser sistematizados en: a) objetivos:
la imputación de un delito «menos grave» en los términos del art. 33.3 CP (pena privativa inferior a tres
años) sin violencia o de intimidación en las personas (art. 18.1) o de un delito menos grave; y b) subjetivos:
inexistencia de reincidencia con respecto a hechos de la misma naturaleza (art. 18.II).
Cumplidos tales presupuestos, el Ministerio Fiscal podrá dictar dicha resolución de archivo que, por incidir
en el derecho a la tutela, debe de estar especialmente motivada, así como ser notificada al perjudicado.
También se prevé la notificación del archivo a la entidad pública de protección de menores para que, en su
caso, ejercite su actividad preventiva por desamparo, contemplada en los arts. 12 y ss. de la LO 1/1996 (art.
18.I). El art. 18, en su redacción originaria, establecía que, esta manifestación del principio de oportunidad,
se podría ejercitar sin perjuicio de la tramitación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil,
referencia esta última que se suprime del precepto con la reforma operada por la LO 8/2006, de tal manera
que, acertadamente, la responsabilidad civil se traslada al orden jurisdiccional correspondiente.

C) El expediente reformador
Una vez pronunciado el Decreto de incoación, comienza la fase instructora propiamente dicha por el
Ministerio Fiscal, quien incoará un expediente por cada hecho, salvo cuando se trate de hechos delictivos
conexos (art. 20).
El Ministerio Fiscal prestará, con carácter preferente, audiencia al menor, ya que tiene derecho a ser oído
y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad u otra circunstancia en cualquier
procedimiento judicial, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o
expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él (art.
9.1).
En él practicará todos los actos de investigación que no supongan limitación de derechos fundamentales
(arts. 23.3 y 26.3).
La práctica de tales diligencias está sometida al contradictorio, por cuanto tanto la defensa, como, en su
caso, quien haya ejercitado la acción penal tienen derecho a conocerlas (art. 23.2), salvo declaración judicial
de secreto (art. 24), a proponerlas y a participar en ellas (art. 22.1.c). Pero, como se ha dicho, la adopción
de actos que impliquen limitación de derechos fundamentales (entrada y registro, intervención de
comunicaciones, etc.) y la adopción de todas las medidas cautelares corresponde exclusivamente al Juez
de Menores (arts. 23.3, 26.3 y 28); en particular, el «internamiento» o prisión provisional ha de dictarla el
Juez tras la celebración de la pertinente audiencia, sin que, como regla general, pueda durar más de seis
meses (art. 28.2).
El perjudicado puede personarse en este procedimiento y, en su calidad de parte principal, puede ejercitar la
acusación particular, instar la imposición de las medidas a las que se refiere la Ley, tener vista de lo
actuado, proponer la práctica de los actos de investigación que estime pertinentes (salvo en lo referente a la
situación psicológica, educativa, familiar y social del menor), participar en su práctica e interponer los
recursos procedentes.
El expediente reformador puede finalizar mediante alguna de las siguientes resoluciones: a) Auto de
sobreseimiento por conciliación; b) Auto de sobreseimiento de la LECrim; y c) Decreto de conclusión del
expediente.

a) Auto de sobreseimiento por conciliación

Esta manifestación también del principio de oportunidad se encuentra prevista en el art. 19, cuyos
presupuestos son los siguientes, a) objetivos: que el hecho punible atribuido sea menos grave o constitutivo
de un delito menos grave, no haya sido violento, ni haya producido alteración del orden público o revele
peligrosidad de su autor (en tales términos podría interpretarse el estándar «gravedad y circunstancias de
los hechos» contenido en el art. 19.1); b) subjetivos o voluntad de reinserción del imputado, manifestada en
la puntual reparación de la víctima con la solicitud de su perdón y en el voluntario cumplimiento futuro de las
medidas rehabilitadoras, todo ello unido a la aceptación de aquél perdón por el perjudicado y a la realización
efectiva de tales medidas (art. 19.1 y 2); c) formales: mediación del equipo técnico, que informará al
Ministerio Fiscal, quien solicitará del Juez el sobreseimiento (art. 19.3 y 4).
El art. 19 prevé la posibilidad de que el sobreseimiento pueda abarcar, en su caso, la responsabilidad civil,
lo que dependerá de la actividad transaccional de las partes, además de que sea tenida en cuenta la vía
reparadora en orden a efectuar el cálculo de las cuantías indemnizatorias en la pieza de responsabilidad
civil.
Pero, sin el cumplimiento incluso de todos estos presupuestos, puede adoptarse un sobreseimiento por
razones de oportunidad si el equipo técnico estimara en su informe «la conveniencia de no continuar la
tramitación del expediente en interés del menor» (art. 27.4).

b) Decreto de conclusión del expediente

Una vez practicados los actos instructorios, de entre los que devienen ineludibles el interrogatorio del menor
(art. 26.2) y el informe del equipo técnico (art. 27) y, si no fuera procedente el sobreseimiento con arreglo a
lo dispuesto en la LECrim (art. 30.4), el Ministerio Fiscal dictará «Decreto de conclusión del expediente» con
formulación de su escrito de acusación o de «alegaciones»; de todo lo cual notificará a las partes
personadas, así como remitirá el expediente y sus piezas de convicción al Juez de Menores, dando
comienzo la fase de «alegaciones» o intermedia (art. 30.1).
D) La fase intermedia
La fase intermedia o de alegaciones tiene como presupuesto el Decreto de conclusión del expediente y
como objeto decidir el Juez acerca del sobreseimiento, la conformidad o la apertura de la audiencia o juicio
oral.

a) El sobreseimiento de la LECrim
Dispone el art. 30.4 que el Ministerio Fiscal podrá solicitar del Juez el sobreseimiento «por alguno de los
motivos previstos en la LECrim». También puede el Juez de oficio, y pese al escrito de acusación del
Ministerio Fiscal y del acusador particular, dictar un auto de sobreseimiento «ex» art. 33.b).
A diferencia de los sobreseimientos por razones de oportunidad, contemplados en los arts. 18, 19 y 27.4, en
este estadio procesal, la LORPM tan sólo autoriza el sobreseimiento por los tasados motivos previstos en la
LECrim (arts. 637 y 641), los cuales, como es sabido, tienen como común denominador el de responder al
principio de legalidad.

b) La sentencia de conformidad
Contempla la LORPM dos tipos de conformidad que, aunque conexas, son independientes: a) la
conformidad limitada en la fase de alegaciones (art. 32), y b) la ilimitada en el juicio oral (art. 36).

E) La apertura de la «audiencia»: las alegaciones

Si no procediera el sobreseimiento, ni existiera conformidad, el Juez, a la vista de las alegaciones del
Ministerio Fiscal y, en su caso, del acusador particular, si se estimara competente (pues, en otro caso,
remitirá el expediente al Juez de instrucción: art. 33.d), dispondrá la apertura de la «audiencia» o juicio oral.
Al igual que el proceso para adultos, también el de menores está presidido por el acusatorio («nemo iudex
sine acusatore»), razón por la cual el presupuesto de la apertura del juicio oral ha de ser la presentación por
el Ministerio Fiscal y, en su caso, el acusador particular de su escrito de «alegaciones» o de acusación, en
el que, al menos, ha de describirse el hecho punible e identificarse a su presunto autor, quien, a partir de
ese momento, pasa a asumir la cualidad de acusado. Los elementos de este acto de ejercicio de la
pretensión penal se contienen en el art. 30.1 (descripción del hecho con sus circunstancias, calificación
jurídica, grado de participación del menor, breve reseña de las circunstancias personales y sociales de éste
y solicitud de la medida). A dicho escrito incorporará también el Ministerio Fiscal y, en su caso, la acusación
particular la proposición de prueba (art. 30.2).
A la defensa se le ha de dar traslado del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y del acusador
particular para que lo conteste, articulando las suyas, que han de comprender los mismos extremos que los
contenidos en los escritos del Ministerio Fiscal y acusador particular (art. 31). También puede solicitar la
ejecución, en calidad de «prueba anticipada», de aquellas diligencias, que, pedidas en él expediente,
hubiera denegado el Ministerio Fiscal y no pudieran practicarse en la audiencia (art. 33.e).
Recibidos los escritos de alegaciones de la acusación y la defensa y, si no hubiere conformidad, el Juez
dispondrá la admisión de los medios de prueba pertinentes, efectuará el señalamiento del juicio oral con sus
actos preparatorios (citaciones a partes, testigos y peritos) y dispondrá acerca de la publicidad de la
audiencia (arts. 34 y 35).

F) El juicio oral

a) Publicidad
De conformidad con lo dispuesto en las «Reglas mínimas de Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores», de 29 de noviembre de 1995 (Anexo, RAG 40/33.8), el art. 16 de la Convención de
Derechos del Niño de 1989 y la Recomendación R (87) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa,
el art. 35.2 invierte los términos del principio de «publicidad» del juicio oral de adultos y, así, prohíbe la
asistencia de los «media» (prohibición de la publicidad absoluta y mediata), así como, para salvaguardar la
intimidad del menor y no dañar su reinserción, faculta al Juez a decretar el secreto de la audiencia (art. 35.2)
o incluso el abandono parcial del menor de la misma (art. 37.4).

b) Inicio de las sesiones

En el día y hora indicado en el señalamiento dará comienzo la audiencia, que principiará mediante la puesta
en conocimiento que ha de efectuar el Letrado de la Administración de Justicia, en términos inteligibles, de
la acusación, preguntándole el Juez, a continuación, acerca de la conformidad que hemos denominado
ilimitada. Si el menor se allanara a la pretensión, el Juez dictará la sentencia de conformidad que proceda
(art. 36.2) y, si sólo confesara los hechos, el juicio continuará exclusivamente en todo lo referente a la
determinación de la medida idónea (art. 36.3).

c) La comparecencia previa
Finalizado el trámite de la conformidad, el art. 37.1 dispone la apertura de una suerte de «comparecencia
previa», similar a la prevista en el proceso penal abreviado (art. 793.2 LECrim.), con estas tres concretas
finalidades: la vulneración de algún derecho fundamental, la práctica de nuevas pruebas o la posibilidad de
aplicar una distinta calificación o medida de las que hubieren solicitado.
Dicha enumeración, ello no obstante, no debe entenderse exhaustiva, pues, siendo supletorias las normas
del proceso abreviado (DF 1ª), podría extenderse también la audiencia preliminar a otros cometidos, tales
como el planteamiento de cuestiones previas o de causas de suspensión de la audiencia, previstas en el art.
786.2 LECrim.

d) La práctica de la prueba, informes y última palabra

Finalizada la comparecencia previa y si no fuere procedente la subsanación de algún derecho (o
presupuesto procesal), se reanudará la audiencia para la práctica de la prueba y «la que, previa declaración
de pertinencia, ofrezcan las partes para su práctica en el acto». La práctica de la prueba se acomodará a las
reglas de la LECrim, debiendo tenerse en cuenta que el perjudicado personado podrá interrogar a todos los
intervinientes en la prueba (art. 35). Asimismo, habrá de oírse, como necesaria prueba pericial, el informe
del equipo técnico sobre las circunstancias del menor (art. 37.2).
Una vez concluida la práctica de la prueba, el Juez concederá la palabra, primero al Ministerio Fiscal,
después a los acusadores particulares y, finalmente, a la defensa a fin de que le informen sobre la
«valoración de la prueba, su calificación jurídica y la procedencia de las medidas propuestas». También oirá,
por último, al equipo técnico (si no procediere la absolución, se entiende) para que informe sobre la
procedencia de las medidas propuestas.
Finalizado el trámite de informes es cuando podría el Juez «ex» art. 733 ilustrar al Ministerio Fiscal y a la
acusación particular de la posibilidad de aplicar una distinta calificación o una distinta medida de las que
hubieran solicitado, con exquisito respeto al principio acusatorio, tal y como se ha adelantado en el epígrafe
precedente.
Por último —dispone el art. 37.2— «el Juez oirá al menor», lo que no excluye su interrogatorio «ab initio» de
la audiencia, sino que la LOPRM se manifiesta escrupulosa con el cumplimiento del derecho a la «última
palabra». Cumplido dicho trámite, declarará la causa vista para sentencia (art. 37.2), la cual se publicará en
el plazo máximo de cinco días (art. 38). La sentencia habrá de observar los requisitos externos previstos en
el art. 39.1 que autoriza adelantar «in voce» el fallo. Asimismo, puede, en ella o mediante auto motivado,
disponer la suspensión de la ejecución del fallo en los términos contemplados en el art. 40.

G) Los recursos
En materia de medios de impugnación, y debido a que la LORPM concede al Ministerio Fiscal los actos
instructorios, ha de distinguirse los recursos contra las resoluciones del Ministerio Fiscal, de los del Juez de
Menores.

a) Los Decretos del Ministerio fiscal

a') Contra los Decretos del Ministerio Fiscal en el curso de la instrucción no cabe la interposición de recurso
alguno. Esta regla se mantiene con plena integridad en todas las resoluciones en las que el Ministerio Fiscal
ostenta el monopolio de la acción penal, es decir, cuando la LORPM le concede un absoluto poder de
archivo, cual es el caso de la no decisión de incoación de expediente (art. 16.2) o el Decreto de archivo por
desistimiento de la incoación del expediente (art. 18), así como la remisión de las actuaciones al Juez de
Instrucción o a la entidad protectora. En tales casos, y a diferencia del proceso penal abreviado, en el que el
perjudicado puede ejercitar la acción penal ante el Juez de Instrucción (art. 773.2), el Decreto de archivo
goza de todos los efectos de la cosa juzgada, sin perjuicio de que pueda el perjudicado ejercitar la acción
civil en el declarativo correspondiente o suscitar la responsabilidad disciplinaria e incluso penal del Ministerio
Fiscal.

b') En otros supuestos, la LORPM concede un control judicial «a posteriori» de los Decretos del Ministerio
Fiscal. Este es el caso, por ejemplo, del rechazo de la práctica de diligencias solicitadas por las partes, a
quienes se les concede la posibilidad de reproducir su petición en cualquier momento ante el Juez de
Menores (art. 26.1).

c') Las demás solicitudes del Ministerio Fiscal (peticiones de archivo por conciliación o de sobreseimiento,
internamiento provisional y demás resoluciones limitativas de derechos fundamentales) no pueden ser
impugnadas directamente, sino que, al tratarse de actos de postulación, debe la parte gravada esperar a la
oportuna resolución judicial y ejercer, contra ella, los recursos.

b) Las resoluciones del Juez de Menores

a) Contra las providencias y los autos de los Jueces de Menores cabe interponer recurso de
reforma y, contra esta resolución, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial (art. 41.2).
b) Contra los autos que pongan fin al procedimiento, tales como los autos de sobreseimiento (art.
 33.b-d) o los resolutorios de modificación de medidas (art. 13) o de adopción de medidas cautelares
(art. 28), suspensión de ejecución del fallo (art. 40) y de Derecho Transitorio (DT 5) cabe también
recurso de apelación (art. 41.3).
c) Contra los demás autos, es incomprensible que no quepa el planteamiento del recurso de
apelación, habida cuenta que este recurso ordinario es procedente contra la reposición de una
providencia (segundo apartado del art. 41.2). Por ello somos de la opinión, sustentada por la CFGE
1/2000, que, contra dichos autos, ha de admitirse el recurso de súplica, por aplicación supletoria del
art. 766.1 (DF 1ª).
d) Contra las sentencias de los Juzgados de Menores y del Juzgado Central de Menores puede
interponerse, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la AP: o ante la Sala de lo Penal
de la AN (art. 41.1 y 4). Se trata de una apelación oral y «super-restringida», por cuanto tan sólo
cabe proponer aquellas pruebas que, habiendo sido admitidas en la instancia, no hayan podido ser
practicadas (art. 41.1).
e) Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la
Audiencia Nacional, cuando se hubiere impuesto una de las medidas a las que se refiere el art. 10,
cabe interponer recurso de casación «para la unificación de doctrina» ante la Sala de lo Penal del
TS (art. 42.1 y 8).

LECCIÓN 41: LOS PROCESOS ESPECIALES

I. DETERMINACIÓN
Como su nombre indica, los procesos especiales obedecen a razones de política criminal y están
destinados al enjuiciamiento de determinados delitos («ratione materiae») o de infracciones cometidas por
determinadas personas («ratione personae»).
En nuestro ordenamiento, salvedad hecha del enjuiciamiento de Diputados y Senadores, son razones
materiales de política criminal las que indujeron al legislador a instaurar los procesos penales especiales. Y,
así, el incremento de la delincuencia callejera provocó la promulgación de los juicios rápidos, los abusos en
el ejercicio de las libertades de emisión del pensamiento originaron el nacimiento de los pertinentes delitos
y, con ellos, el procedimiento para el enjuiciamiento de delitos cometidos mediante la imprenta, el grabado u
otro medio de comunicación, así como el proceso especial por delitos de injuria y calumnia, etc.
La LO de 2015, de reforma de la LECrim, respondiendo a razones de economía procesal y de
descongestión de la carga de los Juzgados, ha efectuado otro tanto mediante la instauración del proceso
por aceptación de decreto que también merece la consideración de especial por razón de la materia.
Aun cuando algunos autores incluyan en sus Manuales otros procesos especiales (así, por ejemplo, el
procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo o los delitos de violencia contra la mujer),
en realidad se trata de determinadas especialidades procesales, las cuales han sido examinadas en las
correspondientes lecciones, razón por la cual reduciremos nuestro estudio a los enunciados procedimientos
especiales por razón de las materias y de las personas.

II. LOS JUICIOS RÁPIDOS

1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Por «juicios rápidos» cabe entender un proceso especial de la competencia de los Juzgados de lo Penal,
aplicable a los delitos flagrantes o con instrucción sencilla, en los que su autor sea detenido o esté a
disposición de la Autoridad Judicial, que haya sido incoado mediante atestado y se haya concentrado la
instrucción en el Juzgado de Guardia, de tal suerte que permita la inmediata conformidad del acusado o la
celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal en un plazo no superior a quince días.
Los principios más relevantes de este procedimiento especial, que se encuentra regulado en los arts. 795 a
803 LECrim, son los de oralidad, inmediación y concentración del procedimiento.
Atendiendo a la naturaleza de su objeto (delitos flagrantes y de instrucción sencilla), este procedimiento
merece la calificación de «especial». Sin embargo, la circunstancia de que los hechos punibles, sobre los
que extiende su ámbito de aplicación, sean la mayoría que se dilucidan a través de este procedimiento en
nuestros Juzgados de Instrucción, unido a la voluntad del legislador de que se apliquen los juicios rápidos,
hasta el punto de que se dilucidan a través de unas «Diligencias Urgentes», que se yuxtaponen a las
«Diligencias Previas», pudiendo reconvertirse en estas últimas Diligencias, ocasiona que este procedimiento
tenga una clara vocación de convertirse, en la práctica, en un proceso «ordinario».

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Solo constituyen objeto de enjuiciamiento, a través de las normas de este procedimiento especial, aquellas
infracciones punibles en las que concurran las siguientes circunstancias:

A) Criterio formal
Que el proceso penal sea incoado en virtud de un atestado policial y que, como consecuencia de este
atestado, se haya detenido a una persona y haya sido puesta a disposición judicial o que, aun sin
detenerla, se le haya citado para comparecer ante el Juzgado de Guardia por tener la calidad de
denunciado en el atestado policial.

B) Criterio cuantitativo material

Que se trate de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal, es decir, castigados con pena
privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualquier otra pena, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de 10 años, cualquiera que sea su cuantía.
La incoación del proceso penal en virtud de atestado de la Policía Judicial y el «quantum» de pena,
constituyen presupuestos procesales para que pueda procederse a la aplicación de este enjuiciamiento
rápido. Pero no son suficientes, por sí solos, para su adecuada aplicación, puesto que, con independencia
del cumplimiento de estos presupuestos, se hace todavía necesario que concurra cualquiera de los
supuestos previstos en las reglas primera, segunda o tercera del número primero del art. 795 de la LECrim,
es decir, que, bien se trate de delitos flagrantes, bien se encuentre el hecho comprendido en el listado
señalado en la regla segunda o bien que se trate de un hecho punible cuya instrucción se presuma
sencilla, y además que no sea procedente acordar el secreto de las actuaciones de conformidad con lo
establecido en el art. 302 (art. 795.3ª).

C) La «preinstrucción» de la Policía Judicial

Bajo la rúbrica «de las actuaciones de la Policía Judicial», contempla el capítulo II del Título III en un solo
precepto, el art. 796, la «preinstrucción» de la referida policía dentro de este procedimiento. La actuación de
la Policía Judicial, deviene, en el sistema instaurado por los Juicios Rápidos, en esencial, no sólo porque su
actuación inicial, a través del atestado, es presupuesto básico para su incoación (art. 795 LECrim), sino
porque la instrucción, concentrada ante el Juzgado de guardia, requiere de su actuación inmediata para la
práctica de determinadas diligencias, cuya omisión haría imposible la aplicación de este proceso.

a) Plazo para la práctica de las diligencias policiales

El art. 796.1, establece que el plazo, en el que la Policía Judicial debe concluir las diligencias
específicamente en él reguladas, será «el tiempo imprescindible, y en todo caso habrá de concluirlas
durante el plazo de la detención», si la hubiere. Pero esta regla general contiene una excepción,
incorporada al núm. 4 de este precepto por la LO 15/2003, según la cual, si el imputado no hubiere sido
detenido, ni localizado, podrá retener la realización de tales diligencias durante el plazo máximo de cinco
días.

b) Actuaciones asistenciales
Sin perjuicio de recabar el auxilio al que se refiere el nº 1 del art. 770 (precepto que faculta a la policía a
requerir «la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario que fuese habido para prestar, si fuere
necesario, los oportunos auxilios al ofendido…») y si la naturaleza del delito lo exigiera, se habilita de
manera expresa a la Policía Judicial a requerir la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario en
orden a prestar los oportunos auxilios al ofendido.
Junto a la posibilidad de este requerimiento, ya regulado en la legislación anterior, se añade un elemento
nuevo a la LECrim y es que la Policía Judicial está facultada para solicitar, del facultativo o personal
sanitario que atendiese al ofendido, «copia del informe relativo a la asistencia prestada para su unión al
atestado policial».
Esta copia del informe relativo a la asistencia prestada, acreditará, en todo caso, la realidad de la asistencia
médica, el lugar, día y hora en que se produjo y la naturaleza de las lesiones apreciadas, por lo que tales
partes de asistencia médica pueden ostentar el carácter de prueba documental preconstituida.

c) Actuaciones relativas al derecho de defensa

El art. 796.1.2º obliga a la policía a informar «a la persona que se le atribuye el hecho, aun en el caso de no
procederse a su detención, el derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de Guardia asistido de
abogado. Si el interesado no manifestare expresamente su voluntad de comparecer asistido de abogado, la
Policía Judicial, recabara del Colegio de Abogados la designación de un letrado de oficio».
La reforma de la Ley en materia del derecho de defensa, ha sufrido una profunda transformación, pues este
precepto hay que interpretarlo en relación con el 767 de la LECrim, que establece la «irrenunciabilidad» del
derecho de defensa técnica, al establecer que «desde la detención o desde que de las actuaciones resultare
la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía
Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial, recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la
designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado».
Una vez incoadas las diligencias urgentes, el Juez de Instrucción pondrá en conocimiento de la defensa el
atestado (art. 797.3.II, introducido por la Ley 13/2009).

d) Actos de citación
Por actos de citación cabe entender los emplazamientos que, por imperativo del art. 796, debe realizar la
Policía Judicial, a las personas o entidades a las que se refiere el art. 796.1.3ª (denunciado en el atestado
policial, no detenido), 796.1.4ª (testigos, ofendidos y perjudicados), y 796.1.5a (aseguradoras, responsables
y perjudicados), abarcando a dichas citaciones las previsiones contenidas en el art. 796.2 (exigencia de que
las referidas citaciones deban realizarse coordinadamente con el Juzgado de guardia) y en el art. 793.3
(posibilidad de que, por razones de urgencia, puedan efectuarse verbalmente).

e) Diligencias periciales
Dentro de las actuaciones de la Policía Judicial, la regla 6ª del art. 796 impone, su obligación de colaborar o
incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias
intervenidas. Dispone, a tal efecto el precepto que «remitirá (la policía) al Instituto de Toxicología, al Instituto
de medicina legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte
pertinente. Estas entidades procederán de inmediato al análisis solicitado al Juzgado de guardia por el
medio más rápido y en todo caso, antes del día y hora en que se haya citado a las personas indicadas en
las reglas anteriores. Si no fuera posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá
practicar por sí misma dicho análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo».

D) La incoación del procedimiento

Recibido el atestado, establece el art. 797.1 que el Juez de guardia «incoará, si procede, diligencias
urgentes». En esta primera calificación del objeto procesal, que debe dar lugar al auto de incoación de
«Diligencias Urgentes», el Juez sólo habrá de tener en cuenta, si concurren o no los presupuestos del
ámbito de aplicación del procedimiento establecido en el art. 795 de la LECrim.
Si concurren los mencionados requisitos, el Juez necesariamente deberá proceder a la incoación del
procedimiento de enjuiciamiento inmediato, sin que pueda realizar, «prima facie», otro tipo de valoración,
que, si en la instrucción surgiera, tendrían su cauce procesal en la comparecencia prevista en el art. 798 de
la LECrim. La incoación deberá hacerse mediante auto, contra el que no cabe recurso alguno.
Una vez incoado el procedimiento, el art. 797.1 obliga al Juez de Guardia a practicar los actos de prueba
sumarial anticipada (que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 797.2, habrán de grabarse en video) y
determinadas diligencias que podemos sistematizar en obligatorias y facultativas. Asimismo la defensa tiene
derecho a la publicidad de la instrucción, debiendo el Juez permitirle el conocimiento del atestado y de todas
las actuaciones que realice (art. 797.3.II, introducido por la Ley 13/2009).

a) Diligencias obligatorias
Los actos procesales, que necesariamente habrá de practicar siempre el Juez de Guardia, son estos dos: a)
la aportación de los antecedentes penales, y b) la declaración del imputado para ser oído.

a') La aportación de los antecedentes penales

Dispone el art. 797.1.1ª que el juez «recabará por el medio más rápido los antecedentes penales del
detenido o persona imputada».
La necesidad de la constancia en dicho Juzgado de los antecedentes penales del imputado, deviene
esencial para la correcta calificación jurídica del hecho a los efectos de determinar, no sólo la extensión de
la pena (art. 66 nº 1 del CP), sino, sobre todo, la aplicación o no de la agravante de reincidencia (art. 22.8 y
66.1.3ª del CP), así como la posibilidad de acordar o no la suspensión de la ejecución (art. 81.1ª del CP),
que, en este procedimiento, habida cuenta de la posibilidad de conformidad inmediata por el imputado ante
el Juez de guardia y la facultad de éste sobre la decisión de dicha suspensión de la ejecución (art. 801
LECrim), son circunstancias, todas ellas que impiden que pueda deferirse la aportación de los antecedentes
penales a un momento ulterior.

b') La declaración del imputado

Dispone el art. 797.1.3a que el Juez de Guardia «tomará declaración al detenido puesto a disposición
judicial o a la persona que, resultando imputada por los términos del atestado, haya comparecido a la
citación policial, en los términos previstos en el art. 775».
El interrogatorio judicial, que ha de prestar el Juez, es el de la citación para ser oído del art. 486. Así lo
corrobora el segundo apartado de este precepto al disponer que «ante la falta de comparecencia del
imputado a la citación policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste aplicar lo previsto en el art. 487», es
decir, podrá cursar una orden de detención, que es la sanción que establece la LECrim para el
incumplimiento de dicha citación, indebidamente calificada de cautelar.
b) Diligencias facultativas
Por «diligencias facultativas» hay que entender todas las demás contempladas en el art. 797.1. El Juez de
Guardia podrá, pues, disponer la práctica de todas y cada una de estas diligencias: declaraciones a testigos,
careos, diligencia en rueda, informes periciales y cualquiera otra que considere pertinente, (pues se trata de
un «numerus apertus») con dos limitaciones, material, la una y temporal, la otra. De conformidad con la
primera de ellas, la adopción de todas estas diligencias está condicionada a la regla común de su
pertinencia, necesidad y utilidad (art. 311.1); en virtud de la segunda, su ejecución ha de efectuarse dentro
del preclusivo plazo del servicio de guardia (arts. 797.1.9ª y 799).

E) La comparecencia en la fase intermedia: la audiencia preliminar

a) Funciones
Una vez practicadas, ante el Juzgado de guardia, las diligencias de instrucción, necesarias y facultativas,
que sean imprescindibles para asumir las finalidades de la instrucción, el art. 798 establece la necesidad de
una comparecencia de las partes ante el Juez de guardia, con la que se inicia la fase intermedia.
Al igual que en el proceso abreviado, y a diferencia del sumario ordinario, la competencia de la fase
intermedia no corresponde, pues, al órgano de enjuiciamiento (el Juez de lo Penal), sino al propio Juez de
Instrucción en funciones de guardia, lo que constituye un acierto, toda vez que robustece la imparcialidad
del Juez de lo Penal, la cual se vería comprometida, si tuviera que decidir sobre la apertura del juicio oral
con todos los riesgos de asunción de la imputación que esta decisión comporta.
Pero, a diferencia del proceso penal abreviado, en este proceso especial, de un lado, la fase intermedia
transcurre de forma oral, necesaria para obtener la rapidez de este procedimiento y, de otro, el legislador
ha incrementado notablemente sus funciones, pues, junto a la clásica, consistente en decidir acerca del
sobreseimiento o de la apertura del juicio oral con deducción, en este último caso, de los actos de acusación
y de defensa, se han superpuesto otras, como lo son la previa decisión del procedimiento adecuado y la
adopción de medidas cautelares.
Así, pues, el Juez de Guardia, dentro de esta fase, habrá de realizar cronológicamente los siguientes
cometidos: 1) Decidir acerca del procedimiento adecuado: si debe ratificar las Diligencias Urgentes,
convertirlas en Previas o ha de adoptar alguna de las decisiones del art. 779.1 (archivo, reenvío al juicio de
faltas, a la Jurisdicción militar o al proceso de menores); 2) Adoptar las decisiones oportunas sobre medidas
cautelares y destino de las piezas de convicción; 3) Resolver sobre la petición de sobreseimiento o de
apertura del juicio oral, instando, en este último caso, a las partes para que formalicen su acusación y
defensa, y 4) Aceptar, en su caso, la conformidad propuesta.
Todas estas funciones se encuentran repartidas, con un defecto notable de sistemática, entre los arts. 798 y
800 que, ello no obstante, deben ser conjuntamente interpretados.

b) Plazo
Al momento «a quo» de realización de esta comparecencia se refiere el art. 798.1 con la expresión «a
continuación», el cual ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 799, en cuya virtud ha de
concluirse que, tanto la instrucción concentrada, como la fase intermedia ha de efectuarse dentro del
preclusivo plazo de duración del servicio de guardia, a cuyo término debe el Juez haber pronunciado
alguna o alguna de las soluciones enumeradas en el epígrafe anterior.

c) Forma
Respecto a la forma, los arts. 798 y 800, como se ha dicho, consagran el principio de oralidad: «oirá a las
partes personadas y al Ministerio Fiscal», todo ello sin perjuicio de que todas las actuaciones, que en ella
sucedan, habrán de documentarse.

d) Partes
Los sujetos intervinientes en esta comparecencia, además del Juez y del Secretario son «las partes
personadas y el Ministerio Fiscal».

e) Contenido
El art. 798 prevé un doble contenido respecto a la intervención de las partes en esta comparecencia: por
una parte, han de instar lo que estimen conveniente acerca de la continuación o no de este procedimiento y,
por otra, han de alegar acerca de la conveniencia de adoptar medidas cautelares frente al imputado y
responsable civil, si bien, como veremos, esta última decisión, y en el caso de que el juez disponga la
continuación del procedimiento rápido, se traslada al momento inmediatamente posterior a la resolución
sobre la petición de apertura del juicio oral (art. 798.3 en relación con el art. 800.1).
Dicho acto ha de comenzar mediante la intervención de las partes y consiste en exponer oralmente
(otorgando el Juez la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal, en segundo, a la acusación personada,
si la hubiese, y, por último a la defensa) sus alegaciones sobre el procedimiento adecuado, a saber: a)
recabar su opinión acerca del estado de la instrucción, esto es, si las diligencias practicadas son suficientes
o no para continuar el procedimiento, en cuyo último caso, habrán de determinar los actos de investigación
que consideren imprescindibles para su conclusión y si procede o no, por lo tanto, la ratificación de las
Diligencias Urgentes o su conversión en Diligencias Previas del procedimiento abreviado ordinario, y b)
exponer igualmente, si lo que procede es adoptar alguna o algunas de las resoluciones previstas en los
tres primeros ordinales del apartado 1º del art. 779, es decir, el archivo de las actuaciones, la incoación de
un juicio de faltas, de un proceso de menores o la remisión de las actuaciones a la Jurisdicción militar.

f) Resolución judicial
Tras oír las referidas alegaciones de las partes, el Juez de guardia debe pronunciarse sobre la continuación
o no del procedimiento, sobre cuál sea el procedimiento adecuado y sobre las medidas cautelares instadas
por las acusaciones. En cualquier caso este «auto de imputación» habrá de contener los requisitos
señalados en la regla 4ª del art. 779.1 la determinación de los hechos punibles y la identificación de la
persona o personas a la que se imputan.

F) La preparación y apertura del Juicio Oral

Tras la celebración, pues, de la comparecencia del art. 798, el Juez de guardia, ha de dictar, previa
audiencia de las partes, el auto, en el que, considerando suficiente las diligencias practicadas, ordena la
continuación del procedimiento por los trámites del enjuiciamiento inmediato o juicio rápido (art. 798.1.1ª).
Una vez pronunciada esta resolución, en la que puede declarar la continuación de las Diligencias Urgentes,
en el mismo acto, dispone el art. 800.1 «oirá al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que se
pronuncien sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento».
Solicitada por el Ministerio Fiscal o la parte acusadora, si la hubiere, la apertura del juicio oral, y estimando
el Juez procedente dicha petición, deberá acordarlo mediante auto motivado, que se dictara en forma oral,
sin perjuicio de su pertinente documentación en el acta.
Esta resolución —dispone el último inciso del art. 800.1— y al igual que acontece en el proceso penal
abreviado, «no será susceptible de recurso alguno», por lo que no cabe plantear, contra el mismo, recurso,
devolutivo o no devolutivo, alguno (art. 766.1).
Una vez acordada la apertura del juicio oral por el juez de guardia, el art. 800 establece un doble cauce
procesal, según exista o no acusación particular (art. 800.2 y 4).

a) Supuesto de que no exista acusación particular

En los casos, en que no se hubiera constituido acusación particular, que son la inmensa mayoría en este
procedimiento de enjuiciamiento rápido, el art. 800.2 dispone que, por el Ministerio Fiscal, se «presentará de
inmediato escrito de acusación o se formulará ésta oralmente».
Si el Ministerio Fiscal no presentara su escrito de acusación (el cual puede presentarse incluso por
videoconferencia) en el momento en que se acuerde la apertura del juicio oral, el Juez, sin perjuicio de
emplazar a los directamente ofendidos o perjudicados en los términos previstos en el apartado 2 del art.
782, «…requerirá inmediatamente al superior jerárquico del Fiscal para que, en el plazo de dos días,
presente el escrito que proceda. Si el superior jerárquico tampoco presentase dicho escrito en plazo, se
entenderá que no pide la apertura del Juicio Oral y que considera procedente el Sobreseimiento Libre».
Consagra, pues, la norma un efecto preclusivo: la consecuencia del incumplimiento de la obligación de
presentar el escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal conlleva al abandono de la pretensión
punitiva por parte del Estado.
Dicho sobreseimiento, al no tener encaje alguno en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 637,
habrá de fundarse exclusivamente en el art. 800.5 que consagra un sobreseimiento libre por razones de
«oportunidad».

b) Supuesto de que exista acusación particular

En el caso de que exista acusación particular personada y que hubiere solicitado la apertura del juicio oral, y
se hubiera acordado, por el Juez de guardia se emplazará en el acto (es decir, en la misma comparecencia)
a dicho acusador y al Ministerio Fiscal a fin de que presenten sus escritos de acusación dentro de un plazo
improrrogable y no superior a dos días (art. 800.4).
Así, pues, la norma configura, para este caso, una regulación distinta: por una parte, a las acusaciones se
les otorga un plazo no superior a dos días para la presentación de sus escritos y, por otra, se abandona la
modalidad de acusación oral. La razón es evidente, pues la calificación oral inmediata, establecida para el
Ministerio Fiscal, está basada en la exigencia de que se realice en la misma comparecencia, mientras que,
en este caso, al concederse dos días de plazo, es claro que no podrán deducirse en la propia
comparecencia, por lo que habrán de presentarse por escrito.
También en este supuesto de existencia de acusación particular se mantiene el plazo preclusivo, para el
Fiscal, en el caso de que, dentro del plazo de dos días no presente el escrito de acusación. Con los efectos
estudiados antes, si bien es cierto, que, en este caso, al existir acusación particular, no será necesario dar
cumplimiento a lo establecido en el art. 782 en todo lo relativo a la llamada a la causa de los ofendidos o
perjudicados, pues ya se encuentran personados. En tal caso, habrá el Juez de formular el requerimiento al
Fiscal Jefe, para que, en el plazo de dos días, presente el escrito de acusación y, caso contrario, deberá
entenderse que no solicita la apertura del juicio oral y que considera procedente el Sobreseimiento Libre.

c) El escrito de defensa
El art. 800 establece una doble regulación para el escrito de defensa, según exista en la causa acusación
pública y particular, o solo acusación pública.
En el supuesto de que no se hubiere constituido acusación particular, y el Ministerio Fiscal, hubiere
presentado de inmediato su escrito de acusación o lo hubiera formulado oralmente (art. 800.2), la defensa
que ha tenido conocimiento, en la misma comparecencia, de la pretensión punitiva, puede realizar alguna de
estas tres posibilidades procesales: a) prestar su conformidad «premiada», siempre y cuando concurran los
requisitos establecidos en el art. 801; b) presentar inmediatamente su escrito de defensa o formularla
oralmente, o c) pedir un plazo de cinco días para la presentación del escrito de defensa.
Las consecuencias, son naturalmente distintas según la postura procesal que adopte la defensa, y así, en el
supuesto a), caso de conformidad, si concurren los requisitos del art. 801, el juez de guardia dictará
sentencia de conformidad, decidirá sobre la suspensión o no de la ejecución de sentencia, y remitirá al
Juzgado de lo Penal las actuaciones para su ejecución. En el supuesto b) (caso de no conformidad), podrá
presentar, de manera inmediata, su escrito de defensa o formularla oralmente. Por último, en el supuesto
descrito en la letra c) (supuesto de que la defensa solicite un plazo para la presentación del escrito), su
concesión no es potestativa, sino obligatoria para el juez, y ello, no sólo porque la interpretación de tal
precepto debe realizarse de acuerdo con los tratados internacionales (art. 11 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y muy significativamente el art. 6.3.b) del Convenio Europeo, que establece que todo
acusado tiene como mínimo, entre otros derechos, «a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias
para la preparación de su defensa»), sino porque, en tal caso, dispone el art. 800.2.II que «el Juez fijará
prudencialmente el mismo dentro de los cinco días siguientes, atendidas las circunstancias del hecho
imputado y los restantes datos que se hayan puesto de manifiesto en la investigación…». Como
consecuencias aparejadas a la petición y concesión del plazo de cinco días para la articulación del escrito
de defensa se derivan las siguientes: en primer lugar, la formulación de esta acto de contestación a la
pretensión penal de forma escrita, sin que pueda efectuarse verbalmente; en segundo, la presentación del
escrito de defensa, no ante el Juez de guardia, sino ante el Juez de lo Penal, pues, de conformidad con lo
indicado en el citado precepto, se procederá «a citar a las partes para la celebración del juicio oral y al
emplazamiento del acusado y, en su caso, del responsable civil para que presente sus escritos ante el
órgano competente para el enjuiciamiento» (art. 800.2); y finalmente la imposibilidad de la defensa de
obtener una conformidad «premiada», la cual sólo puede acontecer en los juicios rápidos dentro de la
actuaciones del Juez de Guardia, sin perjuicio de que, ante el Juez de lo Penal, se obtenga una
conformidad ordinaria que, a diferencia de la premiada, lo es a la más alta petición de pena, sin posibilidad
de rebaja alguna.

d) El señalamiento
El señalamiento para el juicio oral deberá realizarse en todo caso por el Secretario del Juez de guardia (art.
800.3), quien deberá hacerlo en la fecha más próxima posible y como límite máximo en el plazo de quince
días, debiendo realizarse tal señalamiento de acuerdo con el Juzgado de lo Penal en los días y horas
predeterminados.
Además del señalamiento, deberá dicho Secretario judicial proceder a realizar las citaciones propuestas por
las partes; y así respecto de las citaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, se harán en el acto por el
Juez, si fuere posible (art. 800.3). Con respecto a las demás proposiciones de prueba, el art. 800.7
consagra la obligación del Secretario del Juez de guardia de citar a los testigos y peritos que las partes
hayan propuesto, todo ello sin perjuicio de que el Juez de lo Penal, si no se hubieran realizado las referidas
citaciones, deba proceder a su práctica (art. 800.6).

G) La conformidad «premiada» del art. 801

a) Competencia
En esta conformidad premiada, arbitrada exclusivamente para calificaciones de delitos con pena privativa de
libertad no superior a los dos años de prisión, la competencia para dictar una sentencia de conformidad
premiada ya no corresponde a los órganos de enjuiciamiento, sino a los de instrucción (art. 87.1.a.II LOPJ):
concretamente al Juez de Instrucción, cuando se adopte en el seno de unas Diligencias Previas (art.
779.1.5ª), o al Juez de Guardia en el supuesto de que la conformidad suceda dentro de unas Diligencias
Urgentes de los juicios rápidos (art. 801).

b) Presupuestos
Para que el denunciado pueda prestar su conformidad en la guardia y beneficiarse de los beneficios de
rebaja de la pena o de suspensión o sustitución de las penas privativas de libertad, es necesario el
cumplimiento de determinados presupuestos, que, en una primera sistematización, podemos clasificar en
formales o procesales y materiales:

a') Requisitos formales

Tal y como se ha adelantado, a esta conformidad premiada, que creó la LO 8/2002, se puede llegar a través
de dos distintas vías procesales: en sede de unas Diligencias Previas o mediante la incoación de un juicio
rápido. Pero los presupuestos de ambas conformidades son distintos:

a'') Si se han incoado unas Diligencias Previas, dispone la regla quinta del art. 779.1 que cuando, «en
cualquier momento anterior, el imputado, asistido de su Abogado hubiere reconocido los hechos a presencia
judicial, y éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites del art. 801,
mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si
formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias
urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los arts. 800 y 801».
Cuando concurran todos estos requisitos, el Juez convocará a las partes a fin de que manifiesten si
formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. El órgano competente para esta
conformidad es el propio Juez de Instrucción que está conociendo de las Diligencias Previas y no, como
pudiera pensarse el Juez de Guardia a quien el de Instrucción podría remitirle estas Diligencias.
Esta convocatoria, a la que se refiere la norma, no puede ser otra, sino a la celebración de la
comparecencia prevista en el art. 800.2, con la especialidad de que ha de abrirse sin que las partes hayan
tenido previamente que solicitar y el Juez adoptar el auto de apertura del Juicio Oral. Pero, a diferencia de la
conformidad-allanamiento que contempla dicho precepto, aquí hay que formular «escrito de acusación» —
no cabe, por tanto, acusación oral— con la «conformidad del acusado», es decir, las partes acusadoras
habrán de comparecer con la conformidad ya «negociada», lo que permite encuadrarla dentro de los
«negocios jurídicos procesales».
Si las partes presentan, pues, escritos de acusación en los que el imputado ha reconocido la comisión del
hecho y acepta el cumplimiento voluntario de la mayor pena propuesta por las partes acusadoras, todo ello
con su ratificación personal y la de su Abogado, y el Juez estimara que se cumplen los requisitos del art.
801, transformará las Previas en «Diligencias Urgentes» (único supuesto de esta transformación) y
procederá a dictar sentencia de conformidad en los términos del art. 801.

b'') Si se han incoado las Diligencias Urgentes, la conformidad ha de suceder ante el Juez de Guardia y en
el seno de la comparecencia regulada en el art. 800. A diferencia de la anterior, esta conformidad requiere la
previa petición y adopción del auto de apertura del juicio oral. «Abierto el juicio oral —dispone el art. 800.2—
, «si no se hubiere constituido acusación particular, el Ministerio Fiscal presentará de inmediato su escrito de
acusación o formulará ésta oralmente. El acusado, a la vista de la acusación formulada, podrá en el mismo
acto prestar su conformidad…».
Como podrá observarse, nos encontramos aquí, y a diferencia también de la conformidad del proceso
abreviado, ante una conformidad-allanamiento que puede prestar el acusado a la petición de pena del
Ministerio Fiscal (si bien, esta solución no excluye que la defensa mantenga con el Ministerio Fiscal con
anterioridad a la celebración de la comparecencia las oportunas conversaciones que la puedan hacer
viable).

c) Requisitos materiales
Esta conformidad premiada no es reclamable ante la comisión de cualquier género de delito, sino, antes al
contrario, únicamente puede ser aplicada ante la acusación de un delito menos grave, que, por tanto, no
haya lesionado bienes jurídicos muy relevantes y cuya ausencia de violencia y de reproche social permita
inferir al Juez la resocialización del acusado.
Pero en segundo lugar, y de conformidad con el criterio de la «pena subjetiva», que suele presidir la
conformidad, el número tercero del art. 801.1 requiere también que, «tratándose de pena privativa de
libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años
de prisión».
A fin de incentivar estas conformidades en la guardia y evitar la realización de juicios orales innecesarios, el
legislador obliga, si las partes acusadoras decidieran posibilitar esta conformidad, a que, reducida la pena
en un tercio, no exceda de los dos años de privación de libertad. Frente a esta calificación, el Juez de
Guardia podrá, tratándose de la pena de multa y privativas de derechos, reducirla en un tercio, «aun cuando
suponga la imposición de una pena inferior» (art. 801.2 conforme a redacción de la LO 15/2003) y, si se
hubiere solicitado la aplicación de una pena privativa de libertad, estará facultado, bien a reducir en un tercio
la pena privativa solicitada, bien a suspender su ejecución o sustituirla por otra pena no privativa, pues el
límite de los dos años de privación de libertad obedece a que dicho «quantum» de pena es precisamente el
requerido por el Código Penal, tanto para la suspensión de la pena impuesta (art. 80.1 CP), como para la
sustitución de la pena privativa (art. 88.1.II).

H) El Juicio oral en los «juicios rápidos»

La regulación del Juicio Oral, en este procedimiento especial, no plantea especial problema, pues es la
misma que la que, para el procedimiento abreviado ordinario, se contempla en los artículos 786 a 788 de la
LECrim, si bien con algunas especialidades derivadas de la necesaria celeridad que quiere otorgarse a este
procedimiento, las cuales son las siguientes: a) el plazo para dictar sentencia es de 3 días; b) en caso de
suspensión se deberá señalar para su celebración en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de
los 15 días siguientes.

I) Medios de impugnación
Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los juicios rápidos, al igual como acontece
con todas las emanadas de dichos Juzgados (art. 790.1) y las de conformidad dictadas por los Jueces de
Instrucción (art. 787.3), tan sólo cabe plantear el recurso ordinario de apelación.
Pocas han sido las modificaciones efectuadas por la Ley 38/2002 en el recurso de apelación del proceso
penal abreviado, que mantiene su estructura creada por la LO 7/1988: las alegaciones escritas contra la
resolución, cuya impugnación se pretende, se han de formalizar ante el Juzgado de lo Penal, dentro del
plazo de interposición, que, de diez, se reduce a cinco días. Una vez admitido el recurso y formalizadas las
alegaciones de las demás partes, en un plazo que igualmente se reduce a cinco días, se remiten todas ellas
a la Audiencia Provincial respectiva a fin de que dicte sentencia dentro del plazo, también reducido a tres
días, si hubiere vista, o de cinco, si hubiera de resolver de conformidad con las alegaciones escritas.

II. EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO

1. OBJETO PROCESAL: REQUISITOS

El art. 803 bis a determina el objeto de este proceso especial mediante la concurrencia acumulada de los
siguientes requisitos:

A) Formales
El párrafo 1º del citado precepto requiere la existencia de una instrucción en curso, bien sea una
investigación del Ministerio Fiscal (las diligencias informativas de los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF; vide
Lección 16), bien se trate de la incoación de cualquier procedimiento judicial hasta la finalización de la fase
de instrucción.
A diferencia de otros ordenamientos, la policía judicial no está autorizada para la emisión de esta propuesta
de sanción, lo que «de lege ferenda» podría ser recomendable.

B) Subjetivos
Los requisitos subjetivos son dos: a) positivos: 1. «Que el delito esté castigado con pena de multa trabajos
en beneficio de la comunidad o con pena de prisión que no exceda de un año y que pueda ser suspendida
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, con o sin privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores» (art. 803 bis.a.1), y 2. «Que el Ministerio Fiscal entienda que la
pena en concreto aplicable es la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la
pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores» (art. 803 bis.a.2); y b) negativo:
«Que no esté personada acusación popular o particular en la causa» (art. 803 bis.a.3).
Así, pues, atendiendo a la pena objetiva, aunque pudiera llevar asociada una pena privativa de libertad de 1
año, será necesario que pueda ser sustituida por otra privativa de derechos, ya que el Ministerio Fiscal tan
sólo puede proponer una pena de multa o privativa de derechos.
El presente procedimiento requerirá, pues, de un lado, un acto de postulación del Ministerio Fiscal, la
«propuesta de imposición de pena», en el que el Ministerio Fiscal califique el hecho como incluido en este
objeto procesal y, de otro, que no exista un acusador popular o particular en la causa, lo cual no exime al
Letrado de la Administración de Justicia, si el Juez hubiera incoado unas diligencias previas, a realizar el
trámite de ofrecimiento de acciones al ofendido (art. 109) y tan sólo, si el ofendido no compareciera como
acusador particular, será procedente este procedimiento especial.

C) Objetivos
De una manera más explícita el art. 803 bis.b determina el objeto procesal, cual es «una acción penal
ejercitada para la imposición de una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso,
de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores».
De lo expuesto se infiere que este procedimiento será siempre aplicable a los delitos menos graves
castigados «con pena de multa o con pena de prisión sustituible por multa, con o sin privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores» (art. 803 bis.a.1).
A dicho objeto procesal puede todavía el Ministerio Fiscal, en su calidad de sustituto procesal del
perjudicado, ejercitar una acción civil, «ex» art. 108 LECrim, «dirigida a la obtención de la restitución de la
cosa y la indemnización del perjuicio» (art. 803 bis.b.2). Y, si no ejercitara la acción civil, habrá de concluir
en que quedará reservada para que el perjudicado la ejercite en el proceso civil correspondiente (arts. 110.II
y 116.II). Esto último es lo que debiera suscribirse en la práctica forense, máxime cuando no estén
suficientemente acreditados los perjuicios, ya que, en la práctica, podría verse menguada su pretensión
resarcitoria, la cual debiera quedar imprejuzgada a fin de que se reserve su ejercicio a un proceso civil con
todas las garantías.

2. NATURALEZA JURÍDICA
En mi opinión, no nos encontramos ante un proceso penal monitorio, el cual requiere, en el Derecho
comparado, la emisión por el Juez de una orden penal en la que se concrete la sanción, que si no es
impugnada, deviene firme.
Más bien estamos ante un proceso especial que se desarrolla ante la Autoridad judicial y que pude finalizar
por una sentencia de conformidad. De aquí que las normas que disciplinan este método auto compositivo
de solución de las controversias penales o de allanamiento a la pretensión penal debieran ser de aplicación
supletoria.
La finalidad de este procedimiento consiste en emitir, al principio de la fase instructora, una propuesta de
sanción a una pena no privativa de libertad, la cual, si es aceptada por el imputado con el concurso de la
voluntad de su Abogado, se convierte en una sentencia firme de condena. Este proceso especial tiene por
objeto descongestionar de papel inútil al Juzgado, pero con absoluto respeto al derecho de defensa del
encausado, quien puede oponerse al Decreto de propuesta de sanción y ejercitar su derecho a ser juzgado
en un proceso con todas las garantías.

3. EL DECRETO DE PROPUESTA DE IMPOSICIÓN DE PENA

Dispone el art. 803 bis.c que, cuando el Ministerio Fiscal estime la concurrencia de los requisitos
determinantes del objeto procesal anteriormente mencionados redactará el «Decreto de propuesta de
imposición de pena», el cual, de manera similar a un escrito de acusación, habrá de contener los siguientes
extremos: «1º Identificación del investigado. 2º Descripción del hecho punible. 3º Indicación del delito
cometido y mención sucinta de la prueba existente. 4º Breve exposición de los motivos por los que entiende,
en su caso, que la pena de prisión debe ser sustituida. 5º Penas propuestas. A los efectos de este
procedimiento, el Ministerio Fiscal podrá proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad,
y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, reducida hasta en un
tercio respecto de la legalmente prevista, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite
mínimo previsto en el Código Penal; y 6º Peticiones de restitución e indemnización».
Desgraciadamente la escasa incentivación de esta conformidad, pues en los juicios rápidos la reducción de
la pena siempre es de un tercio (art. 801) y en los procedimientos administrativos por infracciones contra la
seguridad del tráfico vial la sanción de multa se reduce en un 50% si el infractor satisface inmediatamente la
multa, en tanto que, en este proceso especial, el Ministerio Fiscal tan sólo puede reducir la pena de
privación del permiso de conducción en un tercio, puede ocasionar un escaso éxito de este procedimiento.

4. LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DEL DECRETO

Una vez presentado, ante el Juzgado de instrucción competente, el Decreto de propuesta de imposición de
pena, el Juez lo aceptará o denegará.
Si lo declarara inadmisible, quedará sin efecto (art. 803 bis e.2), sin perjuicio de que, al trasladarle una
«notitia criminis» de un delito público, habrá de incoar Diligencias Previas, debiendo el Ministerio Fiscal
cesar en su investigación (art. 773.2.III).
Y, si constatada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos establecidos por el art. 803 bis a,
estimara su procedencia, lo notificará al imputado, junto con el Decreto, «…a quien citará de comparecencia
ante el Tribunal en la fecha y en el día que se señale».
Asimismo, en dicha notificación, ilustrará al encausado de su derecho a comparecer con un Abogado de su
confianza o reclamar la asistencia de un Abogado de oficio, cuyo nombramiento habrá de efectuarse con
una antelación de 5 días a la celebración de la comparecencia (arts. 803 bis f y g). La intervención del
Abogado defensor, de conformidad con lo establecido en la Recomendación D-67 del Consejo de Europa, y
de imponerse una pena privativa de libertad, sería preceptiva para la válida celebración de la
comparecencia (art. 803 bis.h.1). Empero la prohibición de imponer tales penas de privación de libertad,
que, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 17, 25.3 y 53.2 CE, efectúa el art. 803 bis.a.2, haría
innecesaria, desde un punto de vista constitucional, esta exigencia, cuya aplicación práctica contribuirá a
incrementar la lentitud y carestía del proceso.

5. OPOSICIÓN
La oposición al Decreto de imposición de pena puede ser tácita o expresa: a) la oposición tácita puede
suceder de dos formas, bien mediante su sola incomparecencia, bien mediante su comparecencia pero sin
la de su Letrado, sin perjuicio de que el Juez suspenda la comparecencia y señale nueva fecha para su
celebración; y b) expresa: lo que sucederá cuando rechazara «total o parcialmente en lo relativo a las penas
o a la restitución o indemnización», en cuyo caso «quedará la misma sin efecto» —art. 803 bis.h).2—,
debiendo continuarse la fase instructora.
No aclara la norma las consecuencias de una divergencia de voluntades entre el Abogado defensor y su
patrocinado, debiéndose, en tal caso, suplir esta laguna con las normas de la conformidad y es que, para
que la conformidad sea válida es necesario que, tanto el Abogado defensor, como su patrocinado la
manifiesten de un modo expreso (arts. 655.1, 688 y 694). Debido a la autonomía que el defensor adquiere
en el proceso penal, si el Abogado reputa conveniente la continuación del procedimiento, aun contraviniendo
la voluntad de su patrocinado, el Juez debe disponerlo (cfr.: arts. 655.2, 694 y 696). Lo mismo ha de
suceder en el supuesto inverso, si bien exigencias constitucionales del derecho de defensa han de obligar al
Juez a reemplazar al Abogado por otro de su elección o del turno de oficio, ya que el originario, al prestar su
conformidad, queda moralmente descalificado para seguir asumiendo la defensa.
«Si el decreto de propuesta de pena deviene ineficaz por no ser autorizado por el Juzgado de Instrucción,
por incomparecencia o por falta de aceptación del encausado, el Ministerio Fiscal no se encontrará
vinculado por su contenido y proseguirá la causa por el cauce que corresponda» (art. 803 bis.j). La confusa
redacción de este precepto parece indicar que, de un lado, tal y como se ha avanzado, se incoarán
Diligencias Previas (art. 773.2.III) y, de otro que el Ministerio Fiscal a lo largo de las mismas, podrá instar de
nuevo la conformidad.

6. ACEPTACIÓN
«Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en todos sus términos el Juzgado de
Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, que en el plazo de tres días documentará en la
forma y con todos los efectos de sentencia condenatoria, la cual no será susceptible de recurso alguno»
(art. 803 bis.i).
Como podrá observarse, la redacción del precepto es clara a la hora de convertir, por el hecho de la
aceptación por el imputado y su Abogado defensor de la propuesta de sanción, dicha propuesta en una
sentencia condenatoria firme, contra la cual no cabrá la interposición de recurso alguno, porque «nadie
puede ir contra sus propios actos». Pero excepcionalmente puede la defensa ejercitar los recursos, si
concurrieran vicios de consentimiento o la pena impuesta no fuera la procedente.

III. EL PROCESO POR INJURIAS O CALUMNIAS.

El proceso especial para el enjuiciamiento de los delitos de injurias o calumnias cometidas por los
particulares es un proceso especial por razón de la materia que se encuentra regulado en el Título 4º del
Libro IVº de la LECrim (arts. 804-815).

1. NATURALEZA
Aunque aparezca formalmente encuadrado dentro del Libro IV que reza «de los procedimientos especiales»
tiene razón la jurisprudencia al afirmar que nos encontramos ante un proceso ordinario con especialidades,
razón por la cual no serán necesariamente de aplicación las normas del sumario ordinario, sino del
abreviado, máxime si se repara en que, por la naturaleza leve de las penas asociadas al delito, el
procedimiento adecuado ha de ser el abreviado y no el común ordinario (art. 757).
Habida cuenta de la naturaleza privada de estos ilícitos penales, este proceso más que informado por el
principio acusatorio, se encuentra regido por el principio dispositivo, ya que sus características más
relevantes son las siguientes: a) inicio del proceso a instancia de parte («ne procedat iudex ex oficio»), de
tal manera que si el ofendido no interpone su querella, no se iniciará de oficio el procedimiento (art. 215.1
CP); b) el proceso puede quedar truncado por los medios anormales de finalización, tales como el perdón
del ofendido (art. 215.3 CP), la renuncia a la acción penal (arts. 106.2 y 107 LECrim) y el abandono de la
querella (art. 275 LECrim); c) dada la naturaleza privada de este procedimiento, esta vedada la participación
en él del Ministerio Fiscal, y d) es un proceso regido también por la congruencia civil («ne eat iudex ultra
petita partium»), razón por la cual no puede el Juzgado de lo Penal utilizar la tesis (art. 733.III), ni otorgar
más de lo pedido, menos de lo resistido, ni cosa distinta a lo planteado en la pretensión penal y civil.

2. PRESUPUESTOS
Tres son los presupuestos procesales de este procedimiento: la realización del acto de conciliación, la
obtención de la licencia del tribunal en las injurias o calumnias vertidas en juicio y la interposición de la
querella por el ofendido.

A) El acto de conciliación
Dispone el art. 804 que «no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se
presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo
intentado sin efecto». Prescripción que reitera el art. 278.
Debido a la derogación del art. 4.1 de la Ley 62/1978 (que redujo la exigibilidad del acto de conciliación a los
delitos contra el honor cometidos mediante medios de comunicación) por la D. Derogatoria de la Ley
38/2002, en la actualidad, ante cualesquiera delitos contra el honor, debe el ofendido, con anterioridad a la
interposición de la querella, instar la realización del acto de conciliación ante el Secretario judicial (art. 460.1
LEC/1881, reformado por la Ley 13/2009), el cual se practicará con arreglo a las normas de la LEC de 1881,
que la nueva LEC 1/2000 declara, a tal efecto, vigentes (Disp. Derogatoria única 1.2ª).
Pero la realización de dicho acto autocompositivo no es idónea para la interrupción de la prescripción, ya
que la exigencia contenida en el art. 132.2 CP de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tan sólo
cabe entenderla cumplida con la imputación judicial que determine al imputado.

B) La licencia
Dispone el art. 805 que «Si la querella fuere por injuria o calumnia vertidas en juicio, será necesario
acreditar además la autorización del Juez o Tribunal ante quien hubiesen sido inferidas», si bien continúa su
párrafo segundo «esta autorización no se estimará prueba bastante de la imputación».
La «ratio» de este requisito, que reitera el art. 279, hay que encontrarlo en el derecho de defensa, el cual
quedaría mermado ante la conminación por la contraparte de la utilización abusiva de la vía penal. Por ello,
el precepto exige que el tribunal que ha presenciado las supuestas lesiones al honor efectúe una primera
calificación sobre la tipicidad del hecho.
La autorización se concede mediante el oportuno testimonio, el cual si no se incorpora a la querella
provocará su inadmisión.

3. LEGITIMACIÓN ACTIVA
A los efectos del art. 278, por delitos perseguibles «a instancia de parte» hoy es obligado entender los
delitos «privados» o sometidos a querella privada «exclusiva».
La legitimación activa la ostentan única y exclusivamente los «ofendidos» por el delito, sin que pueda el
Ministerio Fiscal o un acusador popular incoar este procedimiento.
Ofendidos pueden serlo, tanto las personas físicas, cuanto las jurídicas e incluso entes sin personalidad
jurídica como etnias, razas, grupos extranjeros de inmigrantes, etc., frente a injurias racistas o xenófobas.

4. INICIACIÓN
La iniciación de este procedimiento necesariamente ha de efectuarse mediante querella, sin que pueda
provocarla un simple escrito de denuncia.
Al escrito de querella hay que incorporar los siguientes documentos: a) la certificación del acto de
conciliación; b) la licencia del tribunal; c) el documento que contenga el delito contra el honor, si la injuria o
calumnia se hubieren efectuado por escrito, y d) la copia de la querella (arts. 804-806).
La presentación de todos estos documentos es un requisito sanable, cuya omisión no exonera al Juez de su
obligación de practicar las diligencias más urgentes (cfr. art. 278.II).

5. INSTRUCCIÓN
La instrucción es distinta según las injurias o calumnias se hayan efectuado por escrito o verbalmente.

A) Por escrito
Tal y como se ha adelantado, el art. 806 exige la incorporación a la querella del documento que contenga las
injurias o calumnias.
La segunda especialidad de esta instrucción viene determinada por lo dispuesto en el art. 807, que, no
obstante su tenor literal («cuando se trate de injurias o calumnias inferidas por escrito reconocido éste por la
persona legalmente responsable y comprobado si ha existido o no la publicidad a que se refiere el
respectivo artículo del Código Penal, se dará por terminado el sumario, previo el procesamiento del
querellado»), hay que tener en cuenta lo siguiente: en primer lugar, que si la injuria o calumnia se han
propagado «por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante», no
cabe efectuar diligencia alguna, pues el art. 211 CP así las reputa; en segundo, que tampoco debe el Juez
dictar auto de procesamiento, ya que, como también se ha dicho, las normas por las que se rige este
procedimiento son las del abreviado en el que la inexistencia de dicho auto fue suplida por el Auto de
Transformación del Proceso Penal Abreviado en el que el Juez habrá de plasmar la imputación (art.
779.1.4º), y finalmente que, sin perjuicio de la redacción automática del precepto («…se dará por terminado
el sumario»), puede el Juez desde luego dictar auto de sobreseimiento, si considerara que el hecho no es
constitutivo de delito.
B) Verbales
«Si se tratare de injurias o calumnias inferidas verbalmente —dispone el art. 808—, presentada la querella,
el Juez instructor mandará convocar a juicio verbal al querellante, al querellado y a los testigos que puedan
dar razón de los hechos, señalándole Secretario judicial día y hora para la celebración del juicio».
A este juicio verbal, que, según lo dispuesto en el art. 808, habrá de practicarse en el breve plazo de «tres
días» (¡!), serán citadas ambas partes (si bien el querellado puede dejar de comparecer: art. 814) y los
testigos directos (art. 813), cuya declaración propongan.
Dicho juicio verbal tiene por objeto comprobar la seriedad de la imputación. Por ello, una vez practicado ha
de provocar, bien el sobreseimiento, bien el Auto de Transformación del PPA y no, como indica el tenor del
art. 812, el auto de procesamiento.
Pero, de dicha regla de celebración de este juicio verbal, hay que excepcionar las injurias o calumnias
contra funcionarios o en el supuesto en que un imputado por delito de calumnia quisiera ejercitar la
«exceptio veritatis», en cuyo caso el art. 207 CP dispone que «el acusado por delito de calumnia quedará
exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado… En tales casos, establece el art.
810 que no podrá concluirse la instrucción «…hasta que el querellante determine con toda precisión y
claridad los hechos y las circunstancias de la imputación, para que el procesado pueda preparar sus
pruebas y suministrarlas en el juicio oral».

6. JUICIO ORAL
En este procedimiento existe la conformidad «premiada» prevista en el art. 214 CP, conforme a la cual «si el
acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las
imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado
y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación». El Juez levantará testimonio de dicha retractación, la
cual podrá ser publicada en el mismo medio en el que se vertió la calumnia o injuria (art. 214.II).
Contrariamente puede el ofendido perdonar a su agresor, en cuyo caso se extingue la responsabilidad penal
(art. 214.3).
Naturalmente al escrito de acusación cabe acumular la pretensión civil de resarcimiento, la cual se rige por
lo dispuesto en la LO 1/982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia
imagen, cuyo art. 9 permite instar también la condena por el daño moral. La pretensión civil podrá dirigirse
también contra el dueño del medio informativo a través del cual se haya propagado la noticia contraria al
derecho al honor, ya que el art. 212 CP lo convierte en responsable solidario.
La reparación del daño comprende asimismo «la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a
costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado
a tal fin, oídas las dos partes» (art. 216 CP).
En este procedimiento no puede, como se ha adelantado, el tribunal utilizar la tesis del art. 733, debiendo la
Sentencia ser absolutamente congruente con las pretensiones y defensas de las partes.

IV. EL PROCESO POR DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE

DIFUSIÓN
Este proceso especial por razón de la materia se encuentra regulado en el Título 5o del Libro IV (arts. 816 a
823 bis) y tiene por objeto obtener el secuestro, la prohibición de difusión y la condena penal y civil de los
autores de delitos cometidos a través de la imprenta, el grabado, medios mecánicos de publicación (art.
816) y medios sonoros, fotográficos difundidos por radio, televisión, cinematógrafo y similares (art. 823 bis),
de entre los que cabe citar la telefonía móvil y el Internet.

1. NATURALEZA
Al igual que el anterior También es éste un procedimiento ordinario con especialidades, las cuales pueden
ser reclamadas ante cualquier delito cometido a través de los citados medios mecánicos de difusión. Así,
una injuria o calumnia cometida a través de tales medios, será enjuiciada a través de su procedimiento
propio, que hemos estudiado en el epígrafe anterior, con la particularidad de que, de un lado, por utilizar
tales medios se presumirá cometida con publicidad y, de otro, en dicho procedimiento se podrán solicitar y
obtener las medidas provisionales contempladas en el presente procedimiento.

2. MEDIDAS PROVISIONALES
Dos son las medidas provisionales que puede el ¿Juez de Instrucción disponer en el presente
procedimiento: el secuestro y la orden de prohibición de difusión.

A) El secuestro
De conformidad con lo dispuesto en el art. 816 «Inmediatamente que se dé principio a un sumario por delito
cometido por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación, el Juez o Tribunal
acordará el secuestro de los ejemplares del impreso o de la estampa donde quiera que se hallaren. También
se secuestrará el molde de ésta».
Así, pues, debe el Juez de Instrucción proceder a efectuar el secuestro, tanto de lo publicado, como del
molde, «máster», soporte magnético y demás objetos que integren el cuerpo del delito.
Constituye el secuestro una medida provisional, cuyo objeto es doble: por una parte, mediante esta
resolución se trata de asegurar el cuerpo del delito, pero, por otra, también se trata de conjurar el peligro de
reiteración delictiva.
Nos encontramos, pues, ante una medida provisional que, al recaer sobre el ejercicio de un derecho
fundamental, cual es la libertad de información, está sometida al principio de proporcionalidad y a sus
subsiguientes principios: a) jurisdiccionalidad o acto reservado por el art. 20 CE a la autoridad judicial, de tal
manera que tan sólo puede ser adoptado por el Juez o Tribunal competente; b) especial motivación de la
resolución judicial que ha de contener el necesario juicio de ponderación entre los derechos fundamentales
en conflicto (el derecho a la intimidad, honor y propia imagen, de un lado, y las libertades de información,
expresión ideológica o religiosa, de otro); c) necesidad e inexistencia de alternativa menos gravosa, lo que
implica, de un lado, que, no obstante el tenor literal imperativo del art. 816, sea una medida potestativa y, de
otro, que no se pueda secuestrar el medio de comunicación, ni siquiera el medio mecánico de reproducción,
sino tan sólo el soporte que permita la reproducción del delito, todo ello sin perjuicio de que pueda el Juez
disponer la clausura del medio, si concurrieran los supuestos de hecho de las «consecuencias accesorias»
previstas en el art. 129.1 y 2 CP.

B) La prohibición de difusión
Dispone el párrafo segundo del art. 823 bis que «los Jueces, al iniciar el procedimiento, podrán acordar,
según los casos, el secuestro de la publicación o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del
cual se produjo la actividad delictiva. Contra dicha resolución podrá interponerse directamente recurso de
apelación, que deberá ser resuelto en el plazo de cinco días».
No obstante la utilización por el precepto de la disyuntiva «o», debe entenderse que esta medida no es
alternativa al secuestro, sino eventualmente acumulativa con él cuando exista peligro de reiteración delictiva
(así, una campaña difamatoria emprendida por un medio contra determinada persona).
Dicha prohibición de difusión contiene una resolución provisional, consistente en una orden de cesación de
la actividad delictuosa susceptible de generar un delito de desobediencia, que excepcionalmente puede ser
cometido por el imputado, puesto que la medida en nada afecta a su derecho de defensa, sino que está
dirigida única y exclusivamente a conjurar el riesgo de reiteración delictiva.

3. DETERMINACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA

Junto al secuestro de la publicación o aseguramiento del cuerpo del delito, el segundo objeto de la
instrucción lo constituye determinar la autoría del hecho punible. Así se encarga de señalarlo el art. 823,
conforme al cual «unidos a la causa el impreso, grabado u otro medio mecánico de publicación que haya
servido para la comisión del delito, y averiguado el autor o la persona subsidiariamente responsable, se dará
por terminado el sumario». De aquí que los arts. 817 y 818 impongan al Juez instructor la obligación de
prestar declaración al Director y redactor del medio.
Ahora bien, a fin de tutelar adecuadamente a la víctima frente a una actitud defensiva de exoneración de
responsabilidades fundada en el secreto profesional (art. 24.2.II), el art. 30 del CP establece una
responsabilidad penal «en cascada» o subsidiaria entre el autor material del delito, los Directores de la
publicación y de las empresas. Por ello, el art. 819 impone también el Juez de dirigir su investigación contra
los sucesivos responsables subsidiarios si no pudiera averiguarse quien sea el autor material del hecho o se
encontrara éste en rebeldía: «Cuando no pudiere averiguarse quién sea el autor real del escrito o estampa,
o cuando por hallarse domiciliado en el extranjero o por cualquier otra causa de las especificadas en el
Código Penal, no pudiere ser perseguido, se dirigirá el procedimiento contra las personas subsidiariamente
responsables, por el orden establecido en el artículo respectivo del expresado Código». Pero, «si durante el
curso de la causa apareciere alguna persona que, por el orden establecido en el artículo respectivo del
Código Penal, deba responder criminalmente del delito antes que el procesado, se sobreseerá la causa
respecto a éste, dirigiéndose el procedimiento contra aquélla».
Y viceversa, si fuere condenado un responsable subsidiario por el hecho punible, «no se podrá abrir nuevo
procedimiento contra el responsable principal si llegare a ser conocido», prescripción que resulta
perfectamente superflua ante los efectos excluyentes de dicha responsabilidad (art. 30.2 CP) y los de la
cosa juzgada penal.

V. LOS PROCESOS ESPECIALES POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: EL ENJUICIAMIENTO DE

DIPUTADOS Y SENADORES
El ámbito de aplicación de este proceso especial por razón de las personas se circunscribe a los delitos
cometidos por los Diputados y Senadores durante su mandato e incluso con anterioridad si posteriormente,
en el momento de la imputación, ostentaran dicho cargo (cfr. art. 22.1 Reglamento del Senado). Similar
protección goza también el Presidente y demás miembros del Gobierno para responder penalmente del
delito de traición o cualquier delito contra la seguridad del Estado, supuesto que requiere una iniciativa de la
cuarta parte de los miembros del Congreso y su aprobación por mayoría absoluta (art. 102.2 CE).
Su fundamento se encuentra en el art. 71.2 CE que establece la denominada inmunidad parlamentaria,
una de cuyas manifestaciones consiste en que tales representantes «no podrán ser inculpados ni
procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva». De conformidad con la doctrina del TC el
fundamento de esta prerrogativa reside en la necesidad de proteger la libertad, autonomía e independencia
de las Cámaras legislativas.
La única especialidad de este procedimiento estriba en la exigencia de obtener el pertinente suplicatorio
para poder dirigir un proceso penal contra un Diputado o Senador. Si ello no ocurriera, habrá de prosperar el
artículo de pronunciamiento contemplado en la regla 5ª del art. 666 («falta de autorización administrativa
para procesar»).
Por tanto, en cuanto surja una fundada imputación contra uno de los referidos aforados habrá el Juez de
dirigirse al Presidente de la Cámara competente, quien, previo acuerdo adoptado por la Mesa, lo remitirá a
la Comisión del Estatuto de Diputados o de Suplicatorios, quien, tras la audiencia del interesado, emitirá su
dictamen que se someterá al primer Pleno ordinario, en el que se decidirá sobre la aprobación o denegación
del suplicatorio (arts. 13 del Reglamento del Congreso de Diputados y 22 del Senado).
Si se denegara el suplicatorio, habrá el tribunal de «sobreseer libremente la causa» (art. 677.11).
Como consecuencia de la polémica existencia de los aforamientos (véase Lec. 6.IV.3), la instrucción y juicio
de los Diputados y Senadores corresponde a la Sala de lo Penal del TS (art. 57.2 LOPJ). «De lege ferenda»
sería recomendable que dicho aforamiento, incluido el de las autoridades autonómicas, se circunscribiera a
los delitos cometidos con ocasión de la función parlamentaria y ello con independencia de la pérdida de la
condición de Diputado o de Senador. Pero la STC 22/1997 no lo entendió así y configuró subjetivamente a
esta institución, de tal suerte que, cuando el Diputado o Senador cesa en su representación, no sólo no hay
ya necesidad alguna de instar el suplicatorio, sino que también pierde su aforamiento, lo que puede
provocar auténticas manipulaciones del derecho al juez legal (así, con la renuncia al cargo vuelve el
procedimiento al juez natural, y vuelta a empezar…).