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Adopcion de Niños en Parejas Gay PDF
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Resumen
1
Harold Ernesto Cardozo es Abogado de la Universidad Católica y actualmente labora en el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
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Luis Alejandro Rey es Abogado de la Universidad Libre y actualmente se desempeña como abogado
litigante.
ABSTRACT
The relevance of the Constitution does not need to be justified. However, its
reception is far from being exhausted and limited. It is as well that in our context
are occurring problematic cases, which must necessarily be analyzed in the light of
the Constitution and The upcoming changes that society has to face.
This article will deal with one of those controversial problems which is the adoption
by parents of the same gender. However, in order not to incur into dogmatic
arguments, it is intended to carry out a study of the fundamentals that determine
the pros and cons of such aspiration; study that necessarily will articulate concepts
that traditionally have determined the physical and mental development of
individuals, such as: Family, education, the individuality, freedom and equality. This
reflection shows the situation facing society between cultural traditions and the
defense of the new freedoms within a context open to change, but fearful of going
back on the rights of the individual. As such, this work is a substantial revision of
the constitutional feel of a people and its institutions, debugging the path of those
prejudices that might affect decision-making that matter to society.
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INTRODUCCIÓN
Las parejas conformadas por personas del mismo sexo, no sólo han fijado un
precedente notorio en materia de reconocimiento, sino que avanzan
protagónicamente en la conquista de ser adoptadas como verdaderos núcleos
familiares. A pesar de que la Corte Constitucional ha despejado algunos
conceptos que resultaban polémicos para este tipo de uniones con fundamento en
el artículo 13 de la Constitución, no ha sido lo suficientemente clara al limitarse a
exhortar al Congreso de la República para legislar sobre esta materia en un plazo
de dos años, sin establecer criterios vigentes respecto al tema.
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costumbres y la moral inciden en dicho proceso. Ahora bien, el Estado como
agente que interviene, fortalece los vínculos para garantizar la seguridad y la
estabilidad de las relaciones y dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente
familiar.
La familia debe ser considerada entonces como una institución típica, sumamente
importante, quizás la más importante de todas, ya que representa en esencia la
base elemental de la organización de toda la sociedad.
Entendiendo el concepto de familia como ese complejo foco social que encierra en
sí misma la naturaleza histórico social que interesa al ser humano, en el presente
documento se someterá a la luz constitucional la hipotética aceptación jurídica de
adopción de niños por parejas homosexuales, y se demostrará que asumir una
categórica posición no implica per se discriminación, sino de enaltecer la
prevalencia del derecho a la autodeterminación de los pueblos y la importancia de
adoptar con la seriedad que ello amerita, decisiones que lo conducen hacia uno u
otro fin.
ASPECTOS TEÓRICOS
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Carta no riñe con la posibilidad de adoptar niños en condición de pareja
homosexual, por justicia que se debe equiparar frente a las parejas de tipo
heterosexual, autorizadas estas últimas para ejercer tal derecho.
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George Jellinek, profesor de la Universidad de Heidelberg, define en su obra Teoría General del Estado, que,
«Toda asociación permanente necesita de un principio de ordenación conforme al cual se constituye y
desenvuelva su voluntad. Este principio de ordenación será el que limite la situación de sus miembros dentro
de la asociación y en relación con ella. Una ordenación o estatuto de esta naturaleza, es lo que se llama una
Constitución».
4
Rober Alexy, filósofo del Derecho Alemán, en su obra Teoría de los derechos fundamentales, precisa acerca
de la colisión de principios, dentro de la estructura de las normas de derecho fundamental, que existen
situaciones en las que no se habla propiamente de colisión de principios, sino de un campo de tensión, en
tanto que existen deberes, derechos fundamentales, pretensiones o intereses en conflicto, cuya definición se
encuentra supeditada al método de la ponderación.
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como real, de imposible realización si la libertad no tuviese algún tipo de
contención.
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para mantener la supremacía de la Constitución, no solo como regla
procedimental, sino también como regla sustantiva. No obstante, tal postulado
sufrió dos críticas de importancia, la primera de ellas, era que atentaba contra la
soberanía del Parlamento, la segunda, que lesionaba el principio de separación de
poderes. Inteligentemente, los argumentos de la defensa del esquema proponen
que la soberanía no reside en un órgano, sino en toda la estructura del Estado y la
legislación está tan sometida a la Constitución como las normas administrativas lo
están a la legislación. De otro lado, replicaba Kelsen, que si bien con el trabajo de
anulación de una ley por ser considerada inconstitucional convierte al tribunal en
una especie de “legislador negativo”, ese poder no tiene la creatividad que
caracteriza el dictado positivo de las leyes.
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en lo referente a problemas metodológicos de los estudios, desenlaces
observados en los niños criados por parejas del mismo sexo, en comparación con
los que crecen con parejas heterosexuales:
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de la moral social, elemento de frecuente aceptación y utilización argumentativa
por la jurisprudencia nacional.
5
Abogado e investigador de la UNAM, en su libro Doce Tesis en torno al concepto de Estado Social de
derecho. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia (2009).
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La naturaleza iusfundamental de un derecho, suele verse permeada de una
serie de tesis que le abordan desde dos puntos de vista, el material y el formal.
Para Carl Schmitt, derechos fundamentales son sólo aquellos que pertenecen al
fundamento mismo del Estado, y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en
la Constitución, vinculando así elementos materiales y estructurales. No obstante,
el criterio formal suele ofrecer algo más de facilidad para el logro de su
identificación, estipulación que permite concreción de aquellos derechos que
gozan de la categoría.
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Pueden ser consultadas las sentencias T 1207 de 2001, T 999 de 2008, T 1024 de 2010, y en especial las que
actualmente se relacionan con el derecho a la salud, dado el avance jurisprudencial que le califican hoy día
como un derecho autónomo de carácter fundamental y no como derecho fundamental por conexidad, según
pronunciamientos emanados de la misma Corte en años anteriores.
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constitucional de un pueblo, y dentro de las discusiones de los altos tribunales,
cuando los conflictos lo sugieren.
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de la carta es un elemento que caracteriza el Estado Social de Derecho en
Colombia
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de la norma, de tal forma que el reconocimiento de soberanía recae en ese
documentos, resultado de la decisión de un pueblo.
Del concepto de familia frente a las uniones entre personas del mismo sexo
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religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al
estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.
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No obstante, el concepto que desarrolla Hegel intenta evidenciar las
estructuras que determinan el valor intrínseco de la familia; un valor que no se
proyecta, necesariamente, en el sentimiento y en los intereses del matrimonio,
sino especialmente en la educación y en la liberación de los hijos. En otros
términos, la unión de la familia tiene como fin último la educación de los hijos y su
preparación para integrarse a la sociedad civil; a partir de este concepto, se
intentará realizar un puente entre los fundamentos de la familia y el concepto que
desarrolla nuestra constitución política, toda vez que nos permita comprender los
orígenes y los efectos de los nuevos intereses que, de una u otra forma,
desestabilizan el concepto tradicional de familia, originando nuevas y complejas
problemáticas al interior de la sociedad.
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Bien como principio, bien como derecho, la concepción de constitución
democrática aboga por garantizar igualdad a los miembros de un Estado,
respaldada por concepciones progresistas de los derechos, filosóficas y
humanistas. No obstante, no es tarea fácil decantar la definición de igualdad, en la
medida que su grado definitorio puede conllevar interpretaciones que no reflejen
una realidad actual o que lleguen al extremo de desencadenar tratos iguales pero
injustos.
Sin embargo, lo que para los individuos que nos consideramos miembros
de un Estado Social de Derecho de corte democrático representa una garantía y a
su vez un privilegio de vida, para autores como Fernando Savater (1990), viene
siendo una figura falaz, demostrando que aquello que han defendido a través de
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los tiempos diferentes grupos de izquierda o de derecha, no es más que una
manifestación de servicio al Todo y al Estado.
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la manera de participar en la res publica o lo que denomina la libertad civil, para
Montesquieu, basta con la definición de “poder hacer lo que se debe hacer” y ni
que decir de los términos Kantianos, que denota el sometimiento de la máxima de
cada acción, a la condición de la posibilidad de convertirse en ley universal, con el
objeto de hacer de la facultad razonable, una razón práctica.
Es por ello, que una Constitución dada por un pueblo, tiene como pilar
fuerte e ineludible, el valor de la libertad, en principio para autogobernarse, crear
sus normas y de allí, participar, elegir sus representantes, etc.
7
Isaiah Berlín denomina la libertad moderna, de acuerdo con el concepto de libertad
negativa: “normalmente se dice que soy libre en la medida en que ningún hombre o ningún
grupo de hombres interfieren en mi actividad (...) Ser libre en este sentido quiere decir para
mi que otros no se interpongan en mi actividad. Cuanto más extenso sea el ámbito de esta
ausencia de interposición, más amplia es mi libertad” (“Libertad y necesidad en la historia”,
Revista de Occidente, N° 3, Madrid, España)
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variaciones vacilantes que no pueden dejarse a un lado, pues como bien se habla,
olvidar la historia es arriesgarse a repetirla.
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Sentencia T 067 de 1998.
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ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico.
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siendo el titular el encargado de su entera libertad de desarrollarlos, de tal manera
que no perjudique o afecte a otras personas, por lo cual es “el tiquete” que tiene
cada persona de desarrollar otros tantos derechos fundamentales, que en últimas
terminan regulados por el Estado al momento de hacerlos exigibles.
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Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La
Convención de los derechos del niño señala: “Los Estados que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial”. Por su parte, La Declaración de los derechos del niño
dice que: “El interés del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educación y orientación”.
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escenario determina la importancia del niño, de su educación, de su individualidad
y de su desenvolvimiento en la sociedad.
Aspectos prácticos
Conceptos de importancia
Conceptos de importancia.
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Lo que se denomina el ámbito absolutamente intangible del derecho,
definido como la completa autonomía de la persona para trazarse así mismo y
practicar su propio plan de vida, siempre que no interfiera con los derechos
fundamentales de los demás.
CONCLUSIONES
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podemos negar que durante mucho tiempo algunas personas han sido señaladas
y perseguidas debido a sus orientaciones sexuales y personales, y en algunos
casos se sigue presentando esta situación.
Ahora bien, existe una gran diferencia entre defender la libertad individual y
asumir el derecho de la libertad de los demás, es decir que, aunque la constitución
defiende la libertad y la igualdad, no manipula la libertad de unos en favor de un
grupo en particular. Es por ello que, en este caso, más allá de las consideraciones
teóricas, lo que está en juego es la seguridad del niño, es decir, su desarrollo
físico y psicológico. Efectivamente, luego de realizar un corto recorrido por la
constitución y algunas escuelas teóricas, este trabajo fue reduciendo sus
intenciones a estudiar las consecuencias y condiciones en las que se pretende
avalar jurídicamente esta posición, dentro de la gama de derechos de nuestra
sociedad. Una de esas condiciones es el papel que ocupa la familia en el
desarrollo del niño. Es cierto que identificar a un progenitor difiere de reconocer las
funciones del padre y de la madre; la adopción es un ejemplo de la conformación
de una familia sin los lazos biológicos, sin embargo, en este caso, lo que se
intentó analizar fueron las características de nuestro contexto, las determinaciones
psicológicas de la sociedad y los prejuicios que fomentan discriminación.
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No consideramos que sea necesario apelar a criterios ideológicos para
tomar una decisión sobre la viabilidad de la adopción por parejas conformadas por
miembros del mismo sexo, más bien, en nuestro contexto es la defensa universal
de los derechos humanos la que nos sirve de faro para velar por la seguridad del
ser humano, en este caso, la seguridad del niño y el derecho a desarrollar sus
capacidades y su propia personalidad.
BIBLIOGRAFIA
- Hegel, G.F. (1968). Filosofía del Derecho, (5ta Ed.) Buenos Aires.: Editorial
claridad.
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- Savater, F. (1990) Panfleto contra el todo, Madrid.: Alianza Editorial.
- Jellinek,G. (…) Teoría general del Estado, Buenos Aires.: Editorial Albatros.
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