BOLILLA 9 – El tipo doloso de omisión

Aquí referimos a la acción en que se manifiesta negativamente, es decir, como un no hacer

denominada omisión.
Coincidimos en que la omisión supone necesariamente un comportamiento humano voluntario y,
también, en que la libertad que se reconoce en la persona humana se infiere de su capacidad para
refrenar los impulsos instintivos. Omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el
derecho esperaba y exigía que se hiciese. No es posible acceder a un concepto natural de
omisión, porque ello supondría remitir al conjunto –casi infinito- de actividades posibles que el
sujeto no desarrolló.
La doctrina dominante en el ámbito del sistema continental europeo entiende que tanto la acción
como la omisión no pueden captarse sino a través de la instancia valorativa, y que sólo es posible
distinguir una de otra mediante la regulación de la norma rectora del caso.
La omisión consiste en la confrontación entre comportamiento desarrollado realmente y una
conducta posible; y en cuanto omisión jurídicamente relevante, con la conducta debida. Ello no
puede hacerse desde el ámbito naturalista, sino que será necesario acudir a una instancia
normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer y que –pese a que podía- no hizo.
La omisión se refiere exclusivamente a la conducta que el derecho le exigía desarrollar, por lo que
en modo alguno requiere pasividad física en el autor.

Lo siguiente es sumamente importante:

a) La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya
expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia).

b) Los tipos de comisión se distinguen de los tipos de omisión según que la norma prohíba
desarrollar determinada conducta (comisión), o que ordene cumplirla (omisión).

c) Tales normas se encuentran contenidas en la ley y, lógicamente, la preceden. Su carácter

(prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos
delictivos que respectivamente la incriminan.

1.2 Clases de omisión: omisión propia (o simple omisión) y omisión impropia (o comisión por
omisión).

Los elementos que estructuran el tipo de omisión propia son:

a) la situación típica de deber obrar.

b) la no realización de la acción ordenada.

c) el poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar)

Ejemplo: [Omisión de auxilio] Será reprimido con multa al que “encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. He allí definida la situación típica
generadora del deber de obrar.

Omisión impropia:

Considerada como una subespecie o modalidad del tipo de omisión, la omisión impropia debe
reunir las mismas condiciones del género a que pertenece (situación típica generadora del deber
de obrar, no realización de la acción ordenada, y poder fáctico para realizar lo ordenado –
capacidad de obrar-). Tiene, sin embargo, la particularidad de que la ley no indica explícitamente
cuál es el deber de obrar, sino que se limita a indicar el bien jurídico que debe preservarse, el
peligro respecto del cual se lo protege y, en su caso, algún otro factor, de modo que lo que falte
“debe completarse conforme a sentido” y de acuerdo a las circunstancias.

Además, el funcionamiento de esta modalidad comisiva (por omisión impropia), requiere que se
trate de un delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objetivo,
pues se pasa de incluir las condiciones que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a
quien omitió evitarle. Tales exigencias consisten en lo que se denomina posición de garante y
capacidad (no ya meramente para obrar), sino para evitar.

Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos
por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor,
equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión
a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente.

3.2 Las denominadas “fuentes del deber de actuar” (posición de “garante”)

Tres fuentes en que puede encontrar su origen la obligación de resguardo, también llamada
posición de garante:

* La ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o situación que
vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualmente.
Ejemplo: relaciones de familia entre ascendientes, descendientes y cónyuges; tutela y curatela;
cargos públicos para con los bienes que les son confiados en el marco de sus respectivas
funciones.
Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en la norma
penales, sino en las otras ramas del derecho.

* El contrato: Responde a las mismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una
relación contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las
que depende la preservación del bien jurídico.
Ejemplo: La enfermera que omite suministrar la medicación que requiere vitalmente el enfermo
grave.
* La conducta precedente: Supone que, por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la
situación de riesgo para el bien jurídico. Suele ejemplificarse con el caso de quien culposamente
embiste a un peatón con su vehículo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la
misma obligación de resguardo que opera en los anteriores. En estos casos se puede apreciar
claramente la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el creador del peligro
que, una vez generado, deberá de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le
imputarán, a título doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta.
En la medida en que el agente generó el riesgo de daño, asume posición de garante y, por lo tanto
(si omite prestar asistencia) se le imputará el haber puesto en peligro la vida o salud de otro por
abandonarlo a su suerte.

Estas “fuentes del deber de actuar”. Siguen la orientación de la llamada “teoría formal del deber
jurídico”. Esta misma fue reputada insuficiente porque sólo atiende a las fuentes del deber de
obrar, de modo que se propició su sustitución por “la teoría de las funciones”.
La visión funcional ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas enunciadas
tradicionalmente. Así, dos nociones centrales:
a) La creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
b) Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia personal
del bien jurídico respecto de su causante.

El aporte de la teoría de las funciones es valioso porque proporciona una orientación sustancial
para deslindar los casos en que cabe atribuir un hecho a quien no lo evitó. Por ejemplo, al aludir a
la responsabilidad por los hechos de otras personas, se destaca la insuficiencia de la norma que
impone el deber de cuidado sobre los niños menores. En nuestra opinión, la posición de garante
requiere que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a
la verificación del hecho. Cuando la conducta precedente ha consistido en embestir culposamente
al peatón que resulta herido de gravedad, la relación causal -por llamarla así- parece evidente.
Ocurre lo mismo frente a una colisión vehicular lesiva ocasionada por animales en la ruta, respecto
el propietario de los vacunos que, deliberadamente, dejó que pastaran sueltos a su vera.
4. La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.

La capacidad de obrar adquiere aquí una singular relevancia, pues ya no se satisfará con que el
sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, sino que deberá afirmarse –
razonablemente- la posibilidad de evitar el resultado lesivo con la conducta debida.

Hay que tener en cuenta que el poder de evitación no existe si la protección realizable por el
garante no podría haber evitado el resultado.
La doctrina dominante en Europa se vale de la imputación objetiva y, habiendo admitido que es un
juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error, dice: en la comisión por omisión –que
impone evitar el resultado-, se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de
actuar para disminuir el riesgo de daño. Aunque aún entre los funcionalistas se registran
diferencias, pues mientras para algunos es suficiente que medie una segura disminución del
riesgo, otros requieren se compruebe, al menos con práctica seguridad, que el resultado se habría
evitado mediante la intervención omitida.
Sin embargo, dicha posibilidad de evitación que sostienen algunos funcionalistas, debe regirse
bajo el principio ultra posse nemo obligatur (las obligaciones no se extienden más allá de las
capacidades), es decir, siempre que hay posibilidades que no excedan lo que materialmente pudo
hacer el garante.
Además, el deber de prevención de daños que pesa sobre los encargados de la vigilancia o cuidado
de ciertos bienes jurídicos ha de ser medido incluyendo la noción del riesgo permitido.