Aguilar, Gonzalo - La Evolución Del Derecho Público en El Siglo XXI

& congresos
homenajes
homenajes & congresos
Este libro homenaje se propuso como objetivo principal acoger estudios que reflejaran la evolución del
derecho público en el siglo XXI, por eso, su título. Esta evolución ha sido abordada desde tres pilares
disciplinarios, a saber, la responsabilidad del Estado, la justicia constitucional y el derecho internacional
de los derechos humanos. La elección no ha sido al azar, sino que corresponden a las tres principales
áreas temáticas que el profesor Hernández cultivó durante su vida profesional y académica.
El libro aborda estas disciplinas con contribuciones que intentan discurrir y reflexionar en torno a los
principales tópicos debatidos, principalmente en América Latina, en esas áreas. En dichos aportes se
discuten las luces y sombras que atraviesa la justicia constitucional, en los respectivos contextos
nacionales de cada uno de los ponentes. Igualmente, se analiza las dificultades en la satisfacción de los
derechos sociales y las complejidades de su judicialización. Asimismo, se aborda el polemizado control
de convencionalidad y sus desafíos futuros. En fin, temas como el derecho a un medio ambiente sin
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO
PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
riesgos, limpio, saludable y sostenible, el derecho a la alimentación o el derecho al olvido y algunas
referencias a los derechos del niño y su derecho a ser oído, son tratados por las contribuciones realizadas
GONZALO AGUILAR CAVALLO

por los autores a este libro homenaje.
A través de esta obra, el Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Cecoch) ha querido rendir un sentido
homenaje al profesor Dr. Domingo Hernández Emparanza, miembro de su equipo de investigadores y Estudios sobre responsabilidad del Estado, justicia constitucional
formador de varias generaciones de alumnos del Magister en Derecho Constitucional. El Cecoch es una
Unidad de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Su misión es realizar y derecho internacional de los derechos humanos
investigaciones de calidad en las áreas del derecho constitucional, derecho internacional de los derechos
Coordinador
humanos, democracia y Estado de derecho, enfocadas en la proposición de políticas públicas.
Libro Homenaje
Profesor Dr. Domingo Hernández Emparanza
Coordinador
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI

homenajes
& congresos
ISBN 978-84-1336-163-5
homenajes
& congresos
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO
PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
Estudios sobre responsabilidad del Estado, justicia constitucional
y derecho internacional de los derechos humanos
Libro Homenaje
Profesor Dr. Domingo Hernández Emparanza
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal
Derecho. Instituto Tecnológico de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia Catedrática de Derecho Internacional de la
de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad
Humanos. Investigador del Instituto de del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto
Investigaciones Jurídicas de la UNAM Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Owen Fiss Luciano Parejo Alfonso
Catedrático emérito de Teoría del Derecho Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU) de la Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA EVOLUCIÓN DEL
DERECHO PÚBLICO
EN EL SIGLO XXI
Estudios sobre responsabilidad del
Estado, justicia constitucional y derecho
internacional de los derechos humanos
Libro Homenaje
Profesor Dr. Domingo
Hernández Emparanza
Coordinador
Gonzalo Aguilar Cavallo
Centro de Estudios Constitucionales de Chile
tirant lo blanch
Valencia, 2019
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© Gonzalo Aguilar Cavallo (Coord.)
© TIRANT LO BLANCH
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Autores
Dr. Gonzalo Aguilar Cavallo Luis Sánchez Quiñones

Alejandro Cárcamo Righetti José Pina-Delgado
Juan Carlos Cassagne C. Idarmis Knight Soto
Lautaro Ríos Álvarez Marla Iris Delgado Knight
Giorgia Pavani Irvin Uriel López Bonilla
Humberto Nogueira Alcalá Henry Jiménez Guanipa
Kamel Cazor Aliste Luis Alberto Petit Guerra
Francisco Zúñiga Urbina Mônica de Melo
Enrique Navarro Beltrán Cristian Contreras Rojas
Gonzalo García Pino Claudia Tobar Cid
Ana Claudia Santano Rosa Giles Carnero
Santiago Ardisson Isaac Ravetllat Ballesté
Diego Palomo Vélez Sergio Peña Neira
Emanuel López Sáenz Eduardo Biacchi Gomes
Manuel Fondevila Marón Beatriz Cobbo De Lara
Felipe Meléndez Ávila Edgardo Riveros
Rodrigo Pica Flores María Ignacia Sandoval Gallardo
Sergio Orlando Silva Arroyave Óscar Benítez
Miguel Robledo Arturo Pagliari
Silvia Bagni Christian Suárez Crothers
Hugo Tórtora Aravena Maximiliano Toricelli
Índice
Presentación........................................................................................................... 13
Dr. Gonzalo Aguilar Cavallo
Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza.......................................... 17
Expresiones de reconocimiento................................................................................. 21
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
Algunas complejidades de la falta de servicio como título de atribución de Responsa-

bilidad Patrimonial al Estado administrador....................................................... 27
Alejandro Cárcamo Righetti
La responsabilidad del Estado por falta de servicio................................................... 43

Juan Carlos Cassagne
Reflexiones acerca de la nulidad de Derecho Público................................................. 55

Lautaro Ríos Álvarez
Tendencias Centrífugas y Centrípetas de la Descentralización en América Latina...... 73

Giorgia Pavani
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Algunas Consideraciones sobre la Acción de Inconstitucionalidad en Chile (artículo

93 nº 7 de la Constitución) en perspectiva de Derecho Comparado......................... 101
Humberto Nogueira Alcalá
Dificultades de sustentar la actual competencia atributiva del Tribunal Constitucional

en el control de Decretos Supremos presidenciales: Especial referencia al artículo 93,
N°16, de la Constitución..................................................................................... 131
Kamel Cazor Aliste
Presidencialismo en América Latina puesto a prueba por el “Impeachment” o Golpe

de Estado parlamentario y por el continuismo o reeleccionismo presidencial en vía
judicial............................................................................................................... 145
Francisco Zúñiga Urbina
10 Índice general
Principio “non bis in ídem” en la jurisprudencia constitucional............................... 171

Enrique Navarro Beltrán
El Fondo, Forma y Técnica en la Jurisprudencia Constitucional............................... 191

Gonzalo García Pino
Gobernanza constitucional en el mundo globalizado................................................ 213

Ana Claudia Santano
Interpretación constitucional y convencional: sus posibles conflictos.......................... 235

Santiago Ardisson
La ejecución provisional de las sentencias en el Proyecto de Nuevo CPC.................... 249

Diego Palomo Vélez
La Justicia Constitucional Local en los Sistemas Federales: El Caso Mexicano........... 275

Emanuel López Sáenz
La LO 15/2015 y la desnaturalización del Tribunal Constitucional........................ 293

Manuel Fondevila Marón
La objeción de conciencia institucional: Un caso de sentencia atípica manipulativa

aditiva del Tribunal Constitucional Chileno........................................................ 307
Felipe Meléndez Ávila
El Derecho al Olvido ante la Corte Suprema en Chile: desde su reconocimiento a su

denegatoria......................................................................................................... 325
Rodrigo Pica Flores
La protección por el juez constitucional de los Derechos Fundamentales de las Comu-

nidades Vulnerables. El Caso Colombiano............................................................ 345
Sergio Orlando Silva Arroyave
La Tutela Constitucional, Convencional y Procesal del Derecho al Medio Ambiente en

la República Argentina....................................................................................... 367
Miguel Robledo
Los derechos de la Naturaleza en la jurisprudencia colombiana e india..................... 387

Silvia Bagni
Protección Constitucional del Medio Ambiente en clave no antropocéntrica: La Pacha-

mama y el reconocimiento de los Derechos de la Naturaleza.................................... 407
Hugo Tórtora Aravena
Índice general 11
Los orígenes de la Constitución Americana de 1787................................................. 427

Luis Sánchez Quiñones
Perspectivas de participación de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos en la

justicia constitucional. Un análisis a partir del artículo 26 de la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos.................................................................. 453
José Pina-Delgado
Constitución y políticas públicas en clave con los derechos sociales en el contexto cuba-
no...................................................................................................................... 477
C. Idarmis Knight Soto
Marla Iris Delgado Knight
El Principio de “dedicación exclusiva” del Conacyt. Algunas notas de Impacto en el

Derecho a la Educación superior en México.......................................................... 491
Irvin Uriel López Bonilla
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Acceso a la energía como Derecho Humano: una cuestión de dignidad humana........ 507
Henry Jiménez Guanipa
De la “irrealización” hacia la “proyección” del derecho a una vida digna: El caso

Venezuela............................................................................................................ 529
Luis Alberto Petit Guerra
Derecho de acceso a la justicia en el sistema interamericano e impacto en el modelo

público de prestación de asistencia jurídica gratuita a las personas en situación de
vulnerabilidad.................................................................................................... 545
Mônica de Melo
Pobreza y desigualdad como barreras de acceso a la justicia...................................... 563

Cristian Contreras Rojas
Claudia Tobar Cid
El Acuerdo de París en la consecución de los objetivos de Desarrollo Sostenible: Reflexiones

a propósito de la aproximación basada en las contribuciones determinadas a nivel
nacional............................................................................................................. 589
Rosa Giles Carnero
El Comité de los Derechos del Niño: Origen, Evolución y Funciones........................... 607

Isaac Ravetllat Ballesté
12 Índice general
Los derechos sociales y derechos del niño................................................................... 631

Gonzalo Aguilar Cavallo
El derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible: el problema

del cambio climático y sus efectos sobre la diversidad biológica............................... 661
Sergio Peña Neira·
El Derecho Humano al alimento y el etiquetado de los alimentos transgénicos en Bra-

sil....................................................................................................................... 671
Eduardo Biacchi Gomes
Beatriz Cobbo De Lara
El fallo de la Corte Internacional de Justicia en el asunto entre Bolivia y Chile sobre

obligación de negociar......................................................................................... 689
Edgardo Riveros
La vida digna en la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres

migrantes irregulares en Chile.............................................................................. 711
María Ignacia Sandoval Gallardo
Los Pueblos Originarios en el Derecho Internacional: Recepción por la Legislación y

la Jurisprudencia Argentina................................................................................ 729
Óscar Benítez
Arturo Pagliari
Algunas notas sobre el parámetro del Control de Convencionalidad en sede de Inapli-

cabilidad. El bloque de Constitucionalidad y el bloque de Convencionalidad de los
Derechos.............................................................................................................. 757
Christian Suárez Crothers
Reflexiones en torno al Control de Convencionalidad............................................... 769

Maximiliano Toricelli
Presentación
Me es muy grato presentar este libro en homenaje a Domingo Hernán-
dez Emparanza. Me permito designarlo así, desprovisto de sus diversas
calidades, doctor, profesor, juez, porque este libro apunta en su espíritu,
en primer lugar, a relevar al gran ser humano que Domingo representa.
Me alegra efectuar esta presentación justamente porque sé que se trata
de un merecido homenaje a un hombre justo. Pero, además, me alegra
realizar esta introducción porque he visto y observado las espontáneas re-
acciones de colaboración de profesores y jueces de distintas latitudes una
vez que se efectuó el llamado para contribuir a esta obra portadora del
reconocimiento.
A través de este libro, el Centro de Estudios Constitucionales de Chile
ha querido rendir un sentido homenaje a Domingo Hernández Emparan-
za, quien se ha desempeñado por largos años, no sólo como miembro ac-
tivo del Centro de Estudios, sino también como un recordado profesor de
pregrado y postgrado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Talca.
En este libro homenaje hemos querido concentrar las esferas del dere-
cho en las que el doctor, el profesor y el juez Hernández Emparanza más
incursionó, tanto en su vida práctica, judicial como académica. Por eso, he-
mos focalizado la convocatoria de estudios científicos en tres grandes áreas
temáticas, a saber, la administración del Estado, la justicia constitucional y
el derecho internacional de los derechos humanos.
Domingo Hernández desarrolló su carrera universitaria en la especia-
lidad del derecho administrativo, aunque curiosamente, nos ha revelado
que sus inicios académicos se dieron en el área del derecho civil. En el
derecho administrativo una de sus líneas de investigación preferidas ha
sido la responsabilidad del Estado, y específicamente, la indemnización
por error judicial. Famosas son sus clases de postgrado donde animaba el
aula con extractos de clásicos del cine a partir de los cuales se podía desa-
rrollar toda una argumentación sobre la materia. Asimismo, durante mu-
chos años, se desempeñó como abogado integrante de la Corte Suprema
de Chile, formando parte, por regla general, de la sala penal de la misma,
donde le correspondió conocer de varios casos relacionados con crímenes
de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos ocurridos
en Chile durante la dictadura militar entre 1973-1990. En esta actividad,
Domingo contribuyó con los esfuerzos de la Corte Suprema por impedir la
14 Gonzalo Aguilar Cavallo
impunidad de estos crímenes especialmente graves, sobre todo, por apli-

cación del Decreto Ley de Amnistía y de la prescripción penal. Sin duda,
Domingo Hernández, el juez, contribuyó decisivamente a ir creando esa
mayoría de votos, que con los años se ha convertido en amplia mayoría,
que puso fin a la impunidad en los crímenes contra la humanidad. Actual-
mente, él es Ministro del Tribunal Constitucional chileno, donde le corres-
ponde ocuparse de la justicia constitucional. En el Tribunal Constitucional
no sólo ha destacado por su calidad humana, según muchos comentan,
sino sobre todo, por la calidad de sus opiniones. En este contexto, Domin-
go Hernández ha contribuido a alcanzar importantes acuerdos que se tra-
ducen en un mayor grado de protección de los derechos de los individuos,
especialmente, de aquellos marginados y más vulnerables.
En consecuencia, manteniendo una cierta conexión con la trayecto-
ria profesional y científica de Domingo Hernández, el libro homenaje se
diseñó, pensando en resaltar tres áreas de especialidad suyas, en las que
destacó en su vida. Por esta razón, las áreas temáticas que cubre esta obra
colectiva, a saber, la administración del Estado, la justicia constitucional y
el derecho internacional de los derechos humanos, intentan ser represen-
tativas de los hitos más relevantes de su carrera. Dentro del área de la ad-
ministración del Estado hemos recibido contribuciones en la materia de la
responsabilidad por falta de servicio, el derecho de acceso a la información
pública, el estatuto jurídico de la regionalización, la jurisdicción conten-
cioso-administrativa, etc. Dentro de la esfera de la justicia constitucional,
los aportes a la obra colectiva han comprendido temas como migrantes en
la jurisprudencia constitucional, el derecho a la vida en la jurisprudencia
constitucional, la protección del medio ambiente y la justicia constitucio-
nal, por mencionar solo algunos de ellos. Por último, el tercer bloque se
refería al derecho internacional de los derechos humanos. Esta área disci-
plinaria resultó especialmente apreciada por Domingo Hernández debido
a que se trata de una materia que fue aprendiendo a conocer. Las conver-
saciones de los miércoles, durante las sesiones de Consejo del Centro de
Estudios Constitucionales de Chile, con el profesor Humberto Nogueira,
se podría decir, que aportaron en algo a esta nueva reflexión. Por eso es
que se valoran en este libro homenaje contribuciones en las temáticas de
control de convencionalidad, diálogo entre jueces, la aplicación interna de
la jurisprudencia internacional de derechos humanos o el constitucionalis-
mo multinivel, por ejemplo.
Debemos agradecer a todos los académicos que han respondido al lla-
mado a rendir este merecido homenaje al Domingo Hernández Emparan-
za. La concreción de este libro, si bien ha significado un esfuerzo, final-
Presentación 15
mente se encuentra lleno de satisfacciones. Con esta obra, el Centro de

Estudios Constitucionales de Chile inicia la tradición de rendir homenaje
a los suyos, máxime cuando los méritos del homenajeado, resultan eviden-
tes. Este texto no hubiera visto la luz si no hubiera sido por el respaldo
institucional de la Universidad de Talca, fiel a su tradición de resaltar la
excelencia académica. Por cierto, debemos también agradecer a la edito-
rial Tirant lo blanch, en quien el Centro de Estudios Constitucionales ha
encontrado un animado colaborador editorial. Finalmente, surge el deber
de agradecer al grupo de asistentes de investigación del Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, quienes son estudiantes jóvenes, entusiastas del
derecho público y han comenzado a forjar los primeros pasos en el mundo
de la investigación. Sin su apoyo y abnegada colaboración este libro colec-
tivo no hubiera sido posible.
Estamos seguros que el resultado final de este trabajo es una obra colec-
tiva solida y compacta, ordenada temáticamente en tres tópicos de interés
del derecho público, y que reúne contribuciones que discurren sobre los
problemas actuales. Por esta razón, estamos seguros que este libro cum-
plirá sus objetivos propios. Por un lado, contribuir al debate científico en
las tres áreas temáticas antes mencionadas. Y, por otro lado, constituir un
homenaje que se encuentra a la altura de la calidad del homenajeado.
Dr. GONZALO AGUILAR CAVALLO

Santiago de Chile, a 8 de abril de 2019
Biografía del Prof. Dr. Domingo
Hernández Emparanza
Foto Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza
Nació en la ciudad de Santiago el 23 de enero de 1945. Es el hijo de Rai-

mundo Hernández Torres y Carmen Emparanza Zulueta, ambos hijos de
inmigrantes españoles. Hermano de Eduardo (fallecido en 2016), Alicia,
y Mirentxu. A los 5 años de edad, se trasladó junto a su familia a vivir a la
ciudad de Cañete, Provincia de Arauco.
Cursó la enseñanza básica y media hasta 4° de Humanidades (2° medio)
en Cañete. El 5° de Humanidades lo cursó en la ciudad de Lebu y el 6°, en
el Liceo de Aplicación, en la ciudad de Santiago. En el año 1961 aprobó el
Bachillerato e ingresó a la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile,
donde realizó sus estudios universitarios desde 1962 a 1966.
Al finalizar su carrera, obtuvo una beca para estudiar en la Universidad
Complutense de Madrid, España. Realizó sus estudios de doctorado entre
1970-1973. Aprobó su tesis doctoral con calificación sobresaliente cum lau-
de. Fue discípulo de Jesús González Pérez, y de Fernando Garrido Falla, y
participó en Seminarios y Talleres de Eduardo García de Enterría. El tema
de su tesis doctoral versó sobre el Derecho Registral inmobiliario y la Direc-
ción de Registros de España como Servicio Público.
Había ganado previamente un concurso en el Seminario de Derecho
Privado de don Fernando Fueyo Laneri, como ayudante ad honorem de
derecho civil.
18 Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza
Posteriormente, fue designado como ayudante a tiempo completo de

Derecho Administrativo, por el destacado administrativista chileno don
Enrique Silva Cimma, a fines de la década de los sesenta.
Al regresar a Chile de su doctorado ejerció la cátedra de Derecho Ad-
ministrativo en la facultad de Derecho de la Universidad de Chile, durante
18 años. Posteriormente, también se desempeñó como profesor en la Uni-
versidad Diego Portales y asumió como primer Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Central, cargo que ejerció durante 2 años.
Luego, asumió como Decano de la Facultad de Derecho de la actual
Universidad del Desarrollo por 6 años y sucesivamente ejerció el cargo de
Decano de la Facultad de Derecho durante 5 años en la Universidad Santo
Tomás. Asimismo, se desempeñó durante 10 años como abogado de planta
del Consejo de Defensa del Estado.
Más adelante, fue durante 7 años abogado integrante de la Corte de
Apelaciones de Santiago y, luego, durante 6 años abogado integrante de la
Corte Suprema, hasta el año 2011.
En el año 2012 es elegido por la Corte Suprema como Ministro del
Tribunal Constitucional, cargo que asume en junio del mismo año y que
desempeña hasta la fecha.
Paralelamente, ha sido profesor de Derecho Administrativo de la Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca por muchos
años, y miembro del Centro de Estudios Constitucionales de Chile desde
su fundación.
Actualmente es Presidente del Instituto Chileno de Derecho Adminis-
trativo (ICHDA), cargo que ocupa desde 2013; Subdirector Fundador de
Gaceta Jurídica, desde 1976; Subdirector de la Revista Estudios Constitu-
cionales, que edita el Centro de Estudios Constitucionales de Chile.
Ha participado como expositor en numerosos Congresos y Seminarios
Internacionales, como los Encuentros de Magistrados de Cortes Constitu-
cionales de América Latina, organizados por la Fundación Konrad Aden-
auer; la IV Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, realizada en
Vilnius (Lituania), en 2017, con participación de más de 400 delegados de
114 países. Desde 2017 es el representante oficial de Chile ante la Comi-
sión Europea para la Democracia por el Derecho, más conocida como la
Comisión de Venecia, órgano jurídico consultivo del Consejo de Europa.
Ha publicado tres libros: “Estatuto Jurídico de la Regionalización”, Ed.
Jurídicas de América, 1977, 430 pp. 1977); “Estatuto Administrativo Anota-
Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza 19
do y Concordado” (en colaboración, Ed. Jurídica de Chile, 1977, 437 pp.,

1977) y “Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario”, en:“Estudios
sobre Reformas al Código Civil y Código de Comercio”, Cuarta Parte,
Editorial Jurídica de Chile, 2003, 360 pp. Es también autor de numerosas
monografías y estudios sobre temas de Derecho Administrativo y Derecho
Constitucional, publicados en diversos medios.
En su actividad jurisdiccional, ha tenido intervención como redactor en
fallos importantes, tanto en su paso por los tribunales ordinarios, cuanto
en el Tribunal Constitucional. Es así como le tocó intervenir como redac-
tor en un fallo emblemático, como lo fue el recaído en la causa Rol 559-
2004, conocida como “caso Molco”, pronunciada por la Corte Suprema el
13.12.2006 y que fuera comentada por el profesor Gonzalo Aguilar Cavallo
en la revista Estudios Constitucionales año 7, N° 1/2009, pp. 91-136. En
su análisis de la sentencia, destaca este autor que la argumentación en el
sentido que “la Corte Permanente de Justicia ha dictaminado que es un
principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las rela-
ciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno
no pueden prevalecer sobre las de un tratado y que un Estado no puede
invocar su propia Constitución, para sustraerse a las obligaciones que im-
pone el Derecho Internacional de los Tratados vigente” (cita de conside-
rando 21°). En similar orientación discurre el voto disidente del entonces
Abogado Integrante Hernández en el “caso Liquiñe”, Rol N° 4622-2007, de
25.09.2008, considerando 5°.
A su turno, en diversos pronunciamientos de su redacción en el Tri-
bunal Constitucional, el Ministro Hernández ha tenido oportunidad de
efectuar análisis jurídicos de relevante interés en sentencias sobre los más
diversos tópicos. Referiremos una sola, bajo el rol 3329-17, donde se anali-
za la constitucionalidad del artículo 161-A del Código Penal, que sanciona
con penas de reclusión y multa a quienes en recintos particulares o que no
sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cual-
quier medio, capten, graben o reproduzcan comunicaciones de carácter
privado, sanción que se extiende a los que difundan las comunicaciones o
imágenes referidas.
Se imputó a un periodista, director de un medio electrónico, la difu-
sión de imágenes captadas desde el interior del Congreso Nacional, que
afectarían la privacidad de un diputado, con textos de mensajes que da-
ban cuenta de una relación homosexual. Con motivo de la difusión de
estas imágenes en el diario electrónico, se inició una indagatoria penal
contra el director del medio, quien se defendió invocando su derecho a
20 Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza
la libertad de opinión e información, que en la especie colisionaría con el

derecho a la privacidad y honra de la persona y su familia. El ministro re-
dactor, haciendo un uso pertinente del test de proporcionalidad de Alexy y
particularmente del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,
concluye que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y que la
revelación de las relaciones afectivas de las personas, aun investidas de un
cargo de autoridad, carecen de trascendencia para la comunidad, por inci-
dir en el ámbito de su vida privada. El requerimiento, consecuentemente,
fue rechazado por amplia mayoría de votos y es un buen ejemplo de la
experticia del redactor y su amplia experiencia.
El profesor Hernández es casado con doña María Soledad Galiano
Gálvez y padre de cinco hijos: Aníbal Enrique, Paulina Isabel, Raimundo
Antonio, María Catalina y José Domingo. Tiene dos nietos: Diego Soms y
Matilde Rodríguez, hoy de 13 y 6 años.
Expresiones de reconocimiento
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ
Con Domingo nos conocimos recién iniciado el año 1983, en marzo, él
era director de la Carrera de Derecho de la Universidad Central y yo venía
regresando de mi doctorado en Derecho Constitucional de la Universidad
Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica, presentándole mi curriculum aca-
démico para hacer clases en dicha Universidad. Desde allí estrechamos
relaciones académicas y una amistad que ha permanecido a través de 36
años, en distintas universidades privadas y públicas, entre estas últimas, en
la Universidad de Talca hasta el día de hoy.
De Domingo es destacable el desarrollo de su formación que culminó con
su doctorado en España, su destacada actividad académica en la Facultad
de Derecho en la Universidad de Chile, en la Universidad Central y Diego
Portales y en la Universidad de Talca, donde se ha desempeñado como pro-
fesor de Derecho Político y Derecho Administrativo, en el Centro de Estu-
dios Constitucionales de Chile (CECOCH) y en la Revista Estudios Cons-
titucionales. No podemos dejar de mencionar su encomiable labor como
Abogado integrante en la Corte de Apelaciones y en la Corte Suprema,
donde su pluma dejó marcada una jurisprudencia de asumir el derecho
internacional de los derechos humanos, en sus fuentes convencionales,
consuetudinario y los principios de ius cogens, especialmente en la Sala
Penal de la Corte Suprema durante los años que desempeño su tarea en
ella, como asimismo, más tarde, la Corte Suprema lo elegiría para integrar
el Tribunal Constitucional, donde actualmente se desarrolla hasta enero
próximo en que cumplirá los setenta y cinco años de edad, límite de edad
para el desempeño de dicha función.
Domingo Hernández Emparanza ha forjado generaciones de estudiantes
de derecho con su lucidez, competencias, habilidades y destrezas académi-
cas. Pero también con su humildad y sencillez humana que es una cualidad
muy destacable en él, en base a la cual y a valores compartidos hemos de-
sarrollado nuestra amistad.
Vaya para ti Domingo, este sencillo homenaje a través de este libro, que
tus amigos y colegas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Talca han querido ofrecerte por tu brillante carrera pro-
fesional, académica y jurisdiccional en la judicatura ordinaria y constitu-
22 Expresiones de reconocimiento
cional, con la participación de colegas de muchas universidades chilenas y

extranjeras que han compartido contigo.
CHRISTIAN SUÁREZ CROTHERS

Este libro constituye un merecido reconocimiento a uno de los más finos
y eruditos juristas del país, profesor admirado por generaciones, y ejemplo
de juez constitucional. Lo hemos conocido en el seno de esta Casa de Es-
tudios y, por años, en el Tribunal Constitucional, y hemos sido testigos no
sólo de su calidad humana, sino también de su vocación irrenunciable por
la Justicia y la recta aplicación del Derecho.

Recuerdo muy gratamente todos estos años con Domingo, en la Universi-
dad de Talca y, particularmente, en el Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, en los que me ha correspondido compartir interesantes conver-
saciones y anécdotas —en el seno de nuestra sala de reuniones y fuera de
ella—. Una sonrisa siempre amable y una personalidad siempre dispuesta
a compartir e intercambiar, con honesta generosidad y sin mezquindad.
Recuerdo esos meses de intenso calor de primavera, cuando llegaba a la
sala de reuniones, chaqueta en mano y camisa de manga corta, para ela-
borar nuestros diplomados en urbanismo o gestión del Estado. Domingo
siempre tenía esa mirada aguda, ese comentario pertinente, que nos hacía
dar una segunda y tercera revisión al proyecto que estábamos preparando.
Domingo planteaba sus puntos de vista, siempre con mucha claridad pero,
al mismo tiempo, con mucha amabilidad, sin imposiciones, sino más bien
en un tono abierto y afable.
Al mismo tiempo, recuerdo con mucho agrado y admiración, los relatos
abstractos de situaciones jurídicas, donde recordaba con una precisión ma-
temática el contenido de la norma, lo que dejaba entrever, su formación en
la admirable vieja escuela. Exactitud y precisión en el análisis, de cada una
de los elementos de hecho y de derecho, es una característica de Domingo
digna de alabanza.
Pero también he logrado percibir ese afán de justicia, a veces instintiva,
propia de Domingo. Esta pareciera ser una máxima de vida. Según he po-
dido observar, Domingo se esfuerza, como tendencia, por llevar a cabo
actos de justicia. No por nada, gran parte de su vida profesional la ha des-
empeñado al interior de la judicatura.
Expresiones de reconocimiento 23
Vaya con este libro homenaje, mis mejores deseos para Domingo, y un
pequeño —pero merecido— acto de reconocimiento, porque, aunque no
se note, el que bien observa, siempre aprende algo de un buen maestro.
ALEJANDRO CÁRCAMO RIGHETTI

En el año 2005 tuve la fortuna de ser alumno de la cátedra de derecho ad-
ministrativo del profesor Domingo Hernández Emparanza, en la Escuela
de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universi-
dad de Talca. Destacaba en sus clases su docto manejo en las diversas áreas
temáticas de ésta árida disciplina jurídica —y por qué no decirlo, también
de otras—, sumado a su vasta experiencia en el ejercicio de la profesión y
en su rol, en aquél entonces, como abogado integrante de la Excelentísima
Corte Suprema, cualidades siempre ampliamente reconocidas y valoradas
por quienes fuimos sus alumnos. Esa amalgama de funciones le permitía
desarrollar sus clases con enfoques teóricos, pero siempre aterrizando los
contenidos a casos prácticos y concretos, virtud que no siempre —lamenta-
blemente— se presenta en la enseñanza tradicional del derecho.
A partir del año 2006 y hasta el año 2009 —inclusive—, me desempeñé
como ayudante del profesor Hernández en las diversas cátedras que éste
impartía en la Universidad de Talca, lo que me permitió conocer más en
profundidad, ya no solo al eximio abogado y docente, sino que a una per-
sona íntegra, lo que me incentivó a desarrollarme desde el año 2009 en
adelante en el ámbito del derecho administrativo, tanto en la dimensión
docente como profesional. Mi inserción en el difícil ámbito académico se
lo debo al profesor Hernández.
En esta oportunidad, no me queda más que expresar mis sinceros agra-
decimientos al docente, maestro y ahora también amigo, merecidamente
homenajeado en esta obra, por la formación entregada en el ámbito del
derecho público administrativo y por sus permanentes consejos, que sin lu-
gar a dudas, me marcaron en lo profesional y en lo humano. Atributos tales
como el estudio riguroso, la humildad intelectual, la responsabilidad y la
seriedad profesional, son solo algunos de los valores impregnados por él.
Finalmente, luego de diez años abocado a la docencia y al ejercicio pro-
fesional en el ámbito del derecho administrativo, reconozco en el profe-
sor Domingo Hernández Emparanza —lo cual también es compartido por
quienes fueron sus alumnos—, a uno de los juristas más destacados a nivel
nacional en ésta cada vez más relevante disciplina jurídica, admiración que
es y seguirá siendo un motor, para muchos de aquellos que tuvimos el pri-
vilegio de compartir un aula con él y presenciar sus clases magistrales.
LA ADMINISTRACIÓN
DEL ESTADO
Algunas complejidades de la falta de servicio
como título de atribución de Responsabilidad
Patrimonial al Estado administrador
ALEJANDRO CÁRCAMO RIGHETTI*
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. II. CONFIGURACIÓN GENERAL DEL

RÉGIMEN POR FALTA DE SERVICIO APLICABLE A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
III. LA SOLUCIÓN ADOPTADA POR NUESTRA JURISPRUDENCIA JUDICIAL: LA FALTA
DE SERVICIO ES EL RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD APLICABLE A LA AD-
MINISTRACIÓN DEL ESTADO. 1. “Seguel Cares, Pablo con Fisco de Chile”: ¿fruto de un
razonamiento judicial contundente o de un loable voluntarismo judicial? 2. Problemas
que presenta la tendencia expansiva de la falta de servicio. IV. CONCLUSIÓN.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Desde la perspectiva constitucional, los artículos 6°, 7° y 38 inciso se-
gundo, son las disposiciones básicas que fundamentan la responsabilidad
patrimonial del Estado Administrador en Chile. No obstante lo anterior,
pese a que un importante sector de la doctrina sustenta la existencia de
un régimen de responsabilidad de derecho público y naturaleza constitu-
cional1 —atribuyéndole una serie de características en consecuencia—, lo
cierto, es que existen quienes niegan la existencia de un régimen particu-
lar configurado a nivel constitucional2, siendo entonces una función del
legislador modelarlo.
Siguiendo esta segunda tesitura, la Ley N° 18.575, Orgánica Constitu-
cional de Bases Generales de la Administración del Estado, es el cuerpo
normativo que, en sus artículos 3° y 4°, reitera y consagra a nivel legal el
*
Profesor Derecho Administrativo Universidad Diego Portales, Pontificia Univer-
sidad Católica de Chile y, Universidad Alberto Hurtado. Licenciado en Ciencias
Jurídicas Universidad de Talca, Abogado, Magíster en Derecho Constitucional y
Derecho Humanos por el Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Uni-
versidad de Talca. Correo electrónico: alejandro.carcamo@mail.udp.cl.
1
SOTO KLOSS, Eduardo (2010), pp. 737-744.
2
MARÍN VALLEJO, Urbano (2011), pp. 24-25.
28 Alejandro Cárcamo Righetti
principio de responsabilidad que rige el actuar de los organismos de la Ad-

ministración del Estado. Por su parte, recién el artículo 42 de la menciona-
da ley, nos entrega un régimen de responsabilidad patrimonial específico
aplicable a la Administración Pública.
No obstante lo anterior, dado que la disposición legal en comento se
inserta extrañamente dentro del Título II de “Normas Especiales” de la Ley
N° 18.575, el régimen de responsabilidad por falta de servicio sólo resul-
taría aplicable, en principio, a los Ministerios, las Intendencias, las Gober-
naciones y los Servicios Públicos creados para el cumplimiento de la fun-
ción administrativa, dado que su artículo 21, inciso segundo, prescribe que
“…las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General
de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalida-
des, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia
y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las
normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado, según corresponda”.
Lo problemático de esta situación es que revisadas las respectivas leyes
orgánicas constitucionales y/o de quórum calificado, según correspon-
da, gran parte de los organismos administrativos señalados en el inciso
segundo del artículo 21, no tienen creado un régimen de responsabilidad
patrimonial por daños causados a los particulares en el ejercicio de sus
funciones3.
De este modo, la solución frente a la problemática planteada, conside-
rando que existen ámbitos especialmente sensibles en los cuales el Estado
se encuentra permanentemente expuesto a causar daños a los particulares
sin encontrar un régimen de responsabilidad aplicable, ha sido otorgada
por vía jurisprudencial4, no sin que ello genere algunas dudas que parece
necesario abordar críticamente en este trabajo.
3
La excepción, la constituyen las Municipalidades, dado que la Ley N° 18.695, Or-
gánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 152, expresamente les
hace aplicable el régimen de responsabilidad por falta de servicio, prescribiendo
al efecto: “Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcio-
nario que hubiere incurrido en falta personal”.
4
Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 371-2008, de 30 de julio de 2009.
Algunas complejidades de la falta de servicio como título de atribución de Responsabilidad... 29
Para tal efecto, este artículo se estructura en dos apartados: en el pri-

mero de ellos se describe, en términos generales, el sentido y alcance de
la falta de servicio como criterio de imputación de responsabilidad del
Estado en su dimensión administrativa y la postura mayoritaria adoptada
por la doctrina nacional respecto de ella. Siguiendo con esta idea, en el
segundo apartado se analizan los fundamentos y las premisas básicas en
que se sustenta la solución propuesta por nuestra jurisprudencia judicial a
la problemática esbozada anteriormente, dando cuenta de las principales
dudas doctrinarias que plantea su concepción y formulación, en especial,
examinando la procedencia de aplicar la acción de repetición del Estado
en contra del funcionario público que ha incurrido en falta personal, en
aquellos casos en que se extendería en su aplicación el régimen por falta
de servicio a organismos originalmente excluidos por el legislador.
El texto culmina con las conclusiones de esta investigación.
II. CONFIGURACIÓN GENERAL DEL RÉGIMEN POR FALTA DE

SERVICIO APLICABLE A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
Como lo destaca Julio Pallavicini, siguiendo la jurisprudencia del Orga-
nismo Contralor, la Administración está al servicio de la comunidad e im-
pone a los organismos públicos el deber de funcionar en forma continua
y permanente atendiendo las necesidades colectivas, siendo responsables
del daño que causen por falta de servicio5.
El régimen de responsabilidad aludido, primeramente, aparece recogido en
nuestro ordenamiento jurídico administrativo —de manera poco afortuna-
da6— en el artículo 42 de la Ley N° 18.575, norma que prescribe:
5
PALLAVICINI MAGNÉRE, Julio (2012), p. 412.
6
En primer lugar, dado que se alude a falta “de” servicio siendo que sería más
propio hablar de una falta “del” servicio, considerando que la fuente de respon-
sabilidad no está determinada por la inexistencia o ausencia de una prestación,
sino que por un mal, negligente, deficiente o anormal funcionamiento del o en el
servicio. Se agrega a lo anterior —como fue señalado—, el que la norma legal que
lo consagra, se encuentra contenida en el Título II de la Ley N° 18.575, “Normas
Especiales”, Párrafo 1° “De la organización y funcionamiento”, solo aplicable a la
organización básica de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios
Públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa —artículo
21—. Desde esta dimensión, si la idea legislativa era uniformar el régimen de res-
ponsabilidad aplicable, hubiese sido más adecuada su inclusión en el Título I de la
Ley N° 18.575, “Normas Generales”, aplicable a todos los organismos que compo-
“Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen

por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal”.
Como es dable constatar, ni la Ley N° 18.575, ni ningún otro cuerpo le-

gal define lo que debe entenderse por falta de servicio, lo cual ha generado
en nuestro medio una acalorada discusión doctrinaria destinada a preci-
sar el alcance y sentido de dicha noción, con posturas irremediablemente
contrapuestas, según se adhiera a la teoría de la responsabilidad objetiva
o subjetiva del Estado7. Así, dado la ausencia de definición legal de lo que
debemos entender por falta de servicio, para algunos autores nos encon-
traríamos frente a un concepto jurídico indeterminado8.
De este modo, es nuestra doctrina y jurisprudencia nacional la que se
ha abocado a la tarea de intentar precisar qué debe entenderse por falta
de servicio, presupuesto normativo que verificado en un caso concreto por
el juez, generaría el deber del Estado de indemnizar los perjuicios ocasio-
nados a un administrado.
En esta perspectiva —y sin ánimo de agotar la revisión de fuentes doc-
trinarias—, Cristián Román nos señala que la falta de servicio se traduciría
en una deficiente organización o funcionamiento de la Administración,
lo que puede ser apreciado desde dos perspectivas. La interna es la que
advierte la propia Administración, que tiene relación precisamente con
su deficiente organización o funcionamiento; en tanto que la externa es
la que advierte el administrado: si la Administración ha cumplido o no
con el estándar de actuación exigible, en otras palabras, si ha infringido
o no sus deberes de cuidado y actuación9. Para Luis Cordero, la falta de
servicio o funcionamiento anormal puede dar origen a una multiplicidad
de situaciones concretas que hacen difícil su contenido. En esta materia, lo
fundamental será observar las obligaciones y deberes de los órganos como
nen la Administración del Estado. No obstante lo anterior, podría eventualmente

estimarse que el régimen por falta de servicio previsto en el artículo 42 de la Ley
N° 18.575, simplemente está mal insertado en su Título II, Párrafo 1°, máxime, si
dicha norma no refiere a organización y funcionamiento de los organismos seña-
lados en el inciso primero del artículo 21, debiendo haber estado comprendido,
siguiendo una adecuada técnica legislativa, en su Título I.
7
CARMONA QUINTANA, Esteban (2016), pp. 149-154.
8
BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2014), p. 622.
9
ROMÁN CORDERO, Cristián (2012), p. 38.
estándares o parámetros de comportamiento adecuado; pero sucederá que

la mayoría de las veces esos estándares no estarán determinados explícita-
mente, por lo tanto será tarea del juez construirlo con criterios de razona-
bilidad10. Jorge Bermúdez, por su parte, nos recuerda que el supuesto de
la falta de servicio es la anormalidad en el funcionamiento de los servicios
públicos, siendo esa anormalidad comprensiva de los siguientes aspectos:
Que el servicio no actuó debiendo hacerlo; que actuó pero de mala forma,
de manera ilegal, fuera del estándar medio de funcionamiento, etc.; o que
actuó tardíamente11. Finalmente, para Enrique Barros, la falta de servicio,
como en el caso de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal
respecto del agente del daño, sino supone una valoración objetiva de la
conducta de la Administración. La responsabilidad por falta de servicio
exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y esa
calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que
se debió ejecutar por el municipio u otro órgano de la Administración del
Estado12.
Nuestra jurisprudencia judicial, por su parte, ha sostenido que hasta la
dictación de la Ley N° 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba
a través de la aplicación del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la
situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración
del Estado el 5 de diciembre de 1986 que incorporó al Derecho Público
Chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elabo-
rado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los
autores, constituye la mejor solución lograda por el derecho, para asegurar
un debido equilibro entre los derechos de los particulares y los intereses
públicos13. Desde esa dimensión, reiteradamente se ha sentenciado que la
falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento
del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, esti-
mándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo
y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor
de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria,
conforme lo dispone expresamente el inciso primero del artículo 42 del
Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2001, que contiene el texto refundido
10
CARMONA QUINTANA, Esteban (2016), p. 153.
11
BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2014), pp. 619-620.
12
BARROS BOURIE, Enrique (2007), pp. 485-486.
13
de la Ley N° 18.57514. El concepto falta de servicio exige para su concu-

rrencia que se establezca la responsabilidad de los órganos del Estado, sea
por culpa del servicio o de la organización, o por mal funcionamiento de
la misma15 y dicha noción debe ser analizada independientemente y no en
relación a los posibles usuarios del servicio público, pudiendo comprome-
terse la responsabilidad del Estado por falta de servicio que cause daño a
terceras personas que no sean usuarias del órgano estatal que la cometió16.
En definitiva, como se desprende de todo lo anteriormente señalado,
la definición de falta de servicio —dada la escasa regulación existente— es
una cuestión meramente interpretativista, lo que potencia los desacuerdos
doctrinarios. No obstante ello, es posible sostener que en la actualidad, la
falta de servicio se configura, naciendo la obligación del Estado de indem-
nizar los perjuicios ocasionados a los particulares, cuando un organismo de
la Administración no actúa encontrándose en el deber legal de hacerlo o
actúa por debajo del parámetro o estándar medio que, conforme a la situa-
ción concreta, le resultaría razonablemente exigible, todo lo cual implica
que, dada la inexistencia de una regla legal expresa en la materia, es el juez
el llamado a crear ex post y en abstracto, pero atendiendo a los extremos
fácticos del caso, cuál era el servicio, prestación, funcionamiento o actua-
ción que resultaba esperable.
Según Jorge Bermúdez, la defensa con que cuenta la Administración es
el estándar medio de funcionamiento, no siéndole imputable aquello que
exceda a dicho nivel de prestación. En este sentido, el profesor Pedro Pie-
rry establece que “la noción de mal funcionamiento del servicio público es
variable según las características del servicio de que se trate y de la gravedad
de la falta. Lo anterior es importante, ya que la aplicación indiscriminada
de la teoría cada vez que se ocasione un daño a un particular por el mal
funcionamiento de un servicio podría resultar ilusoria, atendidos las con-
diciones y los medios con que deben funcionar muchos servicios públicos
en países donde no se cuenta con los recursos económicos adecuados”17.
Así, es que enfrentado al caso concreto, el juez, con un amplísimo mar-
gen de discrecionalidad, será quien determinará si concurre la falta de
servicio, y en consecuencia, el surgimiento de la obligación del Estado de
reparar los perjuicios ocasionados, no pudiendo soslayarse que en esta ló-
14
Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 11.358-2015, de 16 de junio de 2016.
15
Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 3442-2015, de 26 de enero de 2016.
16
17
gica, quien decidirá cuándo y qué debe ser indemnizado, es el tribunal

y no el legislador, lo que resta legitimidad a la decisión desde un punto
de vista democrático. A mayor abundamiento, en este escenario, de laxos
parámetros legales, es el Poder Judicial quien administra y dispone, con
una cuota no despreciable de libertad, de los recursos públicos, no pu-
diendo olvidar que ello no es su función constitucional. Es decir, en Chile,
la configuración de la responsabilidad del Estado Administrador es emi-
nentemente jurisprudencial, correspondiéndole a nuestros tribunales de
justicia determinar de qué responde el Estado. Como lo ha señalado con
justa razón Nicolás Enteiche, la interpretación libre del juez ordinario es la
característica más relevante de la teoría de la falta de servicio18.
III. LA SOLUCIÓN ADOPTADA POR NUESTRA

JURISPRUDENCIA JUDICIAL: LA FALTA DE SERVICIO
ES EL RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD
APLICABLE A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
Luego de revisada la principal línea doctrinaria y jurisprudencial que
ha intentado conceptualizar la falta de servicio como principal régimen
de atribución de responsabilidad patrimonial del Estado Administrador,
resulta relevante abocarse a revisar cuál ha sido la solución propuesta por
nuestra jurisprudencia judicial, cuando el organismo que causa el daño, es
alguno de aquellos excluidos de la aplicación del artículo 42 de la Ley N°
18.575, sin que el legislador haya previsto un sistema de responsabilidad
especial.
1. “Seguel Cares, Pablo con Fisco de Chile”19: ¿fruto de un razonamiento judi-

cial contundente o de un loable voluntarismo judicial?
Tal como se apuntó más arriba, el campo de aplicación del sistema de
responsabilidad por falta de servicio, en principio, desde una dimensión
puramente legislativa, aparece bastante restringido, no obstante a partir
del fallo señalado en el epígrafe, nuestra jurisprudencia judicial lo ha ex-
tendido a organismos diversos de aquellos a los que naturalmente resulta-
ba aplicable.
18
ENTEICHE ROSALES, Nicolás (2011), p. 123.
19
Por lo anterior, es que resulta relevante revisar someramente los argu-

mentos vertidos por nuestra jurisprudencia judicial para justificar esta ten-
dencia expansiva, dando cuenta luego, de los principales problemas que
plantea su concepción y formulación.
Como lo destaca Jorge Bermúdez, la sentencia definitiva pronunciada
por nuestra Corte Suprema, en la causa caratulada “Seguel Cares, Pablo
con Fisco de Chile”, representa el último avance en materia de responsa-
bilidad del Estado Administrador, siendo a su juicio conveniente destacar
dos aspectos: En primer término, se deja asentado que la responsabilidad
por falta de servicio no supone una prestación o servicio que se debe dar
por el órgano público, sino que se refiere a la falla en el funcionamiento
del órgano, de la cual se desprende un daño. Esta aclaración es muy impor-
tante ya que en algún momento la jurisprudencia limitó la aplicación de
la responsabilidad por falta de servicio, de forma errónea, sólo a los casos
en que el Estado prestaba un servicio. Y, en segundo lugar, uniforma el sis-
tema de responsabilidad, incluso respecto de aquellos entes públicos que
estaban excluidos del Título II de la Ley N° 18.575, respecto de los cuales
hace procedente la responsabilidad por falta de servicio, no con base en el
artículo 42 de la Ley N° 18.575, sino en el artículo 2314 del Código Civil,
entendiendo que allí se funda la culpa del servicio20.
Nos centraremos en el segundo aspecto destacado por el autor citado,
que es el que nos interesa para el desarrollo de este acápite.
En los considerandos décimo cuarto al décimo sexto de la sentencia
anteriormente citada, nuestra Corte Suprema concluye, como solución,
respecto de aquellos organismos excluidos de la aplicación del régimen de
responsabilidad por falta de servicio en el inciso segundo del artículo 21,
en concordancia con el artículo 42, ambos de la Ley N° 18.575, que para
dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, debe
recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el de-
sarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a par-
tir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el
Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma
la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como
guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los
ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a
partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio.
20
Agrega que, en efecto al Estado como a los otros entes públicos adminis-
trativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del Título
XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada
interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces
de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan
los hermanos Mazeaud y André Tunc, no requiere la voluntad, ni siquiera
el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con
comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento
y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona
jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con
que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debie-
ra considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una
falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede
presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos
la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la
culpa del Estado21.
Ésta parece ser, hasta ahora, la línea jurisprudencial ampliamente ma-
yoritaria y consolidada en la tercera sala de la Corte Suprema22. Si es fruto
de un razonamiento judicial contundente o de un loable voluntarismo ju-
dicial, lo intentaremos dilucidar en el acápite siguiente.
2. Problemas que presenta la tendencia expansiva de la falta de servicio

Compartimos el razonamiento de nuestra jurisprudencia judicial, en
orden a que las normas del Código Civil, en materia de responsabilidad
extracontractual, pueden resultar aplicables al Estado. También concor-
damos en que las personas jurídicas de derecho público, como el Estado,
pueden obrar culposamente. No obstante lo anterior, nos parece que la
jurisprudencia, en el razonamiento transcrito, no logra justificar debida-
mente el que la falta de servicio sea un criterio de imputación de responsa-
bilidad aplicable a aquellos organismos que el legislador expresamente ha
excluido de la aplicación de las normas del Título II de la Ley N° 18.575,
a partir del artículo 2314 y siguientes del Código Civil. Entendemos que el
21
22
Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 7.114-2010, de 8 de noviembre de 2010;
Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 1.760-2009, de 24 de marzo de 2011; Sen-
tencia de la Corte Suprema, Rol N° 22.132-2014, de 29 de diciembre de 2014.
objetivo final —loable por cierto— es uniformar el régimen de responsabi-

lidad extracontractual del Estado Administrador, construyendo un sistema
ajustado con las normas generales de responsabilidad, a fin de evitar lagu-
nas de impunidad y criterios disímiles que sólo ocasionen discriminación
a favor del aparato estatal23. No obstante, consolidar a la falta de servicio
como criterio de atribución general de responsabilidad, desde el punto
de vista argumentativo, genera importantes dudas, máxime si se considera
que dicha interpretación jurisprudencial extiende la aplicación de un ré-
gimen de responsabilidad que el legislador no ha previsto —y podríamos
decir, ha descartado expresamente— respecto de la mayoría de los orga-
nismos señalados en el inciso segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575,
existiendo otras alternativas de argumentación y de solución24. Así, desde
un punto de vista de sistematicidad normativa, no resulta convincente que
la falta de servicio, a partir de la regulación civil, sea el sistema general de
responsabilidad creado para la Administración Pública, pudiendo fundar-
se ésta en criterios de imputación distintos25.
Una segunda cuestión problemática que presenta la extensión de la fal-
ta de servicio, a partir de las normas del Código Civil, a las instituciones ex-
cluidas en el inciso segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575, dice rela-
ción con la aplicabilidad de la acción de repetición por parte del Estado en
contra del funcionario que ha causado el daño mediando falta personal.
En efecto, el artículo 42 de la Ley N° 18.575, en su inciso segundo,
prescribe: “No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”26.
Según apunta Jorge Bermúdez, una distinción fundamental que permi-
te la doctrina de la falta de servicio es la que admite delimitar los ámbitos
de responsabilidad que corresponden a la Administración, que es una res-
ponsabilidad directa de aquellos casos en que concurre, además, la falta
personal del funcionario público27.
23
24
25
VALDIVIA OLIVARES, José Miguel (2009), p. 305; HUEPE ARTIGAS, Fabián
(2012), p. 140; ROMÁN CORDERO, Cristián (2009), pp. 315-316.
26
Misma regla se contiene en el inciso segundo del artículo 152 de la Ley N° 18.695,
al señalar: “No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra
del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
27
Ahora bien, si se acepta sin cuestionamientos la premisa consistente en

que la falta de servicio es el sistema de responsabilidad general y uniforme
aplicable a toda la Administración Pública, y que en el caso de la Contra-
loría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, el Conse-
jo Nacional de Televisión, el Consejo para la Transparencia y las empresas
públicas, ello acontecería por aplicación de los artículos 2314 y siguientes
del Código Civil, queda por determinar si es que el Estado sería titular de
una acción de reembolso, cuando ha debido reparar el daño causado por
un funcionario que hubiere incurrido en falta personal, teniendo en con-
sideración que dicha noción, es también ajena a la terminología empleada
en el derecho común.
Según Esteban Carmona, la falta personal es una institución que nace
en Francia y cuya evolución en ese ordenamiento jurídico permitió aseve-
rar que la responsabilidad de la Administración se admite cada vez que esta
falta no está desprovista de todo vínculo con el servicio28. La falta personal
ha sido abordada desde dos dimensiones: si ésta es en función del servicio
o con ocasión del servicio. En la primera línea, Pedro Pierry sostiene que
al emplear el artículo 4° de la Ley N° 18.575 la frase “…el ejercicio de sus
funciones”, ello implica considerar que las faltas cometidas por los fun-
cionarios dentro del ejercicio normal de su función comprometen la res-
ponsabilidad del órgano estatal, esto es, cuando el agente ha permanecido
enteramente dentro del marco y tiempo de la función29. Según Esteban
Carmona, la segunda línea, es una noción que ha sido empleada por la
jurisprudencia para imputar responsabilidad del Estado cuando el acto del
agente no se ha realizado dentro de la función del servicio. Se trata de una
actividad, que en principio podría ser catalogada como privada, pero que
sin embargo posee algunos elementos propios del servicio que permiten
que la falta no sea considerada como totalmente separable y justifican que
el Fisco responda. Estos elementos son normalmente situaciones de hecho
que son reconducidas a la labor desempeñada por el funcionario. Dentro
de éstos podemos mencionar, en base a fallos pronunciados sobre el tema;
la utilización de instrumentos del servicio o bien, si los hechos han ocurri-
do dentro de las dependencias de la institución pública30.
28
29
PIERRY ARRAU, Pedro (1983), p. 294.
30
Para Jorge Bermúdez, la falta personal se entiende como falta en el

cumplimiento de los deberes funcionariales del funcionario público. Éste
debe en general, velar por que su actuación se apegue a las disposiciones
del Estatuto Administrativo, además de la correcta aplicación de los prin-
cipios que inspiran el actuar administrativo, los cuales con su propia actua-
ción debe encarnar. Si como resultado del ejercicio de la función pública
el funcionario incurre en falta, y ésta causa un daño a un particular, será
la Administración la que deberá responder de dicho daño directamente,
sin perjuicio del poder que tiene esta última de repetir por lo pagado en
contra del funcionario culpable de la falta31.
Pues bien, una primera opción, sería entender que al nacer la noción
de falta de servicio desde las normas civiles como equivalente a la culpa
civil, se traspasaría automáticamente a las instituciones excluidas de la apli-
cación del artículo 42 de la Ley N° 18.575, la regla que reconoce al Estado
el derecho a accionar de repetición en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal.
Una segunda alternativa de solución, es aplicar derechamente la regla de
los artículos 2320 o 2322 y, en especial, el 2325 del Código Civil, este último
en cuanto prescribe que las personas obligadas a la reparación de los daños
causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemni-
zadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo
hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito
o cuasidelito, según el artículo 2319 del mismo cuerpo normativo32.
Una tercera propuesta, a la cual adherimos, es entender que la acción
de repetición o reembolso del Estado, contra el funcionario que hubiere
causado el daño incurriendo en falta personal, emana de lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 38 de la Constitución Política de la República
y del artículo 4° de la Ley N° 18.575. La primera de las normas, en la parte
pertinente, reza: “…sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afec-
tar al funcionario que hubiere causado el daño”. La segunda disposición
aludida, en lo que interesa señala: “…sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que
los hubiere ocasionado”. De este modo, consideramos que a partir de
dichas reglas, sin necesidad de recurrir al derecho común, es posible sus-
tentar la existencia de la responsabilidad patrimonial personal del funcio-
31
32
Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 3.844-2010, de 28 de marzo de 2013.
nario frente al Estado, cuando éste ha debido reparar daños causados por
el primero habiendo incurrido en hipótesis de falta personal.
Finalmente, cabe agregar que la falta personal dará lugar a la responsabi-
lidad civil del funcionario frente al Estado, cuando efectivamente el causante
del daño sea, en estricto sentido, un funcionario público, ya sea de planta,
a contrata o bajo otra modalidad permitida por el ordenamiento jurídico,
pero no cuando el daño sea ocasionado por una persona contratada a ho-
norarios por la Administración del Estado, ya que en este caso, no existe la
calidad jurídica de funcionario público. Si bien en este último caso enten-
demos que igualmente el particular afectado puede accionar en contra del
Estado por falta de servicio —en la medida de que sea el régimen aplicable
al respectivo organismo—, dado que la responsabilidad bajo ese sistema es
directa no siendo necesario para el administrado identificar a la persona
causante del perjuicio, consideramos que para efecto de analizar la respon-
sabilidad del contratado a honorarios frente el Estado, se deberán aplicar las
reglas pertinentes previstas en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil
u otras del derecho común —incumplimiento de contrato si procediere—.
Como señala Jorge Bermúdez, no obstante que teóricamente es cues-
tionable que pueda producirse una falta de servicio por la mala actuación
de un servidor contratado a honorarios, toda vez que éstos no podrían ser
contratados para desempeñarse en tareas que impliquen una función pro-
piamente administrativa33, lo cierto, es que dicho postulado teórico con-
trasta severamente con la realidad, en la cual cotidianamente observamos
como personas contratadas a honorarios realizan, ininterrumpidamente,
con infracción de las normas legales pertinentes34, funciones propias e in-
herentes del organismo con el cual han contratado.
IV. CONCLUSIÓN
a) La responsabilidad patrimonial del Estado Administrador en Chile,
sin perjuicio de los divergentes criterios doctrinarios existentes, durante el
33
34
El artículo 11 de la Ley N° 18.834, Sobre Estatuto Administrativo, y el artículo 4°
de la Ley N° 18.883, Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Munici-
pales, prevén la posibilidad de contratar personas a honorarios por la Administra-
ción del Estado, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las
habituales de la Institución, o encontrándonos fuera de esa hipótesis, cuando se
trate de la prestación de servicios para cometidos específicos.
transcurso del presente siglo, se ha intentado abordar y construir mayori-

tariamente desde la teoría de la falta de servicio, noción no definida por el
legislador, que debe ser precisada caso a caso, con un amplísimo margen
de discrecionalidad, por el juez.
b) Así, es nuestra jurisprudencia judicial la que ha adoptado una ten-
dencia expansiva de dicha noción, concluyendo que es la falta de servicio
el título de atribución general de responsabilidad patrimonial aplicable a
toda la Administración del Estado, incluyendo a los organismos que, en
principio, aparecen exceptuados de dicho régimen, en virtud de lo pres-
crito en el inciso segundo del artículo 21, en concordancia con el artículo
42, ambos de la Ley N° 18.575. Esto último, sería procedente, a partir de lo
dispuesto en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.
c) No obstante la loable finalidad perseguida por la jurisprudencia, con-
sistente en uniformar el sistema de responsabilidad aplicable al Estado Ad-
ministrador, importantes cuestionamientos ha sustentado la doctrina na-
cional en cuanto al razonamiento que conduciría a dicha conclusión, en
especial, considerando que la argumentación empleada hace caso omiso
de la exclusión legislativa del régimen de falta de servicio para ciertos or-
ganismos administrativos y que la responsabilidad patrimonial del Estado
puede fundarse en criterios de imputación distintos.
d) Finalmente, en cuanto a la interrogante de si el Estado puede accio-
nar de repetición o reembolso en contra del funcionario que ha causado
el daño mediando falta personal, cuando nos encontramos en presencia
de organismos excluidos del régimen de falta de servicio, nos parece que
la solución adecuada a ello, es entender que dicho derecho para el ente
estatal emana de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 38 de la
Constitución Política de la República y del artículo 4° de la Ley N° 18.575,
sin tener que recurrir para fundamentarlo al derecho común.
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de 28 de marzo de 2013.
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Corte Suprema, Transelec S.A. con Fisco de Chile (2016): Sentencia de la Corte Suprema
(recurso de casación en la forma y en el fondo), Rol N° 11.358-2015, de 16 de junio
de 2016.
Corte Suprema, Corral Santelices, Claudio con Fisco de Chile (2016): Sentencia de la Corte
Suprema (recurso de casación en la forma y en el fondo), Rol N° 3.442-2015, de 26
de enero de 2016.
La responsabilidad del Estado
por falta de servicio
JUAN CARLOS CASSAGNE*
SUMARIO: I. LA FALTA DE SERVICIO COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPON-

SABILIDAD DEL ESTADO. II. EL PRINCIPIO QUE FUNDAMENTA LA RESPONSABILIDAD
ESTATAL Y LA FALTA DE SERVICIO. III. SOBRE EL CONCEPTO DE FALTA DE SERVICIO.
1. La falta de servicio en el derecho francés y el carácter objetivo o subjetivo de la falta. 2.
El anormal o normal funcionamiento de los servicios públicos en el derecho español. IV.
LA FALTA DE SERVICIO EN LOS DERECHOS ARGENTINO Y CHILENO. 1. En el derecho
argentino. 2. La falta de servicio en el derecho chileno.
I. LA FALTA DE SERVICIO COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Para este merecido homenaje al gran jurista chileno el Profesor Domin-
go Hernández Emperanza hemos elegido el tema de la responsabilidad
estatal por falta de servicio, que implica una de las cuestiones más trascen-
dentes del derecho administrativo tanto en el derecho vernáculo como en
el derecho comparado de aquellos países que cuentan con sistemas jurí-
dicos afines. Por de pronto, la falta de servicio no puede confundirse, en
líneas generales, con otros requisitos que se exigen para que se configure
la responsabilidad estatal, como son la imputabilidad, el daño y la relación
de causalidad entre la actuación administrativa y el perjuicio causado.
En la teoría de la responsabilidad civil no siempre se ha distinguido
con suficiente claridad conceptual el denominado “factor objetivo de
atribución”1 de los demás requisitos que deben concurrir para determinar
la responsabilidad de los sujetos que producen daños en el patrimonio de
otros (vgr. la relación de causalidad).
* Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires. Correo electrónico: jcc@cassagne.com.ar.
1
BUSTAMANTE ALSINA (2003), afirma que el factor de responsabilidad es objeti-
vo cuando prescinde de la persona y de la culpa.
44 Juan Carlos Cassagne
En cuanto al ámbito propio del derecho público circunscribiremos

nuestro análisis al campo extracontractual de la responsabilidad, aunque
las semejanzas con la responsabilidad contractual2 resultan significativas.
Los sistemas comparados difieren en punto a la hora de determinar
cuál es el factor atributivo de responsabilidad extracontractual que actúa
como la clave de bóveda del respectivo ordenamiento sin cuya concurren-
cia no se configura la responsabilidad alguna.
La cuestión aparece regulada en forma distinta en los ordenamientos
comparados. El análisis básico muestra que existen tres grupos según qué
adopten un factor subjetivo u objetivo para determinar la responsabilidad
estatal. El primero de esos grupos no se ha desprendido totalmente de los
lazos que ligaban al Estado con el derecho civil y ha mantenido el carácter
subjetivo de la responsabilidad basándolo en la configuración de la culpa o
del dolo, para atribuir al Estado responsabilidad por los daños causados en
el patrimonio de los ciudadanos y empresas, como prescribe, por ejemplo,
el sistema alemán.
En orden cronológico, el segundo grupo ha creado la figura o catego-
ría de la falta de servicio, como factor de atribución, siguiendo las pautas
establecidas por el Consejo de Estado francés. Como se verá más adelante,
se trata de una responsabilidad objetiva, al igual que la que se genera por
aplicación de la teoría del riesgo, con la cual convive. Tal es el sistema
adoptado en Argentina a partir de una decisión jurisprudencial de la Corte
Suprema, con fundamento en la doctrina que expusimos hace varios años3
y que, en forma invariable, el Alto Tribunal mantuvo, a partir del caso “Va-
dell” y recogida por la última legislación dictada en la materia4.
A su vez, dentro de las concepciones de naturaleza objetiva, se ubica el
sistema español que considera el daño anti-jurídico (que el sujeto no está
obligado a soportar) como el factor atributivo de responsabilidad, prescin-
diendo de la técnica de la falta de servicio.
2
Véase: PERRINO (2015).
3
Ver: CASSAGNE, Juan Carlos, La responsabilidad extracontractual del Estado en el cam-
po del Derecho Administrativo, (ED 100-985) y La responsabilidad extracontractual del
Estado en la jurisprudencia de la Corte (ED 114-215), entre otros. En la doctrina
civilista, tanto BUSTAMANTE ALSINA (1996) como TRIGO REPRESAS y LÓPEZ
MESA (2004), p. 12 y ss. han adherido a nuestra interpretación sobre el carácter
objetivo de la falta de servicio con fundamento en el ex art. 1112 del Código Civil.
4
Ley 26.944.
La responsabilidad del Estado por falta de servicio 45
Por esa razón, las posturas que, en la doctrina chilena5 definen a falta de
servicio en función de la antijuricidad del daño no pueden sustentarse en
la teoría objetiva francesa de la falta de servicio6, aunque exhiban ciertas
semejanzas (por ejemplo, en lo que concierne a no exigir la identificación
del funcionario que causó el daño) y al alcance de la indemnización (re-
paración integral).
II. EL PRINCIPIO QUE FUNDAMENTA LA

RESPONSABILIDAD ESTATAL Y LA FALTA DE SERVICIO
Una de las primeras cuestiones que corresponde distinguir y separar del
factor de atribución es el principio que fundamenta la responsabilidad es-
tatal que puede o no hallarse reconociendo positivamente en la Constitu-
ción. Ese principio, es el de igualdad ante las cargas públicas habida cuenta
que sería extremadamente injusto que solo determinados particulares que
resulten perjudicados por la actuación de los poderes públicos sean quie-
nes tengan que asumir el costo de los daños que les causa la actuación
ilegítima o legítima del Estado.
El fundamento jurídico filosófico jurídico de la responsabilidad del Es-
tado se encuentra en la justicia y en los principios que derivan de ella.
Esos principios generales del derecho natural (vgr. “alterum non leadere”)
existen por si mismos7 sin necesidad de reconocimiento positivo. Su vi-
gencia y principalidad se proyecta a todas las ramas del derecho, cobran-
do mayor trascendencia en las disciplinas no codificadas como el derecho
administrativo.
5
SOTO KLOSS (2009) La doctrina de SOTO KLOSS, nada tiene que ver con la
falta de servicio y resulta más afín a la concepción imperante en el sistema español
que pivotea sobre la lesión antijurídica resarcible.
6
Por ejemplo: VERGARA BLANCO (2018), p. 346 y ss., proporciona una noción
de falta de servicio que se asemeja a la existente en la doctrina francesa y habla de
la necesidad de probar la antijuricidad del obrar administrativo pero le atribuye
el carácter propio de la responsabilidad subjetiva, “en la clave usual del derecho
civil” lo que parecería reconocer la necesidad de probar la culpa, lo cual resulta
opuesto a la concepción francesa (op. cit. P. 347) aunque quizá esta interpreta-
ción sea el resultado de una redacción incompleta del párrafo y no del pensa-
miento del autor.
7
MARIENHOFF (1990).
Los principios generales, hállense o no regulados por el derecho po-

sitivo, prevalecen sobre las normas y constituyen mandatos carentes de
supuestos de hecho que el intérprete completa, en su aplicación al caso,
mediante una labor de ponderación, conforme a las reglas de la razonabili-
dad practica (FINNIS). No siempre son mandatos de optimización (según
supone ALEXY) y su operatividad puede ser tanto directa como derivada8.
Todo análisis acerca del fundamento constitucional de la responsabili-
dad del Estado revela grandes coincidencias (no advertibles muchas veces
por la fraseología personal) en punto a que la base del responder estatal se
encuentra relacionada de una manera u otra, con los principios del Estado
de Derecho.
Ha sido nuestro maestro MARIENHOFF, quien mejor desarrolló esta
tesis al decir que el fundamento de la responsabilidad estatal “no es otro que
el “Estado de Derecho” y sus postulados… Es de esos principios o postulados, que
forman un complejo y que tienden, todos, a lograr la seguridad jurídica y el respeto
de los derechos de los administrados, de donde surge el fundamento de la responsabi-
lidad estatal en el campo del derecho público”9. Esta tesis ha sido seguida por la
mayor parte de la doctrina10.
En nuestro país, dentro de la línea garantística formada por los princi-
pios que componen el Estado de Derecho el eje del fundamento constitu-
cional se halla, a nuestro juicio, en el principio de igualdad ante las cargas
pública reconocido en el art. 16 de la CN11. lo que no es óbice para reco-
nocer otros fundamentos concurrentes o complementarios como los que
surgen del artículo 19 de la CN (“alterum non leadere”) o de la inviolabilidad
de la propiedad (art. 17 CP) por causa de utilidad pública12.
La obligación de reparar tiene, un fundamento en la justicia que, en
definitiva, es una relación de igualdad. Cuando se genera un daño por la
actividad estatal se opera un desequilibrio, que no es justo que sea soporta-
do en forma desigual por los habitantes. La retribución o compensación se
rige, en principio, por las reglas de la justicia conmutativa (en proporción
a la cosa) aun cuando puede haber también aplicación de los criterios de
8
Ampliar en nuestro trabajo CASSAGNE (2013).
9
PERRINO (2010); SARMIENTO GARCÍA, Jorge H (2014); HUTCHINSON
(2010) p. 108; COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Héctor J. y COMADIRA,
Julio Pablo (2012).
10
BARRAZA, Javier Indalecio (2010).
11
LUQUI (2011); NALLAR (2001).
12
Ampliar en nuestro CASSAGNE (2013).
justicia legal (que impongan el deber de soportar una carga o daño en

tanto ello sea razonable y no implique un sacrificio especial) o de justicia
distributiva (que retribuyen a las personas los daños según criterios de mé-
rito o de circunstancias especiales).
En el derecho público, los desequilibrios que provoca el accionar le-
gítimo del Estado se compensan o indemnizan cuando no pesa sobre el
particular la obligación de soportar el daño.
La falta de servicio viene a ser como el instrumento técnico jurídico por
el que se concreta la responsabilidad, en concurrencia de otros requisitos.
Juega así, dentro de una relación que conecta un principio general del
derecho con la categoría o figura que permite ponerlo en práctica y hacer
efectiva la responsabilidad estatal en el campo extracontractual.
III. SOBRE EL CONCEPTO DE FALTA DE SERVICIO

1. La falta de servicio en el derecho francés y el carácter objetivo o subjetivo de
la falta
La historia de la configuración y desarrollo de la falta de servicio en el
derecho francés, producto fundamental de la jurisprudencia del Consejo
de Estado13, resulta suficientemente conocida, aunque no siempre captada
en su verdadero sentido y alcance. Por de pronto, no se puede ignorar que
se trata de una concepción propia del derecho público que se apartó de
los criterios de imputación de responsabilidad entonces14 imperantes en el
Código Civil.
El sentido de la falta de servicio entraña tanto la supresión del elemento
culpa como factor de atribución de la responsabilidad como la innecesarie-
dad de individualizar al autor del daño. Apunta al mal funcionamiento del
servicio o al incumplimiento irregular u objetivo (sin atender a la conducta
del agente público) de las obligaciones establecidas en las leyes o regla-
mentos administrativos15.
Tanto en Francia16 como en la Argentina (esto último ocurre pese a
haberse generalizado el concepto objetivo en la doctrina, en la jurispru-
13
Reiteramos que el origen de dicha construcción se encuentra en el “arrêt Blanco”.
14
LAUBADERE (1984).
15
Ampliar en: BARRA, Rodolfo.
16
Vid por todos: PAILLET, Michel (1980).
dencia y en la ley) se ha discutido acerca de la naturaleza objetiva de la falta

de servicio17, sosteniéndose que el término francés “falta” significa culpa
en el idioma galo, o bien (y ésta es una crítica más depurada) que lo que
se juzga irregular o defectuoso18 implica una conducta cuyos criterios de
valoración no dejan de ser subjetivos, entre los cuales, la culpabilidad sigue
siendo esencial.
La primera de las críticas había ya sido advertida por LEGUINA en su
clásica obra, cuando señaló que “es bien sabido que la expresión francesa
faute tiene un significado mucho más amplio y, en cierto modo, más objeti-
vo que el término “culpa”19.
Pero la crítica no ha tenido eco mayormente en el país de origen. Como
se señaló, la idea que sostenía que no podía haber falta sin culpa se basaba
en que “la concepción objetiva de la falta no permite clasificar al sistema de respon-
sabilidad ya que esto lleva finalmente a quitar a la exigencia de una falta, como
condición de la responsabilidad, todo carácter autónomo. La falta se funda entonces
en las condiciones relativas a la causalidad y a la imputabilidad o relativas al daño
en sí mismo”20.
En definitiva, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria fran-
cesa se han inclinado por asignar carácter objetivo a la falta de servicio21,
habiéndose sostenido que “la falta del servicio público es una falta objetiva por-
que la apreciación de esta falta es una apreciación de elementos objetivos”22.
En esa línea cabe ubicar también a BENOIT quien, en una postura afín
a la seguida en nuestro país, ha dicho que la falta de servicio se configura
por el funcionamiento defectuoso del servicio, el cual se aprecia de acuer-
do a las leyes y reglamentos que reglan su funcionamiento23.
17
En Uruguay también se ha sostenido el carácter subjetivo de la falta de servicio,
véase DELPIAZZO, Carlos E. (2013).
18
REIRIZ, María (1996), p. 226 y HUTCHINSON, Tomás (1984); SÁENZ, Juan
(2007).
19
LEGUINA VILLA (1983), p. 155 con cita de un trabajo de ALTIERI (1966).
20
BRARD, Yves (1975), p. 177, cit. por PAILLET, Michel.
21
Entre otros: MOREAU (1996), p. 61; CHAPUIS, René (1996), p. 1178; en la clási-
ca obra de BONNARD se alude al concepto de falta del servicio público para con-
cluir que el funcionamiento defectuoso que origina la responsabilidad, se refiere
al aspecto objetivo de la falta (Cfr. BONNARD, Roger (1935), p. 92).
22
DUPEYROUX (1922), cit. por PAILLET, Michel.
23
BENOIT, Francis Paul (1968).
Ese carácter objetivo que presenta la falta de servicio en Francia, al no

requerir que se individualice al agente causante del daño, constituye —se-
gún LEGUINA— el principal motivo por el cual la doctrina y la jurispru-
dencia no se han ocupado de distinguir entre la responsabilidad directa e
indirecta24.
Sin pretender describir aquí la historia de la concepción española sobre
la responsabilidad, podemos señalar que, tras una lenta evolución, se ha
afirmado una concepción objetiva de la responsabilidad estatal que, en el
caso de la actuación ilegítima o antijurídica, se basa en “el anormal o nor-
mal funcionamiento del servicio”. Esta fórmula, que tiene su fuente en el
art. 106 de la Constitución Española y que reproduce, entre otros ordena-
mientos, el 139 de la LRJPAC, constituye el criterio establecido para que se
configure la antijuridicidad de la lesión que ha sufrido el particular como
consecuencia de la actuación administrativa. La mayoría de la doctrina es-
pañola ha sostenido que se trata de una responsabilidad directa y objeti-
va25, en un sentido más global y amplio que el establecido por la teoría de
la falta de servicio en el derecho francés26.
2. El anormal o normal funcionamiento de los servicios públicos en el derecho

español
En general, se ha considerado que los daños provocados por el normal
funcionamiento del servicio —como lo prescribe la norma— generan tam-
bién la responsabilidad del Estado de un modo amplio, aunque existe en
la actualidad la tendencia a limitar la responsabilidad de la Administración
por criterios objetivos o estándares de responsabilidad27.
Sin embargo, aparte de que un sector doctrinario28, siguiendo la con-
cepción propiciada en Italia por ALESSI29, sostuvo la necesidad de distin-
guir entre responsabilidad e indemnización, lo cierto es que parece bas-
tante discutible que el funcionamiento normal del servicio público o de la
función administrativa pueda ser concebida como una actuación antijurí-
dica. Lo que acontece es una cosa bien diferente y constituye una deriva-
24
Así lo ha destacado LEGUINA VILLA, Jesús.
25
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA (1999).
26
MIR PUIGPELAT, Oriol (2002).
27
MARTÍN REBOLLO, Luis.
28
GARRIDO FALLA (1989).
29
ALESSI, Renato (1958).
ción de dos principios que se articulan para justificar el fundamento de la

obligación de reparar el perjuicio. Mientras, por un lado, se encuentra la
regla del mantenimiento de la intangibilidad de los derechos patrimonia-
les frente a la privación de la propiedad por razones de interés público,
por el otro, aparece el principio vinculado a la necesidad de distribuir —en
determinadas circunstancias fundadas en la especialidad de los perjuicios
sufridos— la carga de los daños, para que ella no sea soportada de un
modo desigual y especial por parte de unos ciudadanos respecto de otros.
Es decir, que cuando sobre una persona pesa algún sacrificio especial im-
puesto por razones de interés público, ese sacrificio debe ser compensado
por el Estado, el cual viene a representar al resto de la comunidad que no
lo soporta. Desde luego que su determinación, además de la configuración
de los elementos objetivos que hacen a la especialidad del daño, es una
cuestión de grado que la ley debería precisar a fin de que el Estado no se
convierta en una suerte de asegurador de todos los daños provenientes de
su actuación legítima.
No se trata, pues, de un supuesto de antijuridicidad sino de un factor
objetivo de atribución. De lo contrario, la propia figura de la expropiación
sería antijurídica, lo cual nadie ha llegado a sostener.
IV. LA FALTA DE SERVICIO EN LOS DERECHOS

ARGENTINO Y CHILENO
1. En el derecho argentino
No vamos a reiterar aquí la crónica acerca de cómo se gestó la institu-
ción que estamos abordando en el derecho argentino, hemos desarrollado
en distintos libros y trabajos30.
Lo que si vamos a resaltar es la circunstancia de que, en el derecho
argentino, se ha impuesto, de un modo que creemos tan arraigado como
definitivo, la concepción objetiva de la falta de servicio proveniente del
derecho francés, adoptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que siguió interpretación doctrinaria que hicimos en
torno al texto del anterior Código Civil (ex art. 1112 C. Civ).
Esa concepción objetiva de la falta de servicio ha culminado consolidán-
dose definitivamente tras la sanción de la ley 26.944, que en su artículo 3°
30
Vid, por ejemplo, CASSAGNE (2018).
inc. d) la incluye entre los requisitos necesarios para fundar la responsabili-

dad extracontractual del Estado por su actividad ilegítima en los siguientes
términos: “Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregu-
lar de parte del Estado…”.
Como bien se ha destacado, el carácter objetivo del factor de atribución
viene definido por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que
supera el antiguo criterio de imputabilidad (que ahora se reserva exclusi-
vamente para atribuir el daño por su imputabilidad material a un órgano,
ya sea una entidad o agente estatal), con un criterio más bien negativo que
indica que el daño no se determina por la demostración de la culpa de un
sujeto sino por el defectuoso funcionamiento del servicio, sin importar la
culpa del agente ni la necesidad de individualizar al autor del perjuicio. En
este sentido, el art. 1722 del CCCN prescribe que “el factor de atribución es
objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la
causa ajena, excepto disposición legal en contrario”31.
Desde luego que aun siendo la falta de servicio el principal factor de
atribución no hay que descartar la configuración de otros factores objetivos
de responsabilidad que, fundados en principios de justicia y en la equidad
se han abierto paso en la doctrina y jurisprudencia, como el riesgo creado
y la garantía32, pero estos factores objetivos de responsabilidad carecen del
nivel de generalización y de la proyección que tienen en la actualidad en
el derecho privado.
Los otros requisitos que exige la ley para que se configure la responsabi-
lidad del Estado por actividad ilegítima se circunscriben a: 1) la ocurrencia
de un daño cierto; 2) la imputabilidad material de la actividad o inactividad
a un órgano del Estado, y 3) la relación de causalidad adecuada entre la
actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue33.
2. La falta de servicio en el derecho chileno

Tampoco habremos de reiterar aquí los antecedentes que culminaron
con la peculiar adopción de la figura de la falta de servicio en el derecho
31
PERRINO, Pablo Esteban (2015), funda en dicho precepto del CCCN el carácter
objetivo del factor de atribución.
32
Ibídem.
33
Art. 3°, incisos a), b) y c), Ley 26.944.
chileno, efectuada en el muy completo estudio hecho por PIERRY34 hace

unos años, así como en trabajos de otros distinguidos autores35.
Y decimos peculiar porque, como se verá seguidamente, la figura de la
falta de servicio que adopta un sector de la doctrina inicialmente liderado
por SOTO KLOSS no guarda semejanza con la construcción jurispruden-
cial y doctrinal del derecho francés habida cuenta por más que se conside-
re que la responsabilidad es objetiva el criterio para su configuración no
estriba en la actividad irregular o defectuosa de la Administración como en
la falta de servicio sino en la ocurrencia de un daño antijurídico36.
Porque es evidente que toda vez que no resulta necesario demostrar
la culpa de agente ni individualizar al autor del daño la falta de servicio
—como lo venimos sosteniendo— constituye un factor objetivo de atribu-
ción37 que juega en forma separada e independiente de los demás requi-
sitos que deben concurrir para determinar la responsabilidad del Estado
en el campo extracontractual que a) son la configuración del daño; b) su
imputación a un órgano estatal y, c) la relación de causalidad adecuada
entre el hecho y el daño.
En definitiva, nos parece que la noción de falta de servicio que es obje-
tiva, precisa y acotada, no debe confundirse con la concepción del daño ni
con la de la lesión antijurídica del derecho español y que no deja de ser de
constituir una curiosidad jurídica el hecho de que, en el fondo, coincidan
sobre la noción de falta de servicio, tanto quienes en forma equivocada a
nuestro juicio, le atribuyen carácter subjetivo con aquellos que consideran
que se trata de una responsabilidad objetiva atenuada, sin dejar de llamar-
nos la atención las posturas intermedias que postulan bien una convergen-
cia de criterios objetivos y subjetivos38, o bien la inutilidad de la distinción39.
En suma, se trata de una categoría que demostrando ser un instrumento
adecuado para la resolución de conflictos y la afirmación de los principios
de la justicia conmutativa a fin de mantener incólume el patrimonio de los
particulares que sufren daños como consecuencia del obrar estatal.
34
PIERRY ARRAU (2000), N° 1, pp. 1-40.
35
Véase: CORDERO VEGA, Luis, La Responsabilidad de la Administración del Estado.
Bases para una sistematización, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2003.
36
SOTO KLOSS (2009).
37
Vid: HERNÁNDEZ EMPERANZA, Domingo (1978).
38
DELPIAZZO, Carlos E (2013).
39
CORDERO VEGA, Luis (2003).
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Reflexiones acerca de la nulidad
de Derecho Público
LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ¿LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ES CONTRA-

RIA O CONTRADICTORIA CON LA NULIDAD DE DERECHO PRIVADO O NULIDAD
ABSOLUTA CIVIL? III. ¿PUEDE INTERPONERSE, EN UNA MISMA DEMANDA, LA NU-
LIDAD DE DERECHO PÚBLICO Y LA NULIDAD ABSOLUTA CIVIL? IV. VICIOS QUE LA
JUSTIFICAN. 1. La falta de investidura regular. 2. La falta de competencia del órgano emi-
sor del acto. 3. El vicio de forma con infracción de la ley. 4. Nulidad de los actos contrarios
a la ley. 5. Extralimitaciones de la competencia. V. ¿PUEDE LA NULIDAD DE DERECHO
PÚBLICO SER DECLARADA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL QUE CONOCE DEL ACTO
VICIADO POR LA INFRACCIÓN DE ALGUNA DE SUS CAUSALES? VI. ¿EL ACTO VICIA-
DO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO DEBE ESTIMARSE INEXISTENTE DESDE SU
NACIMIENTO O SU NULIDAD DEBE SER DECLARADA Y —EN ESTA ALTERNATIVA— A
QUÉ ÓRGANO CORRESPONDE SU DECLARACIÓN? VII. ¿PRESCRIBE EXTINTIVAMEN-
TE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO?
I. INTRODUCCIÓN
El que sigue no será un estudio orgánico ni sistemático en torno al tema
de la nulidad de derecho público sino —como su título indica— una po-
sible respuesta a otras tantas interrogantes que surgen al solicitar o al de-
clarar este tipo de nulidad que adolece de un vacío elemental: la falta de
una teoría general del acto jurídico de derecho público que equilibre la
abundante bibliografía disponible acerca del acto jurídico de derecho pri-
*
El autor fue Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valpa-
raíso - CHILE y es Profesor Emérito de la misma. Es Magíster en Derecho Público
por la Universidad de Chile; Doctor en Derecho por la Universidad Complutense
de Madrid; Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Santo Tomás de
Aquino de Tucumán; Miembro Correspondiente de las Asociaciones Argentina
y Peruana de Derecho Constitucional; Miembro del Consejo Asesor del “Anua-
rio Iberoamericano de Justicia Constitucional” del Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales de Madrid; Miembro del Consejo Editorial Revista “Estudios
Constitucionales” Universidad de Talca y Colaborador Permanente de “Gaceta
Jurídica”. Correo electrónico: lautarorios@estudiorios.cl.
56 Lautaro Ríos Álvarez
vado, la naturaleza de aquél, sus elementos, su jerarquía, su clasificación,

sus efectos y su extinción.
Partamos pues con la primera incógnita.
II. ¿LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ES CONTRARIA

O CONTRADICTORIA CON LA NULIDAD DE DERECHO
PRIVADO O NULIDAD ABSOLUTA CIVIL?
Cuando dos instituciones jurídicas tienen un sentido o efectos contra-
dictorios, nunca el legislador —ni menos, el constituyente— los regula ni
establece sus efectos en una misma disposición.
Sin embargo, cuando en una sentencia judicial se declara: “Que en lo
que toca a la nulidad absoluta civil, pedida en el primer otrosí del mismo escrito
de demanda, sin perjuicio de que se tropieza… con la insalvable dificultad de estar
reclamada en forma conjunta con la nulidad de derecho público (pedida en lo
principal de la demanda); y a que no puede pretenderse tal respecto de vías de
invalidación diseñadas para situaciones distintas y entre sí incompatibles, etc.”1,
se está olvidando la realidad evidente de que ambos tipos de nulidad na-
cieron juntos tanto en el seno de las Constituciones Políticas chilenas de
largo aliento así como en el Título Preliminar de nuestro Código Civil;
siendo —las primeras— arquetipos del derecho público y —el segundo—
el compendio matriz del derecho privado.
En efecto, el Art. 160 original de la Constitución de 1833 decía textual-
mente: “Ninguna majistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretesto de circunstancias estraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que espresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en
contravención a este artículo es nulo”.
No cabe duda de que cuando esta disposición alude a “ninguna magistra-
tura” se está refiriendo a “ningún órgano del Estado”; y cuando alude a “otra
autoridad” se está refiriendo a “otra competencia”, siendo ambos elementos
concurrentes en la nulidad del derecho público. Y, en cambio, cuando alu-
de a “ninguna persona ni reunión de personas” como a “otros derechos que los ex-
presamente conferidos por las leyes”, se está refiriendo a la nulidad del derecho
privado.
1
Considerando 7 de la sentencia ICA de Valparaíso, Rol Civil N° 998-2016.
Reflexiones acerca de la nulidad de Derecho Público 57
La Constitución de 1925 recogió, en su Art. 4°, el mismo texto transcrito

de la Carta de 1833. Y la Carta Fundamental de 1980, actualmente vigente,
perfeccionó el sistema anteponiendo, en el primer párrafo de su Art. 7°,
los requisitos de validez de la actuación de los mismos “órganos del Estado”
a los que se refiere el Art. 6°. De modo que hay congruencia entre estas dos
disposiciones; pero no la hay entre el Art. 7° y el Art. 38 de la Constitución
por no comprender a los mismos órganos, por sus diferentes historias y por
sus distintos objetivos, como veremos más adelante.
También se olvida que el Código Civil sanciona con la nulidad, en una
misma disposición del Título Preliminar, su artículo 10, tanto los actos pro-
hibidos por el derecho público como los vedados por el derecho privado.
En su parte pertinente dicha disposición prescribe que “Los actos que prohíbe
la ley son nulos y de ningún valor;” sin distinguir la naturaleza pública o pri-
vada de los actos a los que se refiere; debiendo recordarse que donde la ley
no distingue, no es lícito al ser humano distinguir.
Y se olvida que el Art. 1462 del Código Civil declara que “Hay un objeto
ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno”. Que, a su vez, el
Art. 1467 previene que “No puede haber obligación sin una causa real y lícita”;
agregando que es causa ilícita la prohibida por ley o contraria a las buenas
costumbres o al orden público. Y que el Art. 1682 del C. Civil —reunien-
do vicios que pueden afectar tanto a actos de derecho privado como de
derecho público— prescribe que “La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la na-
turaleza de ellos… son nulidades absolutas”. Es decir, un conjunto de normas
de derecho privado puede conducir a la nulidad de un acto de derecho
público como nulidad absoluta civil.
Por lo que se puede concluir que si las mismas disposiciones pueden
conducir tanto a una declaración de nulidad de derecho público como a
la de una de derecho privado, dependiendo ello sólo de la naturaleza del
acto írrito, no puede predicarse la contrariedad ni la contradictoriedad de
ambas nulidades toda vez que ambas persiguen el mismo objetivo: la priva-
ción de los efectos jurídicos del acto anulado.
Ninguna ley, ni menos aún la Constitución, establecería una misma san-
ción para dos actuaciones que fuesen contrarias o contradictorias.
III. ¿PUEDE INTERPONERSE, EN UNA MISMA

DEMANDA, LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO
Y LA NULIDAD ABSOLUTA CIVIL?
La respuesta negativa a esta pregunta es sólo la consecuencia lógica del
prejuicio afirmativo de la pregunta anterior. La sentencia indicada en la
nota 1 también estableció que:
“4.– Que, de este modo no puede decirse que exista legitimación activa para
demandar (la nulidad de derecho público, en lo principal, y la nulidad ab-
soluta civil en un otrosí), porque los intereses que se comunican al efecto son con-
tradictorios entre sí y por ende las alegaciones se anulan”. Y más adelante añade
en el citado Considerando 7, que la nulidad absoluta civil fue pedida en el
primer otrosí del mismo escrito de demanda en que la nulidad de derecho
público fue solicitada en lo principal, por lo que se tropieza con la insana-
ble dificultad que no puede pretenderse tal respecto de vías de invalida-
ción diseñadas para situaciones incompatibles entre sí2.
La respuesta a la pregunta formulada en el epígrafe de este capítulo
es, por lo tanto, afirmativa; siempre que —obviamente— ambas nulidades
estén ligadas por una relación de causalidad o secuencialidad que aconseje
su interposición en una misma demanda pero, por cierto, separadamente.
Pero sostener a priori que ambas nulidades —por estar diseñadas para
situaciones distintas— son contradictorias e incompatibles entre sí y que,
por ello, no pueden interponerse en una misma demanda, constituye —a
nuestro juicio— una afirmación arbitraria e improcedente.
3. ¿Es indispensable, para ejercitar la Nulidad de Derecho Público, que
el actor demuestre Ser Titular De Un Derecho Patrimonial que resulte
perjudicado por el acto que se pretende anular?
Desde luego, este requisito no está contenido en el Art. 7° CPR que, en
la Carta de 1980, establece —por primera vez y con toda precisión— los re-
quisitos de validez de la actuación de los órganos del Estado y —a contrario
sensu— las condiciones para reclamar su invalidación.
Esta exigencia, que ha venido ganando terreno equivocado en la doc-
trina y en la jurisprudencia de derecho público, se hace derivar del Art.
38-CPR, que es una disposición totalmente ajena a las “Bases de la Institu-
2
La misma sentencia de la nota precedente, Considerandos 4 y 7. El fallo rechazó
ambas acciones de nulidad.
cionalidad” ya que expresamente regula las “Bases Generales de la Admi-

nistración del Estado”, lo que indudablemente es una materia específica-
mente diversa.
En efecto, su inciso primero se refiere a la “Administración Pública”
que comprende sólo a una rama de los “Órganos del Estado” del Art. 7°. Y
su inciso 2°, de donde se escoge la expresión “lesionada en sus derechos” sólo
se refiere a los que sean afectados “por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades”, los que obviamente no pueden identifi-
carse con los “órganos del Estado” a los que se refieren los Arts. 6° y 7° de
la Carta Fundamental.
Siendo así, la exigencia del requisito adicional del perjuicio a un dere-
cho subjetivo, no está contemplada entre los requisitos de admisibilidad
de la nulidad de derecho público cuya sanción se aplica, en estricto rigor,
solamente a “Todo acto en contravención a este artículo…” que es el Art. 7° y
no el Art. 38 CPR.
Por otra parte “nulo” proviene de la voz latina “nullus” que significa
“nada”. El Diccionario de la RAE define la expresión “nulo” como “Falto de
valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes, o por carecer de
las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo”.
Lo que es nulo es aquello carente per se de valor o fuerza para tener
ningún efecto, lo que no requiere —además— producir daño a derechos
subjetivos, porque lo que carece de efectos no supone ni exige condiciones
ni consecuencias adicionales para declararlo.
La incongruencia que estamos denunciando, consistente en querer
añadir a la acción de nulidad de derecho público un requisito adicional no
exigido por el constituyente, es la consecuencia de desconocer el verdade-
ro motivo de la inclusión del segundo inciso del Art. 38 en la Constitución
de 1980 (3).
Esta inclusión nada tuvo que ver con la nulidad de derecho público sino
que su objeto fue subsanar el vacío existente, desde la entrada en vigencia
de la Carta de 1925, de la creación de los Tribunales Administrativos, im-
perativamente ordenada por el Art. 87 de dicha Constitución y cuya orga-
nización y atribuciones eran materia de ley.
3
Ver, de nuestra autoría, “Los Tribunales de lo Contencioso Administrativo y el
Art. 38 de la Nueva Constitución”, que contiene las Ponencias de las Undécimas
Jornadas de Derecho Público dedicadas a “La Constitución de 1980”.
Como este vacío era incompatible con la vigencia de un Estado de Dere-

cho y como las escasas iniciativas para establecer estos tribunales especiales
naufragaban siempre en interminables discusiones acerca de su compo-
sición y de sus atribuciones, la Constitución de 1980 llenó este oprobioso
vacío, que dejaba inermes a las víctimas de los abusos de la Administración,
agregando al Art. 38 el inciso que actualmente prescribe: “Cualquier persona
que sea lesionada es sus derechos por la Administración del Estado, de sus organis-
mos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño”4.
Y advirtiendo que el Art. 5° del COT establece que “A los tribunales men-
cionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judi-
ciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su
naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan…”; quedaron,
de esta manera, entregados estos asuntos a los tribunales ordinarios de
justicia.
Y así, la historia, el sentido, la ubicación y el texto de esta disposición
no permiten entender que ella agregue un requisito adicional a la inter-
posición de la acción de nulidad de derecho público, regulada en otro
Capítulo de la Constitución.
Tampoco puede hacerse extensiva a la nulidad de derecho público, el
perjuicio al que alude la nulidad procesal en materia civil que regula el Art.
83 del C. de PC en su primer inciso, por tratarse de una nulidad especial
que abarca dos hipótesis alternativas y que posee una naturaleza, un objeti-
vo y una procedencia diferentes a la nulidad que estamos analizando.
Finalmente, no debemos contaminar la nulidad de derecho público
con la tendencia de algunos estudiosos y de una variada jurisprudencia de
introducir siempre, como requisito de las acciones anulatorias, que el acto
impugnado ocasione un perjuicio patrimonial al actor. El objetivo de la
nulidad de derecho público no es evitar los efectos patrimoniales del acto
anulado; su principal finalidad consiste en eliminar del nutrido mosaico
de actos de derecho público a aquéllos que por sus graves vicios de origen
no merecen continuar vigentes en razón de su defectuoso nacimiento y no
4
El Texto original del Art. 38 de la Constitución de 1980 volvía a referirse a los “Tri-
bunales contencioso administrativos que determine la ley”. Fue la ley de Reforma Consti-
tucional N° 18.825, de 17-VIII-1989, la que resolvió un problema que amenazaba
eternizarse.
por consideraciones ajenas a sus requisitos de validez, que tienen —¡no

olvidarlo!— rango constitucional.
En resumen, resulta inapropiado y erróneo introducir como una nueva
condición de procedencia de la nulidad de derecho público un requisito
que se regula y se justifica en otras materias y en una alternativa de la nuli-
dad procesal; pero que no se regula ni se justifica en la nulidad de derecho
público cuyas causales propias están contenidas en el Artículo 7° de la Car-
ta Fundamental que nadie tiene derecho a adicionar ni por analogía ni por
conveniencia ni —mucho menos— para restringir su aplicación.
IV. VICIOS QUE LA JUSTIFICAN

La Excma. Corte Suprema, en la sentencia dictada con fecha 24 de mar-
zo de 1998 en el caso “Bellolio con Distribuidora Chilectra Metropolitana”, en su
Considerando QUINTO, señaló que “5° …la doctrina nacional ha elaborado
la teoría de la nulidad de derecho público, que se puede producir por desviación de
poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, violación de la ley
y vicios de forma del acto administrativo impugnado. Esta nulidad presenta las si-
guientes características básicas: es retroactiva, insanable o imprescriptible, no puede
convalidarse y produce consecuencias erga omnes, con efectos reflejos, porque acarrea
la ineficacia de todos los actos posteriores y consecuenciales del que se estima nulo y,
por último, debe declararse de oficio por los tribunales, para mantener la vigencia del
orden jurídico establecido”5.
La descripción de la nulidad de derecho público y de sus características
y efectos que formula este Considerando, se ciñe a dos fuentes normativas,
a saber: el Art. 7° de la Constitución Política y el Art. 10° del Código Civil,
en cuanto se refiere a las siguientes causales: la ausencia de investidura
regular del órgano del Estado emisor del acto; su incompetencia para dic-
tarlo; y las faltas en la forma prescrita por la ley para su generación (Art. 7°,
inc. 1°-CPR); y la violación de la ley (Art. 10-C. Civil). La “desviación de po-
der” puede reconducirse a la falta de competencia, por su extralimitación.
Es de advertir, sin embargo, que desde esa fecha, las características y
efectos de la nulidad de derecho público han evolucionado notoriamente
en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
5
Ver RDJ t. XCV (1998), pp. 23 y ss.
1. La falta de investidura regular

La investidura regular se compone de dos elementos y ambos deben
guardar conformidad con la ley: ellos son el nombramiento del titular del
cargo y la asunción o toma de posesión del mismo, la que debe suceder al
cumplimiento del requisito anterior y ocurrir en su virtud.
Cualquiera anomalía en el cumplimiento de este requisito que, por su
naturaleza debe acaecer previamente a la emisión del acto, puede dar lu-
gar a lo que en la doctrina comparada se denomina “titular de facto”, es
decir, un titular aparente que o no ha sido designado regularmente o no
ha asumido el cargo de manera oportuna y regular.
Aunque, en estricto rigor, los actos de un titular de facto adolecen clara-
mente de nulidad, por motivos superiores de seguridad jurídica y para no
dañar a las víctimas que, de buena fe, fueron destinatarios de tales actos,
se ha optado por convalidarlos, como ha ocurrido con algún ministro de
un tribunal colegiado que concurre a un fallo sin conocer su cambio de
destinación o un oficial civil que celebra varios matrimonios sin conocer el
error o el cambio de lugar de su nombramiento.
En cualquiera otra situación, la falta de investidura regular invalida el
acto emitido por el órgano que incumple este requisito esencial para su
validez, en virtud del inciso final del Art. 7°-CPR.
2. La falta de competencia del órgano emisor del acto

Se entiende por competencia el conjunto de facultades o atribuciones
de las que está dotado por la Constitución y las leyes cada uno de los órga-
nos del Estado para cumplir adecuadamente sus fines propios.
La falta de competencia es la causa más frecuente e importante de este
tipo de nulidad y abarca un extenso abanico de situaciones que recorren
desde la ausencia de la atribución que motivó el acto hasta el desborda-
miento de los límites de la competencia atribuida, la que puede desembo-
car en la desviación de fin, el exceso de poder o el abuso de poder.
Cualquiera de estas formas de falta de competencia invalida el acto afec-
tado de manera insanable.
3. El vicio de forma con infracción de la ley

Este vicio puede producirse en el procedimiento de generación del
acto, por ejemplo, omitiendo un trámite necesario para su validez o elu-
diendo otro que forma parte de su elaboración regular; y también puede
ser ocasionado en la publicidad del acto, sea faltando a ella o bien infrin-
giendo alguna de las formalidades exigidas por la ley.
Nos llama la atención que en su documentada obra sobre “La Nulidad
de Derecho Público ante la Doctrina y la Jurisprudencia”, el Profesor Jaime
Jara Schnettler, en el capítulo 3, dedicado a “La nulidad de derecho público y
las condiciones procesales para su ejercicio”, restrinja su análisis a la actuación
de los órganos administrativos, teniendo en cuenta que el Art. 7°-CPR que
sirve de base para este análisis se refiere a la validez de la actuación de los
órganos del Estado, lo que no es lo mismo.
Sin perjuicio de esta observación, y en lo relativo al “Vicio de forma o
procedimiento” que aborda en el apartado 3.2.1.4. de su valiosa obra, dis-
crepamos de su afirmación, contenida en el párrafo final donde sostiene:
“En todo caso el vicio de procedimiento o de forma sólo tiene una virtud invalidante
limitada según el nuevo inciso 2° del artículo 13 de la Ley N° 19.880, que desarro-
llando el artículo 7° inciso 1° de la Carta Fundamental precisa que dicho vicio sólo
tiene incidencia nulificatoria si: i) recae en un requisito esencial del acto; y ii) genera
perjuicio al interesado”6.
Y discrepamos substancialmente de ella por estar convencidos de que
ninguna ley, por importante que sea, puede limitar válidamente la exten-
sión ni la aplicación de una norma constitucional como es el Art. 7°-CPR,
ubicado además, entre las Bases de la Institucionalidad chilena.
Por otra parte, la disposición citada afecta sólo a la validez del “acto ad-
ministrativo” y no a las actuaciones de “los órganos del Estado” a los que se
refiere el inciso 1° del Art. 7°-CPR.
4. Nulidad de los actos contrarios a la ley

Señalamos ya, en el punto 1 de este estudio, que también nuestro Códi-
go Civil se adelantó —después de la Constitución de 1833— a considerar
conjuntamente, en el Art. 10 de su Título Preliminar, tanto la nulidad de
derecho público como la de derecho privado.
6
Ver JARA SCHNETTLER (2004), pp. 233.
La disposición aludida prescribe que “Los actos que prohíbe la ley son nulos
y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nuli-
dad para el caso de contravención”.
De tal manera, como donde la ley no distingue, no es lícito al ser huma-
no distinguir, creemos que es perfectamente procedente ejercer la acción
que estamos analizando en contra de cualquier acto perteneciente al ám-
bito del derecho público, que se encuentre prohibido por la ley. Así, por lo
demás, lo señala la sentencia de la Excma. Corte Suprema citada al inicio
de este capítulo la que, entre las causales de la nulidad de derecho público,
incluye “la violación de la ley”.
5. Extralimitaciones de la competencia
Creemos que toda clase de actos que excedan los límites de la com-
petencia del órgano emisor, sean ellos constitutivos de exceso de poder,
desviación de poder, desviación de fin o, simplemente, ausencia de poder,
caen dentro de la causal de falta de competencia que se desprende —a
contrario sensu— del inciso 1° del Art. 7°-CPR y que sanciona su inciso 3°
con la nulidad.
V. ¿PUEDE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO SER DECLARADA

DE OFICIO POR EL TRIBUNAL QUE CONOCE DEL ACTO
VICIADO POR LA INFRACCIÓN DE ALGUNA DE SUS CAUSALES?
Esta situación no se produciría cuando el objeto preciso de la acción
entablada es dicha nulidad.
La cuestión se plantea cuando tal acción persigue un objetivo distinto,
como podría ser el efecto abusivo o antijurídico de la aplicación del acto
írrito.
La primera reacción aparente ante la hipótesis planteada es que una
declaración de nulidad de oficio adolecería de ultra petita por no haber
sido materia de la demanda entablada.
Sin embargo, en idéntica situación y tratándose de la nulidad absoluta
civil, el artículo 1683 del Código Civil no faculta sino que obliga al juez a
declararla de oficio —“aun sin petición de parte”— cuando aparece de mani-
fiesto en el acto o contrato.
¿A qué se debe esta obligación que se impone al juez aun cuando tal de-
claración no ha sido solicitada por la parte interesada y —por lo mismo—
cuando ella excede lo pedido por las partes?
Creemos que este deber, aparentemente insólito, que obliga al juez, se
funda en la extrema gravedad de la causa que origina el vicio: se trata de
“la nulidad producida por un objeto o causa ilícita” (7); de la “nulidad producida
por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos” y de la que se
produce “en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”.
Pues bien, mayor gravedad aun revisten los actos de los órganos del
Estado que carecen o infringen alguno o varios requisitos esenciales de los
enunciados en el Art. 7° de la Carta Fundamental, por estar éstos dotados
de rango constitucional.
Y si el Art. 1683 del Código Civil impone al juez el deber de declarar la
nulidad absoluta, aun sin petición de parte, “cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato”, no vemos la razón de excluir al juez de este deber cuando
—en las mismas circunstancias— advierte que el acto ha sido emitido por
un órgano del Estado con la omisión de cualquiera de los requisitos que
la Constitución prescribe para la validez del acto viciado de nulidad, con-
forme a los incisos 1° y 3° de su artículo 7°. Tiene razón la Excma. Corte
Suprema cuando declara, en su sentencia citada al inicio del punto 4, que
la nulidad de derecho público “…debe declararse de oficio por los tribunales,
para mantener la vigencia del orden jurídico establecido”.
VI. ¿EL ACTO VICIADO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

DEBE ESTIMARSE INEXISTENTE DESDE SU NACIMIENTO O SU
NULIDAD DEBE SER DECLARADA Y —EN ESTA ALTERNATIVA—
A QUÉ ÓRGANO CORRESPONDE SU DECLARACIÓN?
Después de leer el categórico artículo del Profesor Eduardo Soto Kloss
titulado “La Nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”8, el lector se
sentía movido a suscribir, sin reparos, las características esenciales de esta
nulidad, resumidas por su autor así: “1.– Se trata de una nulidad ipso jure. 2.–
insanable, por tanto; y, además, 3.– imprescriptible”.
7
Ver los Arts. 1.464 al 1.467 del Código Civil.
8
SOTO KLOSS (1996), pp. 163-179.
Ipso jure significa “de pleno derecho”; “ab initio”: desde el comienzo. Insana-
ble quiere decir que el acto nulo es imposible de ratificar ni de convalidar.
E imprescriptible debe entenderse como insusceptible de ser saneada por el
transcurso del tiempo.
Es posible que la sentencia de la Excma. Corte Suprema, que describe
los caracteres de esta clase de nulidad y se cita en el punto 4, haya conside-
rado el referido artículo.
Sin embargo, me provocaba fuertes dudas la afirmación de que el acto
nacido con el vicio de nulidad de derecho público, no existe; y que, por lo
mismo, su inexistencia no necesita ser declarada.
El acto —no obstante su vicio original— estaba allí presente; estaba
dotado de ejecutoriedad; si era un acto administrativo, la Administración
tenía la obligación de cumplirlo. No podía, el afectado, por sí y ante sí,
declararlo o asumirlo como inexistente y evitar así sus efectos.
Por esa época, también el Prof. Gustavo Fiamma Olivares incursionó
en el tema desde el ángulo del Derecho Administrativo. Demostró que el
vacío existente durante toda la vigencia de la Carta de 1925, consistente en
la ausencia de una jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de una
acción destinada a hacer efectiva la responsabilidad de la Administración,
habían quedado subsanadas por la Constitución de 1980 al establecer las
acciones de nulidad de derecho público y la de responsabilidad patrimo-
nial de la Administración.
Enlazó así el Art. 19 N° 3-CPR que asegura a toda persona “la igual pro-
tección de la ley en el ejercicio de sus derechos” —es decir, el derecho a la ac-
ción— con el Art. 38 inc. 2°-CPR que en ese entonces volvía a referirse a
“los tribunales contencioso administrativos”, mención que fue sustituida por la
Ley de Reforma Constitucional N° 18.825 por “los tribunales que determine la
ley”, que no son otros que los tribunales ordinarios de justicia, conforme al
Art. 79-CPR y al Art. 5°-COT, el primero de los cuales consagra —con rango
constitucional— el deber de inexcusabilidad de dichos tribunales.
Estos dos elementos los relacionó el Prof. Fiamma con la acción consti-
tucional de nulidad, establecida con todo su vigor en el Art. 7°-CPR, seña-
lando que “esta nulidad solamente puede ser declarada por el juez”9.
Y agregó dos razonamientos que refuerzan esta convicción:
9
FIAMMA OLIVARES (1986), pp. 123-156.
“Pues bien, si la acción procesal es un derecho constitucional general de todas

las personas, la acción constitucional de nulidad, que se construye sobre la base del
derecho a la acción, también lo sería. Y, por lo mismo, recogería todos los alcances y
virtualidades del derecho a la acción, es decir, que por un lado, la acción constitu-
cional de nulidad es un poder o una facultad de accionar ante los tribunales que
tiene toda persona pretendiendo la nulidad de un acto administrativo (o el acto
írrito de un órgano del Estado); y por otro representa la obligación del tribunal
de proveer y fallar sobre el fondo inexcusablemente, otorgando protección al derecho
si es del caso mediante la declaración formal y expresa de nulidad del acto en contra
del cual se recurre”.
“En consecuencia, el derecho a la acción es el vehículo lógico que requería el artí-
culo 7 inciso 3°. En efecto, si la nulidad para que se produzca requiere ser declarada,
declaración que corresponde precisamente al juez, la vía lógica para transportar a
los tribunales la nulidad a que se refiere el precepto citado es el derecho a la acción”.
Pretender, en sentido contrario, que el acto nulo es un acto inexistente
que debe ser ignorado, significaría introducir la más completa anarquía
en el régimen jurídico de esta delicada especie de nulidad; toda vez que
nadie —si le afecta un acto viciado— puede hacerse justicia por si mismo;
y quienes tienen la obligación de ejecutar el acto anulable, pues se encuen-
tra vigente mientras su nulidad no se declare por el juez, se vería atrapado
entre el carácter de ejecutividad del acto que está obligado a obedecer y
la conciencia subjetiva de su nulidad. Además, por la necesidad imperiosa
de certeza jurídica, alguien —que no puede ser otro que el juez competen-
te— debe pronunciarse acerca de su nulidad.
VII. ¿PRESCRIBE EXTINTIVAMENTE LA ACCIÓN

DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO?
Antes de entrar al examen de este asunto de indudable trascendencia,
cabe precisar que la prescripción extintiva es la más grave sanción que
puede aplicarse a un derecho de cualquiera especie; y, por lo mismo, dicha
sanción debe fundarse en un texto expreso y no puede deducirse de pre-
ceptos análogos.
Creemos que, en general, no puede aplicarse las normas de los Arts.
2492, 2493 y 2497 del Código Civil por cuanto, si bien es cierto que dichas
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, no es menos cierto que son parte de un cuerpo normativo que
rige relaciones jurídicas de derecho privado y sólo excepcionalmente con-
tiene normas de derecho público entre las cuales no existe ningún precep-
to que regule la prescripción de las acciones de derecho público.
Tampoco es aplicable el Art. 2521 por la doble razón de que se refiere
a la prescripción de las acciones a favor o en contra del Fisco —que sólo
representa la cara patrimonial del Estado— y se reduce sólo a las acciones
provenientes de toda clase de impuestos.
Menos aún, creo yo, son aplicables los Art. 2514 y 2515, con respecto a
las eventuales consecuencias patrimoniales de una acción de nulidad de
derecho público por cuanto dichas acciones tienen una naturaleza esen-
cial de carácter público y ella no puede desdoblarse en dos clases de efec-
tos: los de carácter público y los de naturaleza patrimonial —a la cual se
aplicaría la prescripción extintiva— por ser éstos una mera consecuencia o
resultado de la nulidad de derecho público que es una sanción indivisible.
Además, el Art. 2515 regula la prescripción de las acciones ejecutivas y
de las acciones ordinarias; y la acción de nulidad de derecho público no
pertenece ni encuadra en ninguna de estas categorías.
Por lo dicho hasta aquí, tiene razón —en el hecho— el Prof. Soto Kloss
y el fallo de la Excma. Corte citado al inicio del punto 4. Al carecer de
norma expresa que la regule, esta drástica sanción no existe ni puede apli-
carse, por extensión ni por el afán de llenar un vacío de la legislación;
la acción de nulidad de derecho público es —hasta ahora— legalmente
imprescriptible.
Ahora bien, esta constatación fáctica no significa que este vacío sea jurí-
dicamente tolerable.
Ningún acto anómalo que contenga un vicio de nulidad de derecho
público puede ser eterno. Aún el derecho más legítimo es susceptible de
extinguirse por prescripción. Con tanta mayor razón, un acto anómalo.
No puede un acto nulo quedar protegido por el beneficio extraordina-
rio de la imprescriptibilidad.
Todo acto de derecho público, para merecer efectos jurídicos, debe es-
tar revestido de legitimidad, lo que no ocurre con el acto herido por un
vicio de nulidad.
Finalmente —pero en primer lugar de importancia— la certeza jurídica
y la confianza pública, elementos fundamentales de la vida en sociedad,
exigen que, transcurrido un término definido por la ley, el acto viciado de
nulidad pierda toda eficacia, es decir, prescriba extintivamente.
Así ocurre, por lo demás, en el derecho público comparado; si bien es

cierto que tanto la doctrina como la legislación se refieran principalmente
al acto administrativo y que, a veces, la legislación extranjera contemple la
imprescriptibilidad de la acción anulatoria de cierta especie de actos.
En España, la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, que regula el “Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administra-
tivo Común”, en su Art. 62, señala seis casos específicos y dos situaciones
genéricas de actos “nulos de pleno derecho”; y en su Art. 63 se refiere a los
“actos anulables”.
El Art. 102 faculta a las Administraciones Públicas para declarar de ofi-
cio la nulidad de pleno derecho de las siete clases de actos descritos en el
Art. 62.1.
Y el Art. 103 se refiere a la revisión de los “actos anulables” o anulabilidad.
El Prof. Ramón Parada comenta que “…hay que contemplar la diferencia del
régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo
y confiar que, al menos, la diferencia se respete en lo que toca al reconocimiento del
carácter imprescriptible de la acción de nulidad (de pleno derecho), que es lo que
se desprende del artículo 102 frente al 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Ad-
ministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, al regular
la revisión de los actos inválidos (anulabilidad), permite que la acción de nulidad
se actúe, de oficio o a instancia de parte, en cualquier tiempo, mientras el plazo para
la revisión de oficio de los actos anulables se fija en cuatro años”10.
En Brasil, según el Prof. Bandeira de Mello, conforme a diversas dis-
posiciones legales que cita, todas las cuales concuerdan en la extensión
del plazo de prescripción extintiva, éste sería de cinco años, incluyendo la
acción popular para alegarla11.
En la República Argentina, conforme al exhaustivo Tratado del Prof.
Miguel Marienhoff, se aplican al Derecho Administrativo las mismas ca-
tegorías del Derecho Civil; es decir, se distingue entre la nulidad absolu-
ta y la relativa pero por causales y consecuencias distintas en el derecho
administrativo.
El Prof. Marienhoff precisa que “las nulidades absolutas, las absolutas y
manifiestas son imprescriptibles (sólo proceden por razones de ilegitimidad o
10
PARADA, Ramón (1997), pp. 206.
11
BANDEIRA DE MELLO (2006), pp. 892.
ilegalidad manifiesta). En cambio, las nulidades relativas (anulabilidad) son

prescriptibles”.
“En este último supuesto, el lapso de la prescripción es el de dos años fijado por el
Art. 4030 del Código Civil”12.
En Venezuela, el Profesor Allan Brewer-Carias señala que “…el acto admi-
nistrativo inconstitucional es inexistente: no produce ninguna de los efectos jurídicos
perseguidos ni puede jamás ser convalidado; y, cuando se trata de actos adminis-
trativos reglamentarios, el recurso para constatar su inexistencia, sea el Recurso de
Inconstitucionalidad, como el Recurso Contencioso-Administrativo de Anulación, es
imprescriptible, como hemos visto. La categoría de los vicios de inconstitucionalidad,
y entre ellos la usurpación de autoridad y la usurpación de funciones, justifican una
sanción jurídica tan rigurosa”13.
El mismo autor agrega más adelante que la Ley Orgánica de Procedi-
mientos Administrativos de Venezuela “…permite expresamente iniciar a ins-
tancia de parte este procedimiento de revisión de los actos administrativos en los casos
de vicios de nulidad absoluta, [lo que] pone de manifiesto la existencia efectiva de
un «recurso administrativo» específico, cuyo objetivo es el pedir la declaración de
nulidad absoluta de un acto administrativo … con la especialísima característica
de que la petición puede formularse en cualquier momento, sin que exista lapso de
caducidad o prescripción alguno”14.
En resumen y conclusión de esta interrogante, en la situación omisiva
de Chile, se trata de un caso de lege ferenda que podría ser subsanado con
una disposición legal como la siguiente:
“La nulidad de los actos jurídicos de derecho público a la que se refiere el inciso
final del artículo séptimo de la Constitución Política de la República prescribe extin-
tivamente en el término de … años a contar de la emisión del acto respectivo”.
Sin perjuicio de insistir en la evidencia del hecho que el estudio doc-
trinario de la nulidad de los actos de derecho público adolece, en nuestro
ordenamiento jurídico, de la ausencia de su aposento natural que sería la
Teoría del Acto Jurídico de Derecho Público, queremos concluir la modes-
ta contribución que antecede poniendo en relieve las ventajas que exhibe
nuestro sistema anulatorio de esta especie de actos jurídicos provenien-
12
MARIENHOFF, Miguel (1993), pp. 476-562 y 641-650.
13
BREWER-CARIAS, Allan (2013), pp. 282.
14
BREWER-CARIAS, Allan (2013), pp. 543.
tes de los órganos del Estado sobre las doctrinas y las regulaciones legales
extranjeras.
En primer lugar está el rango constitucional de las normas que le sirven
de base, que son los Arts. 6° y 7° de nuestra Carta Fundamental, situados
entre las “Bases de la Institucionalidad”.
En segundo lugar debe considerarse la circunstancia alentadora de que
nuestra Constitución atribuye, asimismo, a todas las personas el derecho a
la acción y a un proceso justo y racional (Art. 19 N° 3-CPR); que el ejercicio
de la soberanía —en sus diversas manifestaciones— reconoce como limita-
ción el respeto a los derechos esenciales de la naturaleza humana (Art. 5°-
CPR); que el juzgamiento y ejecución de las causas civiles —entre las que
se insertan las acciones de derecho público— pertenece exclusivamente al
Poder Judicial cuyos tribunales están sometidos al principio de inexcusabi-
lidad (Art. 76-CPR); y que el Estado y su Administración son responsables
por los daños que eventualmente puedan ocasionar a cualquiera persona
(Arts. 5° inc. 2° y 38 inc. 2°-CPR).
Sobre estas bases fundamentales no sólo puede elaborarse un cuerpo de
doctrina sobre el acto jurídico de derecho público sino también el Código
que regule su formación, sus clases, su jerarquía, el modo de hacer efecti-
vas las acciones y recursos para conseguir su finalidad revisora, sus formas
de extinción e —inclusive— el procedimiento judicial y los tribunales espe-
cializados que resuelvan los conflictos de esta naturaleza15.
15
Quedaré profundamente agradecido si quienes lean estas reflexiones tienen a
bien hacerme llegar al mail indicado en el encabezamiento las observaciones y
críticas que consideren pertinentes.
BIBLIOGRAFÍA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio (2006): “Curso de Derecho Administrativo”,
Ed. Porrúa - UNAM, 17ª Edición (1ª en español). México DF.
BREWER-CARIAS, Allan (2013): “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Jurídica
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cho Público, Universidad de Chile, vol. 1 N° 47-48.
SOTO KLOSS, Eduardo (1996): “Derecho Administrativo”, Bases Fundamentales, t. II,
(Ed. Jurídica de Chile, Santiago).
Tendencias Centrífugas y Centrípetas de
la Descentralización en América Latina
GIORGIA PAVANI*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL “ÁREA” LATINOAMERICANA EN EL DERECHO

COMPARADO. III. TENDENCIAS CENTRÍFUGAS EN LOS ESTADOS UNITARIOS. IV.
TENDENCIAS CENTRÍPETAS EN LOS ESTADOS FEDERALES. V. LA DESCENTRALIZA-
CIÓN EN AMÉRICA LATINA Y LAS CRISIS DE LAS TAXONOMÍAS CLÁSICAS.
I. INTRODUCCIÓN
Los procesos de descentralización y las tendencias del federalismo son
uno de los temas más profundizados dentro de la literatura contemporá-
nea, a pesar de que, en relación al concepto de federalismo1, no hay uni-
formidad de opinión: no existe una tesis global2, ni una fórmula mágica
para definirlo3, siendo un concepto que varía en el tiempo y en el espacio.
En cambio se pueden individualizar tantas contribuciones y tantos acerca-
mientos disciplinares a este fenómeno diferentes entre ellos (desde la pers-
*
Doctora en Derecho Constitucional, Magíster en Ciencias administrativas. Profe-
sora Titular de Derecho Público Comparado y Miembro fundador del Centro studi
sull’America latina de la Universidad de Bolonia. Es miembro del cuerpo docente y
profesora del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Libre de Bo-
gotá desde el 2010 y docente de la Maestría en Derecho Administrativo de la Uni-
versidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario de Bogotá desde el 2008.
Es coordinadora de los Proyectos Europeos: Erasmus+ Capacity Building 2017-20
“Nuevo programa de posgrado para la formación de Operadores Transnacionales
e Interculturales para la defensa de la naturaleza y la construcción de la paz en la
Comunidad Andina - OPT-IN” y Jean Monnet Project 2017-19 “New Policies and
Practices for European Sharing Cities- EuCity”.
Correo electrónico: giorgia.pavani@unibo.it.
1
Recordamos la derivación etimológica de la palabra “federal”, desde la palabra
del latín foedus, ligada a la idea de pacto y al concepto de fides, que proporcionan
lo que Rufus Davis ha identificado con “the first critical clue” del origen de la idea
federal: R. Davis, The Federal Principle: A Journey Through Time In Quest of a Meaning,
Berkeley, 1978.
2
GAMPER (2005).
3
ROSENN (1988).
74 Giorgia Pavani
pectiva sociológica4 desde la institucional/constitucional5, desde la políti-

ca6; desde la idea dinámica, entendiendo el federalismo como un proceso,
según una perspectiva empírico-dinámica7, a la idea del pacto8).
Lo mismo vale por la categoría Estado federal, al interior de la cual hay
tantos matices, debidos a las características propias de los ordenamientos
jurídicos que la componen porque “cada Estado descentralizado es des-
centralizado a su modo”9, tanto que una doctrina ha subrayado que “los
Estados que se incluyen o se han incluido dentro de ese mundo es, o era,
pura coincidencia”10.
A pesar de la crisis de las categorías teóricas y de las taxonomías, los
procesos de descentralización han ido aumentando a lo largo del tiempo
en razón de una tendencia centrifuga de la distribución del poder y de una
“revitalization of the federal idea”, que se ha afirmado como “one of the
more discernible adjustments to the contemporary post-Cold War world”11.
Efectivamente, durante los últimos 20-30 años, esta “revitalización” del
federalismo ha llevado muchos Estados —los nuevos como los ya existen-
tes— a la adopción de una Constitución federal, con una particular misión
“to unity in diversity”12. Los ejemplos abarcan todos los continentes: de Bél-
gica (Const. 1993) a Etiopía (Const. 1995), de Bosnia-Herzegovina (Const.
1995) a Irak (Const. 2005), de la Federación Rusa (1993) a Nepal (Const.
2007) etc., aunque en muchos casos, estamos frente a una arquitectura
constitucional federal sin una estructura que actúe realmente de manera
federal, a una Constitución federal sin la “savia del federalismo” y, a veces,
también a “una Constitución sin constitucionalismo”13 (lo que explica la
ausencia de una cultura federalista).
Frente a esta tendencia mundial hacia la descentralización —en todos
sus matices— el área latinoamericana se presenta como un “laboratorio
4
LIVINGSTON (1956) y recientemente GAGNON (2007).
5
WHEARE (1946).
6
RIKER (1964).
7
FRIEDRICH (1968).
8
ELAZAR (1987).
9
VANDELLI (2018).
10
BLANCO VALDÉS (2012).
11
BURGESS (2012).
12
ID.
13
RINELLA (2017).
Tendencias Centrífugas y Centrípetas de la Descentralización en América Latina 75
experimental” de gran valor en las investigaciones relativas a los “tipos de

Estado”14.
Tanto las experiencias “antiguas” de Estados federales, así como los nue-
vos procesos de descentralización que están caracterizando una parte del
área andina representan un excelente ejemplo de combinación entre ten-
dencias centrifugas y tendencias centrípetas que puede ser estudiado en un
contexto más amplio de circulación de los modelos de descentralización.
Tomando como punto de referencia los resultados de dos investigacio-
nes “iguales y contrarias”15, este ensayo pretende reflexionar sobre las mu-
taciones que están afectando al “área América latina” desde la perspectiva
de la organización territorial del poder, inclusivo de un proceso de trasfor-
mación más profundo de la forma de Estado (intercultural), de los princi-
pios del nuevo constitucionalismo latinoamericano (hacia la plurinación)
y del entrelazamiento de la distribución vertical y horizontal del poder (el
presidencialismo y el federalismo como dos caras de la misma forma de
poder).
El análisis comparado por formantes16 permite ir más allá de la compa-
ración de los datos individuales de cada país —habitualmente hecha en
los estudios de derechos extranjeros— y de evaluar las tendencias hacia el
abandono de las taxonomías clásicas. El análisis comparado, además, per-
mite comprobar el desarrollo de las personales “curvas de crecimiento” de
cada uno de los Estados examinados (§ 4), por medio de unos elementos
determinantes (el marco histórico y constitucional); los principios terri-
toriales que irradian la organización territorial; los niveles territoriales, la
distribución de competencias; el carácter electivo de las autoridades terri-
toriales; el alcance del principio de la autonomía territorial; las tendencias
centrífugas —hacia la descentralización— o tendencias centrípetas —ha-
cia la centralización del poder—, individualizando los instrumentos utiliza-
dos por el Estado central para fortalecer la naturaleza del Estado federal.
14
VOLPI (2013) y DE VERGOTTINI (1993).
15
Los resultados de las investigaciones han sido publicados en dos números mono-
gráficos de la Revista General de Derecho Publico Comparado: N° 19/2016 (Las
tendencias del Estado Unitario en América latina, coordinada con Liliana Estupi-
ñan Achurry) y N° 23/2018 (Las tendencias del Estado federal en América latina,
coordinada con Vanessa Suelt Cock).
16
SACCO (1991). Con la expresión “formante” se hace referencia a las reglas lega-
les, las proposiciones doctrinales y la jurisprudencia que representan los distintos
sistemas que el jurista emplea para individualizar la norma en el caso concreto.
76 Giorgia Pavani
II. EL “ÁREA” LATINOAMERICANA EN

EL DERECHO COMPARADO
Es común, entre los comparatistas, argumentar en términos de “es-
tudios de área”, tomando desde el universo semántico “expresiones que
representan conceptos de realidades no homogéneas, pero que guardan
algunas o múltiples similitudes entre sí”. En este sentido, por parte de una
doctrina, se habla de América Latina como “una realidad y una idea-impul-
so”, y “como se puede hacer referencia a la actual Unión Europea, al África
negra o al mundo árabe-musulmán”17. En esta área geográfica que va desde
el río Bravo, al Norte, hasta el Cabo de Hornos al final de la Patagonia —
identificada con la expresión América Latina o Latinoamérica— y que se
contrapone al área angloamericana, que comprende a los Estados Unidos,
Canadá y las islas y territorios anglófonos del Caribe —hay países que com-
parten algunos rasgos comunes, preservando cada uno su identidad—. La
mayoría de estos rasgos se forjaron en la época colonial y en los decenios
posteriores a la independencia y han ido consolidándose en el tiempo con-
virtiéndose en “elementos aglutinadores tradicionales”, a los cuales se han
sumado los “de nuevo cuño”18.
Esta “idea” de América Latina se está afirmando cada vez más gracias al
“papel aglutinante” del formante doctrinal y al rol que está jugando en la
construcción de un derecho constitucional comparado latinoamericano,
definido por la doctrina “todavía balbuciente” pero probablemente “listo
para despegar”19.
La tradición jurídico-política —que sienta sus bases en el tronco común
del derecho español y portugués— ha sido afectada posteriormente por
los “países de moda”20, como Francia y Estados Unidos, cuya influencia, a
menudo, es un poco sobrevaloradas respecto a las raíces españolas y por-
17
CARPIZO (2005).
18
Enumerados por ID.
19
ID.
20
Una doctrina sostiene que hay un “bloqueador conceptual” que ha afectado a los
textos sobre historia constitucional tanto en América Latina como en Europa.
Ese “bloqueador conceptual” ha contribuido a que la realización de los estudios
sobre derecho constitucional comparado se centre en Inglaterra, Estados Uni-
dos y Francia “que realmente se han constituido en los tres “países de moda” en
todo cuanto toque al constitucionalismo moderno”: MARQUARDT (2011). Este
bloqueador “ha impedido ver las tradiciones constitucionales y políticas de 191
de los 194 Estados actuales en el mundo, y se han subvalorado o menospreciado
académicamente a países como los latinoamericanos, que en la segunda mitad del
tuguesas (por lo menos con relación a algunos institutos jurídicos de dere-

cho público de antigua derivación)21.
Es notorio que, desde la asignación en el año de 1493 de los territo-
rios a España y Portugal, el derecho de los países latinoamericanos ha sido
afectado por los derechos extranjeros no relacionados con el área22. Estas
tendencias se reflejan en la sistemología jurídica, por la cual, la influencia
del código civil francés determinó la afiliación de los países latinoameri-
canos a la familia del civil law, por lo menos, en todo lo que se refiere al
derecho privado23, pero al mismo tiempo ha contribuido a situarlos “en la
periferia”24. En cambio, la influencia de los Estados Unidos ha sido consi-
derable, inicialmente, en la recepción de institutos y modelos de derecho
constitucional (como la forma de gobierno presidencial y, precisamente,
la organización federal) y, sucesivamente, más allá de la esfera del derecho
publico.
Las influencias extranjeras se notan en la parte de las Constituciones
dedicada a la organización territorial y a la elección del tipo de Estado. En
este caso, no es posible identificar un solo “elemento aglutinador” y tampo-
co una única influencia extranjera porque el área se presenta claramente
bipolar y, históricamente, vio la afirmación de dos tipos de organización
territorial distintas: el Estado unitario y el Estado federal: los Estados más
grandes por dimensión y población se inspiraron en el arquetipo federal
estadounidense, mientras la mayoría nacieron bajo el paradigma del Esta-
do unitario y adoptaron el modelo de organización francés-napoleónico,
facilitado por los “trescientos años de dominación colonial y centralista”25.
Si hasta tiempo reciente, las dos “sub-áreas” se presentaban bastante ho-
mogéneas, en su interior, el proceso de descentralización que está afectan-
do —en manera diferente— a unos Estados del área andina pone en duda
la homogeneidad de la sub-área de los Estados unitarios. Muchos de ellos
están viviendo un proceso de “transformación o reacomodamiento” del
Estado unitario, imposible describirlo bajo los rasgos rígidos del siglo XIX
Siglo XIX fueron mucho más garantistas y más idealistas que dichos tres Estados
de moda”: LLINÁS ALFARO (2013).
21
MALAGÓN PINZÓN (2007).
22
Hay comparativistas quienes consideran positivamente este factor: ROSENN
(1971) y otros menos: KLEINHEISTERKAMP (2006).
23
DAVID y JAUFFRET-SPINOSI (2010).
24
SOMMA (2015).
25
VÉLIZ (1984).
78 Giorgia Pavani
y XX y las taxonomías clásicas (formadas por criterios exclusivamente ju-

rídicos) que giran alrededor de la contraposición “Estado unitario-Estado
compuesto”26.
En particular, los procesos constituyentes de Ecuador y Bolivia se basa-
ron en un proyecto de sociedad plural y las nuevas Constituciones aproba-
das en los años 2008-2009 demuestran como este es un principio que ten-
drá que guiar todos los procesos políticos, incluido el de descentralización.
Este giro hacia la descentralización confirma que en América Latina
las tendencias centrifugas y centrípetas se han mezclado: como el centra-
lismo no ha marcado únicamente los Estados unitarios ni siquiera el fede-
ralismo ha sido una exclusiva de los Estados federales. Muchos países que
adoptaron la forma de Estado unitaria pasaron por experiencias federales,
aun por breves periodos (la República Federal de Centroamérica, tras la
independencia de México en 1821; el proclama de Simón Bolívar de 1826
relativo a Colombia, Perú y Bolívia; la rapidísima experiencia de Chile que
empezó con la implantación de la Ley Federal de 14 de julio de 1826 y tuvo
su fin el 12 de agosto de 182727; el pequeño interregno federal en Colom-
bia, impulsado por las cartas constitucionales de 1858 y 186328).
En cambio, no puede olvidarse la “estructura centralista” “implantada
por España en América, a través de los municipios, los cabildos, intenden-
cias y diputaciones provinciales, en la implantación del sistema federal por
algunos países tras la independencia, de Argentina y México muy particu-
larmente. Quiere ello decir que la adopción del modelo federal no respon-
de a una mera mímesis del modelo norteamericano”29, sino tiene algunas
características propias que han llevado a hablar de federalismo centralista
y de neofederalismo (§ 4).
Las historias individuales de cada país y las tendencias centrífugas y
centrípetas que han caracterizado el área latinoamericana complica la
asignación de un país a una u a otra clase. En la investigación sobre las
trasformaciones del Estado unitario seleccionamos —según el criterio del
origen— algunos países emblemáticos como Colombia, Ecuador, Bolivia,
Perú (tuvimos en cuenta también a Chile y Uruguay sin profundizarlos)30.
Estos Estados reiteran en sus textos constitucionales el modelo territorial
26
PAVANI y ESTUPIÑÁN ACHURRY, (2016).
27
MARTÍNEZ BAEZA (1970).
28
MORELLI (1991).
29
FERNÁNDEZ SEGADO (2002).
30
PAVANI y ESTUPIÑÁN ACHURRY (2016).
unitario (con una descentralización inicial de carácter burocrático-admi-

nistrativo). Sin embargo, algunos de ellos están viviendo procesos de des-
centralización con varios matices y presentan unos rasgos especiales y sui
generis que permitieron un estudio comparativo sobre la evolución de la
tradicional forma de Estado unitario.
De hecho, esta parte del área latinoamericana se prestaba a ser estu-
diada de manera diferente, según lo que íbamos buscando: si hubiéramos
hecho hincapié en las fuerzas centrífugas casi habríamos tenido que obviar
a Uruguay y Paraguay; si, al mismo tiempo, hubiéramos añadido el elemen-
to de las fuerzas centrípetas habríamos podido incluir hasta a Venezuela
que, formalmente, se encuentra en el grupo de los Estados federales; si nos
hubiéramos enfocado solamente en la constante unitaria, habríamos deja-
do de lado Ecuador y Bolivia que están, en teoría, alejándose del modelo
unitario tras un proceso de descentralización muy atípico.
Según la mayor o menor cercanía a los rasgos básicos del modelo napo-
leónico, se puede generar una clasificación inicial, afirmar que surgieron
diversas variantes de Estados unitarios en América Latina (§ 3), y compro-
bar que el Estado unitario no es un monolito, como ha señalado Luciano
Vandelli: “Se podría decir que, si cada Estado descentralizado es descentra-
lizado a su modo, los Estados unitarios, por su parte, son unitarios todos a
la misma manera. Esta —difusa— sensación es ahora refutada […]”31.
Investigar el “otro lado” de América Latina permite averiguar si los Esta-
dos que se consideran federales son cada uno descentralizado “a su mane-
ra” o si, en cambio, siguen teniendo características comunes, por ser parte
de una corriente de federalismo (y de constitucionalismo) que presenta
rasgos homogéneos.
La selección de los países incluidos en esta clase es menos complicada
de la anterior porque, desde entonces, la doctrina dominante ha consi-
derado a Argentina, Brasil, México y Venezuela como los cuatros países
federales de América Latina.
Eso no significa que no hubo otras experiencias federales en la historia
de esa parte del continente americano, como ya aclaramos, sino que la
organización territorial de esos países ha sido marcada por el prototipo de
Estado federal y sigue manteniendo esta característica desde su implanta-
ción, aunque con “intervalos centralistas”, debidos, a menudo, a gobiernos
militares y con sus propios desarrollos individuales.
31
VANDELLI (2018).
80 Giorgia Pavani
Tampoco significa que los Estado latinoamericanos perteneces a una

u otra clase según la auto-calificación que se dan sus respectivas Constitu-
ciones, puesto que las palabras utilizadas por los constituyentes represen-
tan las síntesis de los compromisos políticos-culturales que emergen en las
asambleas constituyentes, sin embargo, a veces parecen estar en conflicto
entre sí.
Los países de América Latina representan un buen ejemplo de este
conflicto semántico. Muchos de ellos definen la forma de Estado con el
carácter de unitario, sin embargo, tienen un mandato hacia la descentrali-
zación: Bolivia (un Estado unitario/plurinacional comunitario; unitario/
descentralizado y con autonomías: art. 1, Const. 2009); Ecuador (un Es-
tado independiente/unitario/intercultural, plurinacional, se organiza en
forma de república y se gobierna de manera descentralizada: art. 1, Const.
2008). Colombia también utiliza conjuntamente las palabras unitario/
descentralizado.
La consagración de la estructura federal se encuentra en las Cartas cons-
titucionales actuales y aparece también en muchas de las anteriores, como
lo notaba Jorge Carpizo32. La denominación clásica que pertenece al fe-
deralismo —“Estados Unidos”— ha sido adoptada por Brasil hasta 1967,
por Venezuela hasta 1953 y por México, el único país que la ha conservado
hasta hoy. La Constitución brasileña de 1967 denominó al país solamente
Brasil, pero la enmienda de 1969 le añadió el adjetivo federal, mientras que
Venezuela se denominó República de Venezuela sin otros adjetivos evocando,
por algunos autores, una forma de gobierno centralizada33.
En las Constituciones actuales la denominación de Estado federal se
encuentra en el Preámbulo y en el art. 4 de la Constitución de República
Bolivariana Venezuela de 1999 (“federal y descentralizado”); en el art. 1 de
la Constitución de Argentina de 1994 (“La Nación Argentina adopta para
su gobierno la forma representativa federal […]”); en el art. 1 de la Consti-
tuiçao da República Federativa de Brasil (“formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito federal […]”). En la Constitución
política de los Estados Unidos mexicanos se afirma que la Nación mexica-
na es única e indivisible, mientras el pacto federal se encuentra sucesiva-
mente, en el punto A III.
32
CARPIZO (1973).
33
ALEXANDER (1965).
Entonces, como para los demás Estados que se dan una calificación en
el texto constitucional, también para los Estados de América Latina “uma
simple palabra inserida na Constituição não autoriza ao estudioso a definir
um ordenamento assim como esas se autodefinem”34. Sin un análisis pro-
fundo de la estructura constitucional y del derecho viviente se debe suspen-
der el juicio sobre el uso correcto de la/s palabra/s utilizada/s. Efectiva-
mente, la auto-calificación de un ordenamiento jurídico estatal hecha por
su propio texto constitucional es útil para un encuadramiento básico de las
principales características de un Estado (laico/confesional; monarquía/
república; etc.), pero insuficiente para comprender la real naturaleza del
ordenamiento según los elementos clásicos del meta-lenguaje jurídico y no
siempre corresponde a la hetero-calificación hecha por la doctrina. La doc-
trina funda su juicio en modelos heurísticos, elaborados según los cánones
de la ciencia comparatista; además la adscripción de un ordenamiento a
una clase o a otra tiene consecuencias prescriptivas (§ 5).
III. TENDENCIAS CENTRÍFUGAS EN LOS ESTADOS UNITARIOS

Superados los procesos de colonización española, la mayoría de los Es-
tados de América Latina acogieron el modelo territorial unitario carac-
terizado, en su fase napoleónica por: la generalización, homogeneidad y
uniformidad del régimen municipal o territorial; la creación de un mu-
nicipio por cada núcleo de población; el carácter electivo de las adminis-
traciones locales; la bipartición de funciones asignadas a las colectividades
territoriales, entre funciones “propias” y funciones estatales “delegadas”; el
establecimiento del departamento o de un nivel intermedio de gobierno
para efectos de control del Estado o de desconcentración; la instauración
en dicho nivel de un prefecto, intendente, gobernador o representante
del Estado en los territorios, dotado por lo demás de diversos poderes de
dirección y control, y el sometimiento de tutela de los órganos y actos de la
administración local35.
Los rasgos básicos de este modelo fueron asimilados de formas diversas
por los Estados según sus procesos de descolonización y de construcción
de sus incipientes Estados nacionales “por supuesto, transformados, ajus-
tados o cruzados con las instituciones españolas ya presentes en la insti-
tucionalidad americana y las propias o autóctonas, que también harán su
34
PEGORARO (2001).
35
VANDELLI (1991).
82 Giorgia Pavani
tarea y lo siguen haciendo, tal como se observa en los procesos de revisión

constitucional o de creación de nuevos pactos políticos en América Lati-
na”. Esta es la razón por la cual, la impronta francesa por sí sola, no puede
explicar la tendencia de América Latina a la centralización: “sin duda, los
trescientos años de dominación colonial centralista, unitaria y jerárquica,
marcaron una forma sui generis de organización territorial, liderada por la
península en los territorios americanos sin desconocer algunos visos preca-
rios de autonomía local”36.
En todo caso, la pretensión centralista se vio menoscabada por la di-
versidad y la geografía diversa y heterogénea de América: “en los Andes
centrales predominó un tipo de ordenamiento espacial de carácter relati-
vamente homogéneo, que reflejó y reforzó el control que tenía el Estado
colonial sobre la población”37”; en el Caribe, predominó la heterogenei-
dad tanto en las formas de ordenamiento espacial como en el tema de
control territorial.
Así como ya se verificó en el momento inicial de la recepción del modelo
unitario (no pacífica ni uniforme), también en este momento de transfor-
mación de la organización territorial, es difícil afirmar que muchos de los
Estados de América Latina están abandonando el modelo unitario y están
virando hacia el modelo de Estado autonómico o regional o incluso fede-
ral, así como lo entiende la doctrina clásica porque “el contexto, el mesti-
zaje, la hibridación de instituciones han tomado en las últimas décadas un
aire fresco propio de estos territorios, de su gente y de sus necesidades”38.
Una mirada previa podría generar una clasificación de los Estados uni-
tarios latinoamericanos, según el mayor o menor acercamiento a los ras-
gos básicos del modelo napoleónico. En este sentido, podríamos afirmar
que surgieron diversas variantes de Estados unitarios en América Latina:
unos con un nivel casi ausente de descentralización política (ej. Uruguay
y Paraguay), unos con proceso que se sitúa entre la descentralización y la
desconcentración (ej. Chile, Colombia, Perú); otros más descentralizados
e incluso, con desarrollo del principio de autonomía territorial de forma
asimétrica (ej. Bolivia y Ecuador)39.
36
37
HERRERA (1999).
38
39
Las reformas constitucionales y los procesos constituyentes de las últi-

mas décadas llevan algo novedoso y representan una nueva etapa del de-
sarrollo del constitucionalismo moderno. Entre los elementos de novedad
resaltan la reiteración del modelo unitario acompañada por los principios
que rigen los Estados descentralizados juntos a expresiones propias y an-
cestrales, tal como están citadas en la Constitución de Bolivia como: “suma
qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena),
ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”, principios
que deben irradiar toda la organización territorial.
La elección de la forma descentralizada para cumplir con el diseño polí-
tico elaborado por las asambleas constituyentes es particularmente eviden-
te en los casos específicos de Ecuador y Bolivia por los cuales la descentrali-
zación política puede entenderse como la conditio sine qua non para realizar
el proyecto de Estado intercultural/plurinacional40.
El rol jugado por las comunidades originarias es uno de los elemen-
tos más significativos de esto proceso de descentralización: se trata de un
elemento clave de contraposición al paradigma de la soberanía clásica de
huella occidental-liberal, basado en un concepto de pluralismo/multicul-
turalismo de “asimilación” y no de integración. La nueva ola de constitucio-
nalismo, con el reconocimiento en los textos constitucionales de los dere-
chos de las poblaciones indígenas (y de sus territorios) y la afirmación del
Estado “intercultural”, propicia una ruptura con este paradigma y genera
una crisis en las categorías clásicas de la organización del Estado, según las
reglas de las relaciones entre centro y periferias y Estado-ciudadanos, de
derivación europea-occidental.
A pesar del cambio de paradigma, particularmente evidente en algunos
países, se advierte todavía la presencia de la huella francés-napoleónica de
la organización centralizada del poder, aunque con matices diferentes. En
algunos casos los elementos clásicos del Estado unitario citados preceden-
temente prevalecen sobre los elementos nuevos y eclipsan las tendencias
centrifugas hacia la descentralización que se pretendía realizar con las re-
formas constitucionales y/o legislativas.
Así es para el nivel intermedio de gobierno que en varios países sigue
identificándose con el arquetipo francés del departamento (Colombia y
Perú dejan incumplido el proyecto constitucional de creación de las Re-
40
GARGARELLA y COURTIS (2009); SALAZAR UGARTE (2013); VICIANO PAS-
TOR y MARTÍNEZ DALMAU (2001).
84 Giorgia Pavani
giones). Aun cuando sean instituidas las Regiones, como en Chile, se con-
firma esta visión más cercana a la desconcentración que a la descentrali-
zación del poder, heredada, en parte, de los periodos de dictadura que
contribuyeron a fortalecer el control del gobierno central.
Un cambio se nota en Bolivia, donde se ha pasado de una visión que
entendía a los departamentos como ejecutores de políticas expresión del
Estado central, a la de entes potencialmente capaces de definir políticas
propias y de administrar su territorio. Las regiones, creadas por contra-
ponerse (políticamente) a los departamentos, aparecen, en cambio, me-
nos autónomas. En el caso boliviano, el ente símbolo del arquetipo de la
desconcentración francés-napoleónica se ha transformado en un ente más
parecido a las Regiones de los Estados regionales europeos.
De la huella francesa-napoleónica persiste la idea del municipio como
célula básica del gobierno local —muy valorizado en algunos países, como
en Ecuador, donde el protagonismo de los municipios ha sido subraya-
do ya en pasado por el Tribunal Constitucional41— regida por un alcalde
elegido directamente, dotada de competencias propias y de competencias
delegadas por el centro, aunque recientemente se nota la tendencia a va-
lorizar los mecanismos asociativos entre entes territoriales (como demues-
tra la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial colombiana, Ley 1454
de 2011) por razones parecidas a las que se afirmaron en Europa (la crisis
económico-financiera en primer lugar).
Si bien se mantienen los entes típicos del tipo de Estado unitario, es
posible ver un cambio con la ruptura del principio de uniformité, expresión
del principio de egalité conquistado con la revolución francesa y ya presen-
te en la estructura centralista implantada en América Latina por la corona
española. El elemento más representativo de la construcción teórica del Es-
tado unitario vacila prácticamente en cada uno de los Estados examinados,
con una prevalencia en Bolivia y Ecuador, donde el principio de unidad no
equivale a la homogeneidad que caracterizaría a los Estados unitarios, al
menos desde el discurso clásico, sino a la cohesión necesaria para realizar
el proceso de integración de Estado basado en la autonomía.
En esos países se está afirmando una organización territorial basada más
en la asimetría que en la uniformidad. Sin embargo, no se trata de la re-
cepción de la asimetría que ha caracterizado el regionalismo de algunos
Estados europeos, utilizada para reconocer los derechos de minorías (co-
41
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rol N° 050-2001-TC.
munidades lingüísticas o Nacionalidades preexistentes a la formación de

los Estados-naciones). La asimetría en los Estados andinos no es el resulta-
do de la división del territorio para excluir, sino de la participación de los
territorios asignados a las poblaciones indígenas/ancestrales a un único
Estado pluricultural (un Estado, ya lo vimos, en el cual todos estos pueblos
llegaran a convivir). Por eso no se planteó construir el nuevo Estado bajo la
forma federal con base étnica, sino un Estado (autoproclamado unitario)
acogedor de todas las diferencias étnicas (reconocida por medio de una
organización territorial descentralizada).
IV. TENDENCIAS CENTRÍPETAS EN LOS ESTADOS FEDERALES

La “revitalización de la idea federal” que se ha difundido en los ultimo
años ha llevado los Estados federales de la última ola a formarse lejos de
los arquetipos estudiados por la doctrina (EEUU, Suiza y, en parte, Ale-
mania, en la época anterior a la experiencia histórica nacionalsocialista),
abandonando el proceso de formación agregativo, simétrico, igualitario y
homogéneo (es decir basado en un concepto de nación de huella liberal
que persigue la homogeneidad cultural), en cambio de nuevos procesos
federativos (basados en la devolution y fundados en paradigmas histórico-
culturales y constitucionales diferentes) en los cuales la asimetría se con-
vierte en la regla por excelencia.
En América Latina, estos procesos afectan más a los Estados que nacie-
ron según el modelo unitario —como demuestran los casos de Ecuador y
Bolivia— que los Estados que adoptaron la forma federal desde principios.
Es bastante evidente que los Estados federales latinoamericanos no re-
presentan un topic tan atractivo tanto por los politólogos como por los ju-
ristas que estudian el tema del federalismo. Los trabajos recientes sobre
las tendencias del federalismo valoran más, por ejemplo, el desarrollo del
constitucionalismo en las federaciones multinacionales que han adoptado
este tipo de organización en sus nuevas Constituciones42 y menos los Esta-
dos que se presentan bastante “estáticos”, como los Estados federales de
América Latina.
42
Véase la propuesta de Michael Burgess de estudiar tres case studies (Etiopía, Bos-
nia-Herzegovina, Irak) como nuevos modelos federales, analizados “with a view to
assessing the role of the federal spirit and the implications for federal theory of
federal state building without a federal political culture” BURGESS (2012).
86 Giorgia Pavani
En el pasado, estos Estados han sido identificados y clasificados entre

las federaciones “emergentes”, en contraposición a las federaciones “ma-
duras”, según una distinción basada esencialmente en el tiempo, en las
características institucionales y en la adaptabilidad a los cambios43. Junto
con otras federaciones emergentes, los cuatro Estados latinoamericanos
han sido considerados también “frágiles”, debido a sus experiencias de go-
biernos militares y dictaduras44.
Actualmente, en los estudios comparados más recientes45, siguen siendo
yuxtapuestos al modelo “maduro” estadounidense, no obstantes los orí-
genes diferentes del federalismo latinoamericano46 y el diferente funcio-
namiento de las condiciones consideradas históricamente esenciales para
definir un ordenamiento como “federal”47.
43
WATTS (2008).
44
STEYTLER y DE VISSER (2015).
45
PALERMO y KÖSSLER (2017). En este libro los Estados federales de América
latina, a menudo, aparecen junto a los arquetipos clásicos de estado federal, en
particular los EEUU en los elementos que señalamos en el texto: v. en particular,
pp. 140, 165, 171, 180 y 195.
46
En México “el federalismo no sirvió para conjuntar realidades anteriores y en cier-
ta forma dispersas, sino para crear unidades descentralizadas dentro de un país
con tradiciones fuertemente centralistas heredadas del periodo colonial” (TENA
RAMÍREZ (1945); CARPIZO y CARBONELL SÁNCHEZ (2009), para “mantener
ligado lo que estaba desunido” y que en peligro de separarse: “la esencia del fe-
deralismo respondió a una necesidad, porque si la solución federal no se hubiera
implantado, México, probablemente, se hubiera balcanizado”. En Brasil el siste-
ma federal sirvió para reunir un vasto territorio casi incomunicado y regiones con
diversidad morfológicas (DE SOUZA y PELUSO (1970); BONAVIDES (1996); FI-
GUEIREDO (2012) y se concretó en la actual Constitución de 1988, tras antiguas
experiencias unitarias, desde la época imperial. En Argentina, la presencia de
grandes ciudades que ya durante la época colonial gozaban de un discreto nivel
de autonomía y que estaban muy desconectadas entre ellas fueron —por algunos
autores (BRAVO (1958); ALBERDI (1853); HERNÁNDEZ (2009)— al origen del
federalismo que se concretó con el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos que
unió en 1953 a las 14 Provincias ya precedentemente confederadas y permitió
superar los antagonismos entre federalistas y unitaristas. Por fin, el país precursor
del federalismo —Venezuela— ya había experimentado durante los últimos años
de la época colonial una tendencia hacia el centralismo —fortalecido con la Cons-
titución de 1901, con la nacionalización del ejército-— que irá caracterizando su
desarrollo hasta las últimas reformas constitucionales y legislativas de la presiden-
cia de Chávez (FORTOUL (1954) y BREWER-CARÍAS (1988).
47
CARPIZO (1973); CARMAGNANI (1993); FERNÁNDEZ SEGADO (2003); GIB-
SON (2004).
Esta condiciones funcionaron y funcionan de manera diferente respec-

to al arquetipo estadounidense; en los países federales latinoamericanos “el
sistema político no siempre logra configurar el federalismo como freno
al poder central, según la conocida formulación de Hamilton: tanto por
las cláusulas que de hecho limitan las competencias periféricas; como por
la praxis democrática poco uniforme, debido a que precedentemente los
estados de emergencia y la concentración del poder se han impuesto sobre
las paréntesis democráticas”48. El “hiperpresidencialismo latinoamericano”
con su tradicional concentración de poder en el gobierno federal y, den-
tro de éste, en el presidente49, junto a la casi inexistencia de un auténtico
federalismo fiscal han dejado muy poca autonomía a los entes territoriales.
Todas estas circunstancias de naturaleza social, cultural, política, ju-
rídica, han incidido en el desarrollo del federalismo en Latinoamérica,
impidiendo o seriamente, dificultando seriamente su consolidación50, por
cierto, creando una diferencia entre law in the book y la realidad efectiva del
ordenamiento (law in action)51.
Esta diferencia se puede entender si analizamos el distinto acercamien-
to al federalismo por parte de la ley, de la doctrina y de la jurisprudencia,
precisamente los formantes principales es decir los diferentes conjuntos
de reglas y proposiciones que, dentro del ordenamiento, contribuyen a
generar el orden jurídico de un grupo y que, en este caso, se presentan un
poco “desalineados” entre ellos52.
Desde la perspectiva del derecho comparado, el análisis por forman-
tes permite ir más allá de la conclusión de que los cuatro países latinoa-
mericanos configuran una diferente modalidad de desarrollo del modelo
estadounidense.
Según el formante (normativo) constitucional “los cuatro países siguen
el llamado sistema norteamericano: todo aquello que no está expresa-
mente concedido a la federación son facultades reservadas a las entidades
federativas”53. Es el mecanismo del dual federalism que ha caracterizado la
primera fase federal de muchos Estados y, en relación con el área objeto de
estudio, de Argentina y México en particular, por lo menos en teoría. A pe-
48
PEGORARO y RINELLA (2018).
49
50
WHEARE (1963).
51
POUND (1958).
52
SACCO (1991).
53
CARPIZO (1973).
88 Giorgia Pavani
sar de la claridad de la regla proclamada en varios textos constitucionales,

en la práctica el desarrollo legislativo y administrativo de la realidad federal
latinoamericana fue diferente.
Por cierto, “ya desde los primeros momentos aparecería una pauta
tendencial centralizadora del poder político en la Federación y particu-
larmente, en el Ejecutivo federal, alejándose con rapidez estos sistemas
federales de los presupuestos encarnados por el federalismo dual”54, con
el máximo ejemplo de Venezuela, cuyo diseño constitucional debilita al
poder legislativo impidiendo realizar su función de control frente al poder
ejecutivo (artt. 156 y 164).
Sin embargo, con la excepción de Venezuela, las Constituciones de los
demás Estados diseñan las características mínimas que la doctrina ha seña-
lado que debe tener un Estado federal.
En cambio, el desarrollo legislativo y la interpretación del texto consti-
tucional se han alejado de esos requisitos mínimo y han llevado a una desa-
lineación entre el law in the book y el law in action, particularmente evidente
en algunos ámbitos sujetos a reformas legislativas (como en tema de salud
en Venezuela, de coparticipación fiscal en Argentina y en México). Esta
tendencia hacia la centralización del poder y esta “cultura centralizadora”
han sido favorecida por el formante jurisprudencial. A menudo, los Tri-
bunales federales encargados de dirimir los conflictos entre la Federación
y los Estados miembros, desarrollaron esta tarea actuando en favor de la
Federación por medio de una “jurisprudencia centralista”, aunque cuando
—sustancialmente— el Tribunal Supremo no actúa como árbitro (ej. Bra-
sil) o, simplemente, confirmando el texto constitucional ya “centralista”,
como pasa en Venezuela, donde la función de dirimir las controversias
normativas entre los niveles territoriales atribuida a la Sala constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia es prácticamente inexistente, debido a la
concentración del poder legislativo en la Asamblea nacional.
La literatura (formante doctrinal) tras la observación de la evolución
histórica y del diferente funcionamiento de los dos formantes precedentes,
se ha referido a un conjunto de modelos para describir la evolución del
federalismo en el área. En particular, ha utilizado la categoría del federa-
lismo centralizado55 para describir el fenómeno de la concentración del
54
55
Entre la doctrina española, López Aranguren diferencia los siguientes modelos:
el federalismo dual, el federalismo cooperativo, con sus variaciones conceptuales
poder en la Federación, lo cual, en el caso venezolano ha sido declinado en

“centralismo autoritario”, pues en “centralismo democrático” y finalmen-
te en “neofederalismo” para identificar la situación en la cual los Estados
miembros no tendrían prácticamente más que lo que el legislador federal
quisiera darles56.
Sobre la categoría del federalismo centralizado, cabe destacar que ella
no pretende identificar el proceso, generalizado, de “centralización” que
afecta prácticamente a todos los sistemas federales existentes. Es notorio
que entre las características del moderno federalismo se encuentra una ten-
dencia hacia la centralización que empezó manifestarse en algunos países
ya después de la primera guerra mundial, como consecuencia de las nuevas
condiciones de la sociedad moderna y de la creciente industrialización57.
No es este el fenómeno al cual se refiere la doctrina cuando utiliza el
modelo del federalismo centralizado para identificar a las experiencias la-
tinoamericanas: “por el contrario, pretende visualizar un federalismo dife-
rente, en el que los poderes estatales, provinciales o regionales y los locales
dependen totalmente de decisiones de alcance nacional adoptadas por el
poder central, siendo al unísono insignificante el impacto de los centros
de poder estatal, provincial o regional y local en las decisiones políticas”58.
Además de la corriente doctrinal dominante que comparte la opinión
del federalismo centralizado, algunos estudiosos vislumbraron en unas
reformas constitucionales o de legislación orgánica los rasgos típicos del
cooperative federalism, la evolución del federalismo que presupone la copar-
ticipación de poderes y funciones entre las distintas entidades de gobierno
(federales y estatales) según la metáfora culinaria del Marble cake utilizada
por Grodzins59.
En este contexto quisiéramos hacer hincapié en la fuerza evocativa de
los modelos de federalismo elaborados por la doctrina y a su diferente
aplicación en los Estados latinoamericanos (que se definen) federales, por
medio del análisis por formantes que permite evidenciar una clara disocia-
ción entre el texto constitucional, el desarrollo legislativo validado por la
del federalismo creativo y del nuevo federalismo, y el federalismo centralizado:

LÓPEZ ARANGUREN (1987).
56
57
MEIRELLES TEIXEIRA (2011).
58
59
GRODZINS (1966).
90 Giorgia Pavani
interpretación jurisprudencial de los Tribunales federales y la (s) teoría (s)

doctrinal (es).
Este acercamiento metodológico permite aclarar que la idea de Estado
federal en América Latina no se ha alejado solamente del modelo estadou-
nidense, sino se ha desarrollado de manera distinta en cada uno de los
cuatro países.
Estas diferencias evocan la imagen de las curvas de crecimiento elabo-
radas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en el marco de
unos patrones antropométricos recomendado para su uso internacional,
para mapear y controlar el crecimiento de los niños en la primera infancia.
Cada pediatra recomienda que “a cada uno le corresponde su curva de
crecimiento”, es decir que lo mejor para cada niño seria crecer respetando
su curva personal y no es tan importante la comparación de los datos indi-
viduales entre los niños —práctica común, en cambio, entre los padres—
sino la (eventual) comparación de las respectivas curvas de crecimiento.
Si aplicamos esta metáfora al estudio de los tipos de Estado es posible
comprobar si hay uniformidad entre las curvas de cada Estado o si incluso
se puede asumir que existe una curva de crecimiento valida por el área la-
tinoamericana y cuáles serían los parámetros utilizados (rectius: los Estados
elegidos) para crearla.
Así las cosas, en la curva de cada Estado se verificaron momentos de fre-
no del desarrollo del federalismo, correspondientes principalmente a las
épocas de los gobiernos militares y otros momentos de crisis democráticas.
Además, en algunos de los casos examinados, es posible detectar más que
una evolución, una involución de la curva (rectius: del federalismo, con el
ejemplo extremo de Venezuela).
En cuanto a la verificación de la uniformidad entre las curvas estatales
(y la existencia de una curva de crecimiento valida por el sub-área lati-
noamericana), el análisis por formantes esbozada anteriormente, puede
ser útil para corroborar algunas tendencias más allá de la comparación de
unos datos específicos (cuantidad y tipología de competencias legislativas
repartidas entre la Federación y los Estados, etc.) que no aportan conoci-
mientos útiles para la interpretación de la curva.
La tendencia hacia la centralización parece ser predominante respecto
a (los pocos) intentos de aumentar (o reconocer plenamente) la autono-
mía constitucional de los Estados miembros y en algunos casos también de
los Municipios (como en el caso de Brasil donde existe casi una equipara-
ción institucional entre Municipios y Estados).
A pesar de la elección del modelo federal común a los cuatro Estados,

las diferencias existen: Venezuela confirma una involución —constante—
de la curva de crecimiento; Brasil presenta una curva de crecimiento “a
hipo”, debido a las múltiples épocas de los gobiernos militares, que para-
lizaron la implementación del diseño federal y afectaros su desarrollo; las
curvas de México y Argentina serían las más coherentes con el prototipo fe-
deral y con sus elementos determinantes, pero cada una se caracteriza por
elementos originales que han permitido el fortalecimiento de la Federa-
ción en detrimento de la autonomía de los Estados miembros (en México
la influencia política y el rol del presidente, junto a las numerosas reformas
constitucionales; en Argentina la autonomía financiera muy limitada de las
Provincias, entre otros factores).
Imaginando una “meta-curva” de crecimiento del área latinoamericana,
se puede observar que las tendencias centrífugas y centrípetas que están
afectando a casi todos los Estados permiten incluir en la curva de creci-
miento no solamente a los ordenamientos “históricamente federales” sino
también los Estados originariamente clasificados como unitarios que están
viviendo un proceso de descentralización.
V. LA DESCENTRALIZACIÓN EN AMÉRICA LATINA

Y LAS CRISIS DE LAS TAXONOMÍAS CLÁSICAS
Todo ello nos lleva a reflexionar de forma más extensa sobre las clases y
los criterios utilizados para crearlas.
Ya la doctrina había ido más allá de los limites puestos por las catego-
rías razonando, por una parte, de “neofederalismo” y de “Estados fede-
rales unitarios”60, con referencia a los Estados federales y, por otra parte,
de varias formas de descentralización aludiendo a los Estados unitarios,
hasta la previsión de una forma de federalismo basado en el criterio de la
plurinación61.
De hecho, ya aclaramos que frente a la selección de los Estados a incluir
en las dos investigaciones tuvimos varias dudas porque el área latinoame-
ricana se prestaba a ser estudiada en manera diferente, según lo que íba-
mos buscando. Si por algunos países las dudas eran mitigadas por los datos
(constitucionales) históricos y por el hecho de cumplir con los requisitos
60
HESSE (1962).
61
PEGORARO y RINELLA (2018).
92 Giorgia Pavani
mínimos señalados por la doctrina; ej. por un lado México/Argentina y

por otro lado Uruguay/Paraguay, por otros países no era tan sencillo (ej.
paradigmático: Venezuela que pudo haber sido asignado tanto a la clase
de los Estados centralizados —en razón del desarrollo del federalismo por
parte del legislador— respecto de la clase de los Estados federales —en ra-
zón de la elección del primer texto constitucional—). Pero las taxonomías
clásicas vacilan también frente a las nuevas Constituciones de Ecuador y
Bolivia que están, en la carta, alejándose del modelo unitario tras un pro-
ceso de descentralización muy atípico.
La dificultad de incluir cada país en clases rígidas del Estado unitario
y del Estado compuesto (federal y regional) se nota particularmente con
referencia a los Estados (inicialmente) unitarios los cuales han instituido
instancias o niveles político-territoriales intermedios con autonomía más
o menos acentuadas (en algunos casos más efectivas que el de los Estados
miembros de algunos Estados federales) y los Estados (inicialmente) fede-
rales registran la tendencia general hacia una centralización que se nota
en el plano legislativo y administrativo. La (inicial) descentralización de los
Estados unitarios operaba en un plano fundamentalmente administrativo
y permitía un fortalecimiento del Estado mismo; en cambio, la descentra-
lización de los Estados federales operaba en un plano político y permitía
el reconocimiento y la garantía de la autonomía de los entes territoriales
intermedios.
Ambas figuras, por cierto, evolucionaron, sin embargo, “el Estado uni-
tario que se descentraliza no va necesariamente al encuentro de las formas
federales. El Estado federal que se centraliza tampoco tiende en todos los
casos a confundirse con el Estado unitario”62. Efectivamente, como ya men-
cionamos, la tendencia a la recentralización sigue trayectorias diferentes
de las que caracterizaban la centralización en los Estados unitarios y las
tendencias centrífugas registradas en los Estados unitarios miran a formas
de autonomías diferentes de las reconocidas a los Estados miembros de los
Estados federales, y registran formas de participación que acercan cada vez
más los ciudadanos a sus territorios. Los Estados (inicialmente) unitarios
han instituido instancias o niveles político-territoriales intermedios con au-
tonomía más o menos acentuadas (en algunos casos más efectivas que el de
los Estados miembros de algunos Estados federales).
62
HERNÁNDEZ BECERRA (1995).
En América Latina estos fenómenos son particularmente evidentes si

analizamos la (falta de) influencia entre los Estados. Ecuador y Bolivia, dis-
ciplinando sus procesos de descentralización no miraron a las experiencias
federales de los “vecinos”, sino propugnaron una nueva forma de Estado
(unitario y descentralizado) en el respeto de la plurinación.
Por eso, con particular referencia al área de América Latina resulta in-
utilizable y casi falaz la vieja y clásica división bipartida Estado unitario/
Estado federal, la cual no representa a los tantos matices del tipo de Estado
contemporáneo.
Sabemos que no existen tipologías como instrumentos de clasificación
universal válidas y, sobre todo es sabido que las clasificaciones de los siste-
mas jurídicos no pueden tener un “rigor científico comparable con los que
es propio de las clasificaciones de las ciencias naturales y que las clases a
veces están condicionadas por elementos temporales63. Sabemos también
que las clases formadas bajo criterios rígidos según el antiguo esquema
aristotélico de contraposición no siempre funcionan y están dejando el
paso a clasificaciones dúctiles, basadas en criterios flexibles64, aplicadas
también al estudio de los tipos de Estados. Esa teoría permitiría incluir a
los ordenamientos que están al margen del esquema de contraposición
unitario/compuesto o que presentan características distintas y casi siempre
nuevas y, sobre todo, avanzar en los estudios sobre el federalismo, superar
al federalismo igualitario o casi-igualitario (que ha caracterizado el naci-
miento de los primeros Estados federales, como EEUU, Suiza, Alemania) y
abrir a un federalismo de “asimilación.
La doctrina recuerda que los límites de los (tantos) criterios de clasifi-
cación para encasillar las distintas formas de división territorial del poder
se han representado por el hecho de que “casi siempre parten de modelos
considerados típicos e intentan, con muchos esfuerzos, reconducir cada
ordenamiento a uno u otro de estos modelos” y que “han sido pensados
exclusivamente para el mundo occidental, aunque a menudo incluyen mo-
63
La primera referencia es a la observación de Malmström, que Pizzorusso retomó
en PIZZORUSSO (1998); la segunda se encuentra en la clasificación de las fami-
lias jurídicas propuesta por U. Mattei que comprende una familia (la de la hege-
monía política - rule of political law) caracterizada justamente por sistemas jurídicos
en fase de transición: MATTEI (1997).
64
ROSCH (2004).
94 Giorgia Pavani
delos casi totalmente ajenos (Iraq, por ejemplo), a no ser que se trate de
«federalismos de fachada»”65.
En cambio, si hacemos hincapié en la descentralización, entendida
como un proceso que requiere la participación tanto del nivel nacional
como del nivel local y de instancias intergubernamentales de conciliación
para que se cumpla un diseño complejo de devolución de poderes, las anti-
guas clases se esfuman y las experiencias estatales se pueden reunir en una
única clase del Estado descentralizado con diversos matices.
Esta afirmación está respaldada por las tantas experiencias de federalis-
mo o de otra forma de distribución del poder a nivel territorial que tuvie-
ron lugar durante las últimas décadas del siglo pasado en todo el mundo
y confía en la literatura que desde hace tiempo sostiene que “es útil ir más
allá del concepto de federalismo […] concepto utilizado en exceso y poco
cuidadosamente”66.
65
PEGORARO y RINELLA (2018), hay otros limites: “cada criterio, que se utilice
singular o conjuntamente con otros, siempre lleva a alguna excepción; en tercer
lugar, éstos al ser eurocéntricos, normalmente no tienen en cuenta las superposi-
ciones que a veces se pueden producir entre descentralización territorial y plura-
lismo nacional, religioso, tribal, familiar, de las castas y de los clanes, no necesaria-
mente organizado territorialmente; en cuarto lugar, si se apoyan en teorías jurí-
dicas estáticas corren el riesgo de clasificar —de manera, además, rigurosamente
jurídica— realidades que no existen, mientras que si utilizan teorías dinámicas
abandonan frecuentemente el método jurídico a favor del método histórico o
sociológico”.
66
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5-28.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Algunas Consideraciones sobre la
Acción de Inconstitucionalidad en Chile
(artículo 93 nº 7 de la Constitución) en
perspectiva de Derecho Comparado
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA

CONSTITUCIÓN VIGENTE REFORMADA EN 2005. III. LA DENOMINACIÓN (NOMEN
IURIS) DE ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD. IV. LA LEGITIMACIÓN AC-
TIVA Y SU VINCULACIÓN A UNA SENTENCIA PREVIA DE INAPLICABILIDAD POR IN-
CONSTITUCIONALIDAD. 1. La visión comparativa de la acción de inconstitucionalidad.
V. LA ADOPCIÓN DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR 4/5 DE LOS
MINISTROS QUE INTEGRAN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 1. La perspectiva com-
parativa sobre el quórum para adoptar la resolución de inconstitucionalidad. VI. EFECTOS
EN EL TIEMPO DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD. 1. Una mirada al
derecho comparado. VII. CONSIDERACIONES FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
El desarrollo de la jurisdicción constitucional en Chile ha sido un pro-
ceso lento y cauteloso y no exento de dificultades a través de su desarrollo.
Bajo el imperio de la Carta de 1833 hasta 1924, se desarrolla un con-
trol político de constitucionalidad de las leyes por el Congreso Nacional
de acuerdo al artículo 164 que prescribía: “Sólo el Congreso, conforme a los
artículos 40 y siguientes, podrá resolver las dudas sobre la inteligencia de algunos
de sus artículos”. En este contexto, la Corte Suprema en Dictamen de 27
de junio de 1848, ante una consulta del Intendente de Concepción sobre
constitucionalidad del art. 65 de la Ley de 2 de febrero de 1837, rechazaba
*
Abogado y Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional Uni-
versidad de Talca. Director Centro de Estudios Constitucionales de Chile y Direc-
tor del Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca. Vice Presidente del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Asocia-
do de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Correo electrónico:
nogueira@utalca.cl
102 Humberto Nogueira Alcalá
la posibilidad de ejercer en control de constitucionalidad de los preceptos

legales, sosteniendo que ninguna magistratura tiene atribuida la compe-
tencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de los preceptos
legales, quitándole sus efectos y su fuerza obligatoria, agregando que el
juicio supremo del legislador, de que la ley que se dicta no es opuesta a la
Constitución, disipa toda duda en el particular, no permitiendo retardos
en el cumplimiento de sus disposiciones. Esta será la posición que sosten-
drá la Corte Suprema con apoyo de parte de la doctrina como es el caso de
Jorge Huneeus1 y Carrasco Albano2, como regla durante la vigencia de la
Carta de 1833 hasta 1925, aun cuando existen dos sentencias, referentes a
materias de interés de la propia Corte Suprema, en las que ella hizo excep-
ción a dicha regla como bien acota el profesor Bertelsen3.
En Chile, el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes se
incorpora tardíamente al ordenamiento jurídico chileno, muchas constitu-
ciones latinoamericanas ya lo tenían incorporado desde mediados del siglo
XIX. Es la Constitución de 1925, en su artículo 86, la que establecerá por
primera vez el denominado recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de las leyes, entregándose dicho control exclusivamente a la Corte Supre-
ma. Así, en cualquier juicio, la parte que consideraba que se aplicaría a la
resolución del litigio una disposición legal que estimaba inconstitucional,
planteaba el recurso para ante la Corte Suprema de Justicia, la que se pro-
nunciaba sobre la materia con efectos inter partes4.
Tal precepto, no produjo una jurisprudencia de parte de la Corte Su-
prema de ejercicio efectivo de la facultad que le otorgó el constituyente,
rehusando realizar el control de constitucional de forma y limitándose al
ejercicio del control de constitucionalidad de fondo de los preceptos le-
gales, con el único objeto de desaplicar para el caso específico una norma
legal considerada inconstitucional en el fondo, en cuyo procedimiento a
veces se aplicaba control concreto y otras veces control abstracto, nunca
existió claridad sobre la materia. Asimismo, el control se redujo a su míni-
ma expresión, siendo el criterio predominante el de que sólo podía decla-
rarse inaplicable por inconstitucional una norma decisoria litis de la gestión
judicial en curso.
1
HUNEEUS, JORGE (1880).
2
CARRASCO ALBANO, MANUEL (1874).
3
BERTELSEN REPETTO, RAÚL (1969).
4
RÍOS A., LAUTARO (2002), pp. 389-418; SAENGER, FERNANDO (2003) pp.
431-462.
Algunas Consideraciones sobre la Acción de Inconstitucionalidad en Chile 103
El Tribunal Constitucional surge en Chile de propuestas académicas, en

efecto, el profesor Francisco Cumplido Cereceda lo plantea en 19585, y en
1963, en un conjunto de foros realizados en la Biblioteca Nacional, dirigi-
dos por el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
don Jorge Guzmán Dinator, don Alejandro Silva Bascuñán recomienda la
creación de un Tribunal Constitucional6.
Es el Presidente de la República Eduardo Frei Montalva, el que pro-
pondría a través de una reforma constitucional en 1965 la creación de un
Tribunal Constitucional con el objeto de solucionar los conflictos entre
Gobierno y el Congreso Nacional y fortalecer la jurisdicción constitucio-
nal. El Tribunal Constitucional fue incorporado al ordenamiento jurídico
sólo en la reforma constitucional de 23 de enero de 1970 a la Constitución
de 19257, rigiendo desde 1971 hasta el Golpe de Estado del 11 de septiem-
bre de 1973.
El Tribunal Constitucional nacería a la vida jurídica sólo en 1970 con
la aprobación de la consiguiente reforma constitucional entrando en fun-
ciones en 1971, teniendo una fugaz vida, tronchada por la irrupción del
régimen autoritario militar el 11 de septiembre de 1973, el cual lo disol-
vió en noviembre de 19738. Dicho Tribunal Constitucional tuvo un ámbi-
to de competencias limitado a la resolución de controversias y conflictos
constitucionales derivados del proceso de formación de la ley, a través de
un control preventivo de preceptos legales, además de otras atribuciones
secundarias de menor importancia. Así se inaugura un sistema de doble
control de constitucionalidad de enunciados legales en nuestro ordena-
miento jurídico, uno preventivo, en manos del Tribunal Constitucional, y
otro reparador concentrado en manos de la Corte Suprema.
La Constitución de 1980 mantuvo el mismo sistema de control de cons-
titucionalidad de preceptos legales, con ajustes a la integración del Tri-
5
CUMPLIDO CERECEDA, FRANCISCO (1958).
6
GUZMÁN DINATOR, JORGE (1964); VERDUGO Y OTROS (1997); ZÚÑIGA
URBINA, FRANCISCO (2002).
7
El Tribunal Constitucional fue creado por la Ley Nº 17.274 de Reforma Constitu-
cional de 23 de enero de 1970, que introdujo los artículos 78 a, b y c de la Cons-
titución de 1925. Sobre dicho Tribunal ver: SILVA CIMMA, ENRIQUE (1977);
SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO (1970); EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE
(1973); BERTELSEN R., RAÚL (1993).
8
El Decreto Ley Nº 119 de 5 de noviembre de 1973 lo declara disuelto. Sobre dicho
Tribunal Constitucional ver: SILVA CIMMA, ENRIQUE (1989).
bunal Constitucional y a sus competencias, sin innovar en el ámbito del

control de constitucionalidad de preceptos legales en sus líneas gruesas.
Habrá que esperar hasta la reforma constitucional de 2005 para que,
por primera vez en el ordenamiento jurídico chileno, se establezca lo
que es el núcleo central de toda jurisdicción constitucional en un Estado
Constitucional democrático que se sustenta en una constitución normativa y en la
supremacía constitucional, el control reparador de preceptos legales con efectos
de anulación de aquellos preceptos legales que sean contrarios a la Constitución,
ya perfilada por Hans Kelsen en 1928 en su polémica con Schmitt sobre
el defensor de la Constitución que dio origen al modelo germánico aus-
triaco de control de Constitucionalidad en Austria en 1929, asumiendo
la función de legislador negativo, otorgada a un órgano de jurisdicción
constitucional concentrado, ubicado como órgano extra poder, que lue-
go se extenderá y difundirá en Europa, América Latina, Asia y África, en
el curso del siglo XX, a través de oleadas sucesivas, recibiendo diversas
innovaciones.
La reforma constitucional de 2005 constituyó un aporte significativo en
el fortalecimiento de la jurisdicción constitucional en nuestro país, gene-
rando una concentración del control de constitucionalidad jurisdiccional
de los preceptos legales en el Tribunal Constitucional, inaugurando el
control reparador tanto abstracto como concreto de constitucionalidad de
preceptos legales, a través de los artículos 93 Nº 6 y Nº 7 de la Constitución.
Así puede sostenerse que hay una lenta evolución institucional hacia
una afirmación de una jurisdicción constitucional que se va consolidan-
do con dificultades, limitaciones y restricciones generadas desde el ámbito
institucional, que se resiste a instaurar una jurisdicción constitucional en
forma, en una perspectiva que no asume las plenas consecuencias de un
paso del Estado legal al Estado Constitucional democrático contemporáneo, con
una constitución normativa y la aplicación del principio de supremacía
constitucional en forma cabal, que implica una necesaria e indispensable
subordinación efectiva de las potestades y órganos instituidos a la Consti-
tución, tanto en el ámbito formal como sustantivo o material, lo que re-
quiere instituir una jurisdicción constitucional efectiva que proteja real-
mente la Constitución de normas, actos y omisiones inconstitucionales de
los órganos y autoridades constituidas y proteja efectivamente los derechos
fundamentales.
El Tribunal Constitucional chileno vigente ejerce una jurisdicción cons-
titucional débil en materia de control reparador abstracto de preceptos
legales, en virtud de diversos elementos procedimentales y de quorum de
adopción de resoluciones jurisdiccionales, producto de una cierta descon-

fianza y recelo del constituyente instituido de 2005, como asimismo caren-
te de jurisdicción para amparar directamente los derechos fundamentales,
lo que realiza sólo indirectamente a través del control reparador concreto
de constitucionalidad, todo ello a diferencia de lo que ocurre en el dere-
cho comparado europeo y latinoamericano.
En este artículo abordaremos solamente el análisis del control repara-
dor abstracto de constitucionalidad de preceptos legales en nuestro orde-
namiento constitucional considerando sus debilidades y proyectando algu-
nos perfeccionamientos institucionales, teniendo presente una perspectiva
de derecho constitucional comparado que abre las perspectivas para una
mirada más amplia y no enclaustrada en una consideración puramente
local, desarrollando una visión prospectiva, teniendo presente que ella di-
fícilmente podrá desarrollarse en el futuro inmediato por la falta de volun-
tad política para ello, pero que puede desarrollarse en el mediano plazo.
Creo profundamente que esta es una de las tareas con la que los acadé-
micos podemos contribuir a la reflexión y perfeccionamiento de nuestro
Estado Constitucional Democrático.
II. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA

CONSTITUCIÓN VIGENTE REFORMADA EN 2005
El texto constitucional a partir del cual realizaremos nuestro análisis es
el artículo 93 inciso 1º, numeral 7º y el inciso decimosegundo de la misma disposi-
ción constitucional, los cuales determinan:
Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
(…)
Numeral 7º: Resolver, por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes
en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
Inciso 12º:
En el caso del número 7º, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de
inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6º de este artículo, habrá
acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin
perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgá-
nica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de
que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá
seguirse para actuar de oficio.
Los aspectos que serán analizados en una perspectiva crítica constructi-
va en este trabajo serán cuatro:
1. La denominación de “acción pública de inconstitucionalidad”;
2. La vinculación de la acción de inconstitucionalidad a una sentencia
previa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y al mismo vicio
de inconstitucionalidad considerado en la acción de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad acogida por el Tribunal Constitucional;
3. La mayoría calificada requerida por el Tribunal Constitucional para
dictar una sentencia de inconstitucionalidad de un precepto legal; y
4. Los efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad.
III. LA DENOMINACIÓN (NOMEN IURIS) DE ACCIÓN

PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
A través del artículo 93, en el inciso 12º, se incorpora a nuestro sistema
institucional de jurisdicción constitucional por primera vez en nuestro país
la acción popular de inconstitucionalidad, de largo y vigoroso desarrollo
en América del Sur en Colombia y Venezuela desde el siglo XIX, donde
ella se acerca a la fecha a los dos siglos de existencia, como asimismo, ella
ha sido recepcionada recientemente en Ecuador bajo la Constitución de
2008, entre otros países.
El artículo 93 Nº 7 de la Constitución determina que, “una vez resuelta en
sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al
número 6 de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la decla-
ración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla
de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los re-
quisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza acción pública, como asimismo
regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio”.
La denominación de “acción pública” que le otorga la Constitución a la
legitimación otorgada a las personas para accionar ante el Tribunal Cons-
titucional en materia de inconstitucionalidad de preceptos legales tiende
a confundir, ya que toda acción jurisdiccional es de carácter público como
reconocen pacíficamente los procesalistas, ya que si bien la acciones son
ejercidas por personas (naturales o jurídicas), en la efectividad de tal ejer-
cicio está interesada toda la sociedad, lo que le da el carácter de pública,
al satisfacer un interés de carácter general9. En tal perspectiva, todas las

acciones jurisdiccionales son públicas, aunque no populares. Por otra par-
te, puede señalarse también que las acciones públicas pueden ser también
aquellas concretadas por órganos públicos en defensa del interés general,
lo que también se diferencia de las acciones emprendidas por las personas
en defensa del orden constitucional, por lo que la denominación que con-
sideramos más correcta es de acciones populares.
IV. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y SU VINCULACIÓN

A UNA SENTENCIA PREVIA DE INAPLICABILIDAD
POR INCONSTITUCIONALIDAD
La perspectiva asumida por el texto constitucional chileno es ajena a
la naturaleza y aplicación de la acción popular de inconstitucionalidad en
cuanto tal, en la medida que ella es expresión de un derecho constitucio-
nal a la defensa del orden constitucional democrático en cuanto tal, por
lo que no está limitado o restringido por elementos complementarios y
exigencias procedimentales incompatibles con el mismo.
Basta examinar las acciones populares de inconstitucionalidad de Co-
lombia, Ecuador y Venezuela, para darse cuenta de que ellas no establecen
cortapisas procesales ni requisitos de ningún otro procedimiento previo,
para que las personas puedan defender el texto constitucional frente a las
agresiones contra el mismo proveniente de cualquier norma emanada de
un órgano constituido y subordinado a la Constitución.
Tampoco lo hace Brasil, que sin establecer propiamente una acción po-
pular, amplia la legitimación activa para acciones de inconstitucionalidad
a los gobernadores de estados y de Distrito Federal, al Procurador General
de la República, al Consejo Federal de la Orden de Abogados de Brasil, a
los partidos políticos con representación en el Congreso Nacional, a las
confederaciones sindicales y a las entidades de clase en el ámbito nacional,
conforme determina el artículo 103 de la Constitución Federal.
Nuestra acción de inconstitucionalidad, a diferencia de lo que nos muestra
la realidad del derecho constitucional comparado, desnaturaliza el sentido
y alcance de tal tipo de acción, ya que sólo y únicamente en Chile, lo que
constituye una “curiosidad jurídica”, se vincula la acción de inconstitucio-
9
AZULA CAMACHO, JAIME (2000).
nalidad a la existencia de una sentencia anterior que haya acogido en una

gestión judicial previa una acción de inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad por parte del Tribunal Constitucional.
La acción de inconstitucionalidad en todo el derecho comparado constitu-
ye una acción abstracta que cuestiona preceptos legales por el sólo hecho de
que estos son contrarios a la Constitución.
Como si el artículo 93 Nº 7 de la Constitución no limitara ya suficien-
temente la acción de inconstitucionalidad, el artículo 97 Nº 2 de la LOC
del Tribunal Constitucional, le agrega una limitación adicional, la que res-
tringe aún más su eficacia, al determinar que la cuestión de inconstitu-
cionalidad debe fundarse en el “mismo vicio de inconstitucionalidad del que
motivó la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad” del precepto
impugnado. Asimismo, el artículo 101 de la Ley Orgánica Constitucional
comentada restringe la declaración de inconstitucionalidad de las normas
legales cuestionadas, la que deberá fundarse “únicamente en la infracción de
el o los preceptos constitucionales que fueron transgredidos por la sentencia previa de
inaplicabilidad que le sirve de sustento”. Lo que, a su vez, se ha prestado para
interpretaciones diferentes al interior del mismo Tribunal Constitucional.
En la práctica, la acción abstracta de inconstitucionalidad queda es-
trictamente vinculada y restringida a los preceptos constitucionales invo-
cados en la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y al vicio
de inconstitucionalidad determinado en la sentencia que acoge la inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad, no pudiendo así invocarse otras dis-
posiciones constitucionales en la acción de inconstitucionalidad que no
hayan sido consideradas y acogidas en la sentencia de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, como tampoco otros vicios de inconstitucionalidad
diferentes a los que hayan sido acogidos en dichas sentencias previas de
inaplicabilidad, aunque estos sean claros y nítidos como preceptos legales
contrarios a la Constitución.
1. La visión comparativa de la acción de inconstitucionalidad

Contrasta en esta materia, la acción de inconstitucionalidad en el dere-
cho comparado, donde la acción de inconstitucionalidad en ningún país
donde existe está vinculada a determinaciones previas de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, basta observar las competencias de los tribunales
constitucionales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú, Repú-
blica Dominicana, o ante el Supremo Tribunal Federal de Brasil, ante la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, ante la Sala Consti-
tucional de la Corte Suprema de Costa Rica, la Sala Constitucional de la

Corte Suprema del Paraguay, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Venezuela o la Sala Constitucional de la Corte Suprema del Salvador,
en el contexto latinoamericano; o en las acciones de inconstitucionalidad
de los Tribunales o Cortes Constitucionales de Alemania, Austria, Bélgica,
España, Italia, Portugal, para solo señalar los más conocidos y con mayor
tradición de Europa.
Por otra parte, las restricciones de normas constitucionales previamen-
te planteadas en acciones de inaplicabilidad y de vicios de normas legales
previamente acogidas en tales acciones de inaplicabilidad como requisitos
previos para ser admisible una acción de inconstitucionalidad son también
inexistentes en el derecho comparado en la materia, donde opera la plena
libertad para cuestionar preceptos legales que se consideren inconstitucio-
nales en control abstracto de inconstitucionalidad, donde adicionalmente
operan los principios “pro actione” y “iura novit curia”.
Solamente un ejemplo en la materia, el cual nos permite relevar el con-
traste de nuestra normativa con la existente en el derecho comparado, tal
ejemplo es la norma existente en Ecuador, luego de su reciente Constitu-
ción de 2008, donde la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Con-
trol de Constitucionalidad determina:
“Art. 76. Principios y reglas generales. El control abstracto de constitucio-
nalidad se regirá por los principios generales del control constitucional previstos por
la Constitución y las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina. En
particular, se regirá por los siguientes principios:
1. Control integral. Se deberá confrontar la disposición acusada con todas las
normas constitucionales, incluso por aquellas que no fueron invocadas expresamente
por el demandante”.
Puede sostenerse así, que nuestra acción de inconstitucionalidad cons-
tituye una expresión frágil y débil de las auténticas y vigorosas acciones
de inconstitucionalidad vigentes en el derecho comparado, tanto europeo
como latinoamericano, encontrándose de tal manera condicionada nues-
tra acción de inconstitucionalidad que, en la práctica, queda reducida a la
mínima expresión.
En virtud de tales consideraciones, participamos de la perspectiva de
modificar el texto constitucional y de la LOC del Tribunal Constitucional,
eliminando el requisito de vinculación a una sentencia previa de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad para accionar en materia de inconsti-
tucionalidad, o al menos eliminar la consideración de que la acción deba
basarse en el mismo vicio acerca del cual se pronunció la sentencia de

inaplicabilidad, lo que desnaturaliza la acción popular de inconstitucio-
nalidad, no encontrándose dichas limitaciones en ninguno de los estados
latinoamericanos en que opera dicho tipo de acción.
Cabe hacer notar que en los países donde existe acción popular de in-
constitucionalidad no se ha dado una avalancha de acciones sobre la ma-
teria, ni los tribunales constitucionales respectivos están sobrecargados de
actividad en virtud de dichas acciones, que es el temor existente en la ma-
teria en nuestro país, lo que implica, por otra parte, una desconfianza muy
alta en que nuestro legislador actúa conforme a la Constitución, lo que nos
parece que no refleja la realidad.
V. LA ADOPCIÓN DE LA SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR 4/5 DE LOS MINISTROS
QUE INTEGRAN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El artículo 93 Nº 7 de la Constitución determina:
“7º: Resolver, por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio,
la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a
lo dispuesto en el numeral anterior”.
Como si la acción de inconstitucionalidad no estuviera suficientemente
restringida y debilitada en el ordenamiento constitucional chileno vigente
a través de los requisitos para poder entablarla válidamente, si el legitima-
do activo logra traspasar todas las vallas procesales para ello que ya hemos
considerado en el parágrafo anterior, queda una etapa aún no menor que
superar, aun cuando la mayoría de los ministros del Tribunal Constitucio-
nal considere que la disposición legal cuestionada sea inconstitucional,
ello no basta para declararla como tal y expulsarla del ordenamiento jurí-
dico, es aún necesario la existencia de una super mayoría de Ministros del
Tribunal contestes en ello, los cuatro quintos, es decir, la anuencia de 8 de
10 ministros que integran el Tribunal Constitucional.
Desde la entrada en vigencia de dicha competencia del Tribunal Consti-
tucional sólo cuatro acciones de inconstitucionalidad han logrado superar
toda esta carrera de obstáculos para finalmente lograr que se determine
la inconstitucionalidad de un precepto legal. Tales preceptos declarados
inconstitucionales por el Tribunal Constitucionales han sido el artículo
116 del Código Tributario que posibilitaba la delegación jurisdiccional de
los jueces tributarios ante funcionarios administrativos inferiores, lo que
ha posibilitado el desarrollo de tribunales tributarios. El artículo 595 del

Código Orgánico de Tribunales que suprimió la expresión “gratuita”, res-
pecto de la actividad que deben desarrollar los abogados de turno como
carga pública, la que ahora debe ser remunerada por el Estado. El artícu-
lo 171 del Código Sanitario que elimino la vetusta institución del “Solve y
Repete”, que obligaba a cancelar la suma adeudada antes de poder recurrir
la resolución de la autoridad administrativa que había establecido la san-
ción. Finalmente, el artículo 38 ter, de la Ley de ISAPRES (Instituciones
de Salud Provisional), que declaró inconstitucional por arbitrario dicho
precepto legal, vulnerando, el mecanismo de reajuste de planes de salud
que tales instituciones realizaban anualmente, los derechos fundamentales
a la igualdad ante la ley, a la salud y a la seguridad social, sin que hasta
el presente exista una regulación legal que otorgue seguridad jurídica de
carácter normativo para los usuarios de tales instituciones de salud provi-
sional, lo que implica millares de acciones de protección anuales sobre la
materia que atochan las Cortes de Apelaciones.
El número de votos requeridos para que el Tribunal Constitucional pue-
da abrogar un precepto legal es excesivo y totalmente desproporcionado,
Chile es uno de los pocos países en que existe un Tribunal Constitucional
que tiene una norma de esta especie, lo normal en el derecho constitucio-
nal comparado europeo y americano es que dicha resolución sea adoptada
por el Tribunal Constitucional por mayoría absoluta, vale decir, por la mi-
tad más uno de sus integrantes.
1. La perspectiva comparativa sobre el quórum para adoptar la resolución de

inconstitucionalidad
En el contexto de América Latina hay un sólo Tribunal Constitucional que
estableció en su Constitución una norma similar que fue el texto original
de la Constitución Peruana de 1993, durante el régimen fujimorista.
En el caso del Perú, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Nº
26.435 que entró en vigencia en enero de 1995, en su artículo 4º, estable-
ció que “para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o
para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango
de ley se exigen seis votos conforme”.
Teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional estaba in-
tegrado por siete magistrados, el quórum calificado exigido, exagerada-
mente alto, posibilitaba que sólo dos magistrados bloquearan el voto de
cinco magistrados que consideraban que el precepto legal era incons-
titucional, lo que permitía a una minoría muy reducida bloquear las

decisiones de la inmensa mayoría de los dos tercios de los magistrados,
haciendo muy difícil la declaración de inconstitucionalidad de una nor-
ma legal.
A su vez, la destitución de tres de los magistrados del Tribunal Consti-
tucional por el Congreso durante el gobierno de Fujimori dejó al Tribunal
sólo con cuatro miembros, con lo cual durante un largo periodo no pudo
pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de preceptos legales.
Sólo luego de que Fujimori abandonara el poder, luego del episodio de
los “Vladivideos” que puso en evidencia el sistema de corrupción guberna-
mental, que obligó a dicho Presidente a abandonar el poder y refugiarse
en Japón, el nuevo gobierno transitorio del Presidente Paniagua restable-
ció a los magistrados destituidos en sus cargos, cumpliendo un fallo de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos resistido por el régimen
fujimorista, como asimismo durante su gobierno, se modificó el artículo 4º
de la Ley Orgánica Nº 26.43510, posibilitando que se declare la inconstitu-
cionalidad de preceptos legales por una mayoría calificada de cinco votos,
lo que aún sigue siendo una mayoría muy calificada de tres quintos de los
jueces que integran el Tribunal Constitucional Peruano. El artículo 4º de
la Ley Orgánica vigente, modificada por la ley 27.780, establece que el quó-
rum del Tribunal Constitucional es de seis de sus miembros, agregando el
inciso 2º que:
“El Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos,
salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o
para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango
de ley, casos en los que exigen cinco votos conforme”.
Salvo el caso señalado del Perú con todos los inconvenientes que he-
mos precisado que genera el establecimientos de quórum de adopción
de acuerdos tan altos, en América Latina hay otro Estado en que se ejerce
jurisdicción constitucional concentrada por su Suprema Corte de Justicia de
la Nación, como es México, en el cual la adopción de una sentencia de in-
constitucionalidad se debe adoptar con a lo menos ocho votos conforme
de los once que integran el tribunal, siendo considerada por la doctrina
mexicana como la mayor de las deficiencias de la acción federal de inconstitucio-
10
Modificado por Ley Nº 27.850, publicada el 20 de octubre de 2002. Ver asimismo:
ORTECHO VILLENA, VÍCTOR (2003).
nalidad11, lo cual se considera que requiere de una necesaria e inexorable

reforma.
En todos los demás Estados latinoamericanos, la acción de inconstitu-
cionalidad es resuelta por el Tribunal competente (Tribunal Constitucio-
nal, Corte Suprema de Justicia, o Sala Constitucional de la Corte Suprema)
ya sea por mayoría relativa o por mayoría absoluta de los jueces que inte-
gran el respectivo órgano jurisdiccional.
En el caso de Bolivia, la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional
de Bolivia, en su art. 29, dispone: “La Sala Plena del Tribunal Constitucional
Plurinacional, en conocimiento de los asuntos señalados en el parágrafo primero del
artículo anterior, dictará las resoluciones por mayoría absoluta de votos”.
En el caso de Brasil, la declaración de inconstitucionalidad de un pre-
cepto legal requiere de la concurrencia de la mayoría absoluta de los magis-
trados del Supremo Tribunal Federal, vale decir, seis de once ministros12.
En el caso de Colombia, el Decreto 2067 de 1991, en su artículo 14, pre-
cisa que “Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán
ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional.
Los considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de
los asistentes”.
A su vez, se aplica el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la
Administración de Justicia, en la que se entiende por mayoría cualquier
número entero de votos superior a la mitad del número de magistrados
que integran la Corte o de los asistentes a la correspondiente sesión, según
el caso. Complementa dichas disposiciones el Reglamento Interno de la
Corte Constitucional, cuyo artículo 2º referente al quórum determina que
“Constituye quórum para deliberar y para decidir la mayoría absoluta de los miem-
bros de la Corporación” y el artículo 3º que precisa que “Las decisiones de la
Corte, salvo lo dispuesto en la ley para determinados casos, se adoptarán
por mayoría absoluta. Se entiende por mayoría absoluta cualquier número
entero de votos superiores a la mitad del número de Magistrados que inte-
gran la Corte.
En el caso de Ecuador, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control de Constitucionalidad establece en su artículo 90:
11
BRAGE CAMAZANO, JOAQUÍN (1998); FERRER MAC GREGOR, EDUARDO Y
SÁNCHEZ GIL, RUBÉN (2012).
12
RAMOS TAVARES, ANDRÉ (2006).
“Deliberación y decisión. La sentencia de la Corte Constitucional se sujetará a

las siguientes reglas:
(…)
2. La decisión se adoptará por la mayoría absoluta, se aclara que la mayoría
corresponde a cinco (5) votos, de las juezas o jueces de la Corte Constitucional”.
Así cinco de nueve jueces de la Corte Constitucional pueden adoptar la
determinación de la inconstitucionalidad de un precepto legal.
En Venezuela, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia estable-
ce en el artículo 2º, párrafo 4º, que el quórum requerido para deliberar en
Sala Plena y en cada una de las Salas (incluyendo la Sala Constitucional),
es por mayoría simple de los Magistrados que respectivamente la formen.
Asimismo, el artículo 2º, párrafo 5º de la misma Ley exige, para que sean
válidas las decisiones, el voto de la mayoría simple de sus miembros.
De esta manera, puede sostenerse que los Tribunales Constitucionales
de Chile, del Perú y de México, son los únicos tribunales que exigen una
mayoría calificada de votos para adoptar una sentencia que expulse del
ordenamiento jurídico un precepto legal, lo que posibilita, especialmente
en el caso chileno, que minorías muy reducidas bloqueen la toma de deci-
siones del Tribunal, imposibilitando la toma de decisiones sobre inconsti-
tucionalidad de preceptos legales a mayorías calificadas de los respectivos
tribunales, lo que constituye una presunción de constitucionalidad de los
preceptos legales muy fuerte y difícil de destruir, debilitando enormemen-
te el control de constitucionalidad del respectivo órgano de jurisdicción
constitucional.
3.2. Reflexión final sobre quórum del Tribunal Constitucional para resolver las
acciones de inconstitucionalidad
Consideramos oportuno rebajar a la mayoría absoluta la resolución que
determine la derogación (anulación) de un precepto legal, lo que requiere
la concurrencia de seis de los diez ministros del Tribunal Constitucional, lo
que en la práctica constituye una mayoría de tres quintos de quienes inte-
gran el Tribunal Constitucional, ya que no existe Tribunal Constitucional
en todo el derecho comparado latinoamericano y de Europa occidental
que opere con la mayoría de 4/5 exigidos por el texto constitucional chile-
no para anular un precepto constitucional, constituyendo ello un debilita-
miento in extremis de la acción de inconstitucionalidad.
VI. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA SENTENCIA

DE INCONSTITUCIONALIDAD
El texto del inciso 3º, frase final del artículo 94 de la Constitución, que-
dó en la Carta Fundamental en los siguientes términos:
“No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a
lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del Artículo 93, se entenderá dero-
gado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efectos retroactivos”13.
Así, queda expresamente consagrado en el texto constitucional que las
sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos ex nunc desde su
publicación en el Diario Oficial. Así, ni el legislador orgánico constitucio-
nal ni el Tribunal Constitucional pueden dar efecto retroactivo a las sen-
tencias del juez constitucional que expulsen preceptos jurídicos de nuestro
ordenamiento jurídico por inconstitucionales, tampoco pueden dictar sen-
tencias difiriendo la abrogación de la norma contraria a la Constitución ha-
cia el futuro (efectos pro futuro), para posibilitar que el legislador pueda
regular el vacío y los daños que pudiere causar la norma para los derechos
fundamentales de las personas y para la seguridad jurídica, como el propio
Tribunal Constitucional lo ha señalado en diversas sentencias14.
La inconstitucionalidad de un enunciado jurídico determina un vicio de
este último, que determina su invalidez que se desprende de sus defectos
que implican el quebrantamiento de la Carta Fundamental. Una vez de-
clarada la inconstitucionalidad por el juez constitucional este debe deter-
minar las consecuencias anudadas a la primera decisión, la nulidad de la
norma inconstitucional.
Ello implica establecer claramente la diferenciación entre validez y efi-
cacia del enunciado jurídico cuestionado. La validez explicita la conformi-
dad del precepto jurídico con la Constitución, a diferencia de la eficacia
que determina la capacidad del precepto jurídico para producir efectos.
Por regla general, la validez no es condición indispensable para que el pre-
cepto jurídico produzca efectos jurídicos, ya que dicho precepto jurídico
13
En el caso de Tribunales Constitucionales sudamericanos sólo la Constitución del
Perú, en su artículo 204, establece la rigidez similar a la chilena, en relación a los
efectos en el tiempo de los fallos del juez constitucional.
14
STC, Rol Nº 558 y 590 de fecha 5 de junio de 2007; STC Rol Nº 1.173/2008 de 16
de abril de 2009.
inválido es eficaz y se aplica antes de que se dicte la sentencia que determi-

na su inconstitucionalidad.
La sentencia constitucional no produce la invalidez del enunciado jurí-
dico afectado, sino que sólo la declara, ya que ella preexiste a la sentencia y
es independiente de la determinación del juez constitucional. Este último
en la sentencia determinará la nulidad o abrogación de la norma inconsti-
tucional, decretando su expulsión del ordenamiento jurídico del precepto
jurídico, con ello realiza un pronunciamiento constitutivo que determina
la cesación de eficacia del precepto jurídico inválido que hasta dicho mo-
mento gozaba de eficacia.
Así la “invalidez” está determinada por la inconstitucionalidad del enun-
ciado jurídico cuestionado, mientras que “la ineficacia” está determinada
por la nulidad que dictamina el Tribunal Constitucional. La determina-
ción de nulidad o abrogación adoptada por el juez constitucional implica
la cesación de eficacia del precepto jurídico cuestionado.
En el caso chileno, el artículo 94 de la Constitución, se pronuncia deter-
minando que la sentencia de inconstitucionalidad de un precepto jurídico
vigente, en los casos de los numerales 2, 4 o 7 del artículo 93, una vez que
el Tribunal Constitucional determina la inconstitucionalidad, se entiende
“derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo”.
En esta materia cabe comentar que la Carta Fundamental utiliza una
expresión jurídica “derogado” que no es propia de un órgano jurisdiccional
sino de un órgano legislativo, y de los efectos de la sucesión en el tiempo de
las normas legislativas, lo que constituye una técnica legislativa incorrecta
aplicarla a las sentencias del Tribunal Constitucional; en el ámbito de los
órganos de jurisdicción constitucional la denominación jurídico técnica
correcta es la de nulidad o anulación, que a su vez, constituyen conceptos
jurídicos diferentes. La nulidad y la anulación producen como efecto co-
mún la expulsión del precepto del ordenamiento jurídico, pero la primera
lo hace con efectos retroactivos (ex tunc) y la segunda con efectos desde la
dictación del fallo hacia el futuro (ex nunc). Así, para efectos jurídico téc-
nicos derogación equivale a anulación, la que produce efectos desde que
la sentencia se publica in extenso en el Diario Oficial (art. 31, bis, inciso 2º
de la LOCTC), la que debe concretarse dentro de los tres días siguientes
a su dictación en el caso de sentencias referentes a auto acordados (de la
LOCTC), decretos o normas legales (art. 37 g; art. 46 d; y art. 47 w, en ar-
monía con el art. 31 bis LOCTC).
La vinculación directa e inmediata de la inconstitucionalidad con la

anulación (derogación), que implica expulsión de la norma cuestionada
del ordenamiento jurídico genera problemas sobre los cuales el constitu-
yente no reflexionó al establecer el artículo 94 de la Constitución.
El constituyente no se planteó si la anulación o derogación del precep-
to legal es, en todos los casos, la consecuencia única e indispensable de la
inconstitucionalidad, o si se puede reparar la inconstitucionalidad por vías
distintas.
En esta perspectiva, consideramos que debe sostenerse que la nulidad
o anulación (derogación), únicamente es utilizable cuando “la expulsión
resulte medio idóneo para el restablecimiento de la juridicidad conculcada”15.
Cabe preguntarse a continuación, si hay situaciones en que la nulidad
no contribuye a reparar la inconstitucionalidad y carece de capacidad para
restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, más aún situaciones en
que la nulidad o derogación puede producir situaciones de inconstitucio-
nalidad aún mayores y más graves. Si tales hipótesis existen, no es ade-
cuado ni lógico el empleo de la nulidad o anulación, debiendo escindirse
la relación inconstitucionalidad-nulidad, dejando abierta la posibilidad de
que el juez constitucional dicte resoluciones distintas de la inconstituciona-
lidad-nulidad/derogación o de constitucionalidad simple16.
Así es posible sostener que la aplicación de la anulación es innecesaria
cuando el juez constitucional se pronuncia sobre leyes derogadas o sobre
leyes vigentes que han agotado todos sus efectos jurídicos, o cuando la
inconstitucionalidad versa sobre omisiones de la ley, ya que en tales casos
la nulidad y expulsión del precepto inconstitucional no genera el efecto
de agregar a la ley lo que le falta para ser constitucional, y en otros casos,
la derogación o anulación del precepto legal puede generar un vacío
más peligroso que el mantenimiento de la norma en el ordenamiento
jurídico.
En los casos de inconstitucionalidad por omisión discriminatoria originada en
la ley, con vulneración del principio de igualdad, que excluyen a ciertos
grupos del beneficio otorgado a otros, siendo que merecen un mismo trato
a los que la ley contempla en su regulación, la determinación de la nulidad
o derogación como consecuencia de la determinación de inconstituciona-
lidad del precepto legal acarrearía un perjuicio mayor, por lo cual junto
15
JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER (1998).
16
BIGLINO CAMPOS, PALOMA (2000).
con determinar la inconstitucionalidad, la sentencia en vez de declarar la

nulidad, podría exhortar al legislador a que repare la discriminación in-
constitucional constituida por el privilegio de un grupo o el gravamen del
otro, que contiene la ley, estableciendo un plazo para ello, al fin del cual la
sentencia determina que la norma es derogada o anulada.
Las sentencias prospectivas del Tribunal Constitucional causan un efecto
benéfico al ordenamiento jurídico y le otorgan al legislador la posibilidad
directa de reconfigurar el precepto legal, ya que la expulsión inmediata
del ordenamiento jurídico del precepto legal considerado inconstitucio-
nal puede producir muchos más daños que beneficios, en tales casos los
tribunales constitucionales modulan los efectos de la nulidad en el tiempo
buscando la solución considerada más justa, determinando la sentencia el
momento desde el cual la nulidad producirá efectos, posibilitando al legis-
lador actuar antes y adecuar el ordenamiento jurídico a la Constitución, así
la nulidad determinada por la sentencia, vale decir, la pérdida de eficacia
de la norma inconstitucional por su expulsión del ordenamiento jurídi-
co, queda diferida en el tiempo, evitando los efectos más perniciosos que
podría producir la eliminación inmediata del precepto del ordenamiento
jurídico17.
Dichas sentencias responden al temor de los tribunales constituciona-
les de crear a través de la sentencia estimativa de inconstitucionalidad un
grave vacío normativo, junto a la realidad de no poder emitir una sentencia
aditiva en la materia, ya que no existe una única regla que puede deducirse
de la Constitución, por lo que la solución de la materia queda entregada a
la función legislativa, la que tiene el deber de optar por una de las solucio-
nes alternativas posibles de configuración de la ley.
La redacción del artículo 94 inciso 3º impide al Tribunal Constitucional chi-
leno utilizar esta modalidad de sentencia constitucional, ya que establece un lazo
inescindible entre inconstitucionalidad - anulación (derogación).
En este plano se sitúan también las sentencias interpretativas de conformi-
dad con la Constitución, donde también opera la inconstitucionalidad sin
derogación (anulación), ya que el juez constitucional opera sobre el conte-
nido del precepto legal, descartando sus significados contrarios a la Cons-
titución, pero sin afectar la eficacia del precepto legal que se mantiene
en el ordenamiento jurídico en su significado ajustado a la Constitución
17
TEJEDOR BIELSA, JULIO (1999).
determinado por el Tribunal Constitucional18, sentencias que son practi-

cadas por todas las jurisdicciones constitucionales. Estas sentencias sólo
son posibles si, a su vez, se distinguen el enunciado legal y las normas que
emanan del mismo, ya que lo que se anulan son algunas normas emanadas
del enunciado legal sin afectar la validez del mismo enunciado y de las nor-
mas que emanan de él en conformidad con la Constitución de acuerdo a
lo resuelto por el juez constitucional en el caso concreto.
Los efectos del precepto jurídico determinado como inconstitucional
es un problema empírico que no se encuentra resuelto por la decisión de
inconstitucionalidad. La determinación de los efectos en el tiempo de la
sentencia de inconstitucionalidad debe ser evaluada en cada caso, ya que
es el Tribunal Constitucional el que mejor conoce el caso concreto y lo que
es justo para el mismo, ya que la sentencia constitucional ocupa el lugar
dejado por el precepto jurídico inconstitucional y nulo o anulado.
La tesis asumida por el artículo 94 de la Constitución que hace depen-
der siempre los efectos de las sentencias del objeto del control que es el
precepto jurídico inconstitucional introducen una rigidez sobre las situa-
ciones acontecidas durante la vigencia del enunciado jurídico inválido, lo
que resta al juez constitucional un margen para determinarlos atendiendo
a la realidad de las situaciones. En nuestra opinión esta rigidez es altamen-
te inconveniente, ya que impide al Tribunal Constitucional modular los
efectos de la sentencia constitucional en el tiempo.
1. Una mirada al derecho comparado

Ni siquiera el Tribunal Constitucional desarrollado bajo la inspiración
del concepto de legislador negativo de Kelsen, establece la rigidez que es-
tablece la Constitución chilena entre la nulidad y los efectos de la sentencia
en el tiempo.
Al efecto, la Constitución de Austria, en su artículo 140.5 precisa,
El fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como
anticonstitucional, obliga al Canciller Federal o al Gobernador Regional
competente a publicar sin demora la derogación. Se aplicará este precep-
to por analogía al caso de las acciones interpuestas al amparo del párrafo
4. La anulación entrará en vigor el día de la promulgación, si el Tribunal
18
SÁNCHEZ SÁNCHEZ, ABRAHAM (2005); GONZÁLEZ BEILFUSS, MARKUS
(2000).
Constitucional no hubiere fijado un plazo para la expiración de la vigencia.

Dicho plazo no podrá exceder de un año.
A su vez, el artículo 140.7 determina,
“Anulada una ley como inconstitucional o pronunciada sentencia por el Tribu-
nal Constitucional, quedarán vinculados a dicho fallo cualesquiera tribunales y
órganos administrativos. Sin embargo, se seguirá aplicando la ley en cuestión a las
situaciones de hecho consumadas antes de la anulación, excepto aquella que haya
dado origen al fallo, si el Tribunal Constitucional no hubiere dispuesto otra cosa en
su fallo derogatorio. Si el Tribunal Constitucional hubiese fijado en dicho fallo un
plazo conforme a lo previsto en el párrafo 5, la ley se aplicará a todos los hechos que
se consumen antes a que expire el plazo, con excepción precisamente del caso que dio
origen a la sentencia”.
El Tribunal Austríaco, inspirado en el modelo kelseniano, de acuerdo con
las normas constitucionales citadas, al determinar la nulidad de la norma
inconstitucional los efectos de ella son que dicha nulidad no tiene efectos
sobre los actos desarrollados durante la eficacia de la norma inconstitucio-
nal en el pasado, sino solo efectos ex nunc o pro futuro por regla general,
sin perjuicio de posibilitar que el propio Tribunal module sus sentencias
en el tiempo dentro de ciertos límites, los efectos pueden ser inmediatos o
prospectivos en el tiempo hasta un máximo de un año. Schäfer en su estu-
dio sobre la materia, señala que, pese a la rigidez del sistema, en algunos
casos el Tribunal Constitucional ha dado efectos retroactivos a sus fallos,
como ocurrió en 1996, en un caso de saneamiento presupuestal, el Tribu-
nal Constitucional consideró que dicho gravamen era desproporcionado
e inconstitucional, como se trataba de un procedimiento especial (Anlab-
fälle), donde se habían presentado cerca de once mil recursos, el Tribunal
tomó la determinación que los efectos del fallo que había favorecido a
algunos contribuyentes, se extendiera a todos los casos decididos según la
norma objeto de control, concediendo claros efectos retroactivos al fallo
en virtud del principio de igualdad, anulando la carga impositiva de forma
general y con efectos ex tunc19.
De la innecesaria rigidez aprendida de la experiencia de los tribunales
constitucionales europeos, las constituciones y legislaciones sudamericanas
han extraído la necesaria flexibilidad que debe ser dejada al juez constitu-
cional para modular los efectos de la nulidad en el tiempo.
19
SCHÄFER, HEINZ (1998).
El artículo 27 de la Ley Nº 9.868 de 1999, que regula la acción directa de

inconstitucionalidad Brasilera, determina que:
“al declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto normativo, y teniendo en vista
razones de seguridad jurídica o de excepcional interés social, podrá el Supremo Tribu-
nal Federal, por mayoría de dos tercios de sus miembros, restringir los efectos de dicha
declaración o decidir que ella sólo tenga eficacia a partir de su tránsito en juzgado o
de otro momento que venga a ser fijado”, lo que rompe con la rigidez de la regla
de la eficacia ex tunc de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad.
Así el artículo 27 permite que, a pesar de la declaración de inconsti-
tucionalidad, como señala Ana Paula Ávila, “un acto mantenga todos los
efectos producidos hasta esta declaración (ex nunc), o que mantenga par-
te de esos efectos (ex tunc restringido), o que, además de mantener todos
los efectos producidos, tenga una producción de efectos pro-futuro, hasta el
momento que la decisión fija para que tales efectos cesen (ex nunc con
término inicial diferido). Para la mantención de esos efectos, es necesario
el acuerdo de, por lo menos, ocho ministros, y que la mantención de estos
efectos esté albergada en el texto de la Constitución”20.
El artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de Co-
lombia determina que las sentencias que profiera la Corte Constitucional
sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la
Corte resuelva lo contrario”, norma que fue declarada exequible, vale decir,
conforme con la Constitución, por la Sentencia de la Corte Constitucional
C-037 de 1996.
Sobre la materia hay diversos pronunciamientos de la Corte Constitu-
cional, así en sentencia C-113/93 declaró que los fallos de la Corte tendrán
efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad
en materia penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo
149 de la Constitución.
A su vez, en sentencia C-037/96 la Corte Constitucional Colombiana fijó
algunos criterios de modulación de los fallos en el tiempo, precisando que
“Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una
ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la
supremacía de la Constitución —que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc,
esto es, retroactivos— y el respeto a la seguridad jurídica —que, por el contrario,
sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro—”.
20
ÁVILA, ANA PAULA (2009).
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana hay diver-

sas sentencias que han determinado efectos ex tunc, así ocurrió con el fa-
llo C-149 de 1993, en que la ley 6 de 1992, había establecido un impues-
to retroactivo, el que fue declarado inconstitucional, pero como muchos
contribuyentes ya habían cancelado el gravamen, se ordenó la devolución
inmediata de las sumas canceladas. Asimismo, en fallo C-619 de 2003, se
determinó que el efecto del fallo que resolvió la inconstitucionalidad del
Decreto Legislativo 900 de 2003, que había sido dictado por el gobierno
en virtud de un Estado de Excepción Constitucional prorrogado declarado
inconstitucional por el propio Tribunal en sentencia C-327 de 29 de abril
de 2003, tenía el carácter de determinar la pérdida de vigencia del mismo
desde el momento de su expedición21.
A su vez, a través de la sentencia C-187 de 1997, la Corte Constitucional
declaró la inexequibilidad (inconstitucionalidad) de un decreto con fuer-
za de ley dictado desde el momento mismo en que se había declarado la
inexequibilidad (inconstitucionalidad) del decreto que había establecido
el respectivo Estado de Excepción de Emergencia.
En Costa Rica, la Ley de la Jurisdicción Constitucional, determina en su
artículo 91, que:
“La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a
la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos
de buena fe.
“La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el
espacio, el tiempo y la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias
para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la
paz sociales”.
Así la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, dispone
de la facultad de dimensionar los efectos de las sentencias en el tiempo, a
manera ejemplar citaremos el fallo N°2907-02826 de 19.01 horas del 27 de
febrero de 2007, el cual determina:
“En virtud de lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Constitucional esta sen-
tencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la disposición
anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Sin embargo, de confor-
21
Sentencia C-619 de 2003 en Revista Electrónica Foro Constitucional Iberoameri-
cano Nº 3, Universidad Carlos III, Madrid. [fecha de consulta: 15 de diciembre de
2018] [Disponible en: http://www.uc3m.es/ uc3m/inst/MGP/JCIrevista-03-jur-
col5.htm].
midad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Jurisdicción constitucional, se

dimensionan los efectos en el sentido de que la inconstitucionalidad declarada no
afecta las contrataciones formalizadas y finiquitadas, ni las que se encuentren en
proceso de ejecución, con anterioridad a la publicación del texto íntegro de esta sen-
tencia en el boletín Judicial”22.
En el caso de Ecuador, la regla establecida en la Ley Orgánica de Garan-
tías Jurisdiccionales y Control Constitucional23 de 22 de octubre de 2009,
precisa:
“Artículo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo
del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artí-
culo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos
que la Corte resuelva lo contrario”.
Art. 95.– Efectos de la sentencia en el tiempo.– Las sentencias que se dicten en
ejercicio del control abstracto de constitucionalidad surten efectos de cosa juzgada y
producen efectos generales hacia el futuro. De manera excepcional se podrán diferir
o retrotraer los efectos de las sentencias, cuando sea indispensable para preservar la
fuerza normativa y superioridad jerárquica de las normas constitucionales, la plena
vigencia de los derechos constitucionales, y cuando no afecte la seguridad jurídica y
el interés general. Cuando la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposi-
ción jurídica produzca un vacío normativo que sea fuente potencial de vulneración
de los derechos constitucionales o produzca graves daños, se podrá postergar los efec-
tos de la declaratoria de inconstitucionalidad.
En México, el artículo 105 constitucional establece la regla de que las
sentencias de acciones de inconstitucionalidad declaren la invalidez de la
norma, con la excepción de materia penal en y a favor del reo, en cuyo caso
la sentencia de anulación es con efecto retroactivo. Por otra parte, el Pleno
de la Corte Suprema ha aceptado otorgar cierto efecto retroactivo:
“indicar en forme extraordinaria que la declaración de invalidez sea efectiva a
partir de presentación de la demanda, cuando por virtud de la suspensión de los
actos reclamados se hayan mantenido las cosas en el estado que se encontraban al
momento de la promoción de la controversia, o bien desde el momento en que se hu-
22
CÓRDOBA ORTEGA, JORGE Y GONZÁLEZ PORRAS, ANDRÉS (2010).
23
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 22 de oc-
tubre de 2009.
biese otorgado esa medida cautelar, cuando su concesión ocurrió con posterioridad a
la presentación de aquella”24.
En el caso de Perú, el artículo 81 del Código Procesal Constitucional,
establece que:
“Los efectos de la sentencia fundada recaída en el proceso de inconstitucionalidad
dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales
y carecen de efectos retroactivos (…)”.
“Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación
del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal deberá determinar de manera expresa
en la sentencia los efectos de la decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente
respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”.
En el caso de Venezuela, el artículo 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Su-
premo de Justicia de 200425, ha regulado estas atribuciones de la Sala Consti-
tucional, al atribuirle poderes para:
“(Párrafo 6º). Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás
actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado
de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá
publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determi-
nando expresamente sus efectos en el tiempo”.
A su vez, la misma ley, reitera el principio de entregar a la Sala Consti-
tucional del Tribunal Supremo la modulación de los efectos del fallo en
el tiempo, en su artículo 21, párrafo 18º, que en el fallo definitivo en que
se pronuncia sobre la nulidad por inconstitucionalidad de normas o actos
impugnados de inconstitucionalidad, una vez examinados los motivos en
que se funda la demanda, “determinará, en su caso, los efectos de la decisión en
el tiempo”.
En el caso chileno, el artículo 94 de la Constitución genera una rigi-
dez de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad a través de un
enunciado constitucional innecesario en nuestra opinión, lo que nos lleva
a sostener la necesidad de flexibilizar la modulación de los efectos de las
sentencias de inconstitucionalidad, dándole mayor libertad al juez consti-
tucional que conoce mejor el problema suscitado por el caso específico en
24
Pleno Corte Suprema de Justicia de México. Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, T. XXIII, mayo de 2006.
25
Gaceta Oficial No. 37942 de 19-05-2004.
que dicta la sentencia de inconstitucionalidad, para determinar los efectos

de la sentencia en el tiempo.
En la materia, es necesario señalar que dicha rigidez ha generado en el
Tribunal Constitucional la consideración que a través de la sentencia de
inconstitucionalidad no se puede generar un daño mayor al que se intenta
de solucionar. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°
1.173 en el cual rechaza la inconstitucionalidad del artículo 474 del Có-
digo del Trabajo, en la medida que la sentencia no tiene efectos retroacti-
vos, afectando a otras personas impidiéndoles obtener la inaplicabilidad,
con lo cual ellas serían perjudicadas. El efecto el Tribunal Constitucional
precisó:
“Sexto. Que el ordenamiento constitucional es un sistema normativo, que regula
poderes públicos, reconoce y ampara derechos subjetivos y fundamenta, en fin, la co-
hesión y equilibrio político y social. La exclusión de una norma legal es consecuencia
de la ruptura de ese ordenamiento, para restablecerlo en plenitud. Dicha finalidad
no se logra si la expulsión del precepto legal puede acarrear efectos aún más nocivos
que los que produce su pervivencia. Una decisión de tal envergadura requiere, pues,
la ponderación de su conveniencia para el orden constitucional que esta Magistra-
tura debe cautelar. El criterio adecuado para calificarlo es la determinación de las
consecuencias de la desaparición del precepto legal. Si deviene una situación más
perjudicial o negativa que la preexistente a su anulación, no resulta conveniente
para el interés público y la plena vigencia del Estado de Derecho la derogación de la
norma”.
Si el Tribunal Constitucional pudiera en tales casos dictar sentencias
con efecto ex tunc o pro futuro, podría dictaminar la sentencias de incons-
titucionalidad que en este caso no concretó en atención a la desigualdad
que ello generaría entre distintas personas, ya que ella sería eliminada por
el efecto retroactivo, en su caso, en una sentencia exhortativa a los órga-
nos colegisladores, otorgándoles un plazo razonable antes de dictaminar
la inconstitucionalidad para modificar la norma legal pertinente, traslada
la responsabilidad al legislativo en caso de la inacción dentro de un plazo
razonable.
Otro problema que ha generado la rigidez de los efectos ex nunc de la
sentencia de inconstitucionalidad, se presentó con los casos que llegaron
por decenas al Tribunal Constitucional luego que dicho Tribunal declarara
la inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario, expulsando
del ordenamiento jurídico la disposición que posibilitaba la delegación de
función jurisdiccional de los directores regionales del Servicio de Impues-
tos Internos respecto de funcionarios inferiores del respectivo servicio, en
sentencia Rol N° 681-2006 de 26 de marzo de 2007. En efecto, al existir

centenares de casos o miles de ellos, en que los funcionarios del Servicio
de Impuestos Internos habían fallado casos en la hipótesis declarada in-
constitucional, los cuales se encontraban a través del sistema recursivo en
los tribunales superiores de justicia, los contribuyentes plantearon accio-
nes de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que se caracterizan por
un control concreto de constitucionalidad, de la cual conoce el Tribunal
Constitucional a requerimiento de alguna de las partes en la respectiva ges-
tión judicial. Ante dicha situación, el Tribunal Constitucional, consideró
improcedentes las acciones de inaplicabilidad por carecer de competencia
para emitir sentencias de inaplicabilidad frente a una disposición legal que
el propio tribunal había ya determinado su anulación previamente, por
lo tanto, inexistente en el ordenamiento jurídico, ya que ello implicaría
darle efecto retroactivo a la sentencia de inconstitucionalidad previamente
adoptada, lo que estaba prohibido por el artículo 94 de la Constitución,
como asimismo el Tribunal Constitucional carecía de competencia para
declarar la inaplicabilidad de preceptos legales en forma retroactiva. Dicha
perspectiva asumida por el Tribunal Constitucional genero la correspon-
diente reacción de la Corte Suprema, la cual consideró que en todos los
casos en que no hubiere fallo con efecto de cosa juzgada, debe entenderse
que la aplicación del precepto legal, aún no se encuentra consolidada pro-
cediendo, teniendo presente la sentencia del Tribunal Constitucional, la
declaración de nulidad de oficio del fallo. Así la Corte Suprema determina
efectos de nulidad a la sentencia de inconstitucionalidad dictado por el
Tribunal Constitucional, la que procede declararla de oficio, lo que, en la
práctica, implicó darle efectos retroactivos al fallo de inconstitucionalidad
del precepto legal del artículo 116 del Código Tributario, ya que resolver
de otra manera importaría una desigual aplicación de la ley dependiendo
de la época en que se desarrollaron las actuaciones del juez tributario. Ello
llevó a que las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema que tenían causas
sobre la materia ordenaran la nulidad de oficio de las resoluciones de los
jueces tributarios.
En el caso de la determinación de inconstitucionalidad del artículo 38
ter de la Ley N° 18.933 de ISAPRES, y ante diversas solicitudes de inapli-
cabilidad pendientes ante el Tribunal Constitucional con posterioridad
a la sentencia de inconstitucionalidad del mencionado precepto legal, el
Tribunal Constitucional varió su posición sostenida en los casos de inapli-
cabilidad del artículo 116 con posterioridad a su declaración de inconsti-
tucionalidad, sosteniendo en la sentencia Rol N° 1.552-09-INA, entrando a
conocer de las acciones de inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley N°

18.933 ya derogado, sosteniendo en el considerando 22° del fallo:
“Que, en procura de hacer eficaz lo resuelto en la mencionada sentencia de in-
constitucionalidad y a fin de evitar cualquier posibilidad de que la norma constitu-
cional cuestionada pueda, eventualmente, aplicarse por los tribunales que conocen
de la gestión pendiente y que, al hacerlo, se vulnere la Constitución, por ello, el
presente recurso de inaplicabilidad será acogido”.
La reacción de la Corte Suprema no se hizo esperar en las gestiones
judiciales que se encontraban ante ella a través de recursos de protección
dicta fallos dando aplicación a la sentencia de inconstitucionalidad dán-
dole efectos retroactivos en los casos en que no hay sentencias definitivas
con valor de cosa juzgada, considerando que el precepto legal que había
autorizado a las ISAPRES a convenir las tablas de factores contenidas en el
artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, quedó subsumido en el artículo 199 del
DFL N° 1 de 2005 que fue declarado inaplicable y luego inconstitucional
por el Tribunal Constitucional, por lo que debe aplicarse conforme a la
normativa posterior a la declaración de inconstitucionalidad.
El conjunto de problemas que causa la norma del artículo 94 de la
Constitución al establecer la rigidez de los efectos del fallo de inconstitu-
cionalidad en términos ex nunc, debe ser modificado para posibilitar una
flexibilización de los efectos del fallo en el tiempo.
VII. CONSIDERACIONES FINALES

En virtud del análisis efectuado y en el ámbito específico de los puntos
considerados estimamos conveniente perfeccionar la normativa constitu-
cional y de la LOC del Tribunal Constitucional en el siguiente sentido
1. Estimamos que la acción pública de inconstitucionalidad debería de-
nominarse “acción popular de inconstitucionalidad”.
2. La acción de inconstitucionalidad debiera poder plantearse como
requerimiento ante el Tribunal Constitucional en sola defensa de la Consti-
tución y la supremacía constitucional respecto de preceptos legales, desvin-
culada de una sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad previa
como hoy establece el texto constitucional y la LOC del Tribunal Consti-
tucional que la desarrolla, o al menos, desvinculándola del mismo vicio de
la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad resuelta por el
Tribunal Constitucional.
3. Consideramos que es excesiva la mayoría calificada para que el Tribu-

nal pueda abrogar un precepto legal considerado inconstitucional, en tal
sentido consideramos conveniente reducir a tres quintos de los ministros
del Tribunal Constitucional el número de votos conformes para eliminar
un precepto legal del ordenamiento jurídico.
4. Nos pronunciamos por la necesidad de perfeccionar la norma de
los efectos de la sentencias del Tribunal Constitucional, flexibilizando los
efectos de las sentencias en el tiempo, posibilitando que el Tribunal Cons-
titucional en casos específicos pueda determinan efectos distintos de la
sentencia a los efectos ex nunc, ya sea determinando efectos retroactivos o
efectos prospectivos o pro futuro de la sentencia, lo que podría quedar
entregada esta flexibilización a una mayoría de tres quintos (seis sobre diez
ministros) de los Ministros del Tribunal Constitucional.
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TEJEDOR BIELSA, Julio (1999): “Inconstitucionalidad y nulidad demorada ¿paliativo
a la nueva jurisprudencia sobre supletoriedad? La STC 195/1998, de 1º de octu-
bre”, en Revista Española de Derecho Administrativo, (Nº 101), pp. 120 y ss.
VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio; NOGUEIRA, Humberto (1997): Derecho Constitu-
cional, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), Tomo II.
ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2002): Jurisdicción constitucional en Chile, (Santiago, Ed.
Universidad Central de Chile), Tomo II.
JURISPRUDENCIA
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol Nº 558/2006 y 590/2006, de fecha 5 de junio
de 2007.
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol Nº 1.173/2008 de fecha 16 de abril de 2009.
Corte Suprema Colombia, Sentencia Rol C-619 de 2003.
Dificultades de sustentar la actual
competencia atributiva del Tribunal
Constitucional en el control de Decretos
Supremos presidenciales: Especial referencia
al artículo 93, N°16, de la Constitución
KAMEL CAZOR ALISTE*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. BREVE REPASO EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE LOS DECRETOS SUPREMOS.
III. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Agradezco a la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca, haber-
me invitado a participar en este Libro Homenaje del Profesor Domingo
Hernández Emparanza. No es casual que haya aceptado este ofrecimiento,
pues hace casi 30 años me tocó ser ayudante del Profesor Hernández en la
cátedra de Derecho Político, y además nos ha unido la amistad en común
con el reciente fallecido Profesor Ismael Bustos Concha. En mis primeros
años de inicio en el mundo académico, creo que fui un afortunado haber
sido ayudante del Profesor Domingo Hernández, quien siempre ha sabido
combinar una destacada actividad académica, con un dilatado ejercicio de
la función jurisdiccional, primero como abogado integrante de la Corte
Suprema, y, actualmente, como magistrado del Tribunal Constitucional.
De ahí que mi sincero homenaje trate, precisamente, de una cuestión rela-
tiva a la jurisdicción constitucional chilena, en donde el Profesor Domingo
Hernández juega un rol protagónico.
El presente trabajo pretende abordar sintéticamente la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en el control de los decretos supremos presi-
*
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad Ca-
tólica del Norte, Sede Coquimbo. Correo electrónico cazor@ucn.cl.
132 Kamel Cazor Aliste
denciales (en especial, el art. 93, nº 16). Particularmente se busca reflexio-

nar en torno a la sustentabilidad futura de tal marco atributivo, que en su
ejercicio —cuestión que también ha confirmado su jurisprudencia— se
ha enfrentado al no fácil proceso argumentativo de propugnar un razo-
namiento estrictamente jurídico y no político. Toda vez que en esta ins-
tancia competencial se da regularmente la controversia entre potestades
normativas involucradas, específicamente la configuración de la relación
ley-reglamento, que en nuestro ordenamiento constitucional presenta una
clara debilidad teórico-regulativa.
En efecto, como se ha expresado en otra investigación: “Existen claras
deficiencias en el proceso constituyente al pretender configurarse un cri-
terio en torno al concepto de ley, especialmente si en el mismo perviven
varias nociones provenientes de diversas tradiciones constitucionales, sin
que se pueda determinar con precisión cuál de las mismas ha resulta-
do hasta ahora la más influyente. De ahí que postulemos que es posible
constatar una noción material-formal de la ley en nuestra Constitución, y
para desentrañar la configuración de las potestades normativas y la fun-
cionalidad de la reserva legal, se debe inexorablemente atender, por una
parte, al origen histórico de las diversas nociones de ley implícitas en la
actual Carta (que proceden de ideas diferentes de acuerdo a las doctri-
nas clásicas), e igualmente, por la otra, se debe plantear en esta temática
una diferenciación entre las dos últimas Constituciones. La particulari-
dad que se presenta en nuestro sistema constitucional es que el paso de
la Carta de 1925 a la de 1980 está acompañado por la adopción de las dos
nociones de ley, tanto en un sentido material como en un sentido formal;
cuestión que claramente ha generado una variación en la perspectiva de
la primacía y funcionalidad de la ley en dicho tránsito constitucional,
como asimismo, ha instalado una aparente incoherencia conceptual en
torno al concepto de ley, que no ha sido bien comprendida hasta la fecha,
y que ha dificultado compatibilizar una interacción equilibrada entre las
potestades normativas en vigor”1. Lo que, sin lugar a dudas, repercute en
la necesaria certidumbre y equilibrio que deben prevalecer en las relacio-
nes entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo al momento de ejercer sus
potestades normativas.
De ahí que nuestra propuesta en este asunto, se circunscribirá a dos
premisas esenciales.
1
CAZOR, Kamel (2013).
Dificultades de sustentar la actual competencia atributiva del Tribunal Constitucional... 133
Por una parte, el Tribunal Constitucional se encuentra en un dificil

dilema jurídico-político cada vez que es requerido por esta vía de con-
trol, pues debe enfrentarse a un asunto que involucra las competencias
normativas de la relación ley-reglamento, cuestión que, además, posee
un alto contenido ideológico-político, en donde se manifiestan las ideas
políticas o valóricas de los intérpretes, que disputan, en última instancia,
el terreno de las potestades públicas involucradas (baste como ejemplo,
el requerimiento de inconstitucionalidad que analizaremos más adelan-
te, en causa rol nº 5650/2018, que impugnó el Reglamento que regula la
objeción de conciencia en las tres causales de despenalización del abor-
to). Y, por otra parte, este dilema se profundiza, asimismo, teniendo en
cuenta que el criterio normativo variable que sustenta nuestro sistema
constitucional, dan cuenta de una clara debilidad teórico-regulatoria en
la configuración de las potestades jurídico-normativas en Chile; frente
al cual el Tribunal Constitucional se encuentra en el difícil dilema de
resolver.
Nebulosa que se profundiza aun más, toda vez que este Tribunal ha
abordado anómalamente en el último tiempo el asunto de las potestades
normativas por vía de la acción de inaplicabilidad (art. 93, nº 6). Cabe
recordar, por ejemplo, como lo indican las cifras oficiales, que en un
período de diez años (2006-2016) el 85% de las sentencias del Tribunal
Constitucional son de inaplicabilidad, instancia atributiva que podría es-
tar generando un verdadero efecto de irradiación hacia otras de sus esferas
competenciales, como ha acontecido precisamente en nuestro tema de
estudio. En efecto, la hiperinflación en el conocimiento de la acción de
inaplicabilidad, ha llevado a que, por esta vía, se vean asuntos propios
de la relación ley-reglamento y, en particular, cuanto le toca examinar
el cuantum de la densidad normativa que se le exige al legislador en su
regulación. Como sucedió, a título ejemplar, en los casos rol nº 773/2007
(Estadios de Colonia: principio de la legalidad tributaria y la remisión
normativa al reglamento), y rol nº 2153/2001 (Correos electrónicos y
subsecretario del interior: que cuestionaba la densidad normativa del art.
5º de la ley de transparencia). En estos asuntos, al tratarse de un vicio
vinculado a las competencias atributivas de órganos con potestades nor-
mativas, la verificación discurrió más bien abstractamente, desvirtuándo-
se —de paso— el control de carácter concreto exigido y su aplicación en
la gestión pendiente. Confundiéndose con ello los criterios propios de la
inaplicabilidad (control de aplicación de preceptos legales), de aquellos
propios del control de normas reglamentarias, caracterizado esto último
por la abstracción en su verificación.
II. BREVE REPASO EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL
CONTROL DE LOS DECRETOS SUPREMOS
El control de la potestad reglamentaria presidencial en general (se ex-
cluye el 93 nº 4, pues los Decretos con fuerza de ley no emanan de dicha
potestad normativa presidencial) y la jurisprudencia desarrollada, se pue-
de hacer extensiva a las siguientes hipótesis de inconstitucionalidad del
art. 93:
a) Nº 5 (Decreto supremo que convoca a plebiscito): No se registra ju-
risprudencia en esta hipótesis.
b) Nº 8 (Decreto supremo promulgatorio):
b.1) Aquí cabe recordar la sentencia rol nº 209/1995, que extendió la
causal de inconstitucionalidad al caso que no exista ley de la materia ob-
jeto del decreto promulgatorio, ya que por sentencia de mayoría (rol n°
207/1995), el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el proyecto
aprobado por el Congreso y promulgado por el Presidente de la Repúbli-
ca; es decir, el Tribunal declaró inconstitucional un proyecto de ley que
ya se había convertido en ley. Para evitar la subsistencia formal de una ley
inconstitucional, los requirentes utilizaron la vía del antiguo art. 82 n° 5, el
cual, además de las hipótesis actuales, incluía el amplio y general concepto
de “decreto inconstitucional”, cuestión que ayudó a resolver este asunto.
b.2) En esta hipótesis de inconstitucionalidad, también se encuentra
la sentencia rol nº 2253/2012, producto de un reclamo de un grupo de
senadores a fin de que se rectificara la promulgación incorrecta de la ley
nº 20.595, señalando que el título de la misma es diverso al que constitucio-
nalmente corresponde. El Tribunal argumenta “que, a partir de lo expuesto,
cabe desde luego sostener que nuestro ordenamiento positivo no considera ni desarro-
lla la posibilidad de que el legislador designe las normas que elabora con un nom-
bre determinado. Tampoco el Presidente de la República, al sancionar un proyecto
aprobado por ambas Cámaras y disponer su promulgación como ley, en ejercicio del
derecho que le confiere el artículo 72 de la Ley Fundamental, tiene acotado el ejer-
cicio de su potestad en aquel texto o en ningún otro de rango legal. De allí que, en
clave técnica, sea lícito afirmar que tanto el Legislativo cuanto el Ejecutivo ejercen,
en este punto, poderes discrecionales, en el sentido de que las condiciones de ejercicio
de sus respectivas facultades no han sido delimitadas por el constituyente ni por el
legislador” (considerando 14º). “Que, entonces, la carga impuesta constitucional-
mente al titular del Poder Ejecutivo es la de promulgar, con entera fidelidad, el texto
auténtico aprobado por el Congreso Nacional, a través de sus dos Cámaras. Como
hemos visto, la efectividad de ese proceder no ha sido puesta en duda, concentrándo-

se el reproche en la desarmonía del título de la ley, que fue votado y aprobado en la
instancia legislativa correspondiente, respecto del rótulo con que designó a esa misma
norma el Presidente de la República, en ejercicio de una potestad discrecional, no
regulada formalmente en nuestro ordenamiento” (considerando 23º). Por ello el
Tribunal desestima, en definitiva, el requerimiento.
c) Nº 9 (Decreto supremo representado por inconstitucional por la
Contraloría General de la República): Solamente se registra una reciente
sentencia en esta hipótesis de inconstitucionalidad. En efecto, en causa
rol nº 4727/2018, con fecha 05 de julio del presente, el Tribunal Constitu-
cional resuelve cuestión de constitucionalidad sobre un decreto supremo
promulgatorio, representado por la Contraloría General de la República,
referido a la ley n° 21.081, que modifica la ley n° 19.496, sobre protección
de los derechos de los consumidores, correspondiente al boletín n° 9369-
03, y decide, en definitiva, lo siguiente: “1° Que, pronunciándose sobre el re-
querimiento presentado por por S. E. el Presidente de la República en estos autos, se
declara ajustado a la Constitución Política de la República el Dictamen N° 10.856,
de 27 de abril de 2018, que representó el decreto promulgatorio de la Ley N° 21.081,
modificatoria de la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consu-
midores, correspondiente al Boletín N° 9369-03. 2° Que, por consiguiente, S. E. el
Presidente de la República deberá dictar, sin más trámite, un decreto promulgatorio
de la citada Ley N° 21.081, con un texto que se ajuste a lo resuelto por el aludido
Órgano Contralor en el señalado Dictamen, particularmente respecto a los cuatro
reparos en los cuales advirtió que el señalado decreto contiene normas declaradas
inconstitucionales por la Sentencia Rol N° 4012-17 del Tribunal Constitucional”.
Sobre el particular, cabe recordar que el pasado 27 de abril de 2018, la
Contraloría General de la República había representado el decreto supre-
mo promulgatorio, en atención a que contenía disposiciones inconstitu-
cionales, principalmente las concernientes a las facultades sancionatorias
que se le otorgaban al Servicio Nacional del Consumidor.
Esta causa posee una doble peculiaridad: Por una parte, y no obstante
hacer referencia a un decreto supremo promulgatorio (que tiene una nor-
ma especial en el art. 93 nº 8), se canaliza su verificación por vía del art.
93 nº 9. Cuestión que, por la otra, determina una particular petición en
el requerimiento presidencial que somete al conocimiento del Tribunal
Constitucional, cito textual: “Que, por lo tanto, existe un conflicto de cons-
titucionalidad que el Excmo. Tribunal Constitucional debe resolver a fin
de determinar cuál es el texto del Proyecto de Ley que S. E. el Presidente
de la República debe promulgar”. Por esta razón, el nº 4 del voto disidente,
expresa acertadamente lo siguiente: “Que, de este modo, el requerimiento no
ofrecía un modo unívoco de solución sino que establecía diversas formas de resolver
un conflicto normativo. A la Presidencia de la República le resultaba lógico que
había que salir del statu quo en que estaba empantanado la promulgación de las
reformas al Servicio Nacional del Consumidor. Y eso es fundamental, porque en la
lógica del requerimiento y aplicando el artículo 32, numeral 1° de la Constitución le
correspondería al Presidente de la República una nueva promulgación”.
d) Nº 16 (Hipótesis general y especial de inconstitucionalidad de de-
cretos supremos: heredero de los nº s 5 y 12 del antiguo art. 822): Aquí la
jurisprudencia es más prolífica: 30 requerimientos en total: desde 1990 a
2018, de los cuales solamente se han estimado 10; cuestiones —tanto los
estimados como los desestimados— que han tenido muchas repercusiones,
especialmente en el plano social, político o valórico.
Los períodos se pueden resumir del siguiente modo3:
– Entre el año 1990 y marzo del año 1994, se presentaron cinco requeri-
mientos (roles n°s 116, 124, 146, 153 y 167).
– Entre marzo de 1994 y marzo del año 2000, se presentaron siete (roles
n°s 183, 209, 234, 245-246, 253, 254 y 282).
– Entre marzo del año 2000 y marzo del año 2006, se presentaron tam-
bién siete (roles n°s 305, 325, 362, 370, 373, 388 y 450).
– Entre marzo del año 2006 y marzo del año 2010, se presentaron asi-
mismo siete requerimientos (roles n°s 465, 577, 591, 666, 740, 1035 y
1153).
– Finalmente, desde noviembre de 2010 a noviembre de 2018, se han pre-
sentado solo cuatro requerimientos (roles nº s 1849, 2523, 4757 y
5650).
2
CAZOR, Kamel (2006): En el contexto de esta disposición, es posible distinguir
dos grupos de hipótesis de inconstitucionalidad: a) Hipótesis general, abarca todo
tipo de decretos supremos (autónomo distinto de su hipótesis particular o de ejecu-
ción, general o especial, meramente administrativo o de gobierno que no con-
voquen a plebiscito) y cualquiera sea el vicio invocado (forma o fondo, mediato o
inmediato, inclusive el caso en que la potestad reglamentaria de ejecución se ex-
ceda y pudiera invadir materias cuya densidad normativa esté reservada a la ley); y
b) Hipótesis particular, sólo hace referencia a los decretos supremos dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma o independiente, cuando el vicio
se traduzca en la invasión de materias que están reservadas a la ley por mandato
del artículo 63.
3
CARMONA, Carlos (2015).
Ahora bien, cabe recordar el fuerte activismo jurisdiccional que tuvo

esta materia en los inicios de la transición democrática (desde 1990), con
la utilización por parte de la oposición de entonces de la antigua vía de
impugnación de los decretos supremos que consideraba el art. 82 n°s 5 y
12, y que tiene su versión actualizada en el art. 93 n° 16 de la Carta. Aunque
no existe una clara historia fidedigna de su establecimiento, por una parte,
tiene su antecedente en dos fallos del Tribunal Constitucional (roles nº
116 y 325); y en el denominado “veto técnico” del Presidente de la Repú-
blica, presentado el mismo día que el congreso pleno aprobó las reformas
constitucionales (16 agosto), y que como se indica en sus observaciones
“la constitucionalidad de los decretos supremos es un asunto muy importante y con
una alta incidencia en el volumen de casos”. Cuestión esta última que en los
años siguientes se ha ido desvirtuando, pues el conflicto ideológico se ha
centrado más bien en el control preventivo (art. 93, nº s 1 y 3), en donde
es posible “dar cuenta que el control preventivo practicado por el Tribu-
nal Constitucional ha tenido diversos grados de injerencia en la función
legislativa”4. Baste como ejemplo, las sentencias roles nº 3016 (reforma la-
boral), 2935 (gratuidad de la educación superior), 3729 (despenalización
del aborto) y 4012 (protección derechos del consumidor).
Del mismo modo, hay que poner de relieve que en estos 28 años de
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el control de decretos, pese
a algunos avances (como indica Carlos Carmona, test de intensidad: no inno-
vación, esencialidad, reforzamiento de la potestad reglamentaria, razona-
bilidad técnica y test de la proporcionalidad; dominio legal máximo, y reserva
relativa y la posibilidad de los reglamentos de regular derecho5), no se han podido
establecer criterios orientadores sólidos y objetivos a fin de vislumbrar una
relación equilibrada entre la ley y el reglamento6.
Las cuatro últimas sentencias del Tribunal Constitucional sobre este
tema (promovidas tres de ellas por la oposición en el Congreso Nacional
de la época, y la última a requerimiento de parlamentarios oficialistas del
actual Congreso), no han sido la excepción a esta tendencia general.
La primera de ellas, rol nº 1849 (que impugnaba el decreto reglamentario
n° 264, de 06 de octubre de 2010, del Ministerio de Transporte y Teleco-
municaciones, que fijó las normas complementarias del decreto supremo
136 de 2009 y ejecutó el inciso final del art. 15 de la Ley General de Tele-
4
MELÉNDEZ, Felipe (2017).
5
CARMONA, Carlos (2015).
6
comunicaciones sobre la Televisión Digital), que desestimó en definitiva

el requerimiento; la segunda de ellas, rol nº 2523 (donde se impugnó el Re-
glamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental), que declaró
inadmisible la solicitud de inconstitucionalidad. Ambas sentencias, funda-
mentalmente, discurrieron en torno a si los requerimientos se fundaban
o no en un vicio de ilegalidad, en el caso de la sentencia de la televisión
digital, se indicó que el rol del Tribunal era contrastar directamente el de-
creto supremo con la Constitución y que no era de su competencia analizar
vicios de ilegalidad; en el segundo caso, derechamente lo declara inadmisi-
ble por no haberse fundamentado el requerimiento en un vicio de incons-
titucionalidad, sino de ilegalidad, llama la atención que esta valoración la
hayan llevado a cabo en sede de admisibilidad y no en el conocimiento de
fondo, como ha sido la tendencia de su jurisprudencia en esta materia.
La tercera sentencia rol nº 4757 (que asume un razonamiento muy similar
a la causa rol nº 1849), rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad
deducido respecto al decreto supremo nº 776, de 9 de abril de 2018, del
Ministerio del Interior, que establece el “visto consular de turismo a na-
cionales de Haití”. Una parte de ella, tuvo que abordar si lo que sometía a
conocimiento del Tribunal Constitucional se fundaba o no en un vicio de
ilegalidad, indicando que revisar si el decreto impugnado se había adecua-
do a la ley que ejecuta (art. 7º de la Constitución) era más bien un vicio
de ilegalidad y no de constitucionalidad. La segunda parte, al contrario,
si aborda un claro conflicto de constitucionalidad, pues tuvo que resolver
si el decreto establecía contra lo ciudadanos haitianos una discriminación
arbitraria (art. 19 nº 2 de la Constitución), contrastando directamente el
decreto supremo con la Carta Fundamental, concluyendo que el proceder
normativa del Presidente de la República cumple estrictamente con sus
deberes constitucionales y legales, sin establecer diferencias arbitrarias ni
desproporcionadas, es decir, que “no merece los reproches de juridicidad
que le imputan los congresistas reclamantes” (considerando 13º). En este
contexto, se contrastó el contenido del decreto supremo impugnado, con
la racionalidad de quienes emiten declaraciones de voluntad en ejercicio
de potestades públicas, a la luz de los fines buscados por la autoridad, al
medio empleado y la relación de adecuación entre ambos.
En la cuarta sentencia, causa rol nº 5650, recientemente se ha comuni-
cado el acuerdo por acoger los requerimientos de inconstitucionalidad7
7
COMUNICADO 5572-2018 CDS y 5650-2018 CDS (acumulados): “En sesión de
fecha 6 de diciembre del año 2018, por 8 votos contra 2, el Pleno del Tribunal
y está actualmente pendiente el conocimiento del texto de la sentencia

definitiva. El origen de esta causa, posee la particularidad de que los re-
quirentes son parte de la bancada oficialista en el Congreso Nacional, que
buscaban impugnar el art. 13, inc. 2º, del decreto supremo reglamentario
nº 67/2018, del Ministerio de Salud, que regula el ejercicio de la objeción
de conciencia según lo dispuesto en el art. 119 ter del Código Sanitario,
y que específicamente señalaba: “Los establecimientos privados de salud, que
hayan suscrito convenios regidos por las disposiciones del decreto con fuerza de ley Nº
36, de 1980, del Ministerio de Salud, no podrán ser objetores de conciencia cuando
contemplen prestaciones de obstetricia y ginecología que por su naturaleza compren-
dan atenciones en pabellón”.
En definitiva, el Tribunal Constitucional acogió los requerimientos de
inconstitucionalidad presentados por un grupo de Senadores y Diputados
respecto del artículo 13, inciso segundo, del Decreto Supremo Nº 67, de 23
de octubre de 2018, del Ministerio de Salud. Al efecto, cabe recordar que
los requirentes expresaron, en síntesis, que la norma en cuestión limitaba
el ejercicio de la objeción de conciencia, toda vez que quedaba prohibi-
do su ejercicio respecto de “prestaciones de obstetricia y ginecología que
por su naturaleza comprendan atención de pabellón”. De ese modo, se
aducía que la norma objeto de reproche vulneraría una serie de garantías
constitucionales, entre las que se encuentran la autonomía de los cuerpos
intermedios; la libertad de conciencia; la igualdad ante la ley; el acceso a la
salud; así como el deber de reserva legal8.
Constitucional acordó acoger los requerimientos de inconstitucionalidad presen-

tados por un grupo de senadores y diputados en los roles 5572-2018 y 5650-2018,
respecto del artículo 13, inciso segundo, del Decreto Supremo Nº 67, de 23 de
octubre de 2018, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento para Ejer-
cer Objeción de Conciencia según lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código
Sanitario. Estuvieron por acoger ambos requerimientos los Ministros señores Iván
Aróstica Maldonado, Presidente, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Ro-
mero Guzmán, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y los Ministros señores
Cristián Letelier Aguilar, José Ignacio Vásquez Márquez, la Ministra señora María
Pía Silva Gallinato y el Ministro señor Miguel Ángel Fernández González. Votaron
por rechazar dichos requerimientos, los Ministros señores Gonzalo García Pino y
Nelson Pozo Silva. La sentencia definitiva será expedida y notificada a más tardar
el 18 de enero del año 2019, dentro de los plazos que establece la Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional. Santiago, 6 de diciembre de 2018”.
8
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2008): [fecha de consulta: 13 de di-
ciembre de 2018] [Disponible en: http://www.diarioconstitucional.cl/
noticias/tribunal-constitucional/2018/12/06/tc-acogio-requerimien-
tos-que-impugnaron-reglamento-sobre-objecion-de-conciencia-de-abor-
Ahora bien, la fundamentación que le corresponderá sustentar al voto

de mayoría, que estuvo por estimar los requerimientos, deberá desarrollar
una cuidadosa argumentación de inconstitucionalidad del Decreto Supre-
mo Nº 67, cuyo vicio no afecte, de paso, al precepto legal —y constitucio-
nal— que le sirve de sustento al reglamento de ejecución presidencial, ni
tampoco realice un juicio de mérito o conveniencia de la decisión norma-
tiva del Jefe de Estado.
Cabe recordar que la ley nº 21.030 no solo despenalizó el aborto en tres
causales, sino que además lo configuró como una prestación de salud; a
partir de lo cual se incorpora dentro del conjunto de acciones que el Esta-
do debe ejecutar para dar cumplimiento a su obligación constitucional de
brindar protección a la salud de la población (arts. 1º, inciso final, y 19 nº
9, inciso cuarto, de la Constitución). De ahí la lógica política y jurídica en
que se sustenta la disposición del art. 13, inciso 2º, al momento de no posi-
bilitar el ejercicio de la objeción de conciencia a “los establecimientos privados
de salud, que hayan suscrito convenios regidos por las disposiciones del decreto con
fuerza de ley Nº 36, de 1980, del Ministerio de Salud (…) cuando contemplen pres-
taciones de obstetricia y ginecología que por su naturaleza comprendan atenciones
en pabellón”. Igualmente cabe recordar que la objeción de conciencia es un
derecho implícito que emana del art. 19, nº 6, de nuestra Carta fundamen-
tal, que no es absoluto, pues reconoce como límite constitucional que no
se oponga “a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”. Tam-
poco la autonomía que reconoce nuestra Carta a los grupos intermedios
(art. 1º, inc. 3º) es absoluta, pues siempre tiene que tener como horizonte
velar por el bien común “que permitan a todos y a cada uno de los inte-
grantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y mate-
rial posible”, para lo cual el Estado “debe contribuir a crear las condiciones
sociales” (art. 1º, inc. 4º); y, precisamente, una de estás condiciones sociales
que la Administración del Estado está contribuyendo a realizar —por vía
de una política pública—, es la implementación a través del ejercicio de
la potestad reglamentaria de una prestación de salud que tiene una claro
sustento legal y constitucional. Nunca hay que olvidar, que esta potestad
normativa presidencial tiene un claro fundamento constitucional (arts. 24,
y 32, nº 6) y no estrictamente legal, de ahí que su ejercicio discrecional
(“que crea convenientes”, dice la Constitución) parta necesariamente de
una habilitación que está en la propia Carta fundamental, para luego llevar
to-en-tres-causales/?utm_source=General&utm_campaign=a260d7a9fe-
EMAIL_C AMPAIGN_2018_12_10_07_33&utm_medium=email&utm_
term=0_2bfb3c2e1d-a260d7a9fe-64996713].
a cabo “la ejecución de las leyes”, en el caso, claro está, del ejercicio de la
potestad reglamentaria secundum legem.
Sin conocer todavía el texto definitivo de la sentencia del Tribunal Cons-
titucional, estimamos que los requerimientos debieran haber sido desesti-
mados, pues al momento de declararse la inconstitucionalidad del art. 13,
inciso 2º, del Decreto Supremo Nº 67, se está cuestionando igualmente la
normativa legal —y también constitucional— que le sirvió de sustento al
reglamento de ejecución, cuestión que claramente está fuera de la esfera
atributiva que se le entrega al Tribunal en el art. 93, nº 16. A nuestro juicio,
este es el típico caso en donde tiene aplicación la denominada doctrina de
la “ley pantalla”, en el que no se puede cuestionar la norma reglamentaria,
al configurar un “todo jurídicamente armónico” con la norma legal que
está ejecutando, razón por la cual, al objetarse la inconstitucionalidad de
la norma reglamentaria, se cuestionaría igualmente la norma que le sirve
de fundamento. Difícil tarea tendrá el voto de mayoría en esta caso, a fin
de sustentar una argumentación estrictamente jurídica, cumpliendo así el
mandato constitucional de que “fallará de acuerdo a derecho” (art. 92 de
la Carta fundamental).
De todo lo dicho, finalmente, se pueden añadir dos cuestiones que re-
sultan esenciales en esta reflexión, a fin de entender la atribución del art.
93, nº 16 en particular.
Por una parte, no se trata de un control administrativo exclusivamen-
te concentrado en el Tribunal Constitucional, sino que convive con un
serie de mecanismos preventivos y represivos de control de los decretos
supremos; además, es muy acotada su legitimación activa, centrada en las
Cámaras del Congreso Nacional, y con un conocimiento abstracto en la
verificación y, asimismo, con un control esencialmente atributivo y no del
ejercicio de la respectiva potestad. Y, por la otra, se debe hacer referencia al
alto contenido político de los requerimientos de control de los decretos su-
premos, que en muchos casos han involucrado los paradigmas liberal (visión
rígida de los elementos del Estado de Derecho y de la reserva legal) y social
(flexibilizan la interpretación de los elementos del Estado de Derecho y
del rol de la reserva legal), a la hora de resolver estas cuestiones, lo que en
última instancia ha tenido consecuencias, tanto en la comprensión de la
ley como en la comprensión del reglamento. Por ejemplo, hay que recor-
dar los períodos de la jurisprudencia en el que predominó la reserva abso-
luta de ley o la reserva relativa. Cuyos puntos más álgidos (entre los años
2007 y 2008) se vislumbran en los fallos de la píldora y del transantiago. En
donde se polarizaron las posiciones de los propios ministros del Tribunal
Constitucional, llevando a cabo en algunos casos verdaderos juicios de mé-

rito u oportunidad al momento de enjuiciar la normativa gubernamental9.
III. CONCLUSIONES
Como conclusión general se debe precisar que la crítica desarrollada
a esta esfera atributiva de control, no es una deslegitimación del Tribunal
Constitucional en su conjunto, del cual reafirmamos su importancia den-
tro de la estructura de nuestro Estado constitucional y democrático. Si no
más bien se centra en un problema estructural de nuestro sistema constitu-
cional, dentro del cual resulta muy dificultoso lograr un resultado óptimo
por vía jurisprudencial.
Todo este cuadro configura un panorama que, a nuestro parecer, hacen
difícil sustentar la permanencia de esta competencia atributiva del Tribu-
nal Constitucional en el control de los decretos supremos, tal como se en-
cuentra establecida en la actualidad en la Carta Fundamental. Conclusión
que, además, está avalada por la imposibilidad, hasta el día de hoy, de nues-
tro máximo órgano de control de constitucionalidad, de poder elaborar
criterios orientadores objetivos en su jurisprudencia a la hora de resolver
el difícil dilema de la relación ley-reglamento. Lo que unido a la debilidad
en la configuración de las potestades normativas en nuestro sistema, colo-
can al Tribunal Constitucional en una verdadera imposibilidad al momento
de tener que sustentar una consistente hermenéutica cuando ejerce esta
esfera atributiva.
Dentro de este complejo panorama, no se puede partir de un a priori
argumentativo excluyente, toda vez que se trata no sólo de una temáti-
ca estrictamente jurídica sino también con claros contenidos políticos; en
donde hay que añadir el hecho —no del todo negativo— que existen múl-
tiples posibilidades regulatorias que brinda la Constitución en este tema.
Por ende, de difícil solución por parte del Tribunal Constitucional (lo que
ha demostrado su ambigua jurisprudencia), en donde pugnan dos órganos
legitimados democráticamente y con claras atribuciones constitucionales
en el plano normativo, como es el poder del Congreso y el poder guber-
namental. Circunstancia en que hay que considerar, por un lado, el fuerte
contenido democrático que encarna la deliberación en el Parlamento de
los proyectos de ley; y, por el otro, la necesaria operatividad que debe po-
9
seer la dirección política gubernamental en ciertos asuntos, ya que nadie

puede desconocer la legitimidad constitucional que tiene la potestad regla-
mentaria, tanto en su vertiente de ejecución como autónoma.
Sin lugar a dudas, en una futura revisión constitucional habría que ha-
cerse cargo de esta problemática estructural que afecta a nuestro sistema
constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
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tión y proyecciones”, en Revista de Derecho Público, nº 72, pp. 52-107.
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MELÉNDEZ, Felipe (2017): El control preventivo en la Constitución actual: El temor al des-
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320 pp.
Presidencialismo en América Latina puesto
a prueba por el “Impeachment” o Golpe de
Estado parlamentario y por el continuismo o
reeleccionismo presidencial en vía judicial
FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA*
SUMARIO: I. PROEMIO. II. PRESIDENCIALISMO Y EL VÉRTIGO CAUDILLISTA. EL IM-

PEACHMENT-GOLPE DE ESTADO. III. (RE) ELECCIÓN PRESIDENCIAL VÍA “ATAJO” JUDI-
CIAL: ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA PERSPECTIVA COMPARADA. 1. Judicialización
De La Reelección Presidencial. 2. Marcha Atrás En La Judicialización De La Re-Elección?:
A Propósito Del “Informe Sobre Límites A La Reelección. Parte I- Presidentes”, Aprobado
Por la Comisión de Venecia en su 114° Sesión Plenaria de 16 y 17 de marzo de 2018. 2.1.
Derecho Humano a la reelección y sus límites. 2.2. Límites a la reelección y restricción de
derechos políticos de los elegidos. 2.3. Límites a la reelección y restricción de derechos
políticos de los electores. 2.4. Abolición de los límites a la reelección como regresión.
2.5. La Constitución como fuente de las limitaciones a la reelección. 2.6. Posición del
Tribunal Constitucional y tribunales supremos en el proceso de enmienda constitucional.
IV. CONCLUSIONES.
I. PROEMIO
En una aproximación comparatista latinoamericana, Salvador Valencia
Carmona hace casi cuatro décadas observa mecanismos constitucionales
“anticaudillistas” que morigeran el presidencialismo en el subcontinente,
en especial dos mecanismos: no reelección inmediata o consecutiva e “im-
peachment” o acusación en juicio político1.
Como veremos hoy prospectivamente, ambos mecanismos “anticaudi-
llistas” son, en el balance, problemáticos. Primero, el reeleccionismo o
continuismo (inmediato o consecutivo, y en ocasiones indefinido) se mul-
tiplica en nuestros países como “la buena nueva”, reforzando una deriva
plebiscitario-populista o derechamente autoritario-populista, y segundo, el
*
Francisco Zúñiga Urbina, profesor titular de Derecho Constitucional, Universi-
dad de Chile. Correo Electrónico: fzuniga@zcabogados.cl.
1
VALENCIA CARMONA, Salvador (1979). También JORGE CARPIZO (1978).
146 Francisco Zúñiga Urbina
“impeachment” o acusación en juicio político abre la puerta a un golpe de

Estado parlamentario, también denominado “blanco” o “suave”. En suma,
el presidencialismo puesto a prueba a través de sus mecanismos “anticau-
dillistas” ha resultado reforzado o termina negando la democracia misma.
En este trabajo nos ocuparemos de estos dos mecanismos “anticaudi-
llistas”: primero, el decimonónico impeachment revitalizado en América
Latina una vez restablecida la democracia en la décadas de transiciones
de 1980 y 1990; para efectivizar anómalamente responsabilidades políticas,
más que responsabilidades constitucionales; y segundo la cláusula de no
reelección, negada por ubicuas reformas constitucionales o por el “ata-
jo judicial” de ubicuas decisiones judiciales de tribunales supremos (salas
constitucionales o tribunales constitucionales).
En nuestra América, en el período 1980-2018, un total de 22 presiden-
tes fueron sometidos a “impeachment” o forzados a renunciar mediante
golpes de mano o actos de fuerza o protesta social, derivados de crisis polí-
ticas o económicas graves o agudas. En la memoria, resuenan casos como
el presidente Cubas Grau (Paraguay) que ante el inicio del juicio político
renunció (1999); Alberto Fujimori, (Perú) que después de una reelección
fraudulenta e iniciado el juicio político, renuncia desde Japón; Carlos An-
drés Pérez (1993), acusado de corrupción, malversación y fraude, con de-
claración de procedencia del antejuicio de mérito por la Corte Suprema
de Justicia, el Congreso lo separó del cargo bajo el cargo de malversación;
Pedro Pablo Kuczynski (2018), fruto de una esquirla del caso Odebrecht,
fue sometido a dos procedimientos o mociones de incapacitación moral
conducentes a la vacancia del cargo, de la primera en 2017 salió airoso —
mediando un indulto “humanitario” en diciembre de 2017 en favor de ex-
presidente Alberto Fujimori— y de la segunda no llegó a salir airoso, sino
que termina renunciando en marzo de 2018 forzosamente a la presidencia
del Perú, renuncia aprobada por el Congreso unicameral; o el malogra-
do juicio político a Ernesto Samper en Colombia (1996), en el marco del
“proceso 8000” en que fue denunciado por el Fiscal General de la Nación
ante el Congreso, por delitos de enriquecimiento ilícito, falsedad, fraude y
otros; y el caso más patético en enjuiciar al presidente Nicolás Maduro de la
República Bolivariana de Venezuela por un Tribunal Supremo “legítimo”
en el exilio y por una Fiscal General defenestrada en el exilio colombiano.
Capítulo aparte merece Ecuador en que el impeachment o el expedien-
te de la incapacitación mental (moral) han sido utilizadas profusamente.
El caso del ex presidente Abdalá Bucaram O. quien fue declarado incapaci-
tado mental para desempeñar el cargo conforme al artículo 197de la Cons-
Presidencialismo en Ámérica Latina puesto a prueba por el “Impeachment” o Golpe de... 147
titución de 1979; y ante su negativa se produce un triunvirato, con una

“noche de los tres presidentes” el 6 de febrero de 1997 (Bucaram, Fabián
Alarcón designado interino por el Congreso y la vicepresidenta Rosalía Ar-
teaga). En enero de 2001 el ex presidente Jamil Mahuad fue derrocado por
las Fuerzas Armadas y la Confederación de Nacionalidades Indígenas del
ecuador, en una situación de crisis; siendo reemplazado por un triunvirato
y después fue cesado por “abandono del poder” y reemplazado por Gusta-
vo Noboa B. En abril de 2005 el ex presidente Lucio Gutiérrez, ex coronel
del Ejército, fue destituido por el Congreso (ratificado por la Procuraduría
General del Estado), en una situación de crisis, por “abandono del cargo”
al haber cesado a los magistrados de Corte Suprema de Justicia (“Pichi-
Corte”), los mismos magistrados adictos que había nombrado en 2004 con
mayoría parlamentaria, y que habían anulado los juicios penales seguidos
contra los ex presidentes Bucaram, y Gustavo Noboa, y ex presidente Al-
berto Dahik; quienes regresaron de sus exilios. También ex vicepresiden-
tes han sido acusados constitucionalmente en el Congreso (Alberto Dahik
bajo la presidencia de Sixto Durán Ballen 1992-1996) siéndole imputados
delitos de cohecho, traición a la patria y corrupción; y sólo penalmente
en el año 2017 el ex vicepresidente Jorge Glas (del periodo de Correa y
de Moreno) siendo declarado culpable de los delitos de asociación ilíci-
ta, peculado, concusión y cohecho. Por otra parte, es un caso paradójico
el del longevo ex presidente Rafael Correa (2007-2017); quien realizó un
gobierno realizador en el marco de una “Revolución Ciudadana” y dio es-
tabilidad institucional al país dotando a la República de Ecuador de una
nueva Constitución (Monte Cristi); el que después de caer en desgracia en
el gobierno de su delfín-sucesor el presidente Lenin Moreno, está en Bél-
gica y con orden de prisión preventiva por el delito de secuestro y además,
soporta una decena de imputaciones penales.
Estos casos sumariamente referidos que cubren las últimas décadas en
el subcontinente, y que se sitúan en el ámbito de la válvula de escape del
presidencialismo que hace mudar al juicio político y sus figuras próximas
de una herramienta de persecución de responsabilidad constitucional a la
persecución de responsabilidad política; se confrontan a recientes impea-
chment que son verdaderos golpes de Estado. En este campo del golpe de
Estado parlamentario, subyacen complejas situaciones político-institucio-
nales de alineamiento de los Congresos con el sistema judicial, y la pre-
sión de poderes fácticos; me refiero a los casos de los ex presidentes José
Manuel Zelaya (Honduras), Fernando Lugo (Paraguay) y Dilma Rousseff
(Brasil). Zelaya, en medio de una crisis política, el 28 de junio de 2009,
fue destituido por la Suprema Corte de Justicia de Honduras, acusado de
delitos graves como traición a la patria, motivado en una convocatoria a

referéndum de cambio constitucional, con la oposición del Tribunal Su-
premo Electoral, Fiscalía General, Suprema Corte de Justicia y el Congre-
so de la República, todo lo cual termina con una decisión unánime del
Congreso de destitución del Jefe de Estado por violar la Constitución y el
ordenamiento jurídico. También Lugo, en medio de una crisis política, en
Paraguay, es destituido en un juicio político el 22 de junio de 2012 por “mal
desempeño de sus funciones”. Finalmente, la presidenta de la República
Federativa de Brasil Dilma Rousseff, fue objeto de juicio político iniciado
el 12 de marzo de 2016, quedando suspendida del cargo con su aprobación
en la cámara baja superando el quórum especial de dos tercios (342), por
367 votos, 137 en contra y 7 abstenciones de un total 513 diputados y des-
tituida el 31 de agosto del mismo por el Senado actuando como “tribunal”
(dentro del plazo de 180 días), aunque no inhabilitada para ejercer cargos
públicos, siendo el “delito” imputado una infracción a la legislación finan-
ciera fiscal para maquillar los presupuestos estatales (“pedaladas fiscales”)
usándose recursos de bancos públicos para cubrir programas estatales lo
que está prohibido por la Ley de responsabilidad Fiscal; y que antes (2014)
había significado una decisión de rechazo de cuentas de la administración
federal del Tribunal de Cuentas.
Es notable subrayar que en los casos señalados de impeachment-golpe
de Estado, los jefes de Estado destituidos, nunca fueron sometidos a juicio
penal por los supuestos delitos base de la persecución de responsabilidad
constitucional, y más aún, siguen ostentando cargos públicos (senadores)
y política activa. Y en algunos casos la inconducta imputada no era crimen
o delito constitucional de alcance penal; como ocurrió con Rousseff; cir-
cunstancia observada por los peritos que auxiliaron a la Comisión especial
del senado de juicio político. Pero, la facticidad (crisis política, económica
e ingobernabilidad) puede más, y se materializa en el grito: “Fuera Dilma”.
Así mismo, pone a prueba el presidencialismo (o hiperpresidencialis-
mo) en la región, el estado de cosas en materia de reelección inmediata
o consecutiva, o simplemente indefinida, en que según hemos observado
en trabajos anteriores, asistimos a una regresión plebiscitario-populista o
autoritario-populista.
Un caso notorio que someteremos a comentario, y que es un pretex-
to, es el “atajo judicial” reeleccionista en Costa Rica, Nicaragua, Honduras
y Bolivia. Especial interés tiene el “atajo judicial” de la república andina
con motivo de la sentencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, que
haciendo uso del ubicuo control de convencionalidad, declaró inconven-
cional disposiciones de la Constitución de 2008 para asegurar el intento

continuista del actual jefe de Estado. En esto, un caso de “constitucionalis-
mo abusivo”, el Tribunal Constitucional Plurinacional sigue la huella de los
tribunales supremos (o salas constitucionales) de Costa Rica, Nicaragua y
Honduras, que buscan asegurar el continuismo.
El activismo de tribunales constitucionales, tribunales supremos, o sa-
las constitucionales de estos en nuestra América en materia de reelección
presidencial es hoy un problema político-institucional del régimen político
presidencialista imperante en la región, y por ende, debemos detenernos
en hacer un estado de la cuestión, cuestión que abordaremos en el capí-
tulo III.
II. PRESIDENCIALISMO Y EL VÉRTIGO CAUDILLISTA.

EL IMPEACHMENT-GOLPE DE ESTADO
Observa Valencia Carmona: “El ejecutivo es una institución central, no
sólo en el orden jurídico, sino también en el orden político y social de
nuestras naciones; de ahí que sea difícil explorar todos los matices e impli-
caciones tan diversos que ofrece”2. Pero la fisonomía del presidencialismo
es el poder ejecutivo predominante, como habían observado unas décadas
antes Lambert, Loewenstein, entre otros.
Nuestra tradición de poder personal encuentra su fuente en la figura
del “monarca indígena” y el virrey, la configuración territorial y los centros
de poder políticos actuales son herederos de los centros de culturas indíge-
nas y del reparto colonial; y merced las reformas borbónicas profundizan
una vis centralista y autoritaria; sólo marginada por el poder municipal y
el cabildo, cuna de la insurgencia republicana en los albores del siglo XIX.
En la perspectiva del bicentenario en nuestra América, la conformación
del “Poder Ejecutivo” ha adoptado diversos modelos: a) monárquico; b)
colegiado de inspiración francesa; c) vitalicio de inspiración bolivariana; y
d) presidencial de inspiración norteamericana; hasta encontrar su encaje
institucional. Las corrientes y reformas parlamentarizadas de las últimas
décadas, parecen no hacer mella en el presidencialismo fuerte y débil; sien-
do el minipremier (Sagüés)3 un ejemplo elocuente en la Argentina y Perú.
2
Íbid, p. 13.
3
SAGÜES, Néstor Pedro (2016).
Ahora bien, la utilización del término golpe de Estado (coup dÉtat) para
designar juicios políticos contemporáneos en América Latina, debe dar
cuenta de lo complejo que es definir este término y diferenciarlo de revolu-
ción; que ha sido objeto de tratamiento en la doctrina del derecho político y
constitucional de los últimos cien años. En la antigüedad clásica grecolatina
Aristóteles en el libro VIII de su “Política”4, distingue dos tipos de revolucio-
nes, siguiendo un método que aborda condiciones materiales y energéticas,
marco conceptual y finalidad: unas atacan el principio mismo del gobier-
no, para reemplazar a las constituciones monárquica, aristocrática o Politeia
por tiranía, oligarquía o demagogia; y otras conservan las constituciones y
generan desplazamientos en el ejercicio del poder. Modernamente, Carl J.
Friedrich5 retoma la distinción aristotélica entre revoluciones ilimitadas y
limitadas; siendo modélica de las primeras “la grande revolution” de 1789
asumiendo como rasgo distintivo ser meta-constitucionales, a no soportar el
orden de cosas, el nuevo espíritu del tiempo; como lo sería la Constitución
de la república de Weimar que sucumbe al conferir el parlamento poderes
extraordinarios a Hitler el 21 de marzo de 1933. Las constituciones no resis-
ten revoluciones; observándose en estas una etapa de primigeneidad genéti-
ca del poder constituyente originario (Sánchez Viamonte)6.
El golpe de Estado obliga a responder dos preguntas: ¿quién lo hace?,
y, ¿cómo lo hace? En cuanto, a la primera pregunta: el golpe de Estado
lo hacen detentadores del poder (civiles y/o militares), para desplazar a
otros detentadores en el marco de un régimen político, sin un cambio en
el orden jurídico institucional; “…vendría ser el aspecto puramente instru-
mental de la coerción triunfante” (Sánchez Viamonte)7. Y en cuanto a la
segunda pregunta, el golpe de Estado puede ser cruento o incruento, su
violencia puede ser física o moral, y como bien observaba Malaparte en
1931 en su libro “La técnica del golpe de Estado”8 la toma violenta de edifi-
cios gubernamentales, es de menor importancia, lo importante era ocupar
los centros del poder (telecomunicaciones, transportes, abastecimiento),
contando con la fuerza armada o la fuerza pública o con su neutralidad,
cuando no fueren sus protagonistas (Finer)9; y el asalto al poder mismo
(toma de edificios gubernamentales) pasaba a tener un valor simbólico.
4
ARISTÓTELES (2017).
5
FRIEDRICH, Carl J. (1946).
6
SÁNCHEZ Viamonte, Carlos (1957). También JORGE CARPIZO (1983).
7
SÁNCHEZ, Viamonte, Carlos (1957).
8
MALAPARTE, Curzio (2017).
9
FINER, Samuel E. (1969).
La crisis política subyacente al golpe de Estado puede estar asociada a cri-

sis económica, crisis de seguridad, crisis alimentaria-sanitaria o inestabilidad
política, y ciertamente a complots, conjuras, desalojo protagonizado por po-
deres fácticos o acoso mediático (multimedial). Similar escenario se plantea
con el golpe de Estado blando o suave, polémico concepto usado por Gene
Sharp como un verdadero manual para el uso de técnicas no violentas para
defenestrar gobiernos: conflictos, descontento social, promoción del males-
tar por causas como el desabastecimiento, criminalidad, o la proliferación
de casos de corrupción, promoción de la protesta social o de la “ingoberna-
bilidad” que van minado a las instituciones y a los detentadores del poder.
Finalmente, respondiendo a la pregunta acerca de quien hace el golpe
de estado parlamentario; puede producirse un alineamiento de los pode-
res de Estado (Congreso Nacional y Poder Judicial) e incluso instituciones
más o menos autónomas como el persecutor penal y las policías o institu-
ciones de control; para el acoso o desalojo del presidente o jefe de Estado.
Ello sin perjuicio del recetario desestabilizador del golpe blando o suave.
Y en el cómo se hace el golpe de Estado emerge con fuerza esa pieza de
museo: el impeachment, con la ventaja de arropar con un manto de lega-
lidad al golpe.
III. (RE) ELECCIÓN PRESIDENCIAL VÍA “ATAJO” JUDICIAL:

ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA PERSPECTIVA COMPARADA
En contexto interamericano un leading case es el caso Castañeda Gut-
man V/S México, de 6 de agosto de 2008, en el que la Comisión Interame-
ricana planteó la demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en marzo de 2007, fundado en el impedimento de Jorge Castañeda
Gutman de participar en las elecciones presidenciales de México de 2006
como candidato independiente, ya que en conformidad a la legislación
nacional sólo los partidos políticos pueden postular candidatos a cargos de
elección popular.
La sentencia estableció que el Estado Mexicano violó el derecho a la
protección judicial consagrado en el artículo 25° de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (Convención), por no establecer un recur-
so que efectivamente proteja los derechos vulnerados, lo cual constituye un
pilar fundamental del Estado de Derecho.
La Corte dispuso que los derechos políticos son derechos humanos y
que el ejercicio efectivo de ellos constituye un fin en sí mismo y un medio
fundamental de las sociedades democráticas. Sin embargo, la Convención

dispone las características del proceso electoral (elecciones periódicas y
auténticas) y los principios del sufragio (universal, igual, secreto), pero no
establece la modalidad del sistema electoral mediante el cual se ejercen los
derechos a votar y a ser elegido. Por otra parte, los Estado pueden regular
o restringir los derechos políticos, aunque no de manera discrecional, sino
que bajo condiciones objetivas y razonables.
En este caso, la restricción se ajusta a la establecido en la ley, en el artí-
culo 175° del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales
(COFIPE) y en cuanto a su finalidad la Convención no establece causas
explícitas permitidas por la ley para regular los derechos políticos, sólo se
establece ciertas razones como la edad y la capacidad para poder regular
los derechos políticos. La Corte considera que el artículo 175° del COFIPE
tiene por finalidad organizar el proceso electoral y el acceso de los ciuda-
danos al ejercicio del poder público.
Por lo que concluye que el Estado de México no violó el derecho polí-
tico a ser elegido que se encuentra en el artículo 23.1.b de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Finalmente, no toda distinción en el trato puede considerarse arbitra-
ria, siempre y cuando sean razonables, proporcionales y objetivas, estas
diferencias son compatibles con el derecho a la igualdad. En este caso la
Corte estima que las diferencias existentes entre las elecciones locales y
las federales no son comparables y por lo que no son discriminatorias, es
decir, el Estado no violó el derecho a la igualdad ante la ley recogido en el
artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por otro lado, también en el continente con fecha 24 de octubre de
2017, Secretario General de la Organización de los Estados Americanos
(OEA), Luis Almagro, solicita a la Comisión de Venecia un informe sobre
reelección presidencial, concluyendo que no existe un derecho humano
a la reelección, y los límites impuestos no restringen indebidamente de-
rechos políticos, y deben hacerse los cambios vía reforma constitucional
que deben surtir efectos para mandatarios futuros. Debemos recordar que
la Comisión Europea para la Democracia (conocida como la Comisión de
Venecia) es un órgano consultorio del Consejo de Europa para asuntos
constitucionales.
Sin embargo, para llegar al informe de la Comisión de Venecia debe-
mos transitar un camino: el atajo judicial en relación al reeleccionismo o
continuismo presidencial; marcado por un acusado activismo de tribunales
supremos y el empleo de doctrinas tales como la inconstitucionalidad de
normas constitucionales (Costa Rica y Nicaragua) y el control de conven-

cionalidad (Honduras y Bolivia).
1. Judicialización De La Reelección Presidencial

Sentencia N° 02771, de 4 de abril de 2003, de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica
En Costa Rica la reelección presidencial estaba prohibida por la refor-
ma constitucional de 1969 a la Carta de 1949 (art. 132). Y en el año 2000,
la Sala cuarta de la Corte Suprema rechazó en dos ocasiones revisar la
constitucionalidad de aquella prohibición de reelección.
Sin embargo, en abril de 2003 la Sala Constitucional de la Corte Suprema
del Poder Judicial de Costa Rica mediante la sentencia N° 2771 de 2003 de-
claró la inconstitucionalidad la reforma de 1969 que impedía la reelección
presidencial, con 5 votos a favor y 2 en contra. La Corte Suprema y su sala
cuarta es un tribunal activista, compuesto de jueces “políticos con toga”, pro-
venientes muy mayoritariamente de partidos tradicionales (PLN-PUSC). Un
botón de muestra de este activismo es la declaración de inconstitucionalidad
de la reforma constitucional en base a un “derecho fundamental a la reelec-
ción”; cuando la Ley de la Jurisdicción Constitucional sólo autoriza el con-
trol de constitucionalidad de reformas constitucionales por vicios de forma.
De esta manera, se establece que, “en cuanto a la reforma, estima que ésta sí vino
a limitar el derecho de elección de los ciudadanos al imposibilitar a los costarricenses
volver a elegir a una persona que ya hubiese sido Presidente, cuando el texto original
aprobado por una Asamblea Nacional Constituyente y en consecuencia con mayores
poderes que el ejercicio de poder derivado reformador con que cuenta la Asamblea Le-
gislativa, sí permitía que un expresidente pudiera volver a ser presidente, si se hubiesen
transcurrido 8 años después del periodo para cuyo ejercicio se verificare la elección”.
El Tribunal Supremo de Costa Rica, en su fallo, hace hincapié respec-
to al derecho de elección como un derecho fundamental, y establece, en
relación con dicho derecho, que “El derecho de elección, como derecho político,
también constituye un derecho humano de primer orden, y por ende, es un derecho
fundamental. La reelección tal y como se pudo constatar en el considerando V, es-
taba contemplada en la Constitución Política de 1949 y constituye una garantía
del derecho de elección, pues le permite al ciudadano tener la facultad de escoger,
en una mayor amplitud de posibilidades, los gobernantes que estima convenientes.
Por consiguiente, fue la voluntad popular a través de la Constituyente, la que dis-
puso que existiera la reelección presidencial, con el fin de garantizarse el pueblo el
efectivo derecho de elección”. En la misma línea, la Corte concluye, tomando
como referente el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, que “La reelección, según se desprende de la voluntad popular suscrita
históricamente, establece la posibilidad para el ciudadano de elegir libremente a sus
gobernantes, por lo que al reformarse la Constitución en detrimento de la soberanía
del pueblo, y en desgaste de sus derechos fundamentales, lo que se produjo en este
caso fue la imposición de más limitaciones que las ya existentes en razón de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena.
Por otro lado, Costa Rica suscribió este Convenio sin reserva alguna, aceptando
el ejercicio de tales derechos en la mayor libertad posible, asumiendo como únicas
limitaciones las que deriven del inciso 2 del artículo 23. De resultar inconstitucional
la forma en que la Asamblea Legislativa suprimió este derecho, implicaría que su
restauración deba sujetarse al procedimiento correspondiente”.
Por otro lado, y en relación con los límites a la reforma constitucional,
el fallo de la Corte deduce, en base a todas las consideraciones insertas
en la sentencia, que la Asamblea Legislativa carecía de competencia para
hacer una reforma parcial que afectare los derechos fundamentales. Así,
establece que “La Asamblea Nacional Constituyente estableció en el numeral 132
de la Constitución regulaciones a los derechos políticos de quienes aspiren al cargo de
Presidente o Vicepresidente de la República. En el caso que nos ocupa en esta decisión
judicial, el inciso 1) prohibía la reelección únicamente para aquellos que hubieren
ejercido la Presidencia en cualquier lapso dentro de los ocho años anteriores al perío-
do para cuyo ejercicio se verificare la elección. La reforma operada por ley No. 4349
prohibió en forma total la reelección presidencial, afectando negativamente derechos
políticos de los ciudadanos y al actuar así, la Asamblea Legislativa, en ejercicio del
Poder Constituyente de reforma parcial, excedió los límites de su competencia. La
Asamblea Legislativa como poder reformador derivado, está limitada por el Poder
Constituyente en su capacidad para reformar la Constitución: no puede reducir, am-
putar, eliminar, ni limitar derechos y garantías fundamentales, ni derechos políticos
de los ciudadanos, ni los aspectos esenciales de la organización política y económica
del país. Únicamente mediante el procedimiento de reforma general, regulado en el
artículo 196 de la Constitución Política y en estricto apego a lo allí dispuesto, se
podría intentar una reforma de tal naturaleza”.
En base a lo anterior, es que se reestablece en Costa Rica la regla de que
los ex presidentes pueden volver a postularse esporádicamente en perio-
dos de 8 años, debido a que la reforma constitucional de 1969 infringía los
artículos 1,2,23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos en lo relativo al derecho a elegir y ser elegido.
Esta sentencia permitió que el político-empresario y expresidente Oscar
Arias Sánchez (1986-1990) fuera reelecto en 2006.
Sentencia N° 504, de 19 de octubre de 2009, de la Sala de lo Constitucional de

la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua
El 19 de octubre de 2009, la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua se
pronunció favorablemente acerca del recurso de amparo interpuesto por
Daniel Ortega, Presidente de la República de Nicaragua, y 103 alcaldes
del país, contra el Consejo Supremo Electoral de la República de Nicara-
gua, órgano que rechazó la solicitud de inaplicación del principio dein-
terdicción electoral para el Presidente y Vicepresidente de la República,
alcaldes y vice alcaldes municipales. En este caso se declaró inaplicables
los artículos 147 y 178 de la Constitución reformados por el constituyente
derivado (art. 13 de la Ley N° 192 de 4 de julio 1993) por constituir una
discriminación e interdicción electoral, que se oponía a la Constitución de
1987 fruto del constituyente originario. Es menester recordar que el pacto
político (Alemán-Ortega) permitió en el año 2000 aumentar el número de
miembros de la Corte Suprema (12 a 16), generando un empate (8-8), con
reducción de periodo (7ª 5 años) y reelección (art. 161), pudiendo estos
perder su inmunidad por simple mayoría en la Asamblea Nacional (arts.
130.3 y 162): generándose así un “patronazgo político en la Corte y un fe-
nómeno de “bancadas en la Corte”.
El recurso interpuesto buscaba permitir la posibilidad de que aquellos
que ocupaban los cargos anteriormente mencionados, pudieran participar
en las contiendas electorales de los años 2011 y 2012 en los cargos que
ostentaban en dicho momento. Los recurrentes alegaban, esencialmente,
que la aplicación la interdicción electoral generaba una “DESIGUALDAD
EN y ANTE LA LEY pues sólo se aplica a los cargos de Elección Directa y Popu-
lar que fueron democráticamente electos sus representados, NO ASÍ para los cargos
también de Elección Directa y Popular de los Diputados ante la Asamblea Nacional,
Diputados ante el Parlamento Centroamericano, Miembros de los Consejos de las
Regiones Autónomas de la Costa Atlántica; o en los casos de Elección Indirecta como
Magistrados del Consejo Supremo Electoral (CSE), Fiscal de la República, Miembro
la Contraloría General de la República, Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos, Intendente y Superintendente de Bancos, incluso de los Honorables Ma-
gistrados de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, NO APLICA”.
En su sentencia, la Corte se hace cargo de dos cuestiones esenciales.
En primer lugar, se pronuncia respecto a si el Constituyente Derivado, al
impedir la reelección de los cargos mencionados, violó la igualdad “en
la ley”, excediéndose al constituyente originario, al tratar desiguales situa-
ciones iguales. Así, y luego de analizar la normativa aplicable al caso en
cuestión, la sentencia consigna que “dichos cargos de elección directa presentan
DESIGUALDAD EN IGUALDAD DE CONDICIONES, sólo por lo que hace al Pre-

sidente y Vicepresidente de la República, y al Alcalde y Vicealcaldes Municipales,
dicha desigualdad en igualdad de condiciones consiste en: “El derecho a optar al
mismo cargo público de manera sucesiva en los subsiguientes comicios electorales”.–
Al Presidente y Vicepresidente: NO SE LE PERMITE (Arto. 147 Cn); el Alcalde y
Vicealcalde: NO SE LE PERMITE (Arto. 178 Cn); Diputados Asamblea Nacional:
se le permite; Diputados al Parlacen: se le permite; y Diputados en los Consejo Regio-
nal Autónomos (RAAS y RAAN): se le permite. En consecuencia, las Disposiciones
Constitucionales que contienen esa Interdicción Electoral sólo para el Presidente y
Vicepresidente, Alcalde y Vicealcalde, representa un trato desigual, cuando como
queda claro hay igualdad de condiciones, contraviniendo el Principio de Igualdad y
el Principio de Proporcionalidad, que reconoce como única limitación señalada en la
Parte Dogmática por el Constituyente Originario por razones de edad y por motivo de
condena penal o interdicción civil”.
Seguido de ello, y en relación ahora a las limitaciones del poder consti-
tuyente derivado y el principio de soberanía, el fallo hace hincapié en que
“la Soberanía es la voluntad del pueblo, y que se autorregula solamente por el Poder
Constituyente Originario; el Poder Constituyente Derivado en general está subordi-
nado al Principio de Soberanía, no puede contradecirla, ya que la Soberanía es úni-
ca, inalienable, intransferible, irrenunciable, impostergable, indivisible y reside en el
pueblo, quien lo ejerce a través de los instrumentos democráticos, decidiendo y par-
ticipando libremente en la construcción y perfeccionamiento del sistema económico,
político y social de la nación. (…) De ninguna manera, la Soberanía como Principio
Supremo de la Nación, matriz y vientre de los derechos ordinarios y extraordinarios
puede estar limitada o supeditada por NINGUNA NORMA, ni siquiera por la Cons-
titución Política Formal o Escrita, ya que la Soberanía es la principal fuente de la
Nación y de la misma Constitución Escrita”.
Es en base a lo anterior que la Corte concluye que tanto el poder cons-
tituyente originario como derivado tienen la obligación de jamás restringir
el principio de soberanía, razón por la que “En el presente caso, al modificarse
la voluntad del Poder Constituyente Originario, limitando —no ampliando— un
Principio Fundamental como es el Derecho al Sufragio Electoral: Elegir y ser Elegido,
se atenta contra la Soberanía Popular de la Nación Nicaragüense y contra el Prin-
cipio de Prelación de los Intereses Supremos de la Nación, contenido en el artículo
129 Cn.;”
Así, la sentencia resuelve la inaplicabilidad de la interdicción de reelec-
ción, permitiendo que el presidente Daniel Ortega (2001) fuese reelegido
en las elecciones generales de 2011 y 2016. A pesar del debate generado
por la sentencia y por la integración de la sala (3 ministros del FSLN y tres
suplentes, dado que los titulares de orientación liberal no integraron); se

solidificó el reeleccionismo.
Sentencia de 22 de noviembre de 2015, de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Honduras
El 22 de noviembre de 2015, la Corte Suprema de Honduras acogió ple-
namente el requerimiento presentado por 15 diputados de la República y
por el ex presidente del país, Rafael Callejas, quienes solicitan se declaren
inconstitucionales los artículos 42 numeral quinto y 239 de la Constitu-
ción Política de la República, teniendo como consecuencia la derogación
del artículo 330 del Código Penal, artículo que sanciona con reclusión a
quien habiendo ejercido a cualquier título la Presidencia de la República,
promoviere o ejecutare actos violatorios del artículo constitucional que le
prohíbe ejercer nuevamente la Presidencia de la República. En efecto, el
artículo 239 de la Constitución hondureña dispone que “El ciudadano que
haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser Presidente o De-
signado. El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos
que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus
respectivos cargos, y quedarán inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda
función pública”. Por su parte, el artículo 42 Nº 5 de la misma Carta dispone
que la ciudadanía se pierde por “incitar, promover o apoyar el continuismo o la
reelección del Presidente de la República”.
Previo a analizar el fallo, es menester señalar que la Constitución de
Honduras fue dictada en consideración a las traumáticas experiencias dic-
tatoriales de su historia. En atención a esa historia reciente, el constitu-
yente de 1982 fijó el artículo transcrito como una disposición pétrea, es
decir, que no admite reforma por el constituyente derivado: para cambiar
su contenido o sacarla del ordenamiento jurídico se requiere el recurso al
constituyente originario. En otras palabras, para mudar otras disposiciones
basta la reforma constitucional, pero para cambiar ésta se requiere la en-
trada en vigencia de una nueva Constitución.
Pasando al análisis del requerimiento, los actores, en específico, el ex
presidente Callejas “alega que la aplicación del artículo 239 constitucional res-
tringe el derecho fundamental y libertad pública de libre elección y el libre acceso a
la función pública de su país a los ciudadanos hondureños, afectando directamente
los derechos individuales concedidos por el poder originario constituyente (aunque
restringidos, mediando un criterio incoherente y actualmente desfasado)”.
Respecto, ahora, al análisis de la Corte respecto del requerimiento, el
órgano jurisdiccional concluye declarar la inaplicabilidad de las normas
constitucionales y la inconstitucionalidad de la norma penal, destacando
que la Constitución le encarga a ella misma “el control directo de la constitu-

cionalidad y convencionalidad de las leyes, en su carácter de intérprete último y defi-
nitivo de la Constitución”, por lo que estaría “igualmente facultada para resolver
sobre acciones contra la constitucionalidad de la norma fundamental, en caso de
colisionar esta con otra de igual rango y contenido esencial, tangible o intangible”.
Posterior a ello, e insólitamente, la sala se da a sí misma la atribución de
inaplicar o “derogar” normas constitucionales, señalando que “Para resolver
el problema planteado esta Sala debe interpretar la Constitución como un todo, en
el marco del bloque de constitucionalidad y convencionalidad, considerando a la
persona humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado (Artículo 59 de la
Constitución) y la jurisprudencia de la Corte IDH, confrontando las normas impug-
nadas con el texto constitucional en su conjunto, y los tratados internacionales rati-
ficados por la República antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1982,
de carácter vinculante, solo así se podrá verificar si existe incoherencia y restricción
de derechos fundamentales en el mismo texto constitucional, en cuyo caso las normas
constitucionales impugnadas pudieran perder operatividad o ser desaplicadas” (c.
11º).
Finalmente, y luego de referirse a derecho a la libertad de expresión
como la “piedra angular” de una sociedad democrática, la Corte concluye
que “cuando existe contradicción entre normas del mismo rango constitucional,
es necesario aplicar los principios de interpretación constitucional y jurídica, para
resolver la contradicción de acuerdo al Derecho Constitucional e Internacional apli-
cables. En la Constitución vigente (1982), para el caso concreto, contiene normas
que permiten o garantizan la libertad de expresión o el ejercicio de derechos políticos
en los términos más amplios, pero otras normas restringen puntualmente esa libertad
o el ejercicio de esos derechos, siendo necesario articular, interpretar armónicamente
para evitar la contradicción; tanto por violación a la propia constitución como vio-
lación a normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que son supe-
riores a las normas de derecho interno (Artículo 18 Constitucional).– En el caso de
confrontación de principios o normas constitucionales e internacionales de Derechos
Humanos (libertad de expresión, de conciencia, igualdad, derechos políticos), con
otras normas constitucionales como los contenidos en los artículos 239 y 42. 5), esas
normas deben interpretarse armónicamente y cuando ello no se es posible procede la
desaplicación para garantizar la armonía constitucional y la plenitud hermenéutica
del ordenamiento jurídico”.
En conclusión, se trata de una situación que atenta contra nuestras más
básicas concepciones del ordenamiento jurídico como sistema normativo
y que, por tanto, puede parecer absolutamente irrepetible en Chile. Sin
embargo, los fundamentos alegados por la Sala Constitucional —si bien
errados a nuestro entender— son de interesante análisis, pues sirven de

elocuente ejemplo de los peligros que encierra la asunción del neoconsti-
tucionalismo como marco teórico-metodológico e ideología en el queha-
cer de las judicaturas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2017, del Tribunal Constitucional Plurinacio-
nal de Bolivia
El día 28 de noviembre de 2017, el Tribunal Constitucional Plurinacio-
nal sorprendió a la región con la dictación de la sentencia que de forma
unánime autoriza al Presidente, Vicepresidente, gobernadores, alcaldes,
concejales y asambleístas que estaban limitados por la Ley Electoral y la
Constitución para ser reelectos, declarando inaplicables dichas normas
luego del examen de compatibilidad con el artículo 23 de la CADH en
ejercicio del control de convencionalidad. Este caso se suma a lo que David
Landau ha denominado como constitucionalismo abusivo, mecanismos
constitucionales para posibilitar cambios políticos y que ya hemos tenido
oportunidad de revisar previamente10.
El recurso presentado por el oficialismo buscaba abrir la posibilidad
para que el Presidente en ejercicio, Evo Morales, pudiera optar a la reelec-
ción y continuar en su cuarto mandato basado en que la norma constitu-
cional que limita la reelección atentaría contra el derecho humano de “ser
elegible sin restricciones” del Presidente boliviano.
El tribunal señala que el artículo 256 de la Constitución boliviana intro-
duce un mecanismo para la eficacia de los derechos humanos reconocidos
por tratados internacionales y que, siendo estos más favorables, se aplica-
rán preferentemente sobre la Constitución e incluso sobre lo que la misma
señala, en este caso, los artículos 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución.
Así, se declara la aplicación preferente de la norma convencional sobre
dichos artículos que establecen el periodo de duración del mandato y li-
mitan a las autoridades ya señaladas a una reelección de manera continua.
Los requirentes también habrían alegado la inconstitucionalidad e “in-
convencionalidad” de dichas normas por vulnerar el derecho la igualdad y
a la prohibición de discriminación por “establecer límites para su ejercicio, sin
justificación alguna, para que todos los ciudadanos puedan ser reelectos como auto-
ridades de representación popular, mientras el soberano así lo desee. [Estiman] que
se restringe la posibilidad de participar en la dirección del poder y de ser elegido en
elecciones periódicas y auténticas, cuando la elección depende del ciudadano, que si
10
ZÚÑIGA, Francisco y CÁRCAMO, Roberto (2015).
confía en sus candidatos, saldrán victoriosos, no pudiendo restringirse sin motivo su

participación, pues quien elige es el soberano a través del voto y que, particularmente
el artículo 23 de la CADH al establecer causales taxativas numerus clausus en la
regulación de su ejercicio, tiene por objeto evitar la discriminación de los individuos
en el goce de sus derechos políticos”.
Este razonamiento es adoptado por el Tribunal Constitucional que seña-
la que la regulación del periodo de mandato y la limitación de reelección sí
constituye en sí misma una medida de exclusión y un trato discriminatorio
a quienes se encuentran ejerciendo los cargos frente a quienes aspiran
acceder a los mismos que gozarían de un trato preferente, anulando la
posibilidad de intervenir en el proceso electoral sin justificación objetiva y
razonable, además de innecesaria y carente de proporcionalidad “situación
que sin lugar a dudas deriva o genera en una afectación a sus derechos, pues no
pueden ejercer su derecho político de participar libremente en la formación, ejercicio
y control del poder político, previsto por el artículo 26.I de la CPE y más específi-
camente a «ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de
los electores», consagrado por el artículo 23.1 inc. a) de la CADH”.
A ello agrega que la arbitrariedad de la disposición de reelección no en-
cuentra como fundamento “la realización, cumplimiento o resguardo de alguno
o algunos de los principios y/o valores que informan el orden constitucional. Así el
principio democrático no se ve mayormente afectado a partir de que la «reelección» a
la que hacen alusión los preceptos impugnados, representan en sí mismos una mera
posibilidad en cuanto a la eventualidad que quienes se encuentren ostentando cada
uno de los cargos indicados puedan participar nuevamente de unas justas electorales
(…) a partir de lo cual, la prohibición de postularse más de una vez de manera con-
tinua, pierde sentido de idoneidad, pues sabiamente se deja esa decisión al soberano
quien determinará a través de su voto, en el ejercicio de la democracia directa, si la
autoridad de que se trae es reelecta o no (…)”.
El ejercicio del vaporoso control de convencionalidad en una interpre-
tación de la Convención Americana moldeable por los tribunales inter-
nos es consecuencia de la falta de definición y constante expansión ju-
risprudencial. Además, nos parece especialmente grave que el Tribunal
Constitucional Plurinacional, órgano que precisamente está encargado de
resguardar la Constitución, descarte su aplicación sin mayor análisis del
objeto jurídico que busca resguardar una norma como la limitación a la
reelección.
Por otra parte, resulta igualmente grave que la posibilidad de reelección
del mandatario boliviano con la apertura que general el TCP cuando en el
año 2016 un referendo donde participó el 84,47% de la población, impo-

niéndose por algo más de la mitad de los votos el “no” al consultar sobre la
modificación de la Constitución y permitir la reelección en dos ocasiones
continuas. Resulta evidente que el principio democrático se ve vulnerado
no solo por la declarada inaplicación de las normas constitucionales con
la sentencia del TCP, sino que también por ser una regla cuya vigencia fue
reafirmada por el pueblo en un ejercicio democrático, pasando por alto la
voluntad del pueblo como sujeto responsable de dar forma al orden políti-
co de cada Estado, usurpando un poder que debe ejercido por el pueblo.
Paradójico resulta así inaplicar normas constitucionales que tienen por ob-
jeto regular las relaciones políticas básicas por interpretaciones tramposas
para supuestamente defender derechos fundamentales.
2. Marcha Atrás En La Judicialización De La Re-Elección?: A Propósito Del

“Informe Sobre Límites A La Reelección. Parte I- Presidentes”, Aprobado Por
la Comisión de Venecia en su 114° Sesión Plenaria de 16 y 17 de marzo de
2018
Como observamos antes en este capítulo la Secretaría General de OEA
solicitó a la Comisión de Venecia realizar un estudio sobre los derechos a la
reelección debido a los problemas que se han observado respecto de la mo-
dificación de los períodos presidenciales a través de decisiones de los tri-
bunales constitucionales de los países y no de una reforma constitucional.
Se le plantearon cuatro preguntas; (1) ¿Existe un derecho humano a la
reelección? En caso afirmativo, ¿qué límites tiene este derecho? (2) ¿Los
límites a la reelección restringen los derechos humanos y políticos de los
candidatos?, (3) ¿Los límites a la reelección restringen los derechos huma-
nos y políticos de los electores? Y (4) ¿Cuál es la manera de modificar los
límites a la reelección dentro de un Estado constitucional?
Al respecto, la Comisión decidió dividir el estudio en tres partes; (a) los
límites a la reelección de los presidentes, (b) de los miembros de los parla-
mentos y (c) de los representantes electos locales.
Este informe analiza las preguntas planteadas respecto de los límites
a la reelección presidencial, para ello indica los modelos principales de
limitaciones a la reelección presidencial que existen en el mundo y señala
algunos ejemplos de límites en las constituciones de diversos países.
La Comisión de Venencia señala argumentos a favor y en contra de las
limitaciones a las reelecciones presidenciales.
Los argumentos a favor de los mandatos limitados se pueden resumir en

que se asegura el cambio constante de ideas más novedosas, el pluralismo
político, se evita la hegemonía política y se fortalece la idea de que todo y
todos es reemplazable en el ámbito político, en otras palabras, se elimina
el concepto de lo irremplazable en el ámbito político. Los mandatos ilimi-
tados conllevan el peligro de un “monarca republicano”
En contra se señala que el cambio constante de los titulares de cargos
públicos puede incidir negativamente en la continuidad de las políticas
públicas. Además, los ciudadanos tienen el derecho de elegir a sus gober-
nantes y por lo mismo tienen la libertad de elegir a quien quieran por el
tiempo que ellos decidan.
En definitiva, la postura de la Comisión de Venecia ha sido criticar las
disposiciones constitucionales que permiten la reelección del Jefe de Es-
tado en sistemas presidenciales o semipresidenciales, ya que esto pone en
riesgo el equilibrio de poderes y de la democracia misma.
Existen diversas normas internacionales que pueden ser aplicables al
derecho de sufragio y de ser elegido, dentro de las que podemos mencio-
nar las siguientes:
– Artículo 21° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
que establece el derecho de toda persona a participar en el gobierno,
el derecho al acceso a las funciones públicas de su país y que la base
de la autoridad del poder público es la voluntad del pueblo, expresa-
da mediante el sufragio.
– Artículo 25° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que establece los derechos que gozarán todos los ciudadanos, entre
ellos encontramos, la participación en asuntos públicos, el derecho a
sufragio y a ser elegido y tener acceso en condiciones de igualdad a
las funciones públicas de su país.
– Artículo 2, párrafo 1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos prohíbe la discriminación.
– Artículo 3 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos dispone el derecho a las elecciones libres, sin embargo, aque-
lla norma no cubre la presidencia y por lo mismo se concluye que el
derecho a ser elegido no es absoluto.
– Artículo 23 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos
(1969) garantiza el derecho a participar en el gobierno, de votar y
ser elegido y de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las fun-
ciones públicas de su país. En su número 2 limita los motivos por los

cuales es posible restringir estos derechos, con el objetivo de evitar la
discriminación.
Además, se estima que este artículo impone ciertas obligaciones es-
pecíficas al Estado, en primer lugar, se encuentra la obligación de
llevar a cabo ciertas acciones o medidas cuyo objetivo sea garantizar
el derecho libre y pleno de los derechos humanos. También está la
obligación de contar con un sistema que permita la elección de sus
representantes, estableciendo trámites y condiciones para el ejerci-
cio del derecho de sufragio y el derecho de ser elegido, aquellos re-
quisitos no deben ser discrecionales, sino que deben cumplir ciertos
estándares de objetividad y razonabilidad establecidos en el derecho
internacional.
– Artículo 1 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos establece la prohibición de discriminación en el ejercicio de los
derechos consagrados en la Convención Americana.
– Artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana de la OEA consa-
gra los elementos esenciales de la democracia representativa, entre
ellos podemos mencionar el respeto a los derechos humanos y las
libertades fundamentales, la celebración de elecciones periódicas, li-
bres y justas, el sufragio universal y secreto, la separación de poderes,
etc.
– Artículo 13 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pue-
blos (1981) prevé el derecho a la participación en el gobierno, el de-
recho a acceder al servicio público de su país y el derecho a acceder
a la propiedad.
– Artículo 17 de la Carta Africana sobre Democracia, Elecciones y Go-
bernabilidad (2007-2012) dispone el compromiso de los Estados Par-
tes de realizar regularmente elecciones transparentes, libres y justas.
2.1. Derecho Humano a la reelección y sus límites

Se le preguntó a la Comisión de Venecia si existe un derecho humano a
la reelección, y en caso afirmativo, cuáles serían los límites de este derecho.
Al respecto señala que existe una estrecha relación entre la reelección y
el derecho humano de postularse en elecciones, lo cual no significa que la
reelección es también un derecho humano.
Justifica esta decisión en que las constituciones no establecen solamente

derechos, sino que principios e instituciones, y en este caso las limitaciones
a la reelección se encuentran en los capítulos constitucionales referentes a
la institución de la presidencia y no en las declaraciones de derechos.
Señala que los derechos humanos deben tener un reconocimiento insti-
tucionalizado, para ello existen diversas maneras. Entre ellas encontramos
el reconocimiento constitucional, mediante interpretación judicial y tam-
bién puede emanar del derecho internacional.
Al analizar estas tres fuentes se concluye que la reelección no se concibe
como un derecho humano. En los tratados internacionales se reconoce el
derecho a participar en la vida política de la comunidad, de votar y de ser
elegido. Es decir, se considera el derecho a ser elegido, como un derecho
humano, pero para ser reelegido ya se ha ejercido su derecho a ser elegido
y por lo mismo los límites a la reelección o su prohibición no constituyen a
priori una violación a los derechos humanos.
La Comisión de Venecia concluye que mientras no exista un funda-
mento teórico, internacional o constitucional para reconocer la reelección
como un derecho humano, esta debe concebirse como una cláusula autó-
noma relacionada con el derecho a la participación política. Se recalca que
de todas maneras las limitaciones a la reelección significan restricciones al
derecho humano a la participación política y deben ser justificadas con un
objetivo legítimo.
2.2. Límites a la reelección y restricción de derechos políticos de los elegidos

En los límites a la reelección existe una distinción respecto de los miem-
bros de los parlamentos y el Jefe de Estado, siendo más frecuente que exis-
tan limitaciones a la reelección solo respecto de esto últimos. Lo anterior
se ha justificado por el miedo a que los presidentes abusen de su poder
para mantenerse en el cargo por un período extenso. La limitación a la
reelección del Jefe de Estado se ha aplicado tanto en sistemas presidencia-
listas o semi presidencialistas, como en los sistemas parlamentarios.
Por el contrario, en los Estados analizados no se han aplicado límites a
la reelección al Jefe de Gobierno, debido a que puede ser destituido más
fácilmente que en los sistemas presidenciales.
Las finalidades de la limitación a la reelección son proteger los derechos
humanos, la democracia y el estado de derecho. En otras palabras, busca
evitar que la democracia se transforme en una dictadura de facto y disuadir
a los partidos de oposición de tomar el poder por la fuerza, pues tiene la

posibilidad de acceder al poder a través de los canales democráticos.
Sobre este punto la Comisión de Venecia concluye que el derecho a ser
elegido no es un derecho absoluto, se pueden imponer límites objetivos y
razonables, como es el caso de la limitación a la reelección presidencial.
2.3. Límites a la reelección y restricción de derechos políticos de los

electores
Parte señalando que los tres pilares fundamentales de la herencia cons-
titucional europea son la democracia, los derechos humanos y el esta-
do de derecho. Y la democracia está íntimamente ligada a los principios
constitucionales del derecho electoral y al principio de que las elecciones
verdaderamente democráticas solo pueden llevarse a cabo en un sistema
democrático.
En una democracia constitucional la base de la autoridad del poder pú-
blico es la voluntad del pueblo. Y si bien los límites a la reelección restrin-
gen los derechos electorales pasivos, esto a su vez, restringen los derechos
electorales activos, lo que tiene por objetivo final preservar la democracia.
Lo anterior también se justifica en que es el pueblo quien decide adoptar
el sistema presidencial, el periodo de la presidencial, entre otros aspectos.
Es decir, “los límites a la reelección presidencial son una restricción au-
toimpuesta al poder del pueblo de elegir libremente a un representante
cuyo objetivo es mantener un sistema democrático”.
2.4. Abolición de los límites a la reelección como regresión

Los límites a la reelección tienen por objetivo proteger el equilibrio de
poderes en democracia y el derecho humano a participar en la función
pública, por lo que la abolición de estos es un retroceso en la democracia.
Se ha señalado como argumento a favor de la reelección que esta podría
incidir en la rendición de cuentas, es decir, prohibir la reelección restringe
el derecho de los ciudadanos de hacer responsables a sus representantes
por la manera en que actuaron mientras estuvieron en el poder. Sin em-
bargo, la Comisión resalta que aquella capacidad de hacer responsables a
quienes ocupan el poder siempre se ve limitada por condiciones legales,
por lo que aquellas limitaciones no pueden considerarse como un obs-
táculo para el ejercicio de los derechos ciudadanos y de la participación
política. Además, en conformidad a un estudio analizado por la Comisión,

los límites a la reelección son en interés de los electores.
Los fines de la limitación a la reelección son legítimos, objetivos y razo-
nables y se encuentran consagrados en la constitución, por lo que se con-
cluye que los límites a la reelección no restringen los derechos humanos
y políticos de los electores, sino que, todo lo contrario, promueven estos
derechos.
2.5. La Constitución como fuente de las limitaciones a la reelección

En las democracias constitucionales y representativas es la Constitución
la fuente de los poderes de los representantes y también de sus restriccio-
nes como las limitaciones a la reelección. Sin embargo, es el pueblo quien
le ha otorgado el poder del Presidente y solo este, en ejercicio del poder
soberano, mediante una enmienda constitucional puede modificar los lí-
mites constitucionales a la reelección.
La Comisión de Venecia no considera que el referendo popular es indis-
pensable para legitimar una enmienda constitucional. Si bien su objetivo
es fortalecer la legitimidad de la reforma constitucional, existe el peligro
de esto tienda a eludir los procedimientos democráticos para enmendar la
constitución.
Además, señaló el peligro de los referendos populares cuyo objetivo es
abolir los límites a la reelección, por lo que propone “que recurrir a un
referendo popular para rescindir o modificar los límites a la reelección
presidencial debería confinarse a aquellos sistemas políticos en que la
constitución lo requiere, que la aplicación del referendo debe ser acorde
con el procedimiento establecido y que el referendo no debe utilizarse
como instrumento para eludir los procedimientos parlamentarios o para
socavar los principios democráticos fundamentales y los derechos huma-
nos básicos”.
2.6. Posición del Tribunal Constitucional y tribunales supremos en el proce-

so de enmienda constitucional
Los tribunales constitucionales o superiores pueden tener un rol deter-
minante en el proceso de enmienda constitucional, ya sea a priori o pos-
teriori. Al respecto, la Comisión de Venecia establece que debiesen inter-
venir después de que la reforma haya sido aprobada en conformidad a la
ley. Esto se debe a que agregarle una revisión a priori causaría una excesiva
rigidez en el proceso.
Además, la revisión a posteriori de la enmienda constitucional podría
tener consecuencias políticas y generar diversos problemas, por lo que la
Comisión considera que, si se cumplen con los estrictos requisitos para la
enmienda constitucional, estos constituyen una garantía suficiente contra
el abuso.
Finalmente, el Informe comprendía algunas conclusiones sobre los lí-
mites a la reelección presidencial, a saber:
a) No existe un derecho humano a la reelección, esta constituye una
modalidad del derecho a la participación política, específicamente, a con-
tender por un cargo.
En conformidad a las normas internacionales los Estados tienen la obli-
gación de adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de
los ciudadanos, sin embargo, aquellos pueden tener limitaciones objetivas
y razonables.
b) Los límites a la reelección no restringen indebidamente los derechos
humanos y políticos de los candidatos, estos pueden verse limitados por
requisitos legales o por el número reducido de vacantes. Además, en los
sistemas presidenciales o semipresidenciales, estos límites tienen por fun-
damento disminuir el peligro del abuso del poder o de un “monarca repu-
blicano”. Finalmente, deben cumplir con ciertos requisitos para que no se
califiquen como restricciones indebidas, estos criterios son la objetividad,
la razonabilidad y la no discriminación.
c) Respecto de los derechos humanos y políticos de los electores, la
limitación a la reelección es una consecuencia necesaria de la necesidad
de restringir el derecho a la reelección de los candidatos para preservar
la democracia y proteger el derecho humano a la participación política.
Junto con ello, la Comisión señala que el pueblo es quien decide un siste-
ma presidencial y el período de la presidencia, por lo que los límites a la
reelección constituyen una limitación autoimpuesta por el pueblo.
Además, abolir los límites a la reelección presidencial es un retroceso
en la democracia, estos límites tiene por objetivo prevenir concentraciones
de poder en un solo candidato.
Por lo que concluye que la limitación a la reelección tampoco restringe
los derechos humanos y políticos de los electores.
d) La Constitución es la fuente de los límites a la reelección presiden-

cial, por lo que solo mediante una reforma constitucional se pueden cam-
biar estos límites. Este cambio debe provenir de la voluntad soberana del
pueblo, respetando los procedimientos legales y constitucionales.
Aquellas reformas constitucionales nunca deben surtir efectos para el
funcionario a cargo, sino que para los futuros mandatorios. Por otra parte,
si bien el referendo popular para la aprobación de la enmienda constitu-
cional fortalece su legitimidad, la Comisión no lo considera indispensable.
Hace hincapié en los peligros que conllevan los referendos populares cuyo
objetivo es abolir los límites a la reelección presidencial, pues es el pre-
sidente quién generalmente solicita el plebiscito, lo cual podría llevar a
eludir el procedimiento democráticamente establecido.
Finalmente, respecto de Tribunal Constitucional o de los tribunales
supremos, estos deben actuar a posteriori, es decir, después de que la
reforma constitucional haya sido aprobada por el legislador. Sin embar-
go, “la posibilidad de que el tribunal lleve a cabo una revisión profunda
a posteriori de que la enmienda adoptada no incumple disposiciones o
principios «no enmendables» solamente debe existir en aquellos países
en que parte ya de la doctrina clara y establecida e, incluso en ellos, con
cuidado, dejando un margen de apreciación para el legislador consti-
tucional”. Por lo que considera que en algunos casos los requisitos de
la enmienda constitucional constituyen una garantía suficiente contra el
abuso.
IV. CONCLUSIONES
Para concluir, Valencia Carmona observaba en 1979 que en la estruc-
tura constitucional de poderes de la presidencia o Poder Ejecutivo se li-
bera paradójicamente una “lucha histórica fundamental” entre dos tesis
opuestas: “ejecutivo fuerte y ejecutivo débil”. La primera concepción de
ejecutivo fuerte “(…) propiciada por el gobernante autoritario, ha tenido
los siguientes rasgos: mandato presidencial prolongado, generosa esfera
de atribuciones y escuetas obligaciones, amplia potestad de nombramien-
to, facultades extraordinarias vagas e imprecisas, sujeción del legislativo y
del judicial. La tesis del ejecutivo débil que se pone en rigor durante los
cortos intervalos de anarquía o democratización, se integra por los rasgos
opuestos: breve mandato presidencial, precisa descripción de facultades,
cláusula de no reelección, incorporación y utilización de algunos matices
parlamentarios, aumento del control político por parte del legislativo y

judicial hacia los actos del ejecutivo”11.
Una de las mayores paradojas del presidencialismo en América Latina
es que es fuerte y débil. Fuerte en poderes formales, que hacen al predomi-
nio del Poder Ejecutivo. Débil, por estar sometido al vértigo del presiden-
cialismo minoritario y a reformas parlamentarizadoras.
También es una paradoja del presidencialismo: la tentación cesarista o
continuista, acoplada al molde del desarrollo político democrático liberal
o plebiscitario, que encuentra en la reelección presidencial la vía de eter-
nizarse en el poder de los jefes de estado, sea mediante reformas constitu-
cionales o sea mediante el “atajo” judicial permitido ortopédicamente por
tribunales supremos (salas constitucionales) o tribunales constitucionales
premunidos de un activismo desenfadado12.
Al mismo tiempo, en nuestro presidencialismo, una pieza de museo el
impeachment que operó como un mecanismo anticaudillistas, que opera-
tiviza responsabilidades políticas más que constitucionales, hoy es también
una herramienta para el golpe de Estado parlamentario13.
11
VALENCIA CARMONA, Salvador (1979), p. 94.
12
Sobre la relación política justicia, es una obra clásica la de OTTO KIRCHHEIMER
(2001). También sobre reelección y cortes consultar a: MARTÍNEZ BARAHONA,
Elena (2010), pp. 723-750. También monografía de LOVO CASTELAR, Luis
(2009), pp. 519-543.
13
KOOPMANS, Tim (2003).
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Principio “non bis in ídem” en la
jurisprudencia constitucional
ENRIQUE NAVARRO BELTRÁN*
De aceptarse este predicamento, implica hacer extensivo al ámbito que

interesa un conjunto de garantías propias del ius puniendi estatal
(legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, presunción de
inocencia, prescripción, proporcionalidad y non bis in idem).
Domingo Hernández Emparanza
SUMARIO: I. DOCTRINA. II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. III.

JURISPRUDENCIA JUDICIAL. IV. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COMPARADA.
V. DICTÁMENES DE LA CGR. VI. NORMATIVA LEGAL ESPECIAL. PACTOS INTERNACIO-
NALES. VII. CONCLUSIÓN.
Como se sabe, del artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la Re-

pública, se desprenden diversos derechos y principios que conforman y
delimitan el denominado “Derecho Administrativo Sancionatorio” o la “Potes-
tad Sancionadora de la Administración”, como consecuencia de lo cual se ha
concluido que a las sanciones administrativas les son aplicables los princi-
pios penales, con matices1. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia
judicial2 y constitucional3 y por Contraloría General de la República4.2
*
Abogado. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Chile y de la
Universidad Finis Terrae. Correo electrónico: enavarro@uft.cl.
1
NAVARRO Beltrán (2010), pp. 241-265; (2014), pp. 17 y ss.
2
ICA de Santiago, 30 de enero de 2008, Rol Nº 4436-2007, confirmada por CS, 14
de abril de 2008, Rol Nº 1620-2008, en la cual se señala: “Que la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles, como otros varios órganos de la Administración
del Estado, está dotado de facultades sancionatorias, las que deben ser ejercidas y
regirse conforme a los principios y garantías reconocidos en las normas constitu-
cionales, legales y reglamentarias en sus relaciones con los entes y personas sujetos
a su ámbito de fiscalización. Estos principios amplia y reconocidamente aceptados
son, a saber, la existencia de un debido proceso, racional y justo; la existencia de
una investigación efectuada con la debida rigurosidad e imparcialidad; el apego
172 Enrique Navarro Beltrán
Dentro de dichos principios aplicables, se encuentra el “non bis in

idem”, ampliamente desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia
constitucional, tanto nacional como extranjera; lo que será objeto de estas
notas.3/4
I. DOCTRINA
Como señala un autor, al tenor de este principio “una persona no puede ser
procesada ni condenada dos veces por un mismo hecho”. Se trata de “un principio
de derecho natural que configura una garantía constitucional innominada cuyo
sustento se encuentra en el debido proceso legal prescripto en art. 18, CN, como una
consecuencia de la cosa juzgada penal”. Además, también se fundamenta en la
“garantía de razonabilidad de los actos estatales (art. 28, CN) en virtud de que, al
admitirse una segunda condena por un mismo hecho, se genera una evidente despro-
porción entre la falta o el delito cometido y la sanción”. El carácter constitucional
de esta garantía, que veda la doble persecución penal, “ha sido admitida en
la jurisprudencia de la Corte Suprema, aun cuando sin profundizar mayormente en
su fundamentación positiva. Por ello y no obstante lo prescrito en el art. 7°, CPPN,
el principio non bis in idem resulta aplicable a las faltas y contravenciones cuando
la sanción posea naturaleza penal. Tal es el caso que acontece en materia de los lla-
mados ilícitos tributarios”5.
al principio de legalidad, que se traduce en que la conducta fiscalizada y las san-

ciones aplicables deben estar establecidas en forma expresa y con antelación en el
texto legal, que la normativa sea interpretada y aplicada de manera estricta, y por
último que respecto del sujeto pasivo de la actividad sancionatoria se aplique el
principio de presunción de inocencia”.
3
TC, Rol Nº 244/1996, Control de constitucionalidad del proyecto de ley, aproba-
do por el Congreso Nacional, enviado por la Cámara de Diputados y que modifica
la ley Nº 4.601, Ley de Caza, a fin de proteger la fauna, oportunidad en la cual
se resolvió: “Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y
de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido
propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la
previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad
requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley con-
sidera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad
jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley
cierta”.
4
Dictámenes CGR N° 50.013 de 2000, 45.905 y 88.303, ambos de 1976; 20.991 de
1984; 25.961 de 2000; 3.858 y 6.926, ambos de 2001, y 38.075 de 2002.
5
CASSAGNE, Juan (2008), pp. 595 y 596.
Principio “non bis in ídem” en la jurisprudencia constitucional 173
En el mismo sentido, lo ha señalado la doctrina española, según la cual,

de acuerdo al principio general non bis in idem “unos mismos hechos no pue-
den ser objeto de penas judiciales y de sanciones administrativas”6.
Se ha dicho por el actual Contralor que “en términos generales, el non bis
in idem consiste en la prohibición de sancionar a un mismo sujeto, dos o más veces,
por un mismo hecho”. Para el ámbito del Derecho Administrativo Sanciona-
dor se define como “el derecho público del ciudadano a no ser castigado por el
mismo hecho con una pena y una sanción administrativa o con dos sanciones ad-
ministrativas, siendo indiferente que éstas operen en el tiempo de forma simultánea
o sucesiva”. Desde un punto de vista material, este principio implica evitar que un
mismo hecho sea sancionado dos o más veces. Tal es el objetivo principal del non bis
in idem”. Pero, además, consiste en “evitar la persecución de dos o más procedi-
mientos sancionadores simultánea o consecutivamente”. Asimismo, agrega que
“para que proceda la aplicación de este principio se hace necesario que se verifique
la llamada triple identidad entre el sujeto, el hecho y su fundamento, impidiendo de
esta forma una doble punibilidad” Incluso, a juicio del mismo autor, alguno
de los supuestos en que opera el non bis in idem y que, por consiguiente,
no se puede sancionar dos veces por un mismo hecho, es cuando “el bien
jurídico protegido es el mismo”7.
Se trata de un principio clásico del Derecho Penal. Por eso, se ha plan-
teado por cultores de dicha área que “con mucha precisión señala SOLER los
dos principios fundamentales que rigen toda esta materia: 1. A cada delito debe
corresponder una pena (quot delicta, tot poenae, y 2. Nadie debe ser castigado más
de una vez por el mismo delito (non bis in idem)”8.
La identidad de bienes jurídicos ha sido resaltado por la doctrina ius
administrativa. Así, se ha sostenido que “existen buenas razones que nos permi-
ten afirmar que el principio «ne bis in idem» tiene aplicación en los casos citados,
neutralizando la imposición de doble castigo a una misma persona fundado en los
mismos hechos y los mismos intereses o bienes jurídicos protegidos”. Y luego —agre-
ga— que “Para que el principio del non bis in idem pueda aplicarse debe susten-
tarse en una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Más adelante añade
que “el principio ne bis in idem tiene aplicación en los casos citados, neutralizando
la imposición de doble castigo a una misma persona fundado en los mismos hechos y
los mismos intereses o bienes jurídicos protegidos”. Y luego agrega que “nótese que
se rechaza el doble castigo, no porque se acepte que exista la misma identidad ontoló-
6
GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ (2014), p. 172.
7
BERMUDEZ SOTO (2014), p. 624.
8
SOLER, Sebastían, p. 292.
gica entre la pena y la sanción o que entre ellas sólo media diferencia cuantitativa,
sino fundamentalmente, por cuanto estas medidas represivas intentan cautelar el
mismo interés público protegido”9.
También se ha dicho que el “principio non bis in ídem, tradicionalmente
entendido como la prohibición de que alguien pueda ser condenado dos veces por un
mismo hecho, ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia nacional como
uno de los pilares del Derecho administrativo sancionador”10.
Incluso, algunos administrativistas, lo han planteado en términos más
extensos; de forma tal que, en definitiva, de acuerdo a esta regla, “una
misma conducta no puede ser juzgada dos veces dentro de una misma esfera jurisdic-
cional (judicial o administrativa, por ejemplo)”11.
En cuanto a sus fines, otro autor ha puntualizado que “con la incorpora-
ción de este principio se busca proteger la seguridad jurídica de los administrados
que sus conductas solo podrán ser imputadas, procesadas y, por ende, sancionadas,
sucesiva o independientemente, una sola vez. Proscribe la duplicidad de imputa-
ciones, procesamientos y sanciones para parte de la administración integralmente
considerada”12.
Se ha señalado también, que el non bis in idem, constituye “Un princi-
pio general del Derecho que, basado en los principios de proporcionalidad y respeto
a la cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de
dos o más procesos o procedimientos, cuando se de una identidad de sujetos, hechos
y fundamento”13. En otras palabras, “impide sufrir realmente […] dos castigos y
sólo en los casos de identidad de sujeto, hecho y fundamento que se originan con los
concursos de normas punitivas”14.
Asimismo, se ha señalado que “El non bis in ídem hace su aparición cuando,
ante una misma conducta, el ordenamiento jurídico prevé dos o más normas que
imponen un castigo. La posible imposición de dos o más sanciones afecta la libertad
individual porque el individuo difícilmente podrá llevar a cabo un proyecto de vida
si debe estar pendiente de modo permanente de la posibilidad de ser sancionado dos
o más veces por los mismos hechos por los que fue castigado en una primera oportu-
nidad. De otro lado, el bis in ídem afecta el principio de seguridad jurídica, porque
9
CAMACHO, Gladys (2010), pp. 230 y ss.
10
CORDERO QUINZACARA, Eduardo (2014), p. 264.
11
MARIENHOFF, Miguel (2004), p. 439.
12
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2006), p 35.
13
JIIMÉNEZ-GARCÍA, Angela María (2011), 81-92.
14
ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía (2008), p. 201.
confiere estabilidad a la pendencia jurídica procesal o a la posibilidad de ser procesa-

do infinitas veces por hechos que ya fueron juzgados”15.
En suma, ninguna persona puede ser perseguida penalmente (y, por
cierto, tampoco juzgada ni penada) “más de una vez en forma sucesiva”, ni
“tener contemporáneamente pendiente más de una persecución penal (juicio o castigo
penal) en relación al mismo hecho delictivo”16. En materia administrativa sancio-
nadora representa una garantía de limitación del ius puniendi “tendiente a
prohibir que un ciudadano sufra reiterados castigos en los casos en que se aprecie la
identidad de sujeto, hecho y fundamentos”17. Se trata incluso de un principio
reconocido por la jurisdicción interamericana18.
En este sentido, se ha señalado que el “ne bis in idem busca proteger de reac-
ciones punitivas desproporcionadas. Así coincidimos en este punto con el Tribunal
Constitucional Español que ha señalado que «dicho exceso punitivo hace quebrar
la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la
pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad»”19.
Así las cosas, “cualquiera sea la definición adoptada, el “ne bis in ídem” garan-
tiza a toda persona que no sea juzgada nuevamente por el mismo delito o infracción,
a pesar de que en el juicio primigenio fue absuelto o condenado por los hechos que se
pretenden analizar por segunda ocasión”20.
Consecuencia directa de la existencia de una diferencia solo cuantitati-
va, entre la pena administrativa y la penal, “es la prohibición de imponer ambas
sanciones por la ocurrencia de un mismo hecho, lo que en doctrina se conoce como
principio non bis in idem, en virtud del cual nadie puede ser castigado dos veces por
un mismo suceso”21.
No obstante lo señalado, también es importante señalar, que una de las
manifestaciones del principio del non bis in idem, lo constituye lo que la
doctrina denomina como “prohibición de doble valoración”, que en términos
generales, significa que no puede considerarse el mismo hecho para tipifi-
car el delito o la infracción; como asimismo, considerar ese mismo hecho,
para agravar la responsabilidad.
15
BOYER CARRERA, Janeyri (2012), p. 323.
16
CARRANZA TAGLE, Horacio (2011), p. 17.
17
CARPIO BRIZ, Daniel (2012), p. 223 y 224.
18
MONTOYA RAMOS, Isabel (2013), p. 2146.
19
CAMACHO, Gladys (2010), p. 228.
20
ANSELMINO, Valeria (2013); p. 110.
21
VICTORINO CASTILLO VERA, p. 6.
A este respecto, han precisado algunos autores que el “principio ne bis in

idem se traduce en una prohibición de consideración o valorización múltiple de un
mismo hecho —o más técnicamente—: de una misma circunstancia o aspecto (de
uno o más hechos) en la fundamentación judicial de la sanción a ser impuesta sobre
una misma persona. En tanto estándar de clausura, el principio se traduce en una
exclusión de la posibilidad de juzgamiento de un hecho ante la existencia de otro
juzgamiento (anterior o simultáneo) relativo al mismo hecho”22.
Más adelante —agrega— que “la prohibición de sanción múltiple por un mis-
mo hecho no se encuentra restringida al caso hipotético de que un tribunal pudiera
imponer dos veces la pena legalmente prevista para el autor de un hecho delictivo de-
terminado, lo cual, como instancia de incorrecta aplicación del derecho, constituiría
ya un error aritmético (y en tal medida, un error lógico). El núcleo de significación
práctica del principio como estándar sustantivo concierne, más bien, aquellas situa-
ciones en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones
de formas de comportamiento delictivo, en términos de lo que se conoce como un con-
curso de delitos. Y ante tales situaciones, el principio ne bis in idem se vuelve específi-
camente operativo al modo de una “prohibición de doble valoración” (Doppelverwer-
tungsverbot), de manera tal que, en la medida en que una misma circunstancia o
aspecto del hecho (o de los hechos) objeto de juzgamiento tenga relevancia bajo más de
una descripción, haya que reconocer el carácter “aparente” o impropio del respectivo
concurso de delitos, para evitar así una contravención de la prohibición de punición
múltiple por un mismo hecho”. Luego añade que este principio está “orienta-
do a la evitación de fundamentar o agravar una sanción por un mismo hecho, el
principio ne bis in ídem no representa más que una concreción de la prohibición de
exceso que se deriva del principio (general) de proporcionalidad: considerar dos veces
un mismo hecho —o más exactamente, la misma propiedad de un hecho— para
fundamentar o agravar la sanción a ser impuesta sobre una persona, constituye
una contravención de esa prohibición de exceso”23. En otras palabras, como se ha
expresado, “no puede valorarse en dos momentos distintos un mismo elemento que
incide en la determinación de la pena” y es que la prohibición de doble valora-
ción implica en su forma más simple que “no es posible utilizar en la medición
judicial de la pena —para aumentarla o para disminuirla— elementos que ya ha
tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni aquellos que afectan a
todos los delitos de la misma naturaleza”24.
22
MAÑALICH, Juan Pablo (2011), p. 140.
23
MAÑALICH, Juan Pablo (2011), p. 142-143.
24
VAN WEEZEL, Alex (1997); pp. 465-466.
II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional ha sentenciado que “el principio del non bis
in ídem, en la forma explicada precedentemente, no aparece consagrado, en forma
explícita, en la Carta Fundamental, como tampoco aparece mencionado, de manera
desarrollada, el principio del debido proceso legal. No obstante, igualmente ha de en-
tenderse que el principio del non bis in idem forma parte del conjunto de derechos que
los órganos del Estado deben respetar y promover en virtud del mandato contenido en
el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución, el que reconoce como fuente de
esos derechos tanto a la propia Carta Fundamental como a los tratados internaciona-
les ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”25. Así, las cosas, pese a que
este principio no se encuentra consagrado en nuestra Constitución, por
aplicación del mandato que reconoce como fuente de los derechos funda-
mentales a la Constitución y a los tratados internacionales que hayan sido
ratificados por Chile y se encuentren vigentes, tal principio debe incluirse
dentro del conjunto de derechos que deben ser respetados y promovidos
por los órganos del Estado26. De esta manera, se expresa que este principio,
en su faz procesal, se deduce del debido proceso, como también de los de-
rechos que se vinculan con el mandato constitucional de respetar los dere-
chos esenciales reconocidos en tratados internacionales, especialmente en
relación al artículo 14, N° 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y al artículo 8, N° 4, de la Convención Americana de Derechos
Humanos27.
El mismo Tribunal ha recordado que “es una base esencial de todo orde-
namiento penal democrático el principio de que por un mismo hecho delictivo el
responsable no puede sufrir más de una pena o ser objeto de más de una persecución
criminal, conocido como el “non bis in idem”. Esta interdicción del juzgamiento y la
sanción múltiple se sustenta, respectivamente, en la aplicación de principios relativos
al debido proceso y la proporcionalidad”. Asimismo, agrega que “su fundamento
constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, cualidad que le es reconocida universalmen-
te. Su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucionalidad,
así como de las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos,
consagradas en la normativa pertinente a la igual protección de la ley en el ejercicio
de los derechos. Como se ha dicho reiteradamente, tales garantías no se restringen a la
observancia de la ritualidad formal de un proceso, sino que alcanzan a los elementos
25
Tribunal Constitucional de Chile, Roles 2331/2011 y 1968/2011.
26
TC Rol 2133/2011, c. 26°
27
TC, Rol 2402/2013.
materiales o sustanciales del trato que surge de la aplicación de la norma procesal,

en orden a asegurar la justicia de la decisión jurisdiccional. En ese sentido, el proce-
dimiento que permite juzgar y sancionar más de una vez por el mismo hecho desafía
toda noción de justicia”.
Concluyendo que “en este caso, la contrariedad a los principios constituciona-
les referidos aparece clara y nítida, no pudiendo ser interferida en su comprensión
por consideraciones ajenas a su esencia, pues en todos los procesos vinculados se tu-
tela el mismo bien jurídico; no existe un hecho delictivo nuevo (el que motiva el tercer
proceso no lo es, como que su fundamento es una infracción ya juzgada) y el instituto
de la acumulación de penas está reservado, por su naturaleza, a situaciones del todo
ajenas a las que se ventilan en este caso”28.
En otro caso, el TC señala que “se reprocha a los preceptos legales en comento
el atropello del principio del debido proceso legal exigido por el número 3° del artículo
19 de la Constitución Política, en cuanto al admitirse una segunda condena por la
misma infracción se vulnera la regla de non bis in idem y se produce una manifiesta
desproporción entre la falta y su castigo”. Luego, concluye que “sin necesidad de
adentrarse en la compleja consideración de la citada regla como parte del contenido
sustantivo del principio constitucional mencionado puede constatarse que no existe
en la sanción del delito de asociación ilícita la vulneración alegada, pues se trata de
ilícitos distintos, la existencia de una organización constitutiva de asociación ilícita
(un delito cierto y determinado) y la comisión, por su intermedio, de otras figuras
delictivas (otro delito cierto y determinado). No se pena, pues, dos veces la misma
infracción, sino que una sola vez infracciones distintas”29.
En otra sentencia el TC resolvió que “el principio penal de NON BIS IN
IDEM supone, en términos generales, que nadie puede ser juzgado y /o sancionado
dos veces por un mismo hecho”; que implica “una restricción de carácter procesal,
por un lado, y una restricción de naturaleza material o sustantiva, por otro, en prin-
cipio, restricciones que vinculan al sentenciador”; agregando que “como estándar
de clausura procesal, «el principio se traduce en una exclusión de la posibilidad de
juzgamiento de un hecho ante la existencia de otro juzgamiento (anterior o simul-
táneo) relativo al mismo hecho», restricción que se identifica con la institución de
la cosa Juzgada material o la Litispendencia, cuando el juzgamiento es sucesivo
o simultaneo, respectivamente. Por su parte, como estándar sustantivo de adjudi-
cación, la prohibición se vincula, en principio, a aquellos casos en que «el hecho
objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de formas de com-
portamiento delictivo, en términos de lo que se conoce como un concurso de delitos»
28
TC, Roles 2254/2012 y 2045/2011, c. 4 y 5. Igualmente, Rol 2773/2015.
29
Tribunal Constitucional, Rol 1441/2009. c. 10 y 11.
estándar que obliga, en principio, al juez, «porque la premisa ideológica que subyace
a la aplicación del principio en su modalidad de prohibición de doble valoración es
la necesidad de evitar las consecuencias de una eventual redundancia legislativa
circunstancial»”30.
De esta manera, se ha sentenciado que la regla del non bis in idem es un
principio que “no prohíbe que una persona pueda ser castigada doblemente (por)
unos mismos hechos si la imposición de una y otra sanción responden a distinto
fundamento”. Así podría decirse que “lo proscrito por el principio non bis
in idem no es tanto que alguien sea castigado o perseguido doblemente por idénticos
hechos, cuanto por idéntico ilícito, entendido como hechos que lesionan o ponen en
peligro determinado interés protegido por la norma sancionadora”31.
III. JURISPRUDENCIA JUDICIAL

La Excma. Corte Suprema ha señalado que” el mencionado principio de
non bis in idem, con arreglo al cual una persona no puede ser procesada ni con-
denada dos veces por un mismo hecho, para algunos (Juan Carlos Cassagne, „La
Intervención Administrativa “, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 231) confi-
gura una garantía individual innominada, originaria del Derecho Natural y cuyo
sustento se halla en el debido proceso legal exigido por el Nº 3 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República y en la idea de que al admitirse una segunda
condena por la misma infracción se produce una manifiesta desproporción entre la
falta y su castigo”32.
Asimismo, el mismo máximo tribunal ha resuelto que “en todo caso, el
principio general de derecho conocido como non bis in idem supone, en una de sus
más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones en los casos
en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicho principio im-
pide que a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma
conducta”. Agrega más adelante que “La exigencia de la lex praevia y la lex certa
obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un cono-
cimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado
ante la eventual comisión de un hecho ilícito, lo que se tornaría inútil si un mismo
hecho y por igual fundamento pudiese ser objeto de nueva sanción, llevando a una
punición desproporcionada de la conducta ilícita”. Añade que “En la especie existe
30
Tribunal Constitucional 2403/2013.
31
Tribunal Constitucional, Rol 2402/2013.
32
Corte Suprema, Rol N°5920/2007, c. 7.
una única conducta infractora, cuyo reproche aflictivo corresponde exclusivamente

al ámbito disciplinario —el que ya operó—, de manera que sin vulnerar el principio
de legalidad, la proscripción de cualquier atentado al derecho a no ser doblemente
castigado, impide en términos absolutos que idéntica conducta derive, al mismo tiem-
po, en responsabilidad penal”33.
Más recientemente, sobre esta materia, también nuestra Corte Supre-
ma, ha sentenciado que: “el mencionado principio non bis in idem, con arreglo
al cual una persona no puede ser procesada ni condenada dos veces por un mismo
hecho para algunos (…) configura una garantía individual innominada, origina-
ria del derecho Natural y cuyo sustento se halla en el debido proceso legal exigido por
el Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política, y en ideal de que al admitirse una
segunda condena por la misma infracción, se produce una manifiesta desproporción
entre la falta y el castigo”. Agregando luego que “la existencia de distintas dis-
posiciones que permiten sancionar un mismo hecho en el ámbito del derecho laboral
constituye una situación semejante al llamado concurso de delitos (…)” Conclu-
yendo que: “Este criterio es plenamente válido en la situación en que incide el
recurso de autos, ya que como quiera que en ella la Inspección Comunal del Trabajo
optó por sancionar con multa el atropello al fuero sindical imputado, la recurrente
de casación, la que se hizo efectiva en su oportunidad mediante el procedimiento
pertinente a la materia no podía posteriormente requerir un nuevo castigo respecto
del mismo hecho, pero en el carácter de práctica antisindical y, a su turno, los sen-
tenciadores recurridos menos podían confirmar esa nueva multa en estos autos, sin
infringir el principio non bis in idem”34.
Igualmente la misma Excma. Corte Suprema, ha puntualizado que “las
responsabilidades políticas, penales, civiles, administrativas o de otro orden que pue-
den derivar de un mismo hecho ilícito y tienen distinta naturaleza, se persiguen, por
regla general, a través de procedimientos diferentes y ante autoridades diversas y dan
lugar a sanciones de variada índole que pueden aplicarse simultánea o sucesiva-
mente, sin que ello violente el principio non bis in ídem, que forma parte del régimen
jurídico vigente, en la medida que lo recogen, entre otros preceptos, el artículo 75 del
Código Penal, el N° 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el N° 4 del artículo 8° de la de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, ambos ratificados por Chile, promulgados por los Decretos Supremos del
Ministerio de Relaciones Exteriores N° 778, de 1978 y N° 873, de 1991, respectiva-
mente y que tienen fuerza obligatoria merced a lo previsto en el artículo 5° de la Carta
Política nacional. Así, también puede mencionarse que en la legislación que regula
33
Corte Suprema, Rol 4116/2012.
34
la materia, este principio se recoge en la disposición contenida en el artículo 176 del

Código del Trabajo, en tanto impide la acumulación de indemnizaciones de cargo del
empleador con motivo del término de la relación laboral”35.
Otro caso en el que también se aplicó el principio del non bis in idem,
la Excma. Corte Suprema, comenzó “con el análisis de las infracciones que
denuncia el recurso, en lo que respecta al artículo 28 en sus letras b) y c) de la Ley
N° 19.496, como ha dicho antes esta Corte, “las infracciones de las letras b) y c) del
artículo 28 y del artículo 28 A de la Ley N° 19.496, no son sino manifestaciones
especialmente regladas del incumplimiento de un proveedor de su obligación correla-
tiva al derecho del consumidor a «una información veraz y oportuna sobre los bienes
y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características
relevantes de los mismos» consagrado en el artículo 3 letra b) del mismo texto legal”
agregando más adelante que por lo mismo, “no resultaba procedente sancionar
dos veces la misma conducta —la que se estimó constituía la infracción al artículo
3 letra b) en el fallo—, primero subsumiéndola en la formulación general del deber
de información del proveedor y luego en formulaciones particulares, sin perjuicio
que respecto de esto último el recurrente pretende además que se sancione, siempre la
misma conducta, bajo tres normas diversas, esto es, artículos 28 letra b), 28 letra c)
y 33, con evidente violación del principio non bis in ídem”36.
A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que “el non
bis in idem constituye un principio general del derecho, basado en el principio de la
proporcionalidad y respeto de la cosa juzgada, resultando fundamental para el debi-
do proceso, siendo corolario del principio de seguridad jurídica. El non bis in idem
excluye la posibilidad de imponer dos o más sanciones ante la identidad de sujetos,
hechos y fundamentos”. Concluyendo que “tal como sostiene el reclamante la de-
volución de las facturas realizada por su parte, no es más que una consecuencia del
acuerdo de mayoría transcrito en el motivo undécimo de este fallo, formando dichas
conductas, entonces, un todo indisoluble, que no es posible separar para efectos de
imponer distintas sanciones sin incurrir en la vulneración del principio del non bis
in idem, toda vez que de no haberse adoptado el acuerdo cuestionado la reclamante
no se habría negado a pagar. En efecto, la simple revisión de los hechos materia de
las sanciones impuestas por las Resoluciones exentas 232 y 653, permite sostener que
se trata de una misma persona, unos mismos hechos, y un mismo motivo de perse-
cución, cumpliéndose de este modo las exigencias para dar aplicación al principio
invocado por la reclamante”37.
35
36
Corte Suprema, 18 de abril de 2016, c. 10º.
37
ICA de Santiago, 19 enero 2010, Rol Nº 1540/2009, c. 12 y 13.
En otro caso resuelto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Copiapó,

se resolvió Que la circunstancia de haber sido sancionado administrativamente
el Juez por esta Corte impide una nueva persecución por los mismos hechos pues,
de lo contrario, se vulneraría el ne bis in idem (…) Que de esta manera, existiendo
identidad de hechos, sujetos y fundamento, no parece justo, en virtud del principio
ne bis in idem, que el juez enfrente la posibilidad de una nueva condena y de similar
entidad, lo que también la lleva a desestimar el capítulo de la acusación”38.
IV. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COMPARADA

El Tribunal Constitucional español, ha sido consistente en cuanto a que
“El principio general del Derecho conocido por “non bis in idem” supone, en una de
sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones adminis-
trativa y penal en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y funda-
mento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración.
Tal principio está íntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infraccio-
nes y se encuentra implícitamente recogido en el artículo 25 de la Constitución”39.
En otra sentencia, el mismo Tribunal Constitucional de España, sostuvo
que “1. Los límites que la potestad sancionadora de la Administración encuentra
en el art. 25.1 de la Constitución son: a) la legalidad, que determina la necesaria
cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, con la con-
secuencia del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la
Administración presentan; b) la interdicción de las penas de privación de libertad a
las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancio-
nadas; c) el respeto de los derechos de defensa, reconocidos en el art. 24 de la Consti-
tución, que son de aplicación a los procedimientos que la Administración siga para
imposición de sanciones, y d), finalmente, la subordinación a la autoridad judicial.
2. La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a
la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una
actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa
son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control “a posteriori” por
la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b)
la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o
procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser consti-
tutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales especiales, mientras
38
ICA de Copiapó con fecha 21 de marzo de 2006, en los autos Rol 39-2006, confir-
mada por la Excma. CS, en los autos Rol 1595/2006.
39
Tribunal Constitucional Español 2/1981 del 30 de enero de 1081.
la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ello, y c) la necesidad de respe-

tar la cosa juzgada. 3. El principio “non bis in idem” determina una interdicción
de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos
hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento
permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse
un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la
calificación que en el plano jurídico puedan producirse se hagan con independencia,
si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo
mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mis-
mos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”40.
Por su parte, el Tribunal Constitucional de Colombia ha señalado que
respecto a los alcances del principio del non bis in ídem éste “no es sólo una
prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una perso-
na ya juzgada y absuelta vuelva a ser investigada, juzgada y condenada por la mis-
ma conducta. Una norma legal viola este derecho cuando permite que una persona
sea juzgada o sancionada dos veces por los mismos hechos. Dicha permisión puede
materializarse de diferentes formas, todas contrarias a la Constitución. De tal ma-
nera que la única forma en que el legislador viola dicho principio no se contrae a la
autorización grosera de que quien hubiere sido absuelto en un juicio penal puede vol-
ver a ser juzgado exactamente por la misma conducta ante otro juez nacional cuando
un fiscal así lo solicite, mediante una acusación fundada en el mismo expediente.
El principio non bis in ídem, por lo menos, también prohíbe al legislador permitir
que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los
mismos hechos ante una misma jurisdicción”41.
A su turno, el Tribunal Constitucional del Perú, ha sostenido que “El
principio ne bis in ídem tiene una doble configuración: por un lado, una versión
sustantiva y, por otro, una connotación procesal: a. En su formulación material,
el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo he-
cho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto
por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación,
pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una
misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. (…) b.
En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos
veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de
dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto.
40
Tribunal Constitucional Español 77/1983 del 3 de octubre de 1983
41
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-115-08.
Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de
orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso
en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo
objeto, por ejemplo)”42.
V. DICTÁMENES DE LA CGR
Del mismo modo, como se ha dictaminado por el organismo contralor,
este principio “impide sancionar a un servidor dos veces por los mismos hechos”43.
En tal sentido, se ha precisado que “incurrirán en responsabilidad admi-
nistrativa cuando la infracción de sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la
aplicación de una medida disciplinaria, no como se hizo en esta oportunidad en que
se impuso a la ocurrente y al profesor (…) una doble sanción por los mismos hechos,
esto es, censura y multa, vulnerando el principio del „non bis in idem “44.
Por su lado, en materia ambiental, se ha establecido que “los ámbitos
de fiscalización y aplicación de sanciones en lo relativo a la descarga de residuos
industriales líquidos, de las Superintendencias del Medio Ambiente y de Servicios
Sanitarios, son diferentes”45.
En otro caso se hace presente que el fiscal considera como agravantes
de la responsabilidad de los inculpados las mismas conductas que han sido
materia de cargos, “lo que implica vulnerar una de las manifestaciones del prin-
cipio non bis in idem, en el sentido que no se deben considerar los hechos que consti-
tuyen la acción sancionada como elementos que hagan a la misma más reprochable,
contraviniéndose, de ese modo, el derecho a un racional y justo procedimiento, de
acuerdo a lo prevenido en los artículos 19, N° 3, de la Constitución Política y 18,
inciso segundo, de la ley N° 18.575”46.
También se ha concluido por la CGR que según dicho principio se “im-
pide castigar dos veces por el mismo hecho, aplicar al afectado una medida discipli-
naria por haber vulnerado el deber de observar una vida social acorde a la dignidad
del cargo, toda vez que por tal infracción éste ya fue objeto de una sanción”47.
42
STC No. 2050-2002-AA/TC, reiterado en la STC No. 2868-2004/TC.
43
CGR, Dictamen 37921/2013.
44
45
CGR, Dictamen 25.248/2012.
46
47
En otro asunto vinculado a materia ambiental se puntualiza que “de

acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.300, se consagró
expresamente en la citada norma el principio «non bis in idem» con el fin “de evitar
que a una misma persona se le sancionara dos veces por unos mismos hechos. Con
idéntico propósito se incorporó un nuevo inciso final que recoge expresamente el prin-
cipio anterior que en el Derecho Penal se formula «non bis in idem»”. (Historia de
la ley N° 19.300, Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales,
Senado, 8 de abril de 1993, Sesión N° 47, Legislatura N° 325, p. 95). De esta ma-
nera, de acuerdo al señalado artículo 56 se establece una acción que pueden ejercer
las Municipalidades y demás órganos del Estado con competencia ambiental con la
finalidad de obtener que el juez de letras en lo civil —del lugar en que se origine el
hecho que causa el daño ambiental, o del domicilio del afectado—, sancione a los
responsables de fuentes emisoras que no cumplan con los planes de prevención o des-
contaminación. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el inciso final del aludido
precepto, la potestad sancionatoria de que se trata no se encuentra radicada en forma
exclusiva en el referido juez, sino que se reconoce la facultad de los demás órganos
para ejercer su competencia, cuando así lo dispongan sus respectivas leyes. Lo an-
terior, sin perjuicio de que las citadas facultades sectoriales se encuentran sujetas
a la prohibición de sancionar al infractor por el mismo hecho que ha sido objeto de
reproche en el procedimiento instruido por el señalado juez, de acuerdo al principio
«non bis in idem”»48.
Por su parte, en un caso municipal se puntualiza que “acorde con lo es-
tablecido en el inciso segundo del artículo 119 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto
Administrativo, los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa
cuando la infracción de sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación
de una medida disciplinaria, mandato al que no se ha dado cumplimiento en el
caso de la especie, pues se ha impuesto a las inculpadas una doble sanción por los
mismos hechos, vulnerando el principio de „non bis in idem “, Así, lo han mani-
festado los dictámenes N°s 21.815, de 1983 y 41.736, de 2004, entre otros, de este
Organismo de Control. Al respecto, es dable manifestar que la Municipalidad de
Lumaco, mediante el decreto N° 115, de 2006, ordenó instruir un sumario admi-
nistrativo en contra de (…), a cuyo término, se le aplicaron las medidas discipli-
narias de multa de un 12% de su remuneración mensual y destitución, en virtud
del decreto alcaldicio N° 79, de 2007, acto administrativo que fue registrado con
observaciones por la Contraloría Regional de La Araucanía, mediante el oficio N°
2.153, de 2007, atendida, entre otros aspectos, la improcedencia de aplicar una
48
doble sanción por los mismos hechos investigados, vulnerando con ello el principio
“non bis in idem”49.
También se ha dictaminado que “la posibilidad que prevé el artículo 174 tan-
tas veces citado en orden a aplicar a una infracción, además de la multa, las otras
sanciones que indica, conforme a los exactos términos de esta disposición, sólo resulta
admisible „cuando proceda “y ello de una manera estrictamente excepcional, respecto
de las más graves infracciones al ordenamiento sanitario, comoquiera que entenderlo
de otro modo significaría afectar el principio del „non bis in idem “que limita el ejerci-
cio de las potestades sancionatorias de la Administración, las que deben ejercerse sin
arbitrariedad, llegándose a decisiones racionales, justas y equitativas, desprovistas
de discriminación y proporcionales a la falta y mérito del proceso”50.
Por último, la CGR afirma que de acuerdo a la normativa “los funcio-
narios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción de sus
deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria,
no como se hizo en esta oportunidad en que se impuso a los inculpados una doble
sanción por los mismos hechos, vulnerando el principio del „non bis in idem “51.
VI. NORMATIVA LEGAL ESPECIAL. PACTOS INTERNACIONALES

Cabe señalar que el artículo 60 de la Ley N° 20.417, que crea el Ministe-
rio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente señala que “cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos,
el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las
sanciones posibles, se le impondrá la de mayor gravedad. En ningún caso se podrá
aplicar al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más san-
ciones administrativas”.
A su turno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de
1966, promulgado por Decreto Supremo N° 778, del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores, de 1989, indica, en su artículo 14 N° 7, que: “Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, de
1969, promulgada por Decreto Supremo N° 873, del Ministerio de Rela-
49
50
51
ciones Exteriores, de 1991, establece, a su vez, en su artículo 8 N° 4, que:

“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos”.
De acuerdo a la jurisprudencia interamericana estas garantías también
se aplican en materia civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter52. Lo
mismo en el ámbito europeo de los derechos humanos.
VII. CONCLUSIÓN
En suma, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional exi-
gen, en función del debido proceso, de la legalidad y proporcionalidad
de las sanciones, que éstas no incurran en exceso, ajustándose a un justo
y racional procedimiento; evitando juzgar, valorar y/o sancionar dos veces
el mismo hecho, de manera que la sanción sea constitucionalmente justa
y razonable. De acuerdo a lo sentenciado por el Tribunal Constitucional,
constituye una base esencial de todo ordenamiento penal democrático y
en deriva además de la dignidad personal y del respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Así, por ejemplo, lo ha
expresado en reiteradas oportunidades, respecto de infracciones impues-
tas en materia de Ley del Tránsito, al adicionar automáticamente sanciones
a las ya impuestas, sin intervención alguna judicial.
52
OTTAVIANO, Santiago (2013), p. 168.
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Sentencia Corte de Apelaciones de Copiapó con fecha 21 de marzo de 2006, en los
autos Rol 39-2006, confirmada por la Excma. CS, en los autos Rol 1595/2006.
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confirmada por CS, 14 de abril de 2008, Rol Nº 1620-2008.
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-115-08.
Sentencia del Tribunal Constitucional Español, 77/1983 del 3 de octubre de 1983.
Sentencia del Tribunal Constitucional Español 2/1981 del 30 de enero de 1981.
Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, No. 2050-2002-AA/TC, reiterado en la
STC No. 2868-2004/TC.
Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, Rol Nº 244/1996, Control de constitu-
cionalidad del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, enviado por la
Cámara de Diputados y que modifica la ley Nº 4.601, Ley de Caza.
El Fondo, Forma y Técnica en la
Jurisprudencia Constitucional
GONZALO GARCÍA PINO*
SUMARIO: I. EN EL INICIO VINO EL TÍTULO… POR ÚLTIMA VEZ. II. CUANDO SE ACA-
BA EL MATRIMONIO. III. YA TE DIJE QUE NO SOY TU PADRE. IV. LA HONRA DE UN
HONORABLE.
He tenido el honor de compartir los últimos 7 años de trabajo con Do-

mingo Hernández Emparanza en el Tribunal Constitucional y no puedo
sino participar de este justo libro-homenaje a partir del examen de la juris-
prudencia más destacada que le ha sido asignada como redactor.
No me es posible entrar en este estudio sin advertir que las sentencias,
esencialmente públicas, vienen precedidas de una deliberación que se ha
realizado puertas adentro en el Tribunal Constitucional y al margen de
un control externo. Hay modelos de deliberación para todos los gustos.
Lo normal es que la gente desconozca el modo en que se produce la in-
teracción conducente a una decisión. Por cierto, que no puedo revelarla.
Sin embargo, cabe destacar, en el respeto escrupuloso de esas decisiones,
que el Ministro Domingo Hernández despunta en un examen prolijo de la
gestión pendiente que origina la acción de inaplicabilidad. La descripción
de escenarios procesales, de alternativas recursivas o de estrategias de liti-
gación siempre asoma como un formato que pretende escudriñar el modo
exacto en que tendrá aplicación el precepto legal impugnado en la gestión
pendiente ante cualquier tribunal ordinario o especial. Me atrevo a decir
que es el más destacado y riguroso en este tipo de análisis.
Esta cuestión lo hace particularmente relevante porque no basta con
una determinación eventual de cómo puede ser inaplicable un precepto
*
Ministro del Tribunal Constitucional. Doctor en Derechos Fundamentales por
la Universidad Carlos III de Madrid y Magíster de Derecho Constitucional por la
Universidad Católica de Chile. Es profesor de la Escuela de Derecho de la Univer-
sidad Alberto Hurtado. Correo electrónico: ggarcia@tcchile.cl.
192 Gonzalo García Pino
legal en el caso concreto. La tesis de que basta la potencial aplicación de la

regla, por más indirecta que parezca, puede llevar a configurar una acción
de inaplicabilidad carente de imperio porque ese precepto no tiene cómo
ser decisivo en la resolución de un asunto. No soy partidario de una “inapli-
cabilidad al portador”, entendida como una “acción líquida” que puede
ser trasladada a todo procedimiento sobre la base de un conjunto de vicios
constitucionales que se enuncian de un modo genérico.
Domingo Hernández, como Ministro, ejerce una jurisdicción emblemá-
tica en esta cuestión y buena parte de sus fallos revelan un principio de
aproximación a este dilema. Sin embargo, está lejos de ser su único aporte.
En segundo lugar, es apreciable en él la vitalidad de su reflexión norma-
tiva, destacando ampliamente en la dimensión de sus conocimientos del
Derecho Administrativo, del Derecho Civil, del Derecho Procesal y de los
derechos humanos.
Justamente, buena parte de este trabajo irá dirigido a reivindicar un
conjunto selecto de problemas que ha identificado en la jurisprudencia de
la cual le ha tocado hacerse cargo, a nombre del Tribunal Constitucional.
Como redactor Domingo ha escrito más de 40 sentencias y sobre la base
de ese análisis hemos orientado el análisis sobre aquellas que trasuntan
una inflexión hacia intereses públicos. Abarcaremos cuestiones que sinte-
tizaremos en una triple FFF relativas a sentencias emblemáticas basadas en
dilemas de forma de la ley, problemas de familia y la cuestión de la funda-
mentalidad de los derechos.
I. EN EL INICIO VINO EL TÍTULO… POR ÚLTIMA VEZ

Toda historia tiene un comienzo y uno de los debates inéditos que en-
frentó el Tribunal Constitucional fue un requerimiento de una minoría
parlamentaria relativo al numeral 8° del artículo 93 de la Constitución
acerca de la promulgación por parte del Presidente de la República de “un
texto diverso del que constitucionalmente corresponda”1.
Lo reprochado era que en el decreto promulgatorio de la ley se había
cambiado el Título de la ley aprobado por el Congreso Nacional. En tal
sentido, el requerimiento iba dirigido a rectificar la presunta promulga-
ción incorrecta de la Ley N° 20.595.
1
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°2253-2012-RPL, de 20 de agosto de
2012.
El Fondo, Forma y Técnica en la Jurisprudencia Constitucional 193
El Presidente de la Cámara de Diputados remitió al Presidente de la

República el oficio N° 10.164, a través del cual le comunicó el texto apro-
bado del proyecto de ley Establece bonos y transferencias condicionadas para las
familias de pobreza extrema y crea subsidio al empleo de la mujer, correspondiente
al boletín N° 7292-06, y en que, con fecha 17 del mismo mes de mayo, se
publicó en el Diario Oficial la precitada ley, pero con un nombre diverso
de aquel con que fue despachada por el Congreso, a saber: Crea el Ingreso
Ético Familiar que establece bonos y transferencias condicionadas para las familias
de pobreza extrema y crea subsidio al empleo de la mujer.
Se trataba de un cambio que superaba lo cosmético. El proyecto había
ingresado bajo el rótulo de “ingreso ético familiar” y salió con el nombre
más técnico e inocuo de “bonos y transferencias condicionadas”. El Con-
greso Nacional en sus diversos trámites se hizo cargo de ese debate.
La cuestión jurídica planteada al Tribunal era si la potestad legislativa
abarcaba el Título de la ley o solo se limitaba al cuerpo de la misma.
La sentencia, después de deslindar el plano del control del decreto pro-
mulgatorio en sede de la Contraloría General de la República versus el
control a posteriori de la integridad de la ley promulgada o de la omisión
de la promulgación en sede constitucional, pasa a examinar la naturaleza
jurídica de la promulgación.
La sentencia se decanta por el hecho de “que los procesos de promul-
gación y publicación no son integrantes de la formación del texto legal,
pero sí elementos que dan cumplimiento al requisito de cognoscibilidad
de la ley”2.
Definido tal criterio, el redactor se pregunta acerca de si “es preciso in-
terrogarse si las normas legales deben tener necesariamente un nombre y,
en caso afirmativo, si tal nominación forma parte integrante de su texto”3.
La respuesta es ambivalente puesto que “tanto el Legislativo cuanto el Eje-
cutivo ejercen, en este punto, poderes discrecionales, en el sentido de que
las condiciones de ejercicio de sus respectivas facultades no han sido deli-
mitadas por el constituyente ni por el legislador”4.
2
2012. Consid. 6°
3
2012. Consid. 7°
4
2012. Consid. 14°
Continúa su reflexión sosteniendo que “lo cierto que el carácter pres-

criptivo de la norma que interesa viene dado por la naturaleza de su articu-
lado, que incorpora sus mandatos preceptivos.
En este escenario, no parece razonable postular que el nombre o título
del precepto legal pueda formar parte intrínseca e inseparable de su ex-
presión imperativa. Aplicada la argumentación precedente al reclamo de
la especie, la interferencia inconstitucional se produciría únicamente si se
atribuyera a la mención que hace la suma del decreto promulgatorio de la
ley, el carácter de una disposición de connotación preceptiva, que ordena-
ra a los sujetos imperados o les prohibiera o permitiera, una determinada
conducta”5.
Estos argumentos fueron esenciales para desestimar el requerimiento.
Sin embargo, en un giro de novela de suspense cierra la sentencia con
una expresión desapasionada de reproche. “La reseñada consecuencia, no
relevante en clave constitucional, amerita empero un claro y definido lla-
mado de atención hacia la fórmula promulgatoria aplicada en el caso de
la especie, que no debería repetirse en lo sucesivo, a fin de resguardar la
pureza, transparencia y racionalidad del proceso legislativo en su conjun-
to, así como los principios de buena fe y deferencia razonada, que deben
presidir las relaciones entre los órganos del Estado”6.
Al final de la argumentación jurídica persuasiva sonó el efecto de un
llamado de atención que supera con largueza el debate del caso. En este
asunto aparentemente menor, y que produjo una disidencia relevante, el
redactor nos recuerda que la suma de actos legislativos deben ir presididos
del principio de la buena fe que se construye sobre la base del respeto
de competencias tasadas para todos los órganos del Estado. La idea de la
defensa de la Constitución, sostenida en la función de todos los órganos
de garantizar el orden institucional de la República, es la guía de compor-
tamientos que nos reivindica la democracia como un acto de demócratas.
Sin esas convicciones hay deterioro de confianzas. Y por eso la validez de la
“última vez” en este caso. Fue lo mismo que sostener que era constitucio-
nal, pero ya desde la Constitución viviente no es aceptable hacia el futuro
el no respetar los términos del debate legislativo.
5
2012. Consid. 22°
6
2012. Consid 27°
II. CUANDO SE ACABA EL MATRIMONIO

Un conjunto relevante de decisiones judiciales le ha tocado desarrollar-
las como resultados de las rupturas matrimoniales y los efectos que éstas
generan. Es así como en las sentencias se examinan diversas facetas de fra-
casos conducentes a conflictos constitucionales en cuestiones tales como el
apremio de arresto por alimentos sobre el cuidado de los hijos7 el análisis
de los medios de prueba sobre el divorcio8 o la acción de reclamación de
filiación no matrimonial9
Seleccionaré algunos de los pasajes relativos a la doctrina de algunos de
estos casos que tienen una relevancia trascendente.
En el primer caso, el carácter contractual o legal de la obligación de com-
pensación económica del divorcio es la premisa sobre la cual se contrasta
el derecho convencional de la proscripción de la “prisión por deudas”.
Por lo mismo, la descripción del conflicto entiende que “resulta nece-
sario establecer previamente la naturaleza jurídica de la obligación de uno
de los cónyuges de compensar económicamente al otro, en caso que pro-
ceda, cuando el matrimonio termina por divorcio. Ello, por cuanto el trata-
miento constitucional del arresto por vía de apremio como mecanismo de
cumplimiento forzado de la compensación económica matrimonial fijada
en cuotas dinerarias, será completamente distinto según se la considere
como una obligación netamente contractual civil o, por el contrario, de ca-
rácter legal; o si se le reconoce entidad alimentaria o, al menos, asistencial
o, por el contrario, carácter puramente reparatorio o indemnizatorio”10.
En este caso se refleja que “la fuente de esta obligación civil de compen-
sación económica postmatrimonial es —en los términos del artículo 1437
del Código Civil— la ley, directamente, y no el contrato. Acerca de ello,
existe unánime convergencia en la doctrina de los juristas. Estos últimos
mantienen diferencias acerca de cuántas son las causales legales de com-
pensación económica y también acerca de cuál es el fundamento jurídico
7
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°2102-2011-INA, de 27 de septiem-
bre de 2012.
8
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°2207-2012-INA, de 26 de marzo de
2013.
9
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°2690-2014-INA, de 6 de agosto de
2015.
10
bre de 2012, Consid. 1°.
último o naturaleza material de la misma. Pero no difieren insistimos en

que se trata de una obligación legal”11.
Un excesivo formalismo hubiera resuelto el caso sobre la base de esta
única consideración. El caso está despejado, no hay dilemas contractuales
y se enmarcaría dentro del carácter alimenticio de las obligaciones.
Sin embargo, avanza en la cuestión de fondo. El verdadero caso no es la
imputación normativa como si fueran alimentos debidos entre cónyuges.
El caso es porque subsiste la misma obligación después de la ruptura la
que es apoyada mediante mecanismos coactivos. Y Domingo Hernández
se explaya indicándonos que “si bien la compensación económica no tiene
una exclusiva naturaleza alimentaria, exhibe sin embargo múltiples carac-
terísticas y elementos de los alimentos y, en todo caso, una naturaleza asis-
tencial para ciertos efectos. En efecto, se aleja de la naturaleza alimentaria,
en cuanto si bien se funda en el matrimonio, no se sostiene permanente-
mente en él porque cuando se aplica, la calidad de cónyuges ha desapareci-
do. La perspectiva de los alimentos es principalmente hacia la mantención
futura del alimentario, a diferencia de la compensación que atiende hacia
el pasado, manifestado en el presente y proyectado hacia el futuro, para
corregir un menoscabo equitativamente. Además, la compensación debe
pagarse en principio de una sola vez o en un corto plazo, para resolver el
conflicto matrimonial, a diferencia de los alimentos, que son periódicos y
por un prolongado tiempo, mientras se mantengan las circunstancias de
estado de necesidad, vínculo de familia y capacidad económica del alimen-
tante. Por último, la compensación se fija definitivamente por una sola vez
y no está sujeta a modificación o variación, a diferencia de los alimentos
que son provisionales”12.
Este es un caso muy interesante puesto que examina abundante doc-
trina civilista, recurre a sus modos de aplicación por la justicia ordinaria,
aborda que expresamente se debatió en el Congreso Nacional las posturas
en liza que suponen, por un lado, verificar la compensación como una
suerte de alimentos legalmente impuestos a favor de la contratante más
débil. O por el otro lado, una determinación de una indemnización de
perjuicios que se da en una especie de cierre de un contrato.
11
bre de 2012. Consid. 8°.
12
bre de 2012. Consid. 15°
La cuestión final que dilucida es la especificación del efecto del apre-

mio. Para ello recurre directamente al estudio de los términos de los trata-
dos internacionales involucrados.
De esta manera, el reproche del requirente en esa causa lo lleva a soste-
ner que “la antinomia constitucional se hace consistir en que el despacho
del apremio de arresto por el no pago de las cuotas fijadas para la solución
de una compensación económica en virtud de la aplicación del artículo
66 de la Ley N° 19.947, en relación con el artículo 14 de la Ley N° 14.908,
produce una consecuencia gravemente inconstitucional, ya que importa
en la práctica un caso de prisión por deudas, lo que vulnera el artículo 5°,
inciso segundo, de la Constitución Política, en relación al artículo 7°, N° 7,
de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y el artículo 19,
N°7, de la Carta Fundamental”13.
El Tribunal Constitucional ya ha razonado con anterioridad sobre ca-
sos parecidos y por lo mismo, se concluye que “no se infringe esa norma
internacional si, para favorecer el cumplimiento de una obligación legal,
como es la compensación económica establecida en favor del ex cónyuge
débil, se le permite al cónyuge deudor pagarla en cuotas judicialmente
determinadas y, después, ante el incumplimiento de esa facilidad, no se le
sanciona penalmente sino que se le presiona o apremia para que cumpla,
mediante una restricción de libertad consistente en una orden judicial de
arresto nocturno”14.
Lo cierto es que el caso civil está resuelto pero en un razonamiento que
tiende a eliminar todo tipo de cabos sueltos, se propone por el redactor
una vuelta de tuerca acerca de la nueva consecuencia. ¿Cuál es la naturale-
za de ese arresto?
Consciente del valor de la libertad y de su condición de jurista que la de-
fiende cabe seguir realizando distinciones en un caso que ya formalmente
pudo haberse resuelto con antelación.
La “eventual naturaleza penal de la medida judicial aplicada, cabe des-
tacar que no es lo mismo prisión o detención, expresiones con un claro
sentido penal o procesal penal, que arresto. Las penas de encierro, privati-
vas o restrictivas de libertad, y el tiempo de detención imputable a su cum-
13
14
plimiento por ser de idéntica naturaleza, están fundadas en la comisión de

un delito y tienen por fin su retribución o expiación, la disuasión social o
prevención general y la corrección personal del sancionado o prevención
especial. Nada de eso concurre en el arresto, el que no tiene ni naturaleza
ni fin penales. Es, en cambio, una medida de apremio, cuya finalidad es
presionar para el cumplimiento de una obligación legal, de modo tal que,
cumplida dicha obligación, el arresto cesa; lo que no ocurre con las sancio-
nes penales”15.
Encuadrada la restricción dentro de las medidas de apremio legítimo e
identificada como una medida restrictiva de libertad por su modo de eje-
cución de reclusión nocturna, habilitante de la actividad económica, que
permita sostener el pago de la misma compensación, concluye con un giro
a favor del alcance de fondo del apremio.
“Desde otra perspectiva constitucional, en esa ponderación entre me-
dios y fines, evaluando cada uno de ellos en sí y no sólo por su idoneidad
causal, cabe enfocar la cuestión de la forma de pago de las compensaciones
matrimoniales, y las restricciones a la libertad personal del deudor que ello
puede implicar, bajo el prisma de la garantía de la igualdad. Desde luego,
cabe entender que si se fijó judicialmente la compensación económica,
es porque hubo una situación de menoscabo para la mujer, en la especie,
sin suprimirla o reducirla por su eventual culpabilidad en el divorcio. Por
medio de ese correctivo, se trata de igualar el punto de partida de la mujer
para la vida postmatrimonial, en armonía con la Convención de Naciones
Unidas sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, vigente en Chile desde el 9 de diciembre de 1989. Dicha Conven-
ción se adoptó teniendo presente el gran aporte de la mujer al bienestar
de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente re-
conocido, la importancia social de la maternidad y la función de los padres
en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que el papel de
la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación sino que la
educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres
y mujeres y la sociedad en su conjunto”16.
Esta aproximación de cierre de la sentencia avanza en un sentido mate-
rial de igualdad. Ya no se trata solamente de despejar el dilema de uno de
15
16
los contratantes renuentes al cumplimiento de lo que estimaba era una pri-

sión por deudas. Despejado que no nos encontrábamos frente a una deuda
contractual, ratificado que la obligación emanaba de la ley, fundado que
tenía un origen alimentario directo e indirecto, no sólo se hacía cargo del
dilema de la libertad personal. Superada la tesis de la delimitación penal
del arresto y consolidada como una fórmula de apremio judicial legítima,
quedaba el viejo dilema abierto de los fundamentos de los que no requie-
ren ante el Tribunal y que eventualmente se defienden. Se trata de un caso
de igualdad en la aplicación de la ley, lo que subyace por dilucidar era ese
plano de desigualdad que la ley pretendía corregir. Ese no es otro que la
desigualdad material de la mujer en donde la discriminación está patente
por el modo en que la maternidad y el auxilio mutuo terminan conjugan-
do un escenario en su contra. Tal dignidad es reivindicada como una for-
ma de recuperar las condiciones de restablecimiento de una igualdad que
deja abierta las perspectivas de oportunidades vitales.
III. YA TE DIJE QUE NO SOY TU PADRE

En esta saga de sentencias de familia, un caso muy interesante e inédito
para el TC, fue el dilema del efecto de la cosa juzgada en juicios de filia-
ción. ¿Es posible renovar esa discusión?
Como lo sostuvo el redactor, “el tópico del eventual conflicto entre la
cosa juzgada en materia de filiación y el reconocimiento del derecho hu-
mano a la identidad, cuando se ejerce una segunda demanda, después
de afinado el primer proceso sobre ello, está residenciado actualmente
a nivel de justicia ordinaria, como cuestión de legalidad o, a lo más, de
convencionalidad”17. ¿Será un problema constitucional?
Las diversas hipótesis que explican el caso es que “en contra de la excep-
ción de cosa juzgada, se ha estimado que dicha institución no se vulnera si
en el juicio previo no ha existido prueba directa y concluyente acerca de
la determinación de la filiación paterna, por los motivos que fuere (falta
de prueba de ADN o desistimiento de la demanda, verbigracia), por los
cuales la sentencia previa no ha producido un efecto sustantivo de cosa
juzgada, por no resolver el punto debatido, en los términos del artículo
315 del Código Civil, esto es, sin declarar concretamente verdadera o falsa
17
2015. Consid. 8°
la paternidad o la maternidad, si fuere el caso. De allí entonces emerge

el espacio propio para acometer procesalmente el ejercicio del derecho
a la identidad por medio de un segundo juicio de reclamación de estado
civil de hijo extramatrimonial. Por el contrario, quienes aceptan la cosa
juzgada, lo hacen en términos que no contradirían el mencionado artículo
315 del Código Civil ni el artículo 12 del mismo Código. Ello, por cuanto
el efecto de cosa juzgada del desistimiento sería diverso en su alcance sus-
tantivo, pero suficiente para enervar el segundo juicio, por norma especial
procesal, al paso que el desistimiento no es lo mismo que una renuncia
(menos una encubierta), que no vulnera por ello el artículo 195, inciso
segundo, del Código Civil”18.
Ya sabemos que el dilema planteado se sostiene en un conjunto de sen-
tencias que han significado un problema interpretativo no menor relativo
al reconocimiento del derecho a la identidad como un derecho fundamen-
tal a resguardar.
El Tribunal Constitucional sostuvo en este punto que aun cuando el
derecho a la identidad no se reconoce expresamente en la Constitución,
se encuentra ligado a la Dignidad Humana. “Aun cuando la Constitución
Chilena no lo reconozca expresamente en su texto ello no puede constituir
un obstáculo para que el juez constitucional le brinde adecuada protec-
ción. Lo anterior, precisamente, por su estrecha vinculación con la digni-
dad humana y porque tampoco puede desconocerse que él si se encuentra
protegido expresamente en diversos tratados internacionales ratificados
por Chile y vigentes en nuestro país”19. Posteriormente reitera la misma
idea señalando: “el derecho a la identidad personal está estrechamente
ligado a la dignidad humana, en cuanto valor que, a partir de su consa-
gración en el artículo 1o, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la
piedra angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema
consagra”20. Cabe precisar que estos casos están referidos a la existencia de
acciones que permitan indagar y reclamar la paternidad. Con posteriori-
dad la jurisprudencia21 del TC se ha decantado por la idea de que se trata
18
2015. Consid. 9°
19
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°834-2007-INA, de 13 de mayo de
2008. Consid. 22°
20
21
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°2303-2012-INA, de 2 de julio de
2013.
de vulneraciones a la igualdad ante la ley (artículo 19, numeral 2° de la

Constitución, o que se trata de una cuestión que mediante otras normas
del Código Civil pueden ser resueltas22
Lo cierto es que el dilema planteado es de aquellas cuestiones que están
en el corazón de la seguridad jurídica pero que siempre deja subsistente
una cierta interrogante acerca de su función en casos donde puede haber
conflictos de justicia material.
Por lo mismo, “la sola idea de reprochar constitucionalmente la cosa
juzgada en cualquier ámbito, despierta ciertas inquietudes. Desde luego,
emerge el propio texto constitucional que, en su artículo 76, inciso prime-
ro, segunda parte —ya transcrito supra—, al hablar de la prohibición de
hacer revivir procesos fenecidos, la consagra como una garantía constitucional
a nivel judicial, la que se conecta con la seguridad jurídica de intangibili-
dad de la esencia de los derechos a nivel legislativo, que estatuye el N° 26°
del artículo 19 de la Constitución. Ambas son garantías de seguridad jurí-
dica. Entonces, difícilmente podrá ser contrario a la Constitución respetar
una garantía constitucional, cualquiera que ésta sea. Aunque, por cierto,
no perdemos de vista la entidad de los derechos humanos de identidad
que entrarían en aparente conflicto con la aplicación concreta de la cosa
juzgada”23.
En tal sentido, propone como fórmula de salida una de las cuestiones
técnicas de mayor complejidad que presenta la teoría de derechos fun-
damentales. Se interroga el redactor el problema del reconocimiento de
límites a la seguridad jurídica desde el derecho a la identidad personal.
El punto es que la solución la plantea desde una de las teorías posibles de
límites a los derechos fundamentales.
Quizás uno de los aspectos teóricos menos abordados son los modelos
subyacentes para apreciar la teoría de los límites en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Lo cierto es que es un asunto no pacífico en don-
de se aprecia un conjunto enorme de tesis no existiendo una base común
de aproximación.
22
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°2296-2012-INA, de 13 de noviembre
de 2013; N°2408-2013-INA, de 6 de marzo de 2014; Rol N°2739-2014-INA, de 6 de
agosto de 2015.
23
2015. Consid. 19°
En esta sentencia se aproxima desde la teoría interna de los derechos

fundamentales. “La cuestión propuesta en esta especie debe resolverse so-
bre la base de criterios de delimitación de los derechos fundamentales con-
currentes, que se encontrarían en un conflicto más aparente que real, que
no mediante la priorización o sacrificio de uno en pos de otro. En otras pa-
labras, no compartimos que la institución de la cosa juzgada no tiene aplicación
en un caso como el sub lite, en la medida que aparece erigiéndose como un verdadero
obstáculo al ejercicio del derecho a la identidad, esto es, al derecho que le asiste a la
parte demandante a conocer su origen biológico, según señala el requerimiento
a fojas 11 de autos. Ese extremo del requerimiento no está claramente
configurado ni es evidente que llegue a estarlo y, además, no corresponde
a este Tribunal Constitucional entender configurada la excepción de cosa
juzgada, o no”24.
A continuación remarca que “por el contrario, entendemos que los de-
rechos humanos son intangibles, pero delimitables, mirándose a los de-
rechos humanos como un todo integrante de un sistema constitucional
armónico. Los límites o confines de tales derechos, a veces están fijados
en la propia Constitución y, otras veces, por el legislador. Lo que permite,
desde luego, evitar el planteamiento de falsas colisiones, si se parte desde la
perspectiva interna del derecho (esencia de cada uno de ellos, en aparente
conflicto), respetando su contenido nuclear y el juicio de razonabilidad.
Tales límites legalmente definidos, en armonía con la Constitución, son de-
nominados límites indirectos (no formulados por la Constitución misma).
De modo tal que, si están correctamente delimitados, “…[N] o hace falta
la invocación de otros derechos y bienes constitucionales externos para justificar la
postergación de un derecho, porque es justificación suficiente el probar que el derecho
en realidad no se tenía (Cfr. Bertelsen Simonetti, op. cit., p. 60)”25.
Y en términos de la cuestión nuclear planteada realiza una argumenta-
ción elíptica para indicarnos que “ni el derecho a la identidad ni el dere-
cho a la cosa juzgada están constitucionalmente definidos. Por el contra-
rio, ambos derechos tienen definiciones infraconstitucionales, en tratados
internacionales o leyes. Tales normas de inferior jerarquía no agregan ni
quitan nada a la Constitución; solamente precisan su contenido”26.
24
2015. Consid. 20°
25
2015. Consid. 20°
26
2015. Consid. 21°
Esta conclusión es acertada en la solución pero inconveniente en el me-

dio planteado. No es posible asumir que la cosa juzgada sea un derecho
propio de la teoría de los derechos fundamentales. Siempre la cosa juzgada
se desenvolverá en el plano de la legalidad con mayor o menor fuerza en
los diversos procedimientos. Sin embargo, la teoría de límites es irrelevan-
te para asumir un conflicto, con lo cual no importa si aplico un modelo
de teoría interna o externa de límites y los subsiguientes test de control.
Después veremos otro caso en donde este problema reaparece.
En tal sentido, nos recuerda esta sentencia algo que hoy aparece como
inédito a raíz de la modalidad de cumplimiento de la Sentencia de la Corte
Interamericana en el Caso Norín Catrimán: ¿cómo resolver el problema de
dejar sin efecto una sentencia revestida con eficacia de cosa juzgada?
El redactor nos indica que “los aspectos constitucionales e internacio-
nales de la cosa juzgada material, no sólo en materia de filiación, han dado
lugar a diversas fórmulas de tratamiento jurídico. En efecto, a nivel inter-
nacional, en ocasiones ha bastado el solo mandamus de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, para entender virtualmente inoponible o
carente de efectos una sentencia dotada de cosa juzgada, contraria a los
derechos asegurados por la Convención (así, por ejemplo, el Caso Almo-
nacid Arellano y otros vs. Chile, de 26 de septiembre de 2006, en el cual
simplemente la Corte Suprema Chilena ordenó instruir un nuevo proceso
que concluyó en sentencia condenatoria, sin considerar un sobreseimiento
definitivo previo ejecutoriado). En otros casos, se ha entendido que la sen-
tencia de la Corte Interamericana da mérito para proceder, vía revisión, a
invalidar una sentencia previa ejecutoriada (así, por ejemplo, Caso Gelman
vs. Uruguay, de 24 de febrero de 2011, en un caso de sustracción de menor
y supresión de identidad)”27.
El caso concluyó con un rechazo del requerimiento puesto que “dado
el contenido de lo resuelto en el juicio previo, la repercusión del mismo en
el nuevo proceso filiativo y en este procedimiento constitucional no radica
en ponderar si la cosa juzgada del primero produce o no efectos incons-
titucionales en el segundo, sino, antes bien, por el contrario, se trata de
definir si tal excepción de cosa juzgada se configura o no, en los términos
27
2015. Consid. 22°
del artículo 315 del Código Civil, toda vez que hasta ahora (el requirente)
tiene filiación paterna indeterminada”28.
IV. LA HONRA DE UN HONORABLE

He escogido como cierre de este trabajo una de las mejores sentencias
que se han redactado por Ministro alguno en el TC. Se trata del caso de la
sentencia29 relativa al requerimiento presentado por un periodista.
Se trata de impugnar la eventual responsabilidad como autor del pre-
sunto delito comprendido en el artículo 161-A del Código Penal. Lo
anterior, en el contexto de una indagatoria llevada por el persecutor
penal público luego de una denuncia presentada por el señor Presiden-
te de la Cámara de Diputados por hechos que podrían haber afectado
la privacidad del H. Diputado señor Guillermo Ceroni Fuentes en el
ejercicio de sus funciones legislativas en el interior del Hemiciclo de
dicho cuerpo legislativo. Los hechos son relativamente en orden a que
éstos darían cuenta de la captación de imágenes con textos de mensajes
que dicho legislador intercambiaba con terceros a través de su teléfo-
no celular, las que fueron divulgadas por Agencia Uno Chile y por el
medio electrónico El Dínamo, del que el actor era su director. Por lo
expuesto fueron formalizados los camarógrafos, periodistas y el requi-
rente, quien comenta que ello ocurrió de forma apresurada, sin contar
con elementos probatorios suficientes para acreditar su participación en
los ya narrados hechos. Su defensa solicitó el sobreseimiento definitivo,
dado que no se acreditarían los presupuestos del tipo penal materia de
la formalización, en particular, que su injusto no sólo busca proteger la
privacidad e intimidad en el contenido de las conversaciones, sino que,
también, que éstas se produzcan en recintos particulares o que no sean
de libre acceso al público, cuestión que no se cumple con el Hemiciclo
de la Cámara de Diputados, espacio de deliberación republicana y por
ello de naturaleza pública en una democracia representativa. Dichas ale-
gaciones fueron desestimadas por el Juzgado de Garantía de Valparaíso,
decisión luego confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
no obstante no existir antecedente alguno en la investigación fiscal que
28
2015. Consid. 27°
29
2018.
dé cuenta de la participación del señor Ibáñez Campos como autor en

las diversas hipótesis del artículo 15 del Código Penal, en los hechos
materia de la acusación.
El artículo 161-A, en su segundo inciso, reprime la conducta consistente
en “difundir las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumen-
tos, imágenes y hechos” obtenidos bajo alguna de las formas pormenoriza-
das en el inciso primero de este artículo las que castigan el hecho de que
“en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al públi-
co, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte,
grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado
(…) o capte, grabe filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter priva-
do que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público” (inciso primero del artículo
161-A del Código Penal).
Nos explica el redactor que el “común denominador de todas estas figu-
ras es el que “las conversaciones, comunicaciones, documentos, imágenes, hechos
y otros que se indican deben necesariamente obtenerse en recintos particulares o lu-
gares que no sean de libre acceso al público, razón por la cual es necesario concluir
que cualquiera de los actos que se castigan, cometidos en lugares públicos y de libre
acceso, no dan lugar a los delitos que se pueden sancionar en conformidad a otras
disposiciones” (Etcheberry O., Alfredo: Derecho Penal. Parte Especial, T. III, 3ª.
Edición revisada y actualizada EJCH., 2005, p. 275)”30.
La conversación difundida del Diputado Ceroni, captada mediante cá-
mara fotográfica con teleobjetivo en el hemiciclo de la Cámara, permitió
examinar su diálogo, de carácter sexual, en su teléfono celular con un ter-
cero ajeno a la Cámara de Diputados.
Por lo mismo, el dilema planteado por el requirente fue la reivindica-
ción de la libertad de expresión por desatender el interés público en un
contexto de trabajo del parlamentario.
En tal sentido, el Ministro Domingo Hernández identifica el problema
como aquél resultante del “cotejo entre la libertad asegurada en el artículo
19°.2° y el resguardo a la vida privada y a la honra, en el artículo 19°.4°,
ambos de la Carta Fundamental, [lo que] se ha resuelto entonces en vía le-
gislativa en la perspectiva de que los hechos relativos a la sexualidad de las
personas integra el ámbito de su vida privada, por lo que carece de interés
30
2018. Consid 3°.
público, incluso en el evento —que es el del caso concreto en la gestión

pendiente— de incidir la conducta invasiva incriminada, en aspectos vin-
culados al ejercicio de funciones públicas”31.
La sentencia aludida entra a examinar la naturaleza del conflicto plan-
teado lo que exige definir el estatus que tienen los derechos establecidos
en los tratados internacionales a partir de la lectura del artículo 5° inciso
segundo de la Constitución.
En un análisis muy elegante y simple en dos pasos reproduce el dilema
jerárquico para saltar a la integración normativa de los contenidos de los
derechos convencionales.
En una de las cuestiones que más crítica ha suscitado a la jurisprudencia
del TC es la determinación de la subordinación de los tratados internacio-
nales a la Constitución32. Sin embargo, aquí se reitera la posición de reali-
zar un distingo entre el sistema de fuentes diferenciándolo del contenido
de los derechos. Por lo mismo, en un primer párrafo nos indica la senten-
cia que “esta Magistratura Constitucional no ha reconocido comúnmente
rango constitucional, pero sí supralegal, a las normas de los tratados inter-
nacionales, lo que impide contrastar directamente sus prescripciones con
las del precepto legal atacado como inaplicable (Vid., por todas, STC Roles
N° 2387 y N°2388 acumulados, consid. 12°)”33.
Pero acto seguido, realiza el quiebre específico sosteniendo que “si
bien los derechos de fuente internacional no han sido reconocidos como
parámetros autónomos de control de constitucionalidad, sí pueden ope-
rar como “referencia o elemento interpretativo determinante en la ple-
na acepción de los derechos involucrados que reconoce la Constitución
Política”34. En ese sentido se razonará en las consideraciones siguientes
de este pronunciamiento, utilizando estas fuentes como antecedente her-
menéutico y de integración normativa en aquellos casos en que la norma
constitucional contrastada sea susceptible de ser mejor interpretada en su
31
2018. Consid. 10°
32
Por todos, ver GALDÁMEZ, Liliana (2014) p. 329; HENRÍQUEZ, Miriam (2013)
pp. 227; JORDÁN, Tomás (2013); entre otros.
33
2018. Consid. 13°
34
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°2493-2013, de 06 de mayo de 2014.
Consid. 7°
sentido y alcance con el auxilio de la complementación proporcionada por

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”35.
En lo personal, estimo que este paso al reconocimiento de estándares
desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es la vía que
más se aviene con el artículo 5° inciso segundo de la Constitución por
cuanto ordena la limitación de las decisiones soberanas estatales prove-
nientes de los “derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales”.
Volviendo a la sentencia uno de los vicios de constitucionalidad de-
nunciados era el de tipicidad penal vaga o abierta, la que es desestimada
con una plausible y copiosa explicación, la que nos ahorraremos en este
comentario.
Entrando en el segundo dilema de constitucionalidad planteado el re-
quirente cuestiona la vulneración del principio de culpabilidad en orden
a sostener que él “habría sido formalizado en la causa penal por la sola cir-
cunstancia de haber ejercido al tiempo de los hechos el cargo de Director
de la publicación digital “El Dínamo”, pero sin que haya antecedentes de
su intervención directa en el delito como autor directo ni como inductor.
Se presume también que el sujeto activo conoció el carácter ilícito (conte-
nido y lugar) de las conductas que se le imputan, pero no se fundamenta
un “juicio de reprochabilidad concreto de la conducta personal”, toda vez
que no tenía por qué saber que las imágenes fueron obtenidas ilícitamen-
te, cual es la exigencia de culpabilidad en el caso del inciso primero del
precepto tildado de inconstitucional”36.
Sin embargo, tal cuestión es desestimada puesto que el tipo penal nos
indica que el “fundamento de la responsabilidad en el caso que nos ocupa
es el control que, en su calidad de responsable del medio, le cabe al suso-
dicho director, quien en virtud de su dominio de la acción, es el llamado
a “dar a conocer a una o más personas el contenido de la comunicación”,
que ha sido intervenida, en lo que radica la esencia de la conducta prohi-
bida en el inciso segundo del artículo 161 A, controvertido en la especie.
Toda vez que la naturaleza privada de la comunicación se erige como un
elemento normativo del tipo, si ésta se realiza en un lugar público no debe-
35
2018. Consid. 13°
36
2018. Consid. 29°
ría entenderse protegida por el mencionado precepto. Del mismo modo,

siendo la privacidad y la intimidad de las personas el bien jurídico protegi-
do por medio de esta figura, la conducta prohibida debe realizarse sin la
autorización del afectado, la que para excluir la responsabilidad penal del
sujeto activo, debe ser dada de manera expresa, como la ha interpretado la
mayor parte de la doctrina”37.
Más allá de las cuestiones penales el eje de la sentencia reside en cons-
tituir una de las mejores expresiones que sintetiza el conflicto entre el
derecho al respeto de la vida privada versus el ejercicio de la libertad de
expresión.
El redactor realiza un examen canónico de la jurisprudencia compara-
da emblemática sobre la materia pasando desde el Caso Lingens vs. Austria
hasta el caso Sullivan vs New York Times. Hay que sostener, eso sí, que esta
jurisprudencia se beneficia de ser una de las cuestiones que más reflexión
ha convocado a diversos tribunales constitucionales, los que han decanta-
do un modo de resolución del problema planteado.
Por lo mismo, hay un examen de un método de solución, puesto que la
“condición para la correcta práctica de este ejercicio de ponderación, es la
delimitación previa del contenido y alcance de cada uno, tal como han sido
concebidos en la Constitución y, complementariamente, en los tratados
internacionales ratificados y vigentes, como lo ordena el artículo 5°, inciso
segundo, de nuestra Carta Fundamental”38.
El uso de la ponderación es una técnica lógica que ordena al máximo
cumplimiento abstracto de los derechos establecidos en pugna y que ha
sido objeto de cuestionamientos respecto de la asignación de valor defini-
tivo en los casos concretos.
Sin embargo, este caso vuelve a reivindicar la utilidad del método y la
ausencia de predeterminación jerárquica de la solución. La vieja cuestión
del mayor o menor peso fijo que ha de tener un derecho sobre otro no re-
sulta capaz de resolver un sinfín de casos. Por de pronto, todos los asuntos
donde la confrontación se produce al interior de un mismo derecho fun-
damental y en todos aquellos que exigirían una escala de predetermina-
ción de valores. Todo intento de delimitación preordenada abstractamen-
37
2018. Consid. 31°
38
2018. Consid. 40°
te deviene, necesariamente, en una minusvaloración del pluralismo en una

sociedad democrática. Por lo mismo, el redactor nos recuerda que “en este
eventual conflicto, muy común en la sociedad contemporánea, no cabe
asignar preferencia integral a uno respecto del otro, sino que la situación
debe resolverse mediante un ejercicio de ponderación entre los derechos
en conflicto, en la medida que ambos confluyen a asegurar la existencia de
una opinión pública libre, condición necesaria para garantizar adecuada-
mente los demás derechos, inherentes al régimen democrático”39.
Y avanza en la solución, “la libertad de opinión y la de informar no son
equivalentes. En el caso de la primera, se busca resguardar la libre expre-
sión de las ideas o juicios de valor. Carece por ello mismo del límite intrín-
seco que constitucionalmente es predicable del derecho de información,
consistente en su veracidad, que puede ser objetivamente demostrable. El
criterio entonces para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intro-
misiones en la intimidad de las personas, en cuanto puede colisionar con
el derecho a la libertad de información, no es el de la veracidad de la infor-
mación, sino exclusivamente el de la relevancia pública del hecho divulga-
do, es decir que su comunicación, aun siendo verdadera, resulte necesaria
en función del interés público del asunto sobre el que se informa”40.
Después de describir con un despliegue jurisprudencial y doctrinario,
con citas pertinentes a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
al Tribunal de Justicia de la Unión Europea o al Tribunal Constitucional
español se decanta por el criterio de que bajo este conflicto “en esta orien-
tación, es lógico deducir que los hechos atinentes a la esfera privada de las
personas —como sucede con los pormenores de su vida sexual— se sitúan
al margen de la amplia libertad conferida a los medios de comunicación
social para propagar o difundir noticias de interés público. Ello, por cierto,
salvo si mediare consentimiento del interesado”41.
Y en este punto retorna a la cuestión metodológica. Quizás los tribu-
nales constitucionales no autoexaminan su método porque tienen más
consensos también en estas cuestiones. Pero aquí hay un valor esencial en
preguntarse “¿cuál es la fórmula constitucional que permita una mejor in-
39
2018. Consid. 39°
40
2018. Consid. 43°
41
2018. Consid. 51°
teracción normativa de los artículos 19.4° y 19.12° de nuestra Constitución,

así como de las prescripciones del derecho internacional de los derechos
humanos que vienen a complementar su estándar normativo, sin que la
hermenéutica utilizada obligue a prescindir por completo de uno en be-
neficio del otro, en su confrontación concreta con el precepto legal que se
impugna? La doctrina constitucional, desde ALEXY, postula que el meca-
nismo más apropiado para la resolución de los conflictos entre derechos
fundamentales es el llamado test de proporcionalidad, al cual nos referire-
mos en su momento. En la óptica de la ponderación de derechos, este ins-
trumento metodológico visualiza la búsqueda de equilibrio entre garantías
como una colisión más que entre reglas, más bien entre principios, carac-
terizados como mandatos de optimización que, a diferencia de las reglas,
pueden cumplirse en distinto grado y en la medida de lo posible”42.
Y asume la tarea de realizar un test de proporcionalidad con una pre-
cisión conceptual que lo torna uno de los análisis más brillantes de la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional. Es una de aquellas sentencias
pedagógicas que uno distribuiría a los alumnos de derecho para aprender
de conocimientos y técnicas de valor.
Este es un caso que protege la libertad de expresión y de opinión, pues-
to que en su resolución, “no se está imponiendo una censura previa al
mensaje, lo que sí está frontalmente proscrito. Tampoco se excluye el de-
recho a informar de lo que ocurre en recintos o lugares de libre acceso al
público. O difundir comunicaciones que no tengan carácter privado”43.
El considerando 65° de la sentencia está dedicado a esos alumnos que
buscan la solución directa otorgándole los datos del caso, pero sin darse
cuenta que el valor reside en el camino argumentativo trazado más que en
el rechazo del requerimiento. En el derecho con minúscula los resultados
lo definen todo, pero en el Derecho suele ser lo menos importante porque
el razonamiento delimita los términos de la solución y una argumentación
bien hecha demuestra no solo el camino sino que la justicia de su decisión.
Este es el caso de las sentencias que hemos examinado. Cuestiones de
forma sobre los elementos de una ley, cuestiones relativas a los fracasos de
familia y la fundamentalidad de los derechos describen una pluma privile-
42
2018. Consid. 54°
43
2018. Consid. 62°
giada en casos emblemáticos. No siempre compartí lo propuesto por el re-

dactor. Pero siempre he advertido en Domingo Hernández la completitud
de la descripción del problema, la pulcritud de su argumentación y la inte-
ligencia de un jurista en permanente actualización de sus conocimientos.
BIBLIOGRAFÍA
GALDÁMEZ, Liliana (2014): “El valor asignado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos”, en Estudios Constitucionales, pp. 329-364.
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sobre ley de pesca que asigna rango infraconstitucional a los tratados de derechos
humanos”, en Revista de Derecho Escuela de Postgrado, pp. 227-234.
JORDÁN, Tomás (2013): “El TC y la jerarquía infra-constitucional de los tratados de
derechos humanos: un caso de creación de equivalencia jerárquica”, El Mercurio
Legal. [fecha de consulta: 1 de junio de 2019] [Disponible en: http://www.elmercu-
rio.com/Legal/Noticias/Opinion/2013/01/31/El-TC-y-la-jerarquia-infraconstitu-
cional-de-los-tratados-de-derechos-humanos-un-caso-de-creacion-de-equivalencia-
jerarquica.aspx].
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 3329-2017-INA, de 23 de agosto de 2018.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2690-2014-INA, de 6 de agosto de 2015.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2739-2014-INA, de 6 de agosto de 2015
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2493-2013, de 06 de mayo de 2014.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2408-2013-INA, de 6 de marzo de 2014.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2296-2012-INA, de 13 de noviembre de
2013.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2303-2012-INA, de 2 de julio de 2013.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2207-2012-INA, de 26 de marzo de 2013.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2102-2011-INA, de 27 de septiembre de
2012.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2253-2012-RPL, de 20 de agosto de 2012.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 1340-2009-INA, de 29 de septiembre de
2009.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 834-2007-INA, de 13 de mayo de 2008.
Gobernanza constitucional en
el mundo globalizado*
ANA CLAUDIA SANTANO**
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. GLOBALIZACIÓN - ¿QUÉ ES ESO? III. GLOBALIZA-

CIÓN Y CONSTITUCIONALISMO. IV. LA INFLUENCIA DE LA PROTECCIÓN INTER-
NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS SISTEMAS CONSTITUCIONALES
NACIONALES. V. SISTEMA JURÍDICO MULTINIVEL, CONSIDERANDO LAS LEYES IN-
TERNACIONALES Y NACIONALES, EN LA DIRECCIÓN DE UN IUS CONSTITUTIONALE
COMMUNE. VI. CONSIDERACIONES FINALES: ¿ESTAMOS EN UNA NUEVA ERA DE
LA GLOBALIZACIÓN O ESTAMOS REGRESANDO A LOS SISTEMAS NACIONALISTAS?
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, se ha presenciado (y vivido) un proceso transfor-
mador profundo de las sociedades no solamente en el campo económico,
sino también en la manera de interactuar con otros países, otras personas,
en los conceptos sobre el mundo y la vida. Todo esto fue provocado mayor-
mente por un enorme fenómeno llamado globalización.
*
Este artículo es una versión adaptada, revisada y alterada en algunos elementos
de mi participación en el International Workshop on Constitutional Governance
in Globalized World, realizado entre el 4 y 5 de diciembre de 2018, en la School
of Indian Legal Thoughts, Mahatma Gandhi University, Kottayam, Kerala, India
y en la clase magistral en la K. L. E. Society’s Law College, en Bangalore, India.
Agradezco a todos los cuestionamientos que me fueron formulados después de las
ponencias por una audiencia compuesta por profesores indios y alumnos de pos-
grado en Derecho y que colaboraron a perfeccionar el contenido de este texto.
**
Profesora del programa de posgrado en Derechos Fundamentales y Democra-
cia, del Centro Universitario Autónomo de Brasil, UniBrasil, en Curitiba, Paraná,
Brasil. Doctora y maestra en Ciencias Jurídicas y Políticas por la Universidad de
Salamanca, España. Se encuentra en una estancia postdoctoral en la Universi-
dad El Externado, de Colombia. Profesora de derecho constitucional, electoral y
parlamentario en diversos cursos de grado y posgrado en Brasil y en el exterior.
Correo electrónico: anaclaudiasantano@yahoo.com.br.
214 Ana Claudia Santano
Considerando este muy breve punto de inicio, el principal tema de este

ensayo enfoca un mundo globalizado y la gobernanza constitucional. Para
esta exposición, después de la introducción sobre (i) lo que se entiende
como globalización, concepto este muy difícil de ser definido en pocos
minutos, o incluso horas, días o meses; (ii) se hablará sobre la influencia
de la globalización en la actividad de la construcción de las constitucio-
nes, de su elaboración, específicamente en la interpretación de sistemas
constitucionales en un ambiente globalizado de relaciones —económicas,
sociales y culturales—, (iii) luego se pasará a la influencia de la protección
internacional de los derechos humanos en los sistemas constitucionales na-
cionales, considerando el sistema universal e interamericano de derechos
humanos. (iv) Siguiendo esta línea, se abordará muy brevemente sobre
el sistema jurídico multinivel, considerando el derecho doméstico y el in-
ternacional, en la dirección de un ius constitutionale commune en el mundo
globalizado, tópico este muy debatido en Latinoamérica. (v) Como últi-
mas palabras, se provocará la reflexión sobre esta eventual nueva era que
estamos viviendo actualmente. ¿El mundo globalizado es una realidad o
estamos regresando a sistemas nacionalistas?
II. GLOBALIZACIÓN - ¿QUÉ ES ESO?

Es imposible negar la influencia de la globalización en la vida diaria,
y también es difícil creer que se puede simplemente desconsiderar sus
efectos para planear el futuro —a corto o largo plazo—, eso no importa.
El punto central es: la globalización vino para quedarse y quizás quitarla,
retirarla de la dinámica del mundo actual pueda ser mucho peor que su
adecuación para lo que se objetiva como sociedad. En este sentido, se hace
necesario que los Estados en el mundo colaboren y dialoguen para que
puedan manejar y pensar los problemas en común, como la contamina-
ción del medio ambiente, prevención y combate a los delitos internaciona-
les y terrorismo, y la efectiva cooperación en la esfera de la protección de
los derechos humanos1.
De acuerdo con el Marxismo, el desarrollo social depende del creci-
miento económico2, y en esta ideología social contiene la importancia de
1
Cf. AAVV, Preface. Globalization and constitutionalism. [fecha de consulta: el 28 de
diciembre de 2018] [Disponible en: https://www.kas.de/c/document_library/
get_file?uuid=997c94e0-2b85-b6bb-c27e-4187f03201d0&groupId=252038].
2
MARX, Karl (2003).
Gobernanza constitucional en el mundo globalizado 215
un sistema jurídico en el desarrollo de un Estado. Particularmente, con la

creciente importancia de la Organización Mundial del Comercio (WTO,
en su sigla en inglés), la globalización económica basada en el mercado
global eleva a los Estados en la esfera de la ideología y del sistema jurídico.
Cabe subrayar que las Naciones Unidas, después de la II Guerra Mundial,
tuvo un rol muy relevante en la promoción del desarrollo de la globali-
zación y de la cooperación entre diferentes civilizaciones, especialmente
en el dominio de la protección de los derechos humanos y del Estado de
Derecho3.
En esta línea, la globalización no es solamente un concepto teórico,
sino también práctico en muchos países, como Brasil y otros Estados lati-
noamericanos, China, India, y otros tantos. Su importancia en la vida públi-
ca ha aumentado, principalmente en el campo de la construcción consti-
tucional. Las ideas sobre democracia, libertad, derechos humanos y Estado
de Derecho fundamentadas en los ejes de la globalización han cambiado
en profundidad las reformas políticas y la construcción jurídica-legal de
muchos lugares del mundo4.
El concepto de globalización no es muy claro. Como ya he dicho antes,
dicho concepto es todavía un reto a ser explicado por la academia y la
literatura. Sin embargo, hay algunos elementos que pueden ayudar a iden-
tificar su evolución histórica y su significado principal.
El inicio del origen de la globalización viene desde el colonialismo ca-
pitalista en la forma de entrada y salida de capital internacional. El na-
cimiento actual de la globalización puede ser visto como un proceso de
la formación de las Naciones Unidas, que ha fomentado y fortalecido la
cooperación y el diálogo entre los Estados nacionales, que han promocio-
nado el desarrollo de la protección de los derechos humanos por medio
de una serie de convenciones y tratados internacionales de derechos hu-
manos desde 1948. La Organización Mundial del Comercio se ha vuelto
una organización económica global que ha establecido la base del orden
económico5.
Sin embargo, la categoría y la extensión de la globalización no están de-
finitivamente completas. Particularmente, la idea de globalización no trae
dentro de sí factores legales, sociales y políticos. En este sentido, es innega-
3
MARX, Karl (2003).
4
MARX, Karl (2003).
5
BAUMAN, Zygmunt (1999).
ble los efectos de la globalización en algunos países donde sus sociedades

son, ahora, muy plurales, en lo que se refiere a la nacionalidad de las per-
sonas que trabajan y producen bienes para el crecimiento de la economía
en sus países de residencia. O, asimismo, es muy visible la globalización de
la democracia y de los partidos políticos en los Estados nacionales, cuando
muchas de las causas políticas son comunes en muchos países y que mu-
chos de estos partidos hayan sido creados debido a la globalización, como
puede ser el movimiento verde para la defensa del medio ambiente del
planeta y esta ideología común en tantos países. En el presente, el mejor
ejemplo de esto es el Partido Verde, que ha jugado un rol muy importante
en el proceso de las elecciones generales de muchos Estados, incluyendo
la Unión Europea, donde hay el Partido Verde Europeo, compuesto por
muchos otros partidos verdes de los Estados miembros6.
Problemas sociales también están globalizados, como un efecto directo
de la globalización económica. Pobreza, falta de oportunidades, desigual-
dades, y tantas otras cuestiones, son muy comunes no sólo porque gobier-
nos nacionales son ineficientes en alcanzar sus objetivos, sino también por-
que la globalización económica facilitó el crecimiento de la pobreza, la
exploración de trabajadores, habiendo, paralelamente a ello, la evasión del
pago de impuestos para los Estados nacionales por las multinacionales, dis-
minuyendo los recursos económicos que sirven para luchar en contra de
estos problemas sociales y para elaborar buenas políticas públicas. Sobre
estas cuestiones, se puede mencionar muchos ejemplos muy actuales que
demuestran como un problema social nacional puede ser considerado y
tenido como un problema globalizado, como es el caso de la Caravana Mi-
grante, ocurriendo entre 2018 y 2019 en la frontera entre los EEUU y Méxi-
co, para decir solamente un ejemplo aquí. Este trágico evento nos muestra
como la violencia urbana, la pobreza, la ilimitada exploración de los recur-
sos humanos y la corrupción sistémica de la Administración Pública puede
involucrar muchos otros países además del nacional. En el ejemplo citado,
hay más de 3.000 personas, migrantes centroamericanos, que han llegado a
la frontera mexicana por la ciudad de Tijuana, después de cruzar México y
partes de la América Central, porque sus vidas se han vuelto imposibles —o
muy duras y difíciles—, en Honduras, Guatemala y El Salvador, debido a las
6
Para informaciones sobre el Europartido Verde, cf. [fecha de consulta: 28 de
diciembre de 2018] [Disponible en: https://europeangreens.eu/.] Ya sobre los
europartidos en general, cf. SANTANO, Ana Claudia; PEREIRA, Rodolfo Viana
(2015), p. 123-145, 2015.
fuertes pandillas criminales y la violencia urbana7, como también la falta de

oportunidades y de alternativas en sus países de origen8.
Este es un problema globalizado, no sólo porque involucra un grupo
de países, sino también porque, dependiendo de qué se haga y de cómo se
proceda en la solución de este caso, esto puede “inspirar” o ser realizado
en otros lugares del mundo que tienen el mismo problema de refugiados
o de inmigrantes, como Myanmar y Bangladesh con el caso de los Rohin-
gyas9, o incluso en Europa y los africanos y sirios, que huyen de guerras y
de falta de recursos ambientales, como agua10.
De esta forma, se entiende que globalización no puede ser considera-
da solamente como una cuestión económica. Es algo mucho más comple-
jo y profundo, involucrando cuestiones políticas, económicas, sociales y
culturales. Teniendo esto en cuenta, la globalización necesita ser pensada
también desde el punto de vista jurídico, en el sentido de la búsqueda de
soluciones comunes, para compartir valores comunes, considerando seres
humanos iguales.
Con todo, ¿cómo se puede pensar en la globalización desde el pun-
to de vista jurídico? Bueno, se sugiere en este ensayo empezar desde las
constituciones.
III. GLOBALIZACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO

La visión tradicional de la creación del constitucionalismo viene desde
las escuelas académicas de la soberanía popular en forma de la base teó-
7
Sobre el tema de las pandillas en Centroamérica, cf. AGUILAR, Jeannette; CA-
RRANZA, Marlon. Las maras y pandillas como actores ilegales de la región. San Salva-
dor, 2008. [Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018] [Disponible en: https://
www.estadonacion.or.cr/files/biblioteca_virtual/centroamerica/003/Ponencia_
Aguilar_Carranza_maras.pdf].
8
BBC NEWS. Migrant caravan: What is it and why does it matter? [Fecha de con-
sulta: el 28 de diciembre de 2018.] [Disponible en: https://www.bbc.com/news/
world-latin-america-45951782].
9
UN NEW. Causes of Rohingya refugee crisis originate in Myanmar; solutions must
be found there, Security Council told. [Fecha de consulta: 28 de diciembre de
2018] [Disponible en: https://news.un.org/en/story/2018/02/1002612].
10
BLACK, Richard. Environmental refugees: myth or reality? [Fecha de consulta:
28 de diciembre de 2018] [Disponible en: https://www.unhcr.org/research/
working/3ae6a0d00/environmental-refugees-myth-reality-richard-black.html].
rica del derecho de elaborar una constitución. La identidad del objeto de

la elaboración de la constitución determina el proceso concreto de acep-
tación de la voluntad popular y que conforma el contenido del derecho
constitucional.
En los primeros momentos de la elaboración constitucional, muchos
países decidieron adherir al modelo de constitución de los EEUU, Francia
o Inglaterra. En el proceso de elaboración de una constitución, cada vez
más países han aprendido uno del otro, lo que hace que la reciprocidad
en esta dinámica sea obvia. Sin embargo, en las sociedades modernas, a
partir de la base del sistema de protección de derechos humanos, una se-
rie de convenciones e instrumentos internacionales de derechos humanos
creó un fuerte impacto en la elaboración de constituciones de los Estados
miembros. Los valores universales sobre la protección de los derechos hu-
manos han sido aceptados en distintos sistemas de derecho constitucional,
particularmente, solamente para decir un ejemplo, en la Constitución de
la Unión Europea, más conocida como Tratado de Lisboa, representó un
enorme impacto en los Estados miembros de la UE por medio del proceso
político de elaboración constitucional11.
En este sentido, realmente es muy difícil encontrar constituciones con
pocos o ningún dispositivo sobre derechos humanos. La tendencia es todo
lo contrario: progresivamente, todas las constituciones en el mundo es-
tán adhiriendo sus contenidos —en mayor o menor grado—, y añadiendo
reglas sobre derechos humanos, haciendo de eso un proceso global. La
integración de países en la esfera internacional fortalece la protección —y
la responsabilidad—, en relación con los derechos humanos. Todos los
Estados miembros de Organizaciones Internacionales tienen la obligación
de respetar tratados internacionales que ellos, voluntariamente, optaron
por ratificar. Dicha relación basada en el principio de la pacta sunt servan-
da obliga a los países, después de firmar y ratificar los instrumentos inter-
nacionales, a cumplir estrictamente con sus objetivos, que resultan, en el
mismo momento, en la necesidad de adaptar, si necesario, o de hacer es-
fuerzos expresivos y razonables, para alcanzar todos los puntos acordados
relacionados a los derechos humanos.
Considerando esto, es visible que la tendencia de la protección interna-
cional de los derechos humanos ha impuesto una presión y generado un
impacto importante en la elaboración constitucional de muchos países,
11
BAUMAN, Zygmunt (1999).
como en Brasil, donde hay la Constitución de 1988, ampliamente funda-

mentada en los derechos humanos y en la dignidad de la persona humana,
promulgada después de un largo período de dictadura militar. Dicho pro-
ceso no va a parar y los académicos tienen que encargarse de lidiar con esta
nueva manera de pensar desde un nuevo derecho constitucional global12.
IV. LA INFLUENCIA DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS SISTEMAS
CONSTITUCIONALES NACIONALES
Los derechos humanos emergieron desde el momento en el que se ve-
rificaron tratos deshumanos en contra de personas en tiempos de Guerra.
En el inicio del siglo XX, organizaciones internacionales de trabajo y otros
organismos internacionales tuvieron un muy importante rol en la protec-
ción de los derechos humanos, principalmente en el campo de las mino-
rías y de los derechos laborales.
Después de la Segunda Guerra Mundial, considerando las lecciones de
“no hacer” venidas desde las autoridades fascistas en lo que se refiere a la
violación de los derechos humanos y en la desconsideración de la dignidad
humana, la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue adoptada
y proclamada por la Asamblea General de la ONU, Resolución 217A (III),
de 10 de diciembre de 194813. Dicho documento estableció la fundación
de la protección de los derechos humanos y que deberían ser igualmente
aplicables para todos sin distinción de ningún tipo, como raza, color, gé-
nero, idioma, religión, posición política o cualquier otra opinión, origen
nacional o social, propiedad y estrato social, lugar de nacimiento u otro
criterio discriminatorio.
Partiendo de los dispositivos de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, en 1966, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos como de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fueron
adoptados y abiertos para firma, ratificación y consentimiento por la Asam-
blea General, por medio de la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciem-
12
Dicho fenómeno es muy bien tratado por NEVES, Marcelo (2009).
13
El texto del documento se encuentra [Fecha de consulta: 28 de diciembre de
2018]. [Disponible en: http://www.un-documents.net/a3r217a.htm].
bre14. En el período subsecuente, el protocolo facultativo al Pacto Civil fue

aprobado e inició su vigencia en los países que lo ratificaron, para posibili-
tar la presentación de quejas y peticiones individuales por medio de un me-
canismo de monitoreo para el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Aún, a
través de dicho protocolo, Estados partes están de acuerdo para reconocer
la jurisdicción del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
para considerar quejas y peticiones de individuos denunciando violaciones
de derechos protegidos por el Pacto Civil. Los demandantes deben antes
haber agotado todos los recursos domésticos de quejas, y peticiones anó-
nimas no serán admitidas. Hasta el día de hoy, dichos instrumentos inter-
nacionales constituyen el marco jurídico de la protección internacional de
derechos humanos15.
Otro protocolo facultativo está relacionado al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado solamente en 2008
debido a su contenido muy polémico entre os Estados partes, que se re-
fieren más a la segunda dimensión de derechos. Como en el protocolo fa-
cultativo del Pacto Civil, este también establece un mecanismo de quejas y
peticiones individuales sobre los derechos listados en el Pacto Económico.
Además, Estados partes están de acuerdo en reconocer la jurisdicción del
Comité para los Derechos Económicos, Sociales y Culturares, para que este
analice las denuncias presentadas por individuos sobre violación de dichos
derechos. En ambos instrumentos, las reglas también incluyen mecanismos
de investigación: las partes deben haber permitido el Comité a investigar,
reportar y hacer recomendaciones sobre “serias y sistemáticas violaciones”
del Pacto. Sin embargo, los Estados partes pueden reservar dicha cláusula
en el momento de la firma y ratificación, evadiéndose de la obligación, lo
que puede impactar en la protección de estos derechos y en los principales
objetivos de los Pactos16, algo que es muy criticado por la literatura17.
14
El texto del documento se encuentra en: [Fecha de consulta: 28 de diciembre de
2018] [Disponible en: http://www.un.org/en/development/desa/population/
migration/generalassembly/docs/globalcompact/A_RES_2200A(XXI)_civil.
pdf].
15
Para más informaciones, cf. [Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018] [Dispo-
nible en: https://www.ushrnetwork.org/our-work/issues/iccpr].
16
El texto integral puede ser encontrado en: [Fecha de consulta: 28 de diciembre
de 2018]. [Disponible en: https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pa-
ges/opcescr.aspx].
17
Cf. TRINDADE (1997) pp. 167-177. [Fecha de consulta: 28 de di-
ciembre de 2018] [Disponible en: [http://www.scielo.br/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0034-73291997000100007&lng=pt&nrm=iso].
Lo mismo se puede decir sobre el sistema interamericano de derechos

humanos. Dicho sistema es regional y es responsable del monitoreo, pro-
moción y protección de los derechos humanos en los 35 países indepen-
dientes de las Américas que son miembros de la Organización de los Esta-
dos Americanos, OEA.
El sistema interamericano está compuesto por dos entidades principa-
les: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (IACHR) y la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos (IACtHR). Ambos organismos
pueden decidir quejas y peticiones individuales relacionadas a violaciones
de derechos humanos y pueden dictar medidas protectoras emergenciales
cuando un individuo o un objeto de una queja se encuentran en inmediato
riesgo de daño irreparable. La Comisión también hace cargo de distintos
procesos de monitoreo de derechos y de promoción de actividades de fo-
mento, mientras que la Corte puede emitir opiniones consultivas sobre
temas que se relacionan con la interpretación de los instrumentos intera-
mericanos de derechos humanos tanto por solicitud de la OEA como de
un Estado miembro18.
Otros organismos dentro del sistema interamericano enfocan en dere-
chos específicos o en grupos de derechos. Eso incluye la Comisión Intera-
mericana de las Mujeres (CIM), los grupos de trabajo en el Protocolo de
San Salvador (tratado sobre los derechos sociales) y las diversas relatorías
temáticas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos19.
Por un lado, fundada por la OEA por medio de Resolución en 1959,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos empezó a operar en
1960, observando las condiciones de los derechos humanos a través de
visitas in loco, y en 1965 fue autorizada a procesar quejas y peticiones es-
pecíficas de violación de derechos humanos. Los Estados miembros de la
OEA reconocieron la Comisión como el principal organismo de derechos
humanos por medio de un protocolo a la Carta de la OEA, adoptado en
1967, e iniciando su vigencia en 197020.
http://dx.doi.org/10.1590/S0034-73291997000100007].
18
[Fecha de consulta: el 28 de diciembre de 2018] [Disponible en: [https://ijrcen-
ter.org/regional/inter-american-system/#Inter-American_Commission_on_Hu-
man_Rights].
19
Cf. GORCZEVSKI, Clóvis; DIAS, Felipe da Veiga (2012), p. 241-272 [Acce-
so el 28 diciembre de 2018] [Disponible en: [http://www.scielo.br/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S2177-70552012000200011&lng=en&nrm=iso].
20
Información completa puede ser encontrada en [Fecha de consulta: 28
de diciembre de 2018] [Disponible en: [https://ijrcenter.org/regional/
Además de organizar visitar a los países y de recibir quejas y peticiones,

la Comisión también se encarga de estudios temáticos en tópicos específi-
cos, publicando informes y estudios, solicitando la adopción de medidas de
precaución para la protección de individuos en riesgo, como también ela-
bora muchos dossiers más profundizados para monitorear determinados
derechos humanos individuales o comunitarios en el hemisferio21.
Individuos, grupos de individuos y organizaciones no gubernamentales
reconocidas en cualquier Estado miembro pueden presentar quejas o peti-
ciones relacionadas a violaciones de derechos humanos, previstos tanto en
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, como en
la Convención Americana de Derechos Humanos (tratado sobre derechos
civiles y políticos), y otros instrumentos regionales de derechos humanos.
Años tras año, la Comisión recibe más peticiones, como se puede ver en
este gráfico22:
inter-american-system/#Inter-American_Commission_on_Human_Rights].
21
Información completa puede ser encontrada en: [Fecha de consulta: 28 de di-
ciembre de 2018] [https://ijrcenter.org/regional/inter-american-system/#Inter-
American_Commission_on_Human_Rights] Aún, cf. CAMBIAGHI, Cristina
Timponi; VANNUCHI, Paulo (2013), p. 133-163, [Fecha de consulta: 28 de di-
ciembre de 2018] [Disponible en: [http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0102-64452013000300006&lng=pt&nrm=iso].. http://dx.doi.
org/10.1590/S0102-64452013000300006.
22
[Fecha de consulta: 2018] Datos disponibles en: [http://www.oas.org/en/iachr/
multimedia/statistics/statistics.html].
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el ór-

gano judicial del sistema interamericano. Las potestades de la Corte con
más limitadas que las de la Comisión porque la Corte únicamente puede
decidir casos encaminados y previamente analizados por la Comisión, in-
volucrando Estados miembros de la OEA que expresamente aceptaron su
jurisdicción. Así, solamente Estados partes y la Comisión pueden presentar
casos ante la Corte23.
Los siete jueces de la Corte son independientes, aunque elegidos por
los Estados por medio de la Asamblea General. Ellos son elegidos por un
mandato de 6 años, con una reelección24.
Actualmente, 24 Estados miembros de la OEA han ratificado la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, siendo que 22 de ellos optaron
por aceptar la jurisdicción contenciosa de la Corte, de acuerdo con el art.
62 del Pacto de San José. Sin embargo, en 2013 Venezuela denunció la
Convención y ya no se somete más a ella después de algunas sentencias
de la Corte condenando el país a distintas violaciones de derechos huma-
nos25. También Trinidad y Tobago denunció la Convención, siguiendo así
hasta el día de hoy. Asimismo, el 9 de julio de 1999, durante el gobierno
23
Información completa puede ser encontrada en: [Fecha de con-
sulta: 28 de diciembre de 2018] [https://ijrcenter.org/regional/
inter-american-system/#Inter-American_Court_of_Human_Rights].
24
Información completa puede ser encontrada en: [Fecha de con-
sulta: 28 de diciembre de 2018] [https://ijrcenter.org/regional/
25
Información complete sobre firmas y ratificaciones puede ser encontradas en:
[Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018] [Disponible en: http://www.oas.
org/dil/treaties_B-32_American_Convention_on_Human_Rights_sign.htm]
Además, la OEA ya se pronunció oficialmente sobre esta decisión de Venezuela,
expresando su preocupación, en: [Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018]
[Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/117.
asp] La decisión de Venezuela fue motivada por un malestar entre este país y
la OEA tras muchos casos de condena. Desde 1995, la Corte Interamericana ha
emitido 16 sentencias contra el Estado venezolano, por su responsabilidad en el
asesinato de 18 pescadores a manos de militares en 1988, en el caso conocido
como El Amparo; por la represión de la revuelta popular de 1989 conocida como
El Caracazo; por la desaparición forzada y el asesinato de decenas de reclusos
en el retén de Catia en 1992; y por vulnerar la labor de los medios con el cierre
del canal Radio Caracas Televisión en 2007. Aunque algunos de estos episodios
ocurrieron antes del Chavismo, que comenzó en 1998, muchos de los soldados y
policías hallados responsables de muertes, torturas o desapariciones de entonces,
eran generales y comandantes durante el régimen. Para mayores detalles, [Fecha
de Alberto Fujimori, Perú hizo un intento de retirar su reconocimiento de

la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El 24
de septiembre de 1999, la Corte Interamericana dictó una sentencia sobre
competencia en la que resolvió que “el pretendido retiro, con efectos in-
mediatos, por el Estado peruano, de la declaración de reconocimiento de
la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos es inadmisible”. Esta decisión se basó en que la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos establece la posibilidad de denunciarla,
pero no está previsto el retiro del reconocimiento de la competencia de la
Corte26.
La Corte empezó a operar en 1979, y luego emitió sus primeras opinio-
nes consultivas, aunque sólo vino a ejercer su potestad contenciosa a partir
de 1986, cuando la Comisión sometió el primer caso: Velásquez Rodríguez
v. Honduras, en el que la Corte prefirió su primera sentencia de mérito en
198827.
En las décadas de funcionamiento de la Corte, el número de casos pre-
sentados fue más que el doble, considerando que muchos más Estados
aceptaron someterse a su jurisdicción, y que dicho órgano adjudicó un
número expresivo de derechos protegidos por la Convención Americana y
demás tratados, desde ejecuciones extrajudiciales y casos de desaparición
forzada de personas, a derechos laborales, derechos sobre la tierra, liberta-
des en general como la de expresión, y tantas otras.
Cabe subrayar que las convenciones internacionales de derechos hu-
manos han influido mucho en el proceso de elaboración constitucional y
de creación de políticas en el campo de protección de derechos humanos
en el Estados miembros. Muchos de ellos han aceptado integralmente la
visión universal de los derechos humanos afirmada en dichos instrumentos
internacionales. El estándar común de protección de derechos humanos
para todas las personas y todas las naciones como detallado en la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos ha sido establecido tanto entre
de consulta: 28 de diciembre de 2018] [Disponible en: https://elpais.com/inter-

nacional/2013/09/10/actualidad/1378780644_769381.html].
26
Información contenida en: [Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018] [Dispo-
nible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2013/064.asp].
27
Información completa en: [Fecha de consulta: 28 de diciem-
bre de 2018] [Disponible en: https://ijrcenter.org/regional/
los ciudadanos de los Estados miembros como entre los territorios que se
encuentran bajo su jurisdicción28.
En el proceso de aceptación de las visiones universales de derechos hu-
manos, hay muchas y valiosas contradicciones que necesitan ser resueltas
tanto en el sentido teórico como práctico. El punto más importante es la
relación entre las convenciones internacionales de derechos humanos y
las leyes de protección de derechos humanos en los Estados miembros,
particularmente en lo que se refiere a la manera de conexión entre los
derechos humanos universales y aquellos protegidos por las leyes internas
de los Estados miembros29.
Con eso, se hace necesario debatir esta relación entre las convenciones in-
ternacionales de protección de derechos humanos y las leyes internacionales
en los Estados miembros. Esencialmente, se debe cuestionar sobre la relación
entre el Estado de derecho y la protección de derechos humanos. Sin la con-
formidad o un tipo de consenso entre las leyes internacionales y nacionales
y sus principios ante el Estado de derecho, los valores de los derechos huma-
nos pueden volverse más blandos debido al gran número de contradicciones
entre Estados miembros y otros, que quizás no se resuelvan pacíficamente30.
Se hace muy importante en el nivel de los Estados nacionales que di-
cho diálogo y entendimiento mutuo pueda establecer consensos, para que
todos los países puedan ser respetados y encorajados en el campo de la
protección de los derechos humanos.
V. SISTEMA JURÍDICO MULTINIVEL, CONSIDERANDO

LAS LEYES INTERNACIONALES Y NACIONALES, EN LA
DIRECCIÓN DE UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE
El Monismo y el dualismo fueron originalmente concebidos como dos
teorizaciones opuestas de la relación entre el derecho doméstico y el inter-
28
NEVES, Marcelo (2003) [Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018]] [Disponi-
ble en: [http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=12542].
29
Cf. AAVV, Preface. Globalization and constitutionalism. Disponible en: [Fecha de
consulta: 28 de diciembre de 2018] [https://www.kas.de/c/document_library/
30
Cf. AAVV, Preface. Globalization and constitutionalism. Disponible en: [Fecha de
consulta: 28 de diciembre de 2018] [https://www.kas.de/c/document_library/
nacional. Objeto de considerable debate en la primera mitad del siglo XX,

ambos son considerados por muchos académicos como una explicación
limitada como teorías porque no logran alcanzar la forma que el Derecho
Internacional funciona entre los Estados en la práctica31.
Aunque sufran dichas críticas, monismo y dualismo todavía sirven como
herramientas analíticas. Ellos actual como consistentes puntos de partida
para el examen de las relaciones entre el derecho doméstico y el interna-
cional32. Por ejemplo: académicos de la esfera del Derecho Internacional
que trabajan en el derecho doméstico o el Derecho de la Unión Europea
y el camino que las cortes nacionales incorporan derechos humanos in-
ternacionales, continúan a usar el monismo y el dualismo como piedra de
toque para este análisis. Muchas decisiones recientes en cortes domésticas
hicieron que algunos académicos revivan el monismo y el dualismo como
potenciales canales para entender la argumentación judicial interna de los
países sobre Derecho Internacional33.
Monismo y dualismo también proveen un atajo que señala actitudes de
individuos e instituciones entre los sistemas de derecho interno ante el
derecho internacional. En su forma más directa, el principal defender del
monismo, Hans Kelsen34, consideraba que había una relación jerárquica
entre el sistema legal monista, en el que el derecho internacional debería
ser superior al derecho interno y, debido a ello, las normas internacionales
deberían prevalecer en caso de conflicto entre los dos sistemas. A su vez, el
sistema dualista trata el derecho internacional y el doméstico como esferas
separadas e independientes. La validez del derecho internacional en un
sistema dualista interno es determinada por la regla del derecho domésti-
co que autoriza la aplicación de la norma internacional. Considerando la
31
CHIAM, Madeleine. Monism and dualism in International Law. Cf. AAVV, Preface.
Globalization and constitutionalism. Disponible en: [Fecha de consulta: 28 de diciem-
bre de 2018] [https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=997c94e0-
2b85-b6bb-c27e-4187f03201d0&groupId=252038] [Disponible en: [http://
www.oxfordbibliographies.com/view/document/obo-9780199796953/obo-
9780199796953-0168.xml].
32
TORO HUERTA, Mauricio (2005), pp. 325-363.
33
Globalization and constitutionalism. Disponible en [Fecha de consulta: 28 de diciem-
2b85-b6bb-c27e-4187f03201d0&groupId=252038] Disponible en: http://
9780199796953-0168.xml].
34
Cf. KELSEN Hans (1965). p. 377-397, Montevideo.
variedad de formas en las que sistemas nacionales incorporan el derecho

internacional, algunos académicos han preferido utilizar el término “plu-
ralismo” en el lugar de “dualismo”, incluso porque hay muchas manifesta-
ciones de monismos y dualismos35.
De hecho, una de las principales críticas de ambas teorías es que no hay
sistemas nacionales que sean estrictamente monistas o dualistas. Al revés:
el derecho internacional puede ser tratado a partir de una variedad de
formas por distintas instituciones de un país. Por ejemplo, las cortes na-
cionales pueden utilizarse de las leyes internacionales que los parlamentos
no hacen, o, entonces, un Estado puede autorizar la directa incorporación
de normas internacionales originadas desde el Derecho Consuetudinario,
pero pueden solicitar tratados internacionales para que se transformen en
derecho doméstico antes de que tengan efectos directos en el ámbito inter-
no del Estado. La literatura sobre monismo y dualismo pueden ser dividi-
das en dos tipos: exposiciones teóricas sobre los conceptos y los análisis que
toman el monismo y el dualismo como puntos de partida para la crítica,
eventualmente combinados con la exposición de la práctica del derecho
internacional entre los países36.
Considerando eso, para alcanzar todos los objetivos relacionados con la
protección de los derechos humanos, se sugiere superar este problema teó-
rico y manejar el monismo y el dualismo como algo menor ante la realidad
de un mundo globalizado. Como se ha dicho anteriormente, es necesario
el diálogo —y fomentar dicho diálogo— entre los países, entre las nacio-
nes, entre sistemas jurídicos y, principalmente, entre las constituciones de
estos países. Para tanto, se considera el concepto de ius constitutionale com-
mune un gran comienzo37.
La noción de Ius Constitutionale Commune nació en América Latina, desde
muchos estudios sobre el sistema interamericano de protección de los dere-
chos humanos, principalmente sobre su impacto y resultados en los sistemas
35
Globalization and constitutionalism. Disponible en: [Fecha de consulta: 28 de diciem-
2b85-b6bb-c27e-4187f03201d0&groupId=252038] [Disponible en: http://
9780199796953-0168.xml].
36
Cf. CRAWFORD, James (2012). p. 48 y ss.
37
PIOVESAN Flávia. (2017), p. 1356-1388, jun. 2017. [Fecha de consul-
ta: 28 de diciembre de 2018] [Disponible en: http://www.scielo.br/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S2179-89662017000201356&lng=pt&nrm=iso].
constitucionales de los países de América Latina. Aunque dicho concepto

haya sido idealizado dentro de la realidad de América Latina, quizás sea po-
sible pensarlo considerando otras regiones del mundo, teniendo en mente
este mundo de perfil globalizado donde ahora se está viviendo.
De acuerdo con Armin von Bogdandy y otros, en primer lugar, Ius Cons-
titutionale Commune para América Latina tiene una función analítica, inclu-
so ontológica. Se puede mencionarlo como un nuevo fenómeno jurídico,
compuesto de elementos venidos desde muchos ordenamientos legales
que están unidos por un impulso, un sentido en común, llamado de cons-
titucionalismo transformativo. Ius Constitutionale Commune para América
Latina conecta la Convención Americana de Derechos Humanos, otros tra-
tados e instrumentos, las garantías contenidas en las constituciones nacio-
nales, las cláusulas constitucionales de apertura para el derecho interno de
las normas internacionales, como también la jurisprudencia pertinente en
el ámbito nacional e internacional. Para mencionar solamente un ejemplo
de lo que eso significa, la comprensión legal de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos cambia cuando se parte de la idea de una institución
internacional aislada en la República de Costa Rica para una que es la que
más nutre y alimenta la red latinoamericana del constitucionalismo trans-
formativo. Dicha red conecta la Corte Interamericana a las cortes naciona-
les y otros tribunales internos38.
En segundo lugar, siguiendo lo dicho por von Bogdandy y otros, Ius
Constitutionale Commune para América Latina tiene una función normativa.
Esto fundamenta un sentido específico del proyecto del constitucionalis-
mo transformativo que se siguió después de regímenes autoritarios. Esto
objetiva la expansión de la realización regional garantizada por las prome-
sas centrales de las constitucionales nacionales y retrata los esfuerzos de
muchos países en una estructura de ayuda mutua como la llave del éxito.
Esto debería ayudar a difundir los estándares de los derechos humanos,
compensando déficits nacionales y fomentando nuevas dinámicas de em-
poderamiento entre los actores sociales39.
38
VON BOGDANDY, Armin (2016), [Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018] [Dis-
ponible en: https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=613115082115015015
1000181120300730041050100200530600070690950140690051130020981120300
9812304312504005602911610301512611809008604801601302208802211210011
7124118076109036058071125083070015025065120096120118020004065124102
009124081073117003103097098086096&EXT=pdf].
39
VON BOGDANDY, Armin (2016), [Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018]
[Disponible en: https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=613115082115015
En tercer lugar, Ius Constitutionale Commune para América Latina designa

también una aproximación académica, una mentalidad comparativa y una
orientación metodológica direccionada a los principios, particularmente
en la tríade derechos humanos, democracia y Estado de Derecho. Esta lógi-
ca es incremental y los derechos son el principal enfoque e instrumento40.
Considerando esto, las tres dimensiones de Ius Constitutionale Commune
para América Latina muestran que la creación, el desarrollo y la propa-
gación de dicho concepto son consecuenciales, y que esto tiene que ser
así, porque trata de impactar la realidad. El Derecho es una construcción
social. La terminología utilizada por los juristas, por las cortes y por los
académicos de Derecho no es externa a las normas, sino que es constitutiva
de ellas. Es esencial que se genere y que se molde el Derecho. Esto es muy
verdadero para algunos y específicos institutos jurídicos, como la libertad
de expresión, el derecho a la propiedad, como también para los regímenes
jurídicos en sí, como el derecho interno y el internacional. Ius Constitutio-
nale Commune para América Latina afirma la real existencia de un nuevo
fenómeno jurídico, uno que emergió desde la interacción entre la con-
fluencia de estos dos ámbitos normativos, el doméstico y el internacional,
distinguiéndose por sus impulsos específicos41.
El concepto de Ius Constitutionale Commune para América Latina da a
este nuevo fenómeno jurídico una identidad, provee una orientación, y
objetiva la generación y la estructuración de la comunicación académica,
política y judicial. Dando una denominación a este fenómeno y describién-
dolo bajo un simbol único, se propone una lectura compartida de esta
0151000181120300730041050100200530600070690950140690051130020981120
3009812304312504005602911610301512611809008604801601302208802211210
0117124118076109036058071125083070015025065120096120118020004065124
102009124081073117003103097098086096&EXT=pdf].
40
5015100018112030073004105010020053060007069095014069005113002098112
0300981230431250400560291161030151261180900860480160130220880221121
0011712411807610903605807112508307001502506512009612011802000406512
4102009124081073117003103097098086096&EXT=pdf].
41
5015100018112030073004105010020053060007069095014069005113002098112
0300981230431250400560291161030151261180900860480160130220880221121
0011712411807610903605807112508307001502506512009612011802000406512
4102009124081073117003103097098086096&EXT=pdf].
figura jurídica, doctrinal y académica que, hasta ahora, ha sido explora-

do como elementos separados. Llamando de Ius Constitutionale Commune
para América Latina, se permite que se agreguen personas y proyectos de
distintas bases, pero que comparten las mismas creencias en el potencial
transformativo de los derechos humanos, de la democracia y del Estado de
Derecho para América Latina42.
Juristas y académicos de Derecho pueden hacer la diferencia en la agen-
da social. América Latina es un grande ejemplo de eso, precisamente en el
campo de los derechos humanos. Estos derechos vienen desarrollándose
en los últimos 30 años por medio de un lenguaje en común, no sólo jurí-
dico, sino también político y social, que no existía antes. No es sólo el len-
guaje entre los profesionales del Derecho, sino que existe una plataforma
de movilización para un público mucho más amplio43.
Ius Constitutionale Commune para América Latina es un concepto in-
clusivo. Todos los autores que están trabajando en esta visión están de
acuerdo que dicha idea no está conectada a ninguna agenda partidista
específica. Sin embargo, como cualquier otro concepto legal, no es algo
neutral o agnóstico. De hecho, a partir de dicha conexión con el constitu-
cionalismo transformativo, esto profesa su normatividad y se vuelve parte
de un proceso social mucho más amplio. Junto a eso, muchos actores, no
solamente juristas, pretenden alcanzar cambios políticos y sociales en la
realidad de América Latina creando un marco general para la completa
realización de la democracia, del Estado de Derecho y de los derechos
humanos, haciendo de los países latinoamericanos más diferenciados y
más cohesivos al mismo tiempo. De abstracto y confuso que esto puede
42
Cf. VON BOGDANDY, Armin (2016), [Fecha de consulta: 28 de diciembre de
2018] [Disponible en: https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=613115082
1150150151000181120300730041050100200530600070690950140690051130020
9811203009812304312504005602911610301512611809008604801601302208802
2112100117124118076109036058071125083070015025065120096120118020004
065124102009124081073117003103097098086096&EXT=pdf], Armin; et al. (eds)
(2011).
43
VON BOGDANDY, Armin (2016) [Fecha de consulta: 28 de diciembre
de 2018] [Disponible en: https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?
ID=6131150821150150151000181120300730041050100200530600070690950140
6900511300209811203009812304312504005602911610301512611809008604801
6013022088022112100117124118076109036058071125083070015025065120096
120118020004065124102009124081073117003103097098086096&EXT=pdf].
aparentar en un primer momento, como proyecto se vuelve algo muy

concreto y preciso44.
Considerando esto, todas estas breves líneas sobre Ius Constitutionale
Commune para América Latina, quizás, y esto es solamente una sugerencia
inicial, se podría pensar sobre este concepto fuera de América Latina, te-
niendo en cuenta este mundo globalizado. Los desafíos son enormes, y la
complejidad puede ser un obstáculo muy difícil. Sin embargo, si se quiere
adaptar este proceso de globalización para otras esferas, evitando abordar-
lo únicamente desde el punto de vista económico, en la búsqueda de otros
objetivos como la real y amplia protección de los derechos humanos, se
tiene que encontrar nuevos caminos para analizar dicho panorama, y muy
rápido, porque viene una enorme ola nacionalista que ya está creciendo en
el mundo, quedándose cada día más fuerte.
Este es el gran desafío.
VI. CONSIDERACIONES FINALES: ¿ESTAMOS EN UNA

NUEVA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN O ESTAMOS
REGRESANDO A LOS SISTEMAS NACIONALISTAS?
Desafortunadamente, las noticias no son buenas sobre globalización,
derechos humanos y los nuevos fenómenos democráticos. En muchos si-
tios del mundo, personas están eligiendo una fuerte agenda nacionalista,
con muchos slogans discriminatorios, como “tú, extranjero, fuera”, o “tu
lugar no es aquí”, o entonces “derechos sólo para los nacionales”, entre
otros. Esto no es bueno ni para los derechos humanos —considerando que
todos somos iguales—, tampoco para el proceso de globalización fuera de
estándares económicos.
No se puede volver atrás cuando se habla de derechos humanos. Dis-
cursos como estos que acabo de mencionar son peligrosos, dañinos, que
44
VON BOGDANDY, Armin (2016) [Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018]
[Disponible en: https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=
61311508211501501510001811203007300410501002005306000706
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=pdf].
lentamente desgastan todas las conquistas sociales y humanas que fueron

alcanzadas. No se puede permitir eso.
Es posible creer en un mundo mejor, en un mundo globalizado, de-
mocrático e inclusivo. Los juristas tienen el deber de encontrar nuevas so-
luciones para alcanzar y concretar estos derechos. En el siglo XX se hizo
mucho. Se construyó toda la estructura jurídica y legal para hacer grandes
cambios en la agenda social. Ahora ha llegado el tiempo de concretarlos,
poner eso en práctica, por medio de una fuerte, amplia y global gobernan-
za constitucional.
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90051130020981120300981230431250400560291161030151261180900860480160
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18020004065124102009124081073117003103097098086096&EXT=pdf] Acceso
el 28 de diciembre de 2018.
Interpretación constitucional y
convencional: sus posibles conflictos
SANTIAGO ARDISSON*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DETERMINACIÓN DE LAS REGLAS INTERPRETA-

TIVAS. III. INTERPRETACIÓN CONVENCIONAL. VI. LA CUESTIÓN DE PRINCIPIOS
Y VALORES. V. SUPUESTO DE CONFLICTOS. VI. ESBOZO DE SOLUCIONES. VII.
CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
La ley por ser un documento escrito, en donde se carece de puntos de
inflexión, de puntuaciones, de ironías y de la posibilidad de preguntar,
situaciones que suceden en una conversación oral, requiere ser interpre-
tada. Esto no es solo para aplicarlo a un caso concreto, sino también es
necesario para aquellos que estudian la ciencia jurídica.
La interpretación de la ley, según un concepto restringido, debe ser
entendida como aquella actividad por la cual se investiga y busca explicar
el significado de la ley. Mientras que en una noción más amplia, la inter-
pretación adquiere la función de investigar cuales son los principios que
dan fundamento a esa ley1.
La Constitución, o ley fundamental, no es ajena a estos considerando
generales, pero su interpretación presenta ciertas particularidades. Cues-
tiones que se dan por la importancia del contenido que está bajo su regula-
ción. Estos contenidos, pueden encontrarse en situaciones contrapuestas,
posicionando al intérprete en la situación de decidir un conflicto.
Los conflictos que se suscitan a la hora de la interpretación, serán el
objeto de este trabajo. Especialmente, se abordará, aquel que ocurre cuan-
*
Doctorando en Derecho (UCA), Abogado (UCA), Bsc in International Develo-
pment (University of London, London School of Economics). Prosecretario del
Centro Interdisciplinario en Derecho Procesal Constitucional (Argentina), miem-
bro del Centro Argentino en Derecho Procesal Constitucional. Correo electróni-
co: ardissonsantiago@hotmail.com
1
COVIELLO (1938), p. 70.
236 Santiago Ardisson
do los principios y valores entran en tensión con la norma constitucional.

Previo su tratamiento, presentaré las reglas interpretativas, y consideraré
las particularidades de la interpretación convencional.
II. DETERMINACIÓN DE LAS REGLAS INTERPRETATIVAS

Al considerar las tipologías de interpretación, la primera que aparece
es aquella que entiende que la ley constitucional se interpreta conforme a
sus palabras. Esta interpretación es de carácter gramatical, y conlleva una
concepción de la Constitución como un conjunto de palabras, donde el
margen de apreciación queda reducido a una actividad lógico deductivo2.
El método gramatical es uno de los métodos más antiguos de interpreta-
ción, siendo el más usado por los glosadores. Es el más seguro, y claro de
los métodos.
A pesar de su uso extendido a lo largo de la historia y la seguridad que
presenta, conlleva problemas. Por un lado, nos encontramos que las pa-
labras evolucionan, no teniendo el mismo significado ahora que el que
poseían cuando se redactó la Constitución. Surgen dos respuestas, una
conservadora, que tiende a entender las palabras según el sentido del mo-
mento en el que se sancionó, y por otro lado, una postura renovadora, que
apunta a entenderlas en el concepto actual3.
Además de la evolución, se presenta otro dilema, que es el de la ambi-
güedad de las palabras, su imprecisión, o su mala redacción. En este caso,
se acude a considerar el contexto, es decir, las otras normas constituciona-
les. Pero también, existe la opción de recurrir a una interpretación volun-
tarista de la constitución4.
El recurso de la voluntad constitucional, tiene dos posibilidades. Un
supuesto de carácter historicista, apunta a considerar la voluntad del cons-
tituyente en el momento de la elaboración de la norma. Esta tiene un tinte
conservadora, busca ser fiel a la voluntad del legislador, incluso ante clari-
dad de la norma5.
2
SAGÜÉS (2013), p. 60.
3
Ibídem, p. 61.
4
SAGÜÉS (2013), p. 61.
5
SAGÜÉS (2013), p. 61.
Interpretación constitucional y convencional: sus posibles conflictos 237
Otra opción, es la interpretación de la voluntad de la norma, y no la del

legislador. Es una solución atractiva, ya que entiende que una vez promulga-
da, la norma tiene vida propia, permitiendo su adecuación a la actualidad.
Esta postura se vincula con entender los fines de la norma constitucional6.
De los métodos expresados, no hay un camino correcto. A pesar de eso,
Néstor Sagüés, expresa que lo frecuente es que el magistrado opté por
aquella interpretación que le de la solución más justa para el caso. Suele
suceder que se tienda a usar las palabras de la Constitución en su sentido
actual, respetando al constituyente histórico, pero privilegiando los objeti-
vos principales de la regla constitucional en caso de contradicción, tenien-
do en cuenta la valoración social actual7.
III. INTERPRETACIÓN CONVENCIONAL

La internacionalización del derecho constitucional con la incorpora-
ción de los Tratados de Derechos Humanos, especialmente, la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, ha configurado un cambio
importante en la interpretación constitucional. Es necesario que el texto
constitucional, sea interpretado a la luz de esta Convención. Así lo ha ido
reflejando la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos, en las senten-
cias de los fallos “Almonacid Arrellano” (2006), “Trabajadores cesados del
Congreso” (2006), “Rosendo Radilla Pacheco” (2009), “Gelman” (2011),
“Gelman II” (2013).
Este tipo de interpretación, es denominado interpretación convencio-
nal, y configura lo la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos define
“Control de convencionalidad”8. Un control que no solo le corresponde a
este organismo internacional sino que después de 2006, es competencia
también de los operadores nacionales. Estos deben velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención, no se vean ineficaces por una con-
tradicción con la normativa interna del Estado.
Sagüés expresa que la interpretación convencional, está regida por
principios especiales. Explica que los principios de derechos humanos a
considerar son en primer lugar el “principio pro homine”, por el cual se
6
SAGÜÉS (2013), p. 62.
7
SAGÜÉS (2013), p. 63.
8
Corte Inter-Americana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco VS Estados
Unidos Mexicanos, Sentencia, 23 de noviembre de 2009, considerando 339.
aconseja interpretar la regla concerniente a un derecho humano de forma

más favorable para la persona. A su vez, tenemos el principio de interpre-
tación expansiva y progresiva, por el cual en caso de conflicto el juez debe
elegir la ley que restrinja menos el derecho en disputa. Otro principio es el
de interacción, por el cual los jueces deben tomar el derecho internacional
y supranacional de los derechos humanos, pero también el derecho nacio-
nal que pueda resultar complementario9.
Una distinción que es importante la marca el principio de promoción,
por el cual el juez debe tomar una posición en pos a la protección y tutela
de los derechos humanos, lo cual plantea que actúe de forma sensible,
pero sin dejar de lado su actuación imparcial. Otro principio, es el de uni-
versalidad, por el cual se establece que todas las personas humanas deben
gozar de un estándar mínimo de protección, “siendo patrimonio innato
de todos los seres humanos”. A este aspecto, hay que considerarlo con el
“margen de apreciación nacional”, ya que este estándar mínimo no va a ser
el mismo en todos los países10.
Finalmente, el principio de indivisibilidad postula que los derechos hu-
manos son interdependientes, obligando al juez a realizar una interpreta-
ción orgánica. Sagüés en esto recalca que no implica que todos los dere-
chos humanos van a encontrarse en pie de igualdad, ya que el derecho a la
vida no es el mismo que el derecho a la libertad de expresión, por lo cual
el juez va a verse condicionado a realizar un test o balanceo de valores11.
VI. LA CUESTIÓN DE PRINCIPIOS Y VALORES

A la hora de interpretar, se nos presenta la situación, de analizar la nor-
ma constitucional, pero no podemos dejar de analizar que la misma se ins-
pira en principios y valores. Es en estos casos, en donde se puede producir
un conflicto, donde por un lado tenemos la ley fundamental, y por el otro
los principios. Antes de analizar este supuesto, voy a referirme a su noción.
Al buscar el significado, nos encontramos con una diversidad de con-
ceptos12. Alexy los define como “mandatos de optimización que se caracte-
9
SAGÜÉS (2013), p 325-330.
10
SAGÜÉS (2013), p. 328-329.
11
SAGÜÉS (2013), 329-330.
12
La cuestión presenta un estudio más amplio en el ámbito del derecho civil, que
dentro del derecho público, es por ello que se remite al libro Rivera (2007),
rizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida

ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácti-
cas, sino también de las posibilidades jurídicas”13.
La fundamentación de los principios, remite al debate entre derecho
natural y derecho positivo. Según a cuál de estas corrientes está adscripta la
concepción del derecho, de ello va a depender la noción y la importancia
que los principios y valores tengan a la hora de interpretar.
En la primera postura, se entiende que los principios o principios ge-
nerales del derecho son los principios del derecho natural. El profesor
italiano Giorgio Del Vecchio, considera a los principios generales como
“las verdades supremas del derecho in genere, o sea a aquellos elementos
lógicos y étnicos del derecho, que por ser racionales y humanos, son vir-
tualmente comunes a todos los pueblos”14.
En la segunda, de carácter positivista, estos son los principios genera-
les del ordenamiento jurídico del Estado (Código Civil italiano, art. 12).
Para esta corriente, no hay una trascendencia por fuera del campo del
derecho positivo, y es dentro de este marco donde debe buscarse a los
principios.
Como suele suceder, tenemos también una postura ecléctica, en don-
de combinan ambos criterios. Esta postura sostiene que ciertos principios
emanan del derecho positivo, mediante una inducción de normas particu-
lares, o siendo aprehendidos por deducción sistemática (principios dog-
máticos). A su vez, surgen principios institucionales, que cuya base son da-
tos histórico-legislativos, plasmados a su vez en normas positivas. Por otro
lado, están los principios con fundamento en derecho natural, que dan la
base a la regulación positiva15.
A la noción de principios, nos encontramos con los valores jurídicos.
Según Robert Alexy, los valores refiere a lo mejor, mientras que los prin-
cipios a lo debido. La diferencia es que los primeros refieren al carácter
axiológico, mientras que los segundos al deóntico16.
donde se presentan los conceptos principales e incluye una extensa referencia

bibliográfica.
13
ALEXY (1988), p. 143.
14
DEL VECCHIO (1933).
15
RIVERA (2016).
16
ALEXY (1993), p. 147.
V. SUPUESTO DE CONFLICTOS
El trabajo del intérprete no es sencillo, ya que este puede encontrarse
con problemas, incluso en aquellas situaciones donde la norma constitu-
cional aparentemente es clara.
Un primer supuesto, es el conflicto entre normas constitucionales de
igual jerarquía. La solución que se presenta, puede darse mediante la in-
troducción de una cláusula de excepción o mediante la invalidez de la
norma. En caso de no poder agregar la excepción, es posible establecer la
invalidez de la norma, mediante las reglas: ley posterior deroga ley ante-
rior, ley especial deroga ley general, o considerando la importancia de las
normas17. El segundo de los principios, no es aplicable en caso donde la
norma general es de orden público, o en el ámbito internacional, posee el
carácter de “jus cogens” o derecho perentorio.
Un segundo supuesto, se da cuando entran en colisión los “techos ideo-
lógicos” de la Constitución. Como explica Sagüés, las constituciones son
creadas en un contexto, siendo receptoras de demandas de intereses, socia-
les, económicos, políticos o culturales, los cuales se reflejan en una doctri-
na política. Puede ocurrir, que los “techos”, no sean uniformes y coexistan
dos corrientes contrarias en un mismo texto fundamental. Esto se puede
dar de forma concomitante o de forma escalonada. En el primer caso, es
cuando al tiempo de sancionar la Constitución, se contienen distintas co-
rrientes ideológicas. En el segundo caso, es cuando se van incorporando
con las progresivas reformas al texto constitucional, diferentes doctrinas.
Las opciones para darle solución, son varias, pudiendo adoptar un méto-
do conciliatorio; interpretar las secciones de la Constitución conforme las
doctrinas predominantes en cada una de ellas; o acudir al principio de “lex
poterior derogat priori”, donde se privilegia la doctrina de la reforma más
reciente sobre las anteriores18.
Un tercer supuesto, es la colisión entre principios. Se da, por ejemplo,
cuando un principio permite algo, y otro lo prohíbe. La opción en este
caso, es considerar cuál de los principios tiene mayor peso, para lo cual
se recurre a la ponderación. A diferencia del conflicto de normas, que se
resuelve con la invalidez de una de ellas, en el caso de principios, que abs-
17
ALEXY (1993), p. 147, p. 88.
18
SAGÜÉS (2013), pp. 139-143.
tractamente tienen el mismo rango, uno de ellos cede ante el que posea el
mayor peso en el caso concreto19.
Un cuarto supuesto, es el que puede plantearse entre la norma cons-
titucional escrita y los principios y valores iusfundamentales. Este caso no
posee una solución clara, por eso intentaré plantear algunas respuestas
ante este escenario.
VI. ESBOZO DE SOLUCIONES

Partiendo de la posibilidad de contradicción entre la norma, los que
Alexy llama regla —“La constitución”— y los principios y valores, la solu-
ciones que se plantean podrían simplificarse en aplicar la norma positiva
y quitarle preeminencia a los principios y valores, o la opción inversa, no
aplicar la norma positiva y optar por los principios y valores.
En la primera de las opciones, se estaría por una opción de corte positi-
vista, en donde la seguridad jurídica sea el elemento preponderante. Para
esta corriente, se entiende que no hay mas derecho que el derecho posi-
tivo, y todo el derecho debe surgir de la ley20. El fundamento según Hans
Kelsen es que de la naturaleza, que se rige por leyes de causa y efecto, no
tiene normas o un deber ser que se pueda extraer, y es entonces el legisla-
dor (el hombre) quien imputa a un hecho un valor positivo o negativo21.
En nuestra segunda opción, el corte sería de corriente iusnaturalista,
donde la justicia primaría sobre la seguridad jurídica. Esta postura ha te-
nido un desarrollo histórico bastante extenso, que se remonta a la edad
antigua. Fue Aristóteles quien afirmó categóricamente la existencia del
“Derecho Natural”, o como él denominó, “lo justo natural”, cuyo funda-
mento es la naturaleza humana tal cual es, sin depender del arbitrio hu-
mano, el cual obliga a todas las partes. Este derecho es substancialmente
inmutable, aunque pueda experimentar cambios accidentales. En cambio,
lo justo positivo varía con cada pueblo, solo se torna justo en virtud de la
denominación legal22.
19
ALEXY (1993), p. 90.
20
GARDELLA (2009), p. 132.
21
KELSEN (2009), Cap. 1.
22
GARDELLA (2009), p. 125.
Se podría decir que lo que está en juego entre estas dos soluciones es
si se prioriza a la justicia por sobre la seguridad jurídica o a la seguridad
jurídica por sobre la justicia. Una u otra postura tiene sus adherentes y de-
tractores. En el caso que nos convoca, según lo expresado hasta ahora, los
principios y valores entendidos como la inspiración de la norma, le permi-
ten al juez optar por una interpretación conforme los principios y en caso
extremo no aplicar la ley positiva.
La idea de seguridad jurídica, que es uno de los valores del positivismo,
tiende a buscar certezas y a su vez evitar una arbitrariedad de los jueces. Su
máxima expresión se dio con el Código Napoleónico, donde se idolatra a
la ley, considerada como la razón escrita, sobre la cual los juristas se detie-
nen, y al interpretarla se mira solamente sus palabras. El intérprete subsu-
me un acto de la realidad en la ley y a este le aplica la consecuencia que esta
expresada. Ahora, dentro de esta postura, ¿Que sucede si esa ley es injusta?
¿La certeza que plantea esta corriente positivista, no se vería afectada por
una pérdida de confianza en una ley que es injusta? Son estas dos pregun-
tas que son de difícil respuesta dentro de este pensamiento.
Rodolfo Vigo expresa que el derecho positivo confirma, aclara, garanti-
za y completa lo suyo natural, pero en la medida en que contradice lo justo
natural pierde juridicidad intrínseca con el riesgo de quedar reducido a
una juridicidad meramente extrínseca o aparente. Según él, los principios
pueden estar explícitamente reconstruidos en el ordenamiento jurídico,
pero su respaldo es propiamente ontológico desde el momento en que
se sustentan en el ser del derecho, es por ello que valen a pesar de que se
los ignore o violen por el derecho positivo, aunque resulte inconcebible
plantear una sociedad en donde rijan normas jurídica que total y sistemá-
ticamente se opongan al derecho natural23.
En la misma postura se encuentra el autor español, Javier Hervada,
quien sostiene que la interpretación es la búsqueda de lo justo en un caso
planteado. De ahí desprende que para que haya coherencia entre el dere-
cho natural y el derecho positivo, el último no debe lesionar al primero,
siendo el derecho natural el que prevalece; y el derecho natural opera
como un sistema vigente a través de la positivización y formalización; sien-
do esta exigencia de la unidad del orden jurídico y de los principios de
seguridad y certeza24.
23
VIGO (1999), p. 119.
24
HERVADA (2008), p 199.
Conforme lo antes expresado, el autor logra establecer las siguientes

reglas. I) El derecho positivo debe ser interpretado según el derecho natu-
ral, siendo esto una consecuencia de la derivación del derecho positivo del
derecho natural, como de la unidad del ordenamiento. II) El derecho na-
tural que se encuentre en normas de derecho positivo permanece siendo
derecho natural y debe este interpretarse conforme su propia índole. III)
En caso de contradicción entre los términos de la ley positiva y el derecho
natural, la norma positiva debe interpretarse de acuerdo con el derecho
natural, en los términos de la ley positiva. Esta reconducción de la ley posi-
tiva a la ley natural es el resultado de la unidad del ordenamiento, y la pre-
valencia del derecho natural, y el límite al término de la ley positiva es por
la formalización del mismo. IV) El derecho positivo debe conceptualizarse
conforme el derecho natural, de esta manera podría salvarse el primero.
V) Si ninguna de las normas III y IV no pueden aplicarse, debe interpre-
tarse con prevalencia del derecho natural. VI) En caso de vacios que no
pueden llenarse sino por competencia exclusiva del legislador, al estar en
vigencia el principio de legalidad, que es justo, no podría el juez castigarla.
Refiere para casos penales. VII) Cuando la ley positiva que es contraria a la
ley natural no puede ser reconducida, debe darse por nula, la ley positiva
no puede prevalecer sobre los derechos naturales y la razón natural25.
Finalmente, una de las opciones que encuentro es adecuada para dar
solución a nuestro conflicto, es la propuesta por Gustav Radbruch. Su tra-
bajo fue relevante para la solución de cuestiones de derecho penal en Ale-
mania con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, y el juzgamiento
del nacionalsocialismo, como también en el caso de “los guardianes del
muro” por el Tribunal Constitucional Alemán.
En sus trabajos, el autor lleva a cabo un análisis del positivismo, y la
justicia o injusticia de una norma. Radbruch expresa que el positivismo
no es capaz de fundar con sus propias fuerzas la validez de las leyes. En el
poder se puede fundar un “tener que”, pero no un deber o un valor, ya
que estos se fundan en valores que son inherentes a la ley. Para él toda ley
se funda en un valor, que en muchos casos es la seguridad jurídica. Pero
este no es el valor único y decisivo, ya que también tenemos a la justicia y
la conveniencia26.
Según este autor alemán, en orden de prevalencia, tenemos en último
lugar a la conveniencia para el bien común. No hay forma que todo lo que
25
HEVADA (2008), pp. 199-202.
26
RADBRUCH (1962), p. 35.
el pueblo aprovecha sea derecho, ya que lo que en última instancia, al pue-

blo aprovecha solo lo que es derecho, que construye seguridad jurídica y
aspira a ser justicia. La seguridad jurídica, que es inherente a todo derecho
por ser positivo, se encuentra en un punto medio entre la conveniencia y la
justicia, ya que es reclamada por el bien común, pero también por la justi-
cia. Esa seguridad del derecho, que es creada por la positividad, es también
un deseo de justicia27.
Para Radbruch, si se presenta un conflicto entre la ley plasmada, y un
derecho justo, es un conflicto propio de la justicia, entre una aparente y
una verdadera. Eso podría resolverse en que el derecho plasmado y asegu-
rado por el poder, tenga preeminencia aun que por su contenido sea injus-
to e imprudente, o en que el conflicto con la ley positiva alcance una medi-
da tan insoportable, que tenga que esta ceder en pos de la justicia. Ahora,
si ni siquiera es posible alcanzar una vez a la justicia, donde la igualdad que
conforma la medula de la justicia es negada por el derecho positivo, en ese
caso la ley no solo es derecho injusto, sino que carece de naturaleza jurídi-
ca. Ese derecho que es extremadamente injusto no es en absoluto derecho.
Ahora, no debe recurrirse a estos extremos, debiendo evitarse en todo lo
posible afectarse la seguridad jurídica28.
Sagüés, expresa que no es tan extraño la existencia de contradicciones
axiológicas en la Constitución, y en el derecho comparado. Presenta como
ejemplo, los supuestos del artículo 25 de la Constitución Nacional, donde
dice que se fomentará la inmigración europea, lo cual sería según su cri-
terio, discriminatorio. A nivel comparado, en el artículo 36 de la Consti-
tución de Albania de 1976, decía que “el Estado fomentará y desarrollara
la propaganda ateísta con el fin de infundir al pueblo la concepción ma-
terialista científica en el mundo”, siendo esta una decisión que agrede la
dimensión religiosa del hombre y crea un Estado anti-iglesia29.
Según este autor, el tema lo que plantea es un debate entre positivis-
mo e iusnaturalismo. Según, la segunda postura, que el autor comparte,
la cláusul constitucional que es gravemente injusta (por ejemplo: absurda
o lesiva de derechos humanos), tiene un vicio axiológico que no puede
resolverse y se transforma en “no norma”, o en derecho injusto. Se plantea
a su vez, si esa descalificación no afecta la supremacía constitucional, o la
coherencia constitucional, a lo cual responde que en efecto lo hace. Pero
27
RADBRUCH (1962p. 36.
28
RADBRUCH (1962), pp. 37-38.
29
SAGÜÉS (2013), p. 172.
entiende, que no puede ampararse en la doctrina de supremacía cons-

titucional, ya sea porque no se tome como norma auténtica (según una
doctrina iusnaturalista que entiende al derecho injusto como un no dere-
cho, o según la referencia antes expresada de Gustav Radbruch, donde la
injusticia extrema no es derecho), o entendiéndola como derecho, se la
excluye. Este vicio, la plantea como un cuerpo extraño que debe estar por
fuera de la Constitución30.
Este autor aclara, que estos son supuestos extremos, donde no hay duda,
que esa cláusul es contraria a las convicciones elementales de justicia, y en
donde no se entiende racionalmente que esa cláusul sea justa. Ante esta
situación, si se decide por la no aplicación de la norma constitucional in-
justa, estaríamos ante una laguna axiológica, que debe ser llenada. Frente
a este caso, la judicatura o la administración, que no pueden no actuar en
ese supuesto por falta de norma, y esperar que se sesione una asamblea
constituyente, esos poderes “constituidos” van a cubrir el vacío. Opción
que suele estar habilitada por la propia Constitución31.
Las fuentes existentes para la integración de la carencia constitucional
son, autointegrativa o heterointegrativa. La primera, consiste en llenar la
laguna mediante el propio ordenamiento, ya sea por analogía o recurrien-
do a los principios generales contenidos en la Constitución del Estado.
Mientras que la segunda, permite recurrir a los principios generales del
derecho, o a las normas internacionales. En la mayoría de los casos, las
normas constitucionales de derechos humanos, suelen tener carácter de
constitucionalidad, por lo cual sería sencilla su aplicación32. Por ejemplo,
ante una laguna axiológica en la Constitución Argentina, se podría recu-
rrir a la Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene jerar-
quía constitucional.
Los jueces conforme la facultad de interpretación que poseen deben
ser cuidadosos a la hora de realizar esta tarea. En caso de llevarlo a cabo, la
sentencia debe estar razonablemente fundada. Teniendo en cuenta estos
elementos se busca evitar una decisión parcial o insostenible.
Lo razonable se entiende a todo lo que es contrario a la arbitrariedad,
que sigue el camino de la razón, que es justo y prudente. Proviene de haber
realizado una verdadera reflexión que le permitió llegar a esa conclusión.
30
SAGÜÉS (2013, pp. 173-175.
31
SAGÜÉS (2013pp. 177-178.
32
SAGÜÉS (2013), pp. 178-180.
La razonabilidad presupone que, frente a la resolución de un problema,

no hay una única respuesta, sino que tenemos varias, dentro de las cuales
algunas pueden ser más aceptables que otras. Es por eso que la razonabili-
dad, es un mecanismo que permite ir en contra de lo arbitrario33.
Por otro lado, tenemos la necesidad de fundar la sentencia. Esto lo po-
demos ver como una garantía pero también como un elemento esencial
dentro del sistema republicano. La noción de fundar, entiende que deben
expresarse los motivos que llevaron a esa solución, es una fundamentación
de la acción que se llevó a cabo. Es una garantía, porque permite controlar
la legalidad de la decisión judicial, sino estuviera sería un obstáculo para su
realización, vulnerando derechos de las partes34. Pero a su vez, el órgano
judicial en un Estado Republicano, se encuentra regido por leyes, y es en
esta donde debe fundar sus sentencias.
Entonces, los operadores jurídicos que interpreten el texto constitucio-
nal, y consideren que hay una contradicción, deben dar preeminencia a los
principios y valores, pero siempre y cuando no haya otra respuesta. Es una
actuación de última ratio, que debe ser fundada y razonable. No es acepta-
ble si no tenemos una extrema contradicción, o si es en base a concepcio-
nes particulares de un juez. Debe haber una claridad en la contradicción.
VII. CONCLUSIÓN
Cómo hemos visto a lo largo de este trabajo, la interpretación consti-
tucional y convencional, es una actividad ardua, donde conocer el signifi-
cado de la norma, implica para los operadores jurídicos ir más allá de la
palabra escrita.
El intérprete debe analizar una Constitución que forma parte de un
sistema que está regido por los tratados internacionales, pero también por
el plexo que conforman los principios y valores jurídicos. No basta con
conocer la ley para poder dictar una sentencia conforme a la justicia, es
necesario entender los fundamentos del sistema y sus finalidades.
Esta mayor libertad para interpretar, conlleva mayor responsabilidad. El
intérprete puede verse en situaciones contradictorias, donde por un lado,
se encuentre con un camino, y por el otro lado, con otro que es opuesto.
33
GRAJALES (2016), pp. 87-92.
34
GRAJALES (2016), pp. 93.-97.
Va a ser necesario, que considere si la colisión es entre normas, si estas

se encuentran en la misma jerarquía, o si son principios los que están en
tensión.
Si lo analizamos desde el punto de vista axiológico, la situación que se
le presenta al intérprete, es una tensión entre dos valores. Uno de ellos, es
la seguridad jurídica, que se manifiesta en la aplicación de la constitución.
Mientras que por otro lado, nos encontramos con el valor justicia, que plan-
tea la necesidad de normas justas. En esta tensión, la forma de resolverlo
es realizando una ponderación entre los dos valores, y que como antes
expresamos, el de mayor peso en el caso concreto sea el que predomine.
En base a lo anteriormente fundado, nos inclinamos por entender que
las normas, no pueden verse aisladas de la justicia. El intérprete que se
encuentra en esta delicada situación, debe actuar conforme el derecho,
entendiendo que si este no es justo, tampoco puede denominarse derecho.
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ta decimonónico a las nuevas perspectivas)” (Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe).
La ejecución provisional de las sentencias
en el Proyecto de Nuevo CPC*
DIEGO PALOMO VÉLEZ**
SUMARIO: I. EL PUNTO DE PARTIDA: ORALIDAD, EFICIENCIA Y EJECUCIÓN PROVI-

SIONAL DE LAS SENTENCIAS. II. UNA DECISIÓN POLÉMICA DEL PROYECTO: EJECU-
CIÓN PROVISIONAL SIN NECESIDAD DE CAUCIÓN. III. ROL DEL JUEZ Y MODELO
OPE LEGIS CON OPOSICIÓN LIMITADA EN CUANTO A SUS CAUSALES. IV. PLANTEA-
MIENTO DE CIERRE. ALGUNAS DUDAS Y PROPUESTAS.
Este artículo aborda uno de los institutos procesales más ambiciosos

que recoge el Proyecto de nuevo CPC, cual es la ejecución provisional de
las sentencias, que se convierte en un mecanismo que pretende cambiar
radicalmente la situación vigente, rebajando los tiempos de una respuesta
jurisdiccional efectiva.
I. EL PUNTO DE PARTIDA: ORALIDAD, EFICIENCIA Y

EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS SENTENCIAS
Con el ingreso del Proyecto de nuevo CPC al Congreso Nacional se
asumió (en rigor, se reasumió) el desafío de comenzar a satisfacer la tarea
pendiente de la reforma a la Justicia civil, que corresponde afrontar para
consolidar el proceso de mejoramiento del sistema procesal1. En efecto,
en los últimos años el sistema procesal nacional ha experimentado una
*
Publicado, con pequeñas modificaciones, en Cuadernos de extensión jurídica de
la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, 23, 2012. En las referen-
cias que se realizan en este trabajo a la situación de la ejecución provisional en la
normativa española nos valemos de nuestro trabajo publicado el año 2006, junto
al profesor Rafael Hinojosa. Véase: Palomo e Hinojosa (2006).
**
Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de
Talca. Correo electrónico: dpalomo@utalca.cl.
1
Como se sabe, al poco tiempo de asumir el segundo Gobierno de la Presidenta
Bachelet, la tramitación del Proyecto se suspendió, estado que mantiene hasta la
fecha. El actual ministro de Justicia Hernán Larraín, del segundo Gobierno de
250 Diego Palomo Vélez
serie de reformas que han buscado cambiar el rostro a una Justicia que
progresiva y peligrosamente, con el paso de los años y la perpetuación de
un modelo agotado, estaba perdiendo las cuotas de confianza que desde la
ciudadanía eran requeridas.
Los cambios fueron iniciados a inicios del presente siglo, en el sistema
jurisdiccional penal, con la instalación del mecanismo del juicio oral, y han
seguido con la jurisdicción de familia y laboral, dónde la decisión procesal
central también estuvo dada por la asunción de un modelo de proceso
por audiencias, al cual se le reconoce una serie de ventajas por sobre lo
que ofrecía el modelo escriturado, en especial desde la perspectiva del ac-
ceso de los ciudadanos a la Justicia y la obtención de mayores grados de
eficiencia.
Como se puede constatar, todas las reformas aludidas han asumido
como idea fundamental para la mejora del funcionamiento de la Justicia
la conveniencia de adoptar la oralidad como forma protagonista del nuevo
sistema, la que se ha instalado como la mejor fórmula para enfrentar los
problemas que aquejan a la Justicia. Es en este contexto y con estos prece-
dentes que se recoge el desafío de trabajar en una reforma a la Justicia civil,
que muestra al día de hoy un escenario afectado por una grave obsolescen-
cia, situación especialmente delicada si se considera que estamos haciendo
la referencia al sistema procesal general y supletorio de todos los demás.
Tras no pocos años de discusión, debate y un Proyecto frustrado, en
marzo del presente año, bajo el Gobierno del Presidente Piñera, se ingre-
sa a tramitación ante el Congreso Nacional un Proyecto de nuevo CPC
(Mensaje Nº 432-359, 12 de marzo de 2012)2. Trátase, nuevamente, de un
proyecto que toma partido por la fórmula del predominio de la oralidad3,
Sebastián Piñera, ha anunciado a pocas semanas de asumir que se retomará la

tramitación del Proyecto.
2
Al asumir el Presidente Piñera el año 2010, en su primer gobierno, toma la refor-
ma a la Justicia civil como uno de los objetivos de su Gobierno, para lo cual ins-
truye avocarse prioritariamente a la revisión del proyecto ingresado. Para ello el
ministro de justicia de la época (Bulnes) trabajó, durante casi un año y medio, en
reuniones semanales, con una Comisión Intraministerial, que revisó, perfeccionó
y brindó mayor coherencia al Proyecto de 2009. Este trabajo luego fue revisado y
complementado, en sucesivas entregas, por un Consejo Asesor de la reforma.
3
La propuesta se levanta sobre la fórmula del proceso por audiencias, donde tras
una fase de alegaciones que se contempla escrita (la demanda, la contestación y la
eventual reconvención siguen siendo actos escritos), se sigue con dos audiencias
fundamentales: la audiencia preliminar y la audiencia de juicio, con los conteni-
La ejecución provisional de las sentencias en el Proyecto de Nuevo CPC 251
al hilo de lo que ya se había probado en modelos extranjeros que se con-

sideran de referencia, como el español4. Desde el modelo de proceso por
audiencias, la oralidad y sus reglas conexas aparecen contempladas con
un rol que viene a ser preponderante a la hora de lograr efectivamente no
solamente una nueva Justicia, sino que sobre todo una mejor Justicia, con
un diseño acorde a los requerimientos que los ciudadanos hoy plantean5.
Se persigue dar vuelta la página respecto de una de las características
que más ha marcado el deficiente desempeño del actual sistema de Justicia
civil, la escrituración. Es que para el correcto planteamiento de esta cues-
tión, lo primero que hay que tener claro es que la opción por la escritura-
ción no ha consistido sólo en la opción por la forma en que se van a comu-
nicar los intervinientes en el marco del proceso. El modelo escriturado ha
implicado una serie de consecuencias ligadas que han afectado seriamente
el adecuado funcionamiento del sistema en general6.
Es este escenario procesal el que se pone hoy a disposición de los ciuda-
danos en el orden jurisdiccional civil. Como lo hemos dicho en otros sitios,
la estructura escrita del proceso se ha convertido en la verdadera piedra
de tope a las posibilidades de mejora de la Justicia, haciendo fracasar todo
intento de cambio parcial. Urgía ocuparse de la eficiencia hace rato ex-
traviada en esta sede, al hilo de lo que se ha venido planteando desde la
doctrina procesal moderna y teniendo como referencia lo que otros países
ya han realizado con razonable éxito.
Últimamente la cuestión de la búsqueda de la eficiencia en la Justicia
ha sido ligada con la mejora en los tiempos de duración de los procesos
que, con el sistema vigente, no cumplen con un estándar que sea razona-
ble, reflejándose claramente en la lentitud con la que el modelo termina
brindando respuesta a los justiciables en el orden jurisdiccional civil, de-
biendo pasar varios años para una respuesta jurisdiccional eficaz7. De este
modo, el eslogan principal de esta reforma (al igual que ocurrió con las
reformas a la Justicia de familia y laboral) ha estado centrado muy prepon-
derantemente en hacerse cargo, a partir de la opción por la oralidad, de la
búsqueda de una mayor eficiencia enfocada desde la perspectiva del factor
dos propios que se les reconoce en este modelo. Tras lo cual, corresponderá la
dictación de la sentencia definitiva.
4
Véase: PALOMO (2008).
5
Véase: DE LA OLIVA Y PALOMO (2007); Palomo (2010).
6
Véase: PALOMO (2009).
7
Véase: CARPI Y ORTELLS (2008).
tiempo, secuestrado por un modelo escriturado que se levanta desechando

la concentración y que renuncia en buena medida a la posibilidad de acor-
tar el horizonte temporal de una respuesta jurisdiccional eficaz8.
Es en este contexto y frente a este objetivo vinculado al logro de mayo-
res grados de eficiencia en la justicia civil que reivindica la reforma proce-
sal en comento, que cobra especial protagonismo y pertinencia el debate
sobre conveniencia o necesidad de la incorporación de un instituto proce-
sal como la ejecución provisional de las sentencias9, respecto de la cual los
autores, especialmente fuera de nuestras fronteras, han intentado definir y
precisar los distintos aspectos que la configuran, léase su naturaleza jurídi-
ca, sus fundamentos, sus características, sus objetivos, sus presupuestos, su
procedimiento y sus efectos10, advirtiendo en general sobre una cuestión
que no debiera sorprender a nadie: cada país que recoge este instituto lo
asume dándole la configuración, requisitos y límites que considera com-
patibles con su propia realidad judicial, trayendo a colación tres criterios
que deben orientar al legislador en esta clase de decisiones, cuales son, la
razonabilidad, la posibilidad y la utilidad. Ya lo hemos planteado en otros
lugares: el nuevo modelo procesal debe aprovecharse de las marcas que se
derivan de esta apuesta formal (basada en la oralidad), pero debe evitar
caer en excesos (puramente doctrinarios, poco conscientes de la realidad).
Es esencial que en las etapas que siguen en este proceso de reforma, es-
pecialmente en sede de tramitación parlamentaria del proyecto, se tenga
perfectamente claro que no basta con el diseño de modelos procesales
abstractos que resulten perfectos a la luz de las exigencias de la dogmática,
sino que con bastante más pragmatismo y realismo se deben dirigir los
esfuerzos a la consecución de un mejor modelo procesal civil que resulte
8
Con todo, es nuestro parecer que la búsqueda de una mayor eficiencia en la
Justicia civil no debe agotarse en mejorar los índices o las estadísticas del factor
tiempo, pues muchas veces la prisa puede esconder un deficitario desempeño en
cuanto a otro de los aspectos que no debemos perder de vista jamás: la calidad del
servicio justicia y del producto de la jurisdicción.
9
Cabe realizar una precisión. Cuando aludimos a la incorporación del instituto
de la ejecución provisional de las sentencias, hacemos referencia a la aplicación
de este instituto a las sentencias de primera instancia. En rigor, no se trata de un
instituto completamente ajeno a nuestro sistema, dado que está previsto con algu-
nas manifestaciones, especialmente en relación al recurso de casación que, como
sabemos, por regla general, no suspende el cumplimiento de lo resuelto (art. 773
del CPC). Ahora bien, en este caso, ha antecedido un juzgamiento realizado en
dos instancias. Véase: MENESES (2009).
10
Especialmente véase: CABALLOL (1993); CARPI (1979); GOZAÍNI (1998).
practicable y no una experiencia que al poco tiempo evidencia una impor-

tante distancia entre lo previsto y dispuesto por el texto legal y la aplicación
del mismo por parte de los intervinientes del proceso.
Pero dejando a un lado de momento estas consideraciones y adverten-
cias, y también en la línea de contextualizar adecuadamente la explicación
de la propuesta en relación con la ejecución provisional de las sentencias
condenatorias, y en la dirección de encontrar razones que brinden susten-
to o plataforma a la misma, creemos que no puede perderse de vista una
cuestión que en el plano de lo ideal (que como ya lo apuntamos no siem-
pre resulta posible de alcanzar en la obra humana, en este caso legislativa,
por muy buenas que sean las intenciones) resulta muy decisivo, cual es,
que el Proyecto de nuevo CPC recoge un modelo procesal civil que bien
implementado y dotado de los recursos necesarios (materiales y humanos)
y bien regulado en cuanto a las responsabilidades, límites y deberes de los
jueces y las garantías procesales de los intervinientes debiera contemplar
como una de sus virtudes principales el reforzamiento de la seriedad obje-
tiva del enjuiciamiento realizado en la primera instancia.
En efecto, sobre la base de la introducción al proceso civil de la ora-
lidad, la inmediación judicial efectiva, la concentración procesal, y de la
nueva estructura formal que asume el procedimiento, se aspira al mejor
funcionamiento posible de los tribunales de esta jurisdicción y así mejorar
la imagen de una Justicia civil que muchas veces, para las personas, puede
parecer lejana o poco interesada en los asuntos que debe conocer y resol-
ver. De este modo, y con una fórmula cuyas marcas ya son características
de los modelos (predominantemente) orales, se apuesta por hacer más
eficiente la Justicia civil también desde la perspectiva de la calidad del pro-
ducto que emana de la labor jurisdiccional, vale decir, que la respuesta que
entregan los tribunales tenga más calidad y fiabilidad justamente gracias a
las mayores responsabilidades asignadas y a los mayores resguardos proce-
sales adoptados en el proceso de su conformación y generación.
En este sentido, lo que está detrás de la propuesta de incorporar la eje-
cución provisional de las sentencias es intentar sacar el máximo provecho
posible a la mayor preocupación que ahora se pretende tendrá en el pro-
ceso de conformación de la respuesta jurisdiccional, con un juez efectiva-
mente presente y partícipe ya desde una fase temprana del trayecto pro-
cesal, y con intervinientes que desde la contradicción procesal deberán
contribuir en lograr que la información que se incorpore al juicio sea lo
más fiable posible para de esa forma obtener una sentencia de mayor ca-
lidad que permita reforzar la importancia del enjuiciamiento de primer
grado y como consecuencia, potenciar la posición procesal de la parte ga-

nanciosa en dicha instancia11.
Insistimos entonces que es en este contexto y con esta lógica que el
Proyecto de nuevo CPC, implementando un giro notable respecto de la
situación vigente, opta, a partir del artículo 234, por conceder a la parte
gananciosa el derecho a pedir y obtener de manera inmediata la ejecución
provisional de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia
que no estén firmes. Se postula acortar los tiempos requeridos para una
respuesta jurisdiccional eficaz. Y se busca también, de paso, evitar o reducir
algunas malas prácticas procesales como lo pueden ser los recursos injusti-
ficados interpuestos con ánimo exclusivamente dilatorio interpuestos por
los demandados condenados en primera instancia, que se aprovecharían
de la concesión del recurso de apelación en ambos efectos12, lo que sin
embargo, a nuestro juicio, no puede convertirse en la finalidad principal
de la ejecución provisional.
Como bien se ha señalado por algún autor, de lo que se trata con la
ejecución provisional es de dar un paso hacia unas sentencias de primer
grado inmediatamente efectivas (y no en principio platónicas)13, con-
fiando y apostando por el buen trabajo de estos tribunales que, en estas
nuevas condiciones y estructura procesal, y con los debidos resguardos
y soportes, debieran estar en condiciones de entregar un producto de
11
En otras palabras, y en principio, a una mayor profundización del contacto inme-
diato real y efectivo entre el juez y los distintos medios de prueba aportados por
las partes (contacto que se asegura, sobre todo, gracias a la nueva estructura pro-
cesal recogida basada en el predominio de las reglas de la oralidad y concentra-
ción procesal), menor debe ser la probabilidad de éxito del recurso de apelación
que eventualmente se intente en contra de la sentencia dictada en el marco de
un proceso estructurado y desarrollado bajo las antedichas coordenadas formales.
Véase: PALOMO E HINOJOSA (2006).
12
Aunque algún autor ha minimizado el eventual impacto que puede tener la asun-
ción del instituto de la ejecución provisional de las sentencias en la reducción de
esta clase de prácticas. Véase: RAMOS (2006).
13
Véase: DE LA OLIVA (2003); DE LA OLIVA (2000). Así se señala también en la
Exposición de Motivos de la LEC española (Apartado XVI, párrafo 9º): “La pre-
sente Ley opta por confiar en los Juzgados de Primera Instancia, base, en todos los
sentidos, de la Justicia civil. Con esta Ley, habrán de dictar sentencias en principio
inmediatamente efectivas por la vía de la ejecución provisional; no es sentencias
en principio platónicas, en principio inefectivas, en las que casi siempre gravite,
neutralizando lo resuelto, una apelación y una segunda instancia como aconteci-
mientos que se dan por sentados”.
mayor calidad. El considerar provisionalmente ejecutables las sentencias

de condena dictadas en el primer grado se traducirían entonces en una
opción del legislador por la confianza en la Administración de Justicia y
por la importancia de su impartición en la señalada instancia14. Dada la
naturaleza del instituto y sus características, en definitiva, se ha señalado
que impone de entrada un notabilísimo cambio de mentalidad por parte
de los operadores del sistema, tanto jueces como abogados, por la vía de
recoger un instrumento que se pone al servicio del acortamiento de los
tiempos del proceso y como una manifestación del derecho a la tutela
judicial efectiva15.
¿Se ignoran los riesgos o peligros involucrados en una institución pro-
cesal como ésta? No, lo que pasa es que teniéndolos a la vista y reconocién-
dolos, se sopesan y se asume en la propuesta (no se entendería de otra
forma) que los beneficios de consagrar la ejecución provisional de las sen-
tencias son claramente mayores que sus posibles inconvenientes o proble-
mas de aplicación. Así se ha dicho en otros sitios, por un lado, que siendo
innegables estos riesgos, los factores contrapuestos que han de ponderarse
tratándose de la ejecución provisional no son de mayor dificultad que los
que deben tomarse en consideración cuando se piden medidas cautelares,
y del otro, que serían riesgos que deben asumirse en aras de la efectividad
de la tutela judicial y de la necesaria protección del crédito. Además, se
14
No huelga traer a colación nuevamente la Exposición de Motivos de la LEC espa-
ñola (Apartado I, párrafos 1º, 2º y 3º) en la cual se deja sentado este propósito: “El
derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el apartado primero
del artículo 24 de la Constitución, coincide con el anhelo y la necesidad social de
una Justicia civil nueva, caracterizada precisamente por la efectividad. Justicia civil
efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías
procesales. Pero tiene que significar a la vez, una respuesta judicial más pronta,
mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad
de transformación real de las cosas. Significa, por tanto, un conjunto de instru-
mentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo necesario para una
definitiva determinación de lo jurídico en los casos concretos, es decir, sentencias
menos alejadas del comienzo del proceso, medidas cautelares más asequibles y
eficaces, ejecución forzosa menos gravosa para quien necesita promoverla y con
más posibilidades de éxito en la satisfacción real de los derechos e intereses legí-
timos. Ni la naturaleza del crédito civil o mercantil ni las situaciones personales
y familiares que incumbe resolver en los procesos civiles justifican un período de
años hasta el logro de una resolución eficaz, con capacidad de producir transfor-
maciones reales en las vidas de quienes han necesitado acudir a los Tribunales
civiles”.
15
Véase: SILVA (2008).
señala que no debe obviarse otro riesgo, que también debe ser tenido a la
vista a la hora de definir un instituto como el que estamos comentando:
el riesgo de la demora del acreedor en ver satisfecho su crédito y el riesgo
de que el deudor condenado disponga del tiempo de la segunda instancia
y de un eventual recurso extraordinario para prepararse para eludir su
responsabilidad.
Habiendo contextualizado la propuesta, y en la línea de avanzar en una
reflexión que contribuya en el trabajo de revisión del Proyecto de nuevo
CPC, a continuación nos ocupamos de la nueva regulación que en esta
reforma se prevé para la ejecución provisional de las sentencias dictadas
en primera instancia para de esta manera contribuir en el análisis de este
mecanismo.
II. UNA DECISIÓN POLÉMICA DEL PROYECTO: EJECUCIÓN

PROVISIONAL SIN NECESIDAD DE CAUCIÓN
En punto a esta cuestión, lo primero es retomar una consideración ya
adelantada: cada país que recoge este instituto lo asume dándole la con-
figuración, requisitos y límites que considera compatibles con su propia
realidad judicial, trayendo a colación tres criterios que deben orientar al
legislador en esta clase de decisiones, cuales son, la razonabilidad, la posi-
bilidad y la utilidad16.
En esta materia no existen imposiciones constitucionales para el legis-
lador, que teniendo a la vista todos los elementos jurídicos y fácticos debe
decidir en base a opciones de política legislativa en las cuales quedará re-
flejada la importancia que brinda al enjuiciamiento realizado en la pri-
mera instancia, pero también la importancia que finalmente se le asigne
a la revisión que le corresponda realizar al segundo grado jurisdiccional,
cuestión que no cabe desatender no obstante algunas propuestas que han
postulado reemplazar el recurso ordinario de apelación por un recurso
extraordinario de nulidad, fundamentalmente señalando que se requiere
en aras de la coherencia que debe guardar el sistema recursivo en relación
16
Como enseña Andrés de la Oliva, no se trata de deliberar en el vacío, utópica
y acrónicamente, sino de analizar y resolver la cuestión como es propio de una
genuina perspectiva jurídica, a saber: con practicidad, buscando un resultado po-
sible, que, a la vez, sea razonable y justo.
con la oralidad e inmediación judicial que se postula para el procedimien-

to en la primera instancia17.
Teniendo presente lo anterior, cabe señalar que el Proyecto destaca en
primer lugar por una característica que cruza gran parte del juicio que se
pueda tener respecto de esta institución: la ejecución provisional se esta-
blece sin necesidad de constituir fianza o caución inicial, sin necesidad de
adelantar cantidad alguna18. En efecto, el art. 235 señala que “salvo las ex-
cepciones legales, quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en
sentencia definitiva de condena dictada en cualquier grado jurisdiccional
podrá, sin necesidad de rendir caución, pedir y obtener su ejecución pro-
visional, conforme a las normas previstas en el procedimiento ejecutivo”19.
Resulta obvio señalar que mientras no se resuelva el recurso el régimen será
el propio de las situaciones jurídicas sometidas a condición resolutoria20.
Se asume entonces el riesgo que implica esta opción tan decidida por
la efectividad inmediata de las sentencias de primera instancia (al no con-
templarse la exigencia de caución de responder de lo percibido, más los
perjuicios, existe el peligro de que quien se haya beneficiado de ejecución
provisional no sea luego capaz de devolver lo que haya percibido ni in-
demnizar los perjuicios causados si se revoca la sentencia), pero al pare-
cer se valora como un peligro tolerable y mínimo por las garantías que
se encarga de implementar21 que hacen que los beneficios de configurar
17
Sobre este punto véase especialmente: PALOMO (2010).
18
No es necesario prestar fianza ni ofrecer caución alguna por el solicitante, aunque
como se verá al ejecutado le cabe oponerse a la ejecución en los casos previstos en
el Proyecto.
19
La legitimación para ejecutar provisionalmente una sentencia se le reconoce sin
limitaciones a todo aquel que haya obtenido a su favor un pronunciamiento de
condena, siendo irrelevante si ha recurrido la sentencia.
20
CABALLOL (1998).
21
El riesgo que posee toda ejecución provisional es que la sentencia no firme pro-
visionalmente ejecutada sea revocada por el Tribunal que conoce del recurso. La
confirmación de la sentencia impugnada no acarrea problema alguno, debiendo
seguirse con la ejecución (si ella no hubiese concluido) en carácter de provisional
o definitiva dependiendo de si la sentencia que falló el recurso es firme o no (art.
240). Sin embargo, la sentencia de la Corte puede revocar la sentencia ejecutada
provisionalmente. Para tal hipótesis señala el Proyecto que quien hubiere solici-
tado la ejecución provisional deberá proceder a la devolución de lo percibido,
en su caso, y estará obligado a compensar los perjuicios ocasionados al ejecutado
con motivo de la ejecución, para lo cual distingue según las siguientes reglas (arts.
241): a) Si la sentencia provisionalmente ejecutada fuere de condena al pago de
la ejecución provisional en estos amplios términos sean mucho mayores

que sus posibles inconvenientes. No huelga advertir la importancia de una
regulación equilibrada de estas garantías, que al menos denote la misma
preocupación que se da a la situación del ejecutante provisional, respecto
del ejecutado que se ve en la necesidad, por la revocación de la sentencia
de primera instancia, de requerir la devolución y la indemnización por
daños y perjuicios22.
dinero y se revocara, modificara o anulara totalmente, el ejecutante deberá devol-

ver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, así como reintegrar al ejecuta-
do las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de
los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiese ocasionado; b) Si la revoca-
ción, modificación o anulación fuere parcial, sólo se devolverá la diferencia entre
la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial,
con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia, desde el momento de
la percepción y hasta la devolución efectiva. En ambos casos, procederá el pago
de interés corriente para operaciones de crédito de dinero no reajustables; c) Si la
sentencia revocada, modificada o anulada, hubiere condenado a la entrega de un
bien determinado, se restituirá éste al ejecutado, bajo el mismo título con que se
hubiere poseído o tenido, más las rentas, frutos o productos, o el valor pecuniario
de la utilización del bien. Si la restitución fuese imposible, de hecho o de derecho,
el ejecutado podrá pedir que se indemnicen los daños y perjuicios causados; d) Si
la sentencia revocada, modificada o anulada contuviese condena a una obligación
de hacer y ésta hubiere sido realizada, se podrá pedir que se deshaga lo hecho, de
ser ello posible, y en todo caso, que se indemnicen los daños y perjuicios causados;
e) El tribunal que hubiese decretado la ejecución provisional deberá dictar todas
las resoluciones que sean pertinentes para los efectos de dar cumplimiento a las
medidas de restitución contempladas antes.
22
Situación que ha generado diferencias en países que ya aplican este instituto,
como España. Ilustrativo es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid —Sec-
ción 10ª— de 25 de enero de 2005, en el que se estudian, entre otras cuestio-
nes, los efectos de la revocación de la sentencia impugnada y provisionalmente
ejecutada:
“SEXTO.– (…) si es revocada la sentencia que se ejecutó provisionalmente se cumple la
«condición resolutoria» a que estaba sometida la ejecución provisional y debe proceder: a) la
reversión de los actos ejecutivos realizados; b) el resarcimiento al ejecutado de todos los daños
y perjuicios sufridos como consecuencia de la ejecución provisional. Con todo, la LEC es
mucho más considerada con el ejecutante que solicitó la ejecución provisional
cuando la sentencia sea después revocada, que con el ejecutado que sufrió —por
ahora «indebidamente»— la ejecución provisional. O lo que es igual: la LEC
1/2000 está mucho más atenta en facilitar la ejecución provisional de cualquier
resolución que en establecer mecanismos que permitan la plena satisfacción eco-
nómica de quien sufrió indebidamente una ejecución provisional.
Centrados en la revocación de condenas pecuniarias —pues de esta índole es la recaída en
primer grado y revocada, en segunda instancia—, es menester señalar que el resarcimiento
Como fundamento de esta opción se ha señalado que los sistemas pro-

cesales que han recogido la ejecución provisional exigiendo caución han
dejado el instituto en manos de quienes disponen de recursos económicos
líquidos, circunstancia que termina circunscribiendo su aplicación en la
práctica a limitados casos. En España parte de la doctrina criticó con fuerza
esta fianza: “(…) la fianza habría que considerarla extraña al régimen de la
ejecución provisional o habría que invertir claramente su sentido. Resulta
absolutamente anómalo que la parte favorecida por la ejecución provisio-
nal sea la que tiene que prestar una fianza. Ha vencido y, aun por encima,
tiene que pagar, si quiere ejecutar. Por fuerza, hay algo que no cuadra. La
parte que debiera prestar fianza para evitar la ejecución provisional debe-
ría ser aquella cuyas pretensiones han sucumbido por el momento. (…) El
ejecutante que la solicita debe, al pedirlo, ofrecer la constitución de una
fianza y, tan pronto el Tribunal le indica su importe, depositarla a paso
ligero: ¡en tres días, a partir del aviso de pasar por caja! Y se viene interpre-
tando que el plazo es de los que obligan a un régimen marcial (…) Defini-
tivamente, habrá que convenir que el régimen de la ejecución provisional
no favorece precisamente a las partes más débiles económicamente, ni al
litigante victorioso que se las prometía felices”23.
del ejecutado es, en principio, pleno si la indebida ejecución provisional lo fue de una conde-
na pecuniaria y, además, la sentencia provisionalmente ejecutada se revoca en su totalidad.
(…).
Cuando así sucede, el ejecutante «provisional» está obligado a devolver al ejecutado: a) la
cantidad que hubiera percibido como resultado de la ejecución provisional; b) las cantidades
que el ejecutado hubiera pagado por las costas de la ejecución; c) los daños y perjuicios que
la ejecución le hubiere ocasionado (533.1 LEC) que, a criterio de esta Sala, incluyen
siempre los intereses del dinero. Es este un tratamiento razonable; pero sólo en la medi-
da en que efectivamente se incluyan en los daños y perjuicios de que habla el art. 533.1 LEC
todos aquellos que el ejecutado haya experimentado como consecuencia de la ejecución (v. gr.,
el coste actual de reposición si se embargaron bienes fungibles; el coste actual de
adquisición si se enajenaron divisas; el coste de reposición si se subastó un bien
inmueble, etc.).
No es pleno, en cambio, el resarcimiento —incluso puede generar un injusto desequili-
brio— cuando el tribunal superior revoca parcialmente una sentencia pecuniaria.
En este caso al parcialmente frustrado ejecutante le basta con devolver la diferencia entre lo
que percibió y lo que concede la sentencia que devino firme, más el interés legal del dinero
(533.2), pero no los daños y perjuicios que la ejecución provisional hubiera podido producir
al ejecutado —que pueden ser extraordinariamente graves—, y ni siquiera se grava a quien
«indebidamente» ejecutó con el incremento en dos puntos del interés legal (al modo en que
lo hace el art. 576.1 LEC para los intereses procesales).
23
Véase: RAMOS (1997). En igual sentido, BANACLOCHE (2000), que señala que
“la regulación de la ejecución provisional en la LEC de 1881, además de su carác-
La propuesta del Proyecto pretende la eficacia inmediata de las senten-

cias de primera instancia que sean recurridas de apelación, comprometi-
do, como dijimos anteriormente, con el fortalecimiento de la impartición
de la Justicia civil en dicha instancia, ahora no maniatada por los vicios
ligados a la excesiva escritura y sustentada en la oralidad, la concentración
y la efectiva inmediación judicial, y declaradamente confiado en la labor
que realizarán los jueces de primera instancia, ha configurado un sistema
de ejecución provisional que asume el modelo más ambicioso y arriesgado
posible. Así es que se ha señalado que el cambio que se introduce es de
tal envergadura que obliga a pensar en las sentencias dictadas en primera
instancia (recurridas) como inmediatamente ejecutables, esto es, en prin-
cipio eficaces.
Se trata de un nuevo sistema favorecedor de la parte vencedora, que ha
obtenido una sentencia definitiva de condena a su favor. En el caso espa-
ñol, antecedente de la propuesta chilena, se ha llegado al punto de señalar
que sin la ejecución provisional no se asumía con esta característica, ha-
ciendo más efectiva y responsable la Justicia de primera instancia, hubiese
bastado con modificaciones a la antigua ley en cuestiones de detalle, aun-
que fuesen muchas e importantes24.
Hacemos referencia antes a que la ejecución provisional se contempla
respecto de sentencias condenatorias (que no estén firmes, obviamente),
de lo cual se desprende que no toda sentencia puede verse beneficiada por
la aplicación de este instituto. Es uno de los presupuestos de la ejecución
provisional. Quedan fuera y no pueden ser objeto de ejecución provisional
las sentencias meramente declarativas ni las constitutivas, quedando cir-
cunscrita la ejecución provisional reservada a quienes hayan obtenido un
pronunciamiento de condena a su favor25. Así queda de manifiesto de la
lectura de los arts. 234, 235 y 237 del Proyecto.
ter restrictivo, terminó por favorecer a quien tiene más recursos económicos, en
claro detrimento de los menos poderosos desde un punto de vista económico”.
24
Como se recoge en la propia Exposición de Motivos de la nueva LEC española
(Apartado XVI, párrafo 10º).
25
No son provisionalmente ejecutables, conforme al art. 236 del Proyecto: 1) Las
sentencias constitutivas y las declarativas, salvo los pronunciamientos condenato-
rios que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo
que sea objeto principal del proceso; 2) Las sentencias que condenen a suscribir
un acto o contrato; 3) Las sentencias o laudos arbitrales; 4) Las resoluciones en
contra de las cuales se hubiere concedido un recurso que comprenda un efecto
suspensivo respecto de la cual se hubiere concedido una orden de no innovar que
Por descontado también, aunque no se diga expresamente, que la eje-

cución provisional parte de la base de la pendencia de un recurso que se ha
interpuesto en contra de la sentencia. Así, como bien se ha advertido por la
doctrina que ha estudiado especialmente este instituto, de no interponerse
el recurso dentro del plazo legal previsto o de no admitirse a tramitación,
la ejecución de lo dispuesto en la sentencia no será provisional sino que
definitiva. Asimismo, si el recurso se desiste, se declara desierto, entre otras
posibilidades, el trámite iniciado por la vía provisional se reformula y de-
biera continuar como ejecución definitiva.
En consecuencia, y precisado lo anterior, en el modelo que recoge el
Proyecto, la ejecución provisional es viable sin necesidad de prestar fianza
ni caución, lo que constituye, a no dudarlo, una propuesta que debe con-
siderarse como una de las de mayor relevancia en esta reforma. En efecto,
una vez notificadas todas las partes, bastará con solicitar la ejecución pro-
visional al juez que dictó la sentencia en primera instancia mediante una
solicitud escrita, dando lugar a la aplicación de las mismas reglas previstas
para las sentencias ejecutoriadas en el procedimiento ejecutivo, salvo las
reglas especiales que han sido contempladas para la ejecución provisional
(art. 237)26. No se requerirá de caución para que se decrete la ejecución
provisional.
impidiere su cumplimiento; 5) Los pronunciamientos de carácter indemnizatorio

de las sentencias que se dicten a favor de quienes se encuentren declarados en
quiebra, en cesación de pagos o sometidos a un convenio regulados en el Libro
IV del Código de Comercio, a menos que se rinda caución de dinero efectivo
suficiente, en los términos que disponen los arts. 175 y 176. Dicha caución gozará
de preferencia para responder de todas las restituciones y perjuicios que debieren
efectuarse o hacerse efectivos en caso de anularse o dejarse sin efecto la ejecu-
ción provisional; 6) Las demás sentencias que indique expresamente la ley. Cabe
preguntarse si en cada caso la excepción a la regla general tiene una explicación
suficiente. Por ejemplo, si bien se entiende perfectamente que las sentencias que
condenen a suscribir un acto o contrato estén excluidas, dado que la ejecución
provisional de este tipo de pronunciamientos de condena podría generar, en caso
de posterior revocación de la sentencia, una considerable inseguridad jurídica
y una situación de difícil reparación (especialmente teniendo a la vista a los ter-
ceros de buena fe), desconocemos las razones por las cuales se incluye en este
listado a las sentencias o laudos arbitrales.
26
Con lo cual se resalta que la ejecución provisional será, dejando a salvo sus parti-
cularidades —fundamentalmente la posibilidad de que la sentencia provisional-
mente ejecutada sea revocada—, una ejecución hecha y derecha. La ejecución
provisional se llevará a cabo del mismo modo que la ejecución “ordinaria”, gozan-
do las partes de los mismos derechos y facultades procesales que en ésta.
Esta opción, bastante contundente, no puede pasar desatendida por

quienes estamos revisando el texto del proyecto con un afán constructivo
y requiere revisarse fundamentalmente a la luz de la realidad que ofrece
nuestra judicatura y nuestro sistema procesal civil, incluso reformado. Ob-
viamente, este sistema supone aceptar el riesgo de que en ciertos casos sea
imposible o difícil la revocación de lo provisionalmente ejecutado. Bien se
ha dicho que al no exigirse ninguna garantía la probabilidad que no pueda
hacerse efectiva la revocación parece mayor27, lo que termina por instalar
una preocupación que no se diluye invocando las razones bien intenciona-
das antes referidas ligadas a la mayor efectividad de la tutela judicial, dado
que parten del error de idealizar todo lo que acontece bajo la fórmula de
la oralidad y la inmediación judicial como si se tratara de unas reglas que
mágicamente hicieran inmune al nuevo modelo procesal de errores y ar-
bitrariedades28. La experiencia nacional con los procedimientos orales ya
en marcha en otras jurisdicciones y la experiencia que acumulan otros paí-
ses que han adoptado esta opción aconsejan actuar con mayor prudencia,
evitando la tentación de pasar de un extremo a otro sin hitos intermedios.
III. ROL DEL JUEZ Y MODELO OPE LEGIS CON

OPOSICIÓN LIMITADA EN CUANTO A SUS CAUSALES
Otra marca del modelo de ejecución provisional que recoge el Proyec-
to está constituida por el hecho que el juez está obligado a concederla,
sin que esté autorizado a efectuar ningún tipo de valoración acerca de las
circunstancias del caso que le permitan ponderar las consecuencias que
pueden generarse.
Respecto a este aspecto de la regulación propuesta cabe señalar que en
el derecho comparado se reconocen, si descontamos los casos especiales
27
Véase: CABALLOL (2000).
28
Han surgido voces críticas en la doctrina, que dan cuenta de algunos problemas
que la práctica evidencia cuando se trata de modelos orales, realidad que no cabe
desatender para evitar la concreción de perjuicios que finalmente pueden resul-
tar irreparables. En este sentido, muy interesante resulta consultar los aportes
realizados por el profesor Nieva que, desde un enfoque crítico, realiza plantea-
mientos que buscan poner en cuestión fórmulas que requieren de nuestra ATEN-
CIÓN por el concreto desempeño que muestran en la realidad. Imprescindible la
consulta de los siguientes trabajos: Nieva (2007, a); Nieva (2007, b); Nieva (2010);
Nieva (2012).
(como el francés), dos sistemas o modelos, dependiendo si la ejecución

provisional puede depender de las facultades discrecionales o regladas que
se reconocen al juez, o si su procedencia depende de la ley. En el primer
caso estaremos frente al modelo de ejecución provisional ope iudicis, dónde
su procedencia es resuelta por el juez, considerando discrecionalmente las
circunstancias del caso, o bien ciñéndose a ciertas reglas previstas por el
legislador. En el segundo caso estaremos en el modelo ope legis que limita
la intervención del órgano jurisdiccional, al que no le corresponde pro-
nunciamiento alguno respecto de las posibilidades económicas o de otra
índole que pueda ofrecer el solicitante, y sobre la conveniencia de la ejecu-
ción provisional solicitada. En este modelo debe el juez limitarse a verificar
si se trata o no de una sentencia provisionalmente ejecutable (o lo que es
igual, a verificar que no sea de las sentencias respecto de las cuales la ley no
permite la ejecución provisional).
Pues bien, el Proyecto toma partido por el modelo ope legis, entendemos
que con el propósito de destrabar al máximo la aplicación de la ejecución
provisional de las sentencias. La ejecución provisional deberá decretarse
por el juez en todo caso, sin que se le reconozca potestades en la materia,
salvo verificar el cumplimiento de ciertos requisitos como el que la senten-
cia en cuestión sea de las que pueden ejecutarse provisionalmente29. Por
ello es correcto señalar, hasta el momento, que el título de la ejecución
provisional lo crea la Ley. En consecuencia, coherente con las finalidades
perseguidas, se ha descartado por el Proyecto la fórmula de la ejecución
provisional ope iudicis en dónde el cumplimiento inmediato lo resuelve el
juez, sea de manera completamente discrecional o ajustándose a ciertas
reglas técnicas que busquen controlar más la decisión.
Nuevamente la opción es contundente, aunque riesgosa, buscando se-
guramente dar una señal clara favoreciendo la aplicación de este instituto.
Otro tanto sucede, en la misma dirección, con la eventual oposición del
ejecutado que se permite fundamentalmente en compensación al hecho
de no contemplarse la exigencia de caución para decretar la ejecución
provisional. De entrada, la ejecución se debe decretar sin necesidad de
29
La ejecutabilidad provisional de una sentencia se da ex lege y no tiene que ser
concedida por el tribunal. El tribunal debe en todo caso despachar la ejecución
provisional si concurren los requisitos previstos por la ley. En otras palabras, el
despacho de la ejecución provisional, una vez solicitada por la parte favorecida
por la sentencia, no es potestativo para el tribunal sino obligado, salvo que concu-
rra alguno de los supuestos de exclusión legal o que aquélla no contenga pronun-
ciamiento de condena.
oír previamente al ejecutado30. De acuerdo a lo que se lee del art. 238 del
Proyecto será el ejecutado quien tendrá la carga de oponerse a la ejecución
provisional solicitada, una vez que ésta haya sido decretada por el juez. Si
no lo hace, vale decir, si no formula oposición, la ejecución seguirá adelan-
te. Nada señala el Proyecto respecto a si de la demanda de oposición y de
los documentos que se acompañen se debe dar traslado al solicitante de
la ejecución provisional, para que manifieste y acredite lo que consideren
conveniente. Se trata de un vacío que debiera llenarse durante la tramita-
ción del Proyecto.
Ahora bien, debemos destacar que la oposición del ejecutado sólo po-
drá fundarse en los motivos explícitamente establecidos. En otras palabras,
el Proyecto plantea una ejecución provisional con la posibilidad de opo-
sición, pero limitada (art. 238). En efecto, dispone que la demanda de
oposición a la ejecución provisional podrá fundarse únicamente, en las
causales que recoge. De la lectura del texto se pueden reconocer causales
que son comunes a toda oposición, mientras se plantean otras en dónde se
distingue en función de la naturaleza de la sentencia.
La primera causal de oposición resulta bastante obvia, y consiste en que
la sentencia no admita ejecución provisional. Vale decir, que se trate de
alguna de las sentencias que señala el art. 236 y a las cuales ya hicimos
referencia en este trabajo. Si este motivo es acogido deberá el Tribunal
declarar no haber lugar a que se prosiga con la ejecución provisional, y
deberán alzarse los embargos y medidas de garantía adoptadas. Si no lo es,
la ejecución provisional debe seguir adelante.
Luego, el Proyecto contempla causales que distinguen si se trata de una
sentencia de condena a una obligación de hacer, no hacer o de mera entre-
ga de una especie o cuerpo cierto, o se trata de una sentencia de condena
a dar una cantidad de dinero. Tratándose de la oposición a la ejecución
provisional de condena a una obligación de hacer, no hacer o de mera
entrega de una especie o cuerpo cierto cabrá solamente cuando vaya a ser
imposible o muy difícil (¿qué parámetros deberán tomarse en cuenta para
valorar esto?), restablecer la situación al estado anterior a la ejecución pro-
visional. Si no concurriere la imposibilidad alegada, se contempla la posibi-
lidad que el ejecutante rinda caución suficiente para garantizar el pago de
30
Del Proyecto parece desprenderse que el ejecutado sólo podrá oponerse a la eje-
cución provisional una vez que ésta haya sido decretada, ya que la ejecución se
decreta inaudita parte debitoris.
los perjuicios en caso de revocarse la sentencia31 (con lo que constatamos

que la figura de la caución no se descarta completamente en el Proyecto),
con el fin de que se le autorice a continuar con la ejecución provisional.
Cabe preguntarse si lo que dispone el Proyecto es que en caso que se ofrez-
ca la caución, ésta servirá automáticamente para desestimar la causal de
oposición y seguir adelante con la ejecución, o si sólo deberá tomarse en
consideración una vez que haya sido estimada. Lo que sí está claramente
establecido es que en el caso que se acoja la demanda de oposición y no
se haya rendido caución, o esta se estimare insuficiente para garantizar el
resarcimiento de perjuicios al ejecutado, dejará en suspenso la ejecución
el juez, subsistiendo los embargos y las medidas de garantía adoptadas para
garantizar la ejecución, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 239.
Del otro lado, tratándose de la ejecución provisional de condenas a
dar una cantidad de dinero, de acuerdo al régimen planteado en el Pro-
yecto, el ejecutado sólo podrá oponerse a actuaciones ejecutivas concre-
tas del procedimiento de apremio, cuando dichas actuaciones puedan
ocasionar una situación difícil de restaurar o de compensar. Por tanto,
no cabrá plantear una oposición a la ejecución provisional “en su conjun-
to”, lo que evidencia un interés por fortalecer la ejecución provisional,
pero que se trata de una opción que debe ser sometida a revisión: ¿Por
qué descartar en estas sentencias la oposición a la ejecución provisional
globalmente considerada? Cabe anotar en este punto que esta clase de
condenas a dar una cantidad de dinero son, en la práctica, mucho más
frecuentes que las otras, de ahí la importancia de las limitaciones previs-
tas para la oposición del ejecutado.
La oposición en este último caso puede referirse solamente a concretas
actuaciones ejecutivas del procedimiento de apremio, siendo el motivo el
que ellas causarán una situación difícil restaurar o de compensar econó-
micamente mediante el resarcimiento de perjuicios en caso de revocación
de la sentencia recurrida. En este caso, el ejecutado además tiene la carga
de indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no
31
Lo que establece el Proyecto es que para que prospere la oposición debe ser im-
posible o muy difícil restaurar la situación anterior, lo que debe ser valorado ob-
jetivamente. En este sentido, y como lo ha entendido la doctrina, lo único que
puede resultar en ciertos casos imposible o muy difícil es la restitución in natura,
mientras que la restitución por sustitución (esto es, por el equivalente dinerario
del bien o bienes objeto de la ejecución provisional) no tiene por qué resultar
imposible o muy difícil.
provoquen situaciones similares a las que señala en su oposición32. Sin indi-

cación de medidas alternativas no prosperará en ningún caso la oposición.
Consideramos que el tribunal deberá estimar dicha oposición si considera
posibles y de eficacia equivalente las actuaciones o medidas alternativas
indicadas por el provisionalmente ejecutado33. En tal evento, proseguirá el
procedimiento de apremio en todo lo demás (art. 239).
No se contempla, tratándose de la ejecución provisional de condenas
a dar una cantidad de dinero, como si ocurre en la LEC española, la posi-
bilidad para el ejecutado de ofrecer caución suficiente para suspender la
ejecución provisional. Se trata de una posibilidad que no cabe descartar,
dado que esta fórmula sigue privilegiando la situación que quién ha resul-
tado ganancioso en la primera instancia, al poner de cargo del ejecutado
la satisfacción de la caución respectiva. Ahora, si así se decidiera, debiera
contemplarse también una facultad al ejecutante de prestar una caución,
de forma similar a lo establecido para el caso de las condenas a una obliga-
ción de hacer, no hacer o de mera entrega de una especie o cuerpo cierto,
que le permita continuar con la ejecución provisional.
Como sea, y bien se ha advertido, el principal problema de este régimen
de oposición, tratándose de la ejecución provisional de condenas a dar una
cantidad de dinero, es que puede generar situaciones de indefensión. En
efecto, si el ejecutado carece de medios le será difícil ofrecer alternativas,
lo cual le impedirá, de acuerdo a lo que hemos revisado (art. 238), ser teni-
32
En la LEC española la regulación es bastante similar. A su respecto se ha expli-
cado que la idea que inspira el régimen de oposición a la ejecución provisional
de condenas dinerarias es que el carácter genérico de su resultado permite con-
seguir su satisfacción afectando a distintos elementos de un mismo patrimonio
siempre que este tenga un haber suficiente. Ello hace posible que si al intentar la
ejecución sobre un bien concreto se estima que concurre una causa de oposición,
aún exista la posibilidad de intentar la ejecución sobre otros bienes o elementos
del patrimonio del ejecutado. Por ello la LEC establece que el ejecutado tan solo
puede oponerse a actuaciones concretas y le exige que simultáneamente designe
alternativas con las que proseguir la ejecución provisional del pronunciamiento.
Véase: CABALLOl (2000).
33
Así se ha explicado, tratándose de la LEC española, que tras la estimación del
motivo alegado el juez decretará la sustitución de los elementos patrimoniales
afectados por los ofrecidos como alternativa por el ejecutado, si considera que
son de eficacia equivalente. En este caso deberá estarse al valor económico del
bien. Aceptada la alternativa no será posible plantear de nuevo el incidente de
oposición a la ejecución provisional en relación con el bien sustituido. Véase:
CABALLOL (2000),
do en cuenta. “En estos casos quizá hubiera sido preferible, que se hubie-
ras previsto la posibilidad de estudiar los motivos alegados y, en atención
a su relevancia, que se hubiere contemplado la posibilidad de solicitar al
ejecutante una garantía que asegurara, cuando menos por equivalente, la
efectividad en su caso, de la revocación”34. Nuevamente queda en eviden-
cia un déficit de equilibrio en la propuesta tenida a la vista.
Para concluir con las consideraciones ligadas a las causales de oposición,
el Proyecto finalmente autoriza el planteamiento de oposición fundándose
en una o más de las causales de oposición previstas en el procedimiento eje-
cutivo (art. 434: pago, prescripción, transacción, etc…), siempre que ellas
consten en un antecedente escrito y se sustenten en hechos acaecidos con
posterioridad al pronunciamiento de la sentencia que se pretende ejecutar.
Expuesta la propuesta de regulación, y teniendo a la vista lo ya adelantado
en cuanto a valoraciones de la propuesta de regulación, corresponde pregun-
tarse si las posibilidades que se brinda a la oposición del ejecutado provisional
cumplen el estándar mínimo que cabe exigir a un modelo que postula este
instituto sin exigencia de caución previa. La pregunta es pertinente si se atien-
de a lo que ha puesto de relieve la mejor doctrina35 cuando advierte que la
ejecución provisional tiene su fundamento y sus límites en el derecho a la tu-
tela judicial efectiva, desde el momento que con ella se busca que la duración
del recurso no retrase o frustre la efectividad del derecho reconocido en la
sentencia; pero que, a su vez, la ejecución forzosa de una sentencia recurrida
no puede ser la causa de la ineficacia de lo que pueda resolverse finalmente
en el proceso. Por ello, siguiendo con esta sana doctrina, esta institución es-
tará correctamente regulada cuando se evite transformarla en la causa de la
indefensión del ejecutado en caso de revocación (aquí está el límite), y cuan-
do, en el resto de los supuestos, consigue continuar con su tramitación hasta
conseguir la satisfacción del ejecutante. En definitiva, no se trata de otra cosa
que una invitación a una regulación equilibrada del instituto.
IV. PLANTEAMIENTO DE CIERRE.

ALGUNAS DUDAS Y PROPUESTAS
En todo lo que se vincula con el instituto de la ejecución provisio-
nal hay una cuestión de expectativas que pueden ser muy altas y difíci-
34
CABALLOL (2000).
35
CABALLOL (2000).
les de cumplir. La prudencia debe jugar un papel, junto a los propósitos

bienintencionados.
Dijimos en su momento que en los sistemas que la recogen en la forma
que pretende asumirse en nuestro país se ha señalado que una ejecución
provisional sin trabas impondría un notabilísimo cambio de mentalidad
por parte de los operadores del sistema jurídico, un cambio de mentalidad
en los pactos y en los pleitos; en los pactos, para acordarlos con ánimo de
cumplirlos; en los pleitos, para afrontarlos con la perspectiva de asumir
seriamente sus resultados en un horizonte mucho más próximo que el que
hoy es habitual (así se leía de la Exposición de Motivos del Anteproyecto
de la LEC española). Pues bien, con mayor realismo se ha señalado frente
a estas consideraciones que parecería frívolo pretender convertir la eje-
cución provisional, por mucho que se reforme su régimen jurídico, en la
institución clave de todo el sistema jurídico: “la obligación de cumplir los
pactos y las sentencias está en la esencia del mismo Derecho y de todo el
Ordenamiento jurídico”36.
En esta misma línea, y más allá de lo legítimo que resulta apostar por un
criterio de política legislativa que se comprometa con favorecer la posición
procesal de la parte provisionalmente gananciosa, caben algunas observa-
ciones sobre el contexto real sobre el cual operará la ejecución provisional
que se recoge en el Proyecto. No basta con aludir a que todo pasa por
la convicción que tengamos sobre la calidad de la sentencia de primera
instancia en el nuevo modelo procesal civil, como si se estuviera pidiendo
un acto de fe, incompatible con el desarrollo serio de un debate que debe
girar en torno a la perfección de un Proyecto que versa sobre uno de los
aspectos más importantes del sistema judicial.
La primera duda parte de una constatación, cual es la fuerte carga de
trabajo que incluso en la actualidad tienen los jueces del orden jurisdic-
cional civil, que los obliga a delegar buena parte de las tareas que el le-
gislador les impone. Siendo esto así, un punto que no puede ignorarse,
dice relación con la necesidad de ampliar el número de jueces para la
adecuada puesta en marcha del nuevo modelo procesal civil, toda vez que
esta nueva normativa les impone muchas más tareas e importantes roles
que, al contrario de lo que sucede hoy, no podrán delegarse ni esquivarse.
Sin olvidar, desde luego, que es necesario poner especial énfasis también
36
CABALLOL (1998).
en la formación de los jueces37. Si esto no se entiende, y no se acompaña la

reforma procedimental de la necesaria reforma orgánica que parta por el
correspondiente aumento del número de jueces, o quedará irrealizada la
aspiración de una respuesta más rápida para los justiciables, o bien —otra
vez— se marcará una importante distancia entre lo prescrito por la ley
como contenido de las audiencias y una deficitaria realidad práctica, con
sacrificio a la calidad del producto de la jurisdicción, lo que derechamente
pondría en entredicho las mejores posibilidades de un instituto como la
ejecución provisional.
La segunda duda entronca directamente con el modelo oral que se re-
coge en el Proyecto y las consecuencias que debieran o no desprenderse
de esta apuesta. Nos referimos a que a la hora de evaluar la introducción
de la ejecución provisional, se debe partir por poner cuidado en evitar que
la fórmula de la oralidad se traduzca en la asunción de un sistema en el
cual el juez reforzado especialmente en sus potestades termine apropián-
dose del proceso, como acontece en algunos procedimientos reformados.
Ese es un escenario que no sólo muestra conductas reñidas con la debida
imparcialidad, con el derecho de defensa y el principio de contradicción,
sino que compromete la fiabilidad de la información que se incorpora al
proceso, en un contexto que privilegia desequilibradamente la celeridad
de la respuesta.
Dicho claramente, desde nuestro punto de vista, una cosa es pensar la
introducción de la ejecución provisional en el contexto de un modelo res-
petuoso de la imparcialidad judicial, del derecho de defensa y dónde la
información que se inserta al proceso es suficientemente depurada por la
actuación de las partes, a partir de una contradicción garantizada debida-
mente. Y otra bien distinta es pensarla en un contexto dónde el reforzado
actuar de los jueces no tiene límites efectivos, quedando abierta la puerta
al subjetivismo y la arbitrariedad judicial que se instala con un juez sin
37
De la Oliva enseña: “…al factor humano principal de la Justicia civil, se le debe
prestar preferente atención. En cuanto al número de juzgadores, pienso que será
suficiente mencionarlo… Pero no es el número lo único que importa y ni siquie-
ra lo más importante. Quizá aún de más relevancia es la formación judicial que
podríamos llamar promedio, pues en todas partes coexisten (y son disfrutados
o padecidos) buenos y malos jueces qua tales, es decir, no mirando a su bondad
personal, sino a la bondad o calidad de su trabajo judicial”. Véase: De la Oliva, A.
(2010).
explícitos contrapesos, que no asegura la depuración adecuada de la infor-

mación que servirá de sustento a la sentencia38.
Por último, para evitar pasar de un extremo a otro, y sin perjuicio de las
observaciones ya realizadas en este trabajo, podría ser conveniente considerar
en la regulación algunos criterios que permitieran a los jueces moderar las
consecuencias de este instituto, para evitar perjuicios irreparables al ejecuta-
do provisional. Esta es una necesidad que se evidencia ya en aquéllos países
que han asumido el instituto (España por ejemplo), por lo cual sería un grave
error desatender dicha experiencia comparada. Se podrían considerar crite-
rios como la elevada cuantía de la condena, la mayor complejidad del asunto39,
38
Por descontado además que el uso por los jueces de potestades oficiosas no elimi-
na posibles errores o injusticias. Véase: De la Oliva, A. (2010). En sentido similar
se ha dicho muy ilustrativamente por Prieto Castro que no es consustancial a la
jurisdicción acertar a la primera.
39
Encontramos ejemplos en España, país dónde este instituto se aplica bajo una
regulación normativa muy similar a la que el Proyecto chileno está proponiendo.
Así, el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia de 29 de mayo
de 2001 recoge un caso basado en la consideración a la complejidad del asunto.
“Aunque la exposición de motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, va
encaminada a que las sentencias se puedan ejecutar provisionalmente, ello va
encaminado a evitar los posibles recursos en plan dilatorio que se venían produ-
ciendo. Ahora bien, casos en los que la complejidad del asunto es como en el presente, pese
a la confianza que el legislador ha presupuestado en los Juzgados de Instancia, pueden ser
modificadas las sentencias por la superioridad, creándose ante tales revocaciones, situacio-
nes que podrían devenir irreparables para quien ha sido condenado, ha cumplido en razón
a la ejecución provisional, y posteriormente al ser revocada aquella, no puede recuperar lo
entregado. En razón a ello, hay que examinar cada ejecución provisional, atendiendo las
circunstancias que en cada caso concurren. El art. 530.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, establece que cuando la condena sea dineraria, y la oposición se hubiera
formulado respecto a actividades ejecutivas concretas, se estimará dicha oposición
si el tribunal considerara posibles y de eficacia similar las actuaciones o medi-
das alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutado. En el caso que nos
ocupa, la parte ejecutada ha ofrecido aval bancario suficiente para garantizar el
cumplimiento de la sentencia, e incluso los perjuicios que al demandante ejecu-
tante pudiera irrogarle la espera a que tal sentencia sea definitivamente firme.
Por ello, accediendo en parte a la oposición, procede anotar preventivamente los
embargos practicados sobre los bienes inmuebles propiedad de los demandados,
a instancias del acreedor, y no seguir adelante la ejecución provisional para la rea-
lización de los mismos, al considerar que están garantizados las responsabilidades
perseguidas, y los perjuicios que el retraso en la ejecución pudieran irrogar al
demandante, con el aval ofrecido por el demandado para el cumplimiento de la
sentencia recaída, caso de su confirmación”.
u otros40, para que el juez, atendiendo a las circunstancias que en cada caso
concurrieran resolviera la solicitud de ejecución provisional. No hacerlo
de este modo podría traer como consecuencia que en no pocos casos se
transformaría en definitiva una ejecución que se ha previsto y regulado
como provisional, haciéndose realidad todos los riesgos y peligros que ro-
dean a la ejecución provisional.
40
Por ejemplo, también en España, un caso en que se alegó la existencia de jurispruden-
cia del Tribunal Supremo contraria a la fundamentación de la sentencia que se ejecutaba y
la falta de afianzamiento de los ejecutantes lo que haría imposible la restitución de las
cantidades entregadas caso de revocarse la sentencia. Pues bien el Juzgado de Pri-
mera Instancia nº 49 de Madrid, en Auto de 7 de marzo de 2002 declaró: “Ahora
bien, no cabe sustraerse al hecho acreditado de que con posterioridad a la sen-
tencia que se está ejecutando provisionalmente —también con posterioridad a las
sentencias de la AP de Madrid que se citan por la parte ejecutante— la Sala 1ª del
Tribunal Supremo ha dictado cuatro sentencias conformes, constitutivas por tan-
to de doctrina jurisprudencial, resolviendo supuestos idénticos al de autos, en las
que el Tribunal Supremo ha dado la razón (a las ejecutadas), negando la proce-
dencia del cobro de las letras de cambio que constituyen el título de los actores…
Argumentos contrarios a los que han basado la sentencia objeto de ejecución
provisional. Por ello, aunque la LEC, en esa idea de anteponer la efectividad de la sen-
tencia al posible riesgo de no restitución, establezca una estricta limitación en las causas de
oposición a la ejecución provisional, ello no puede llevar a un sistema aberrante de ejecución
automática e indiscriminada cuando, como es el caso, es más que previsible que el pronun-
ciamiento judicial que se ejecuta vaya a quedar sin efecto. Con base en tales razonamientos
ha de interpretarse el requisito fáctico de la imposibilidad de restauración o compensación
del art. 528 LEC, estimándose muy probable la necesidad de proceder a la devolución de las
cantidades entregadas por virtud de la ejecución provisional, con el consiguiente trastorno
para ejecutantes y ejecutados. El art. 528 exige que el ejecutado indique otras medi-
das o actuaciones ejecutivas que sean posibles así como ofrecer caución suficiente
para responder de la demora en la ejecución si las medidas alternativas no fuesen
aceptadas por el tribunal. En este sentido, la ejecutada ofrece la constitución de
fianza o aval bancario para garantizar la ejecución íntegra e inmediata de la sen-
tencia, lo que se estima adecuado a las circunstancias del caso”.
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La Justicia Constitucional Local en los
Sistemas Federales: El Caso Mexicano
EMANUEL LÓPEZ SÁENZ*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ASPECTOS PRELIMINARES. III. LOS ÓRGANOS LO-

CALES DE CONTROL CONSTITUCIONAL. IV. MECANISMOS LOCALES DE CONTROL
CONSTITUCIONAL. V CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
En el año 2017 no solo se conmemoraron 100 años de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada el 5 de febrero de 1917
que reformó aquella del 5 de febrero de 1857, sino también más de la
mitad de las constituciones locales cumplen entre el 2017 y este 2018 el
centenario de su promulgación. Por lo anterior, poco más de cien años de
existencia de la norma superior federal y de la mayoría de aquellas locales,
resulta pertinente reflexionar sobre la importante autonomía que la Cons-
titución de 1917 le otorgó a las Entidades Federativas, una autonomía que
de forma paulatina ha ido disminuyendo. Por otro lado, basta mencionar
los ordenamientos nacionales como el Código Nacional de Procedimien-
tos Penales1, las leyes generales en materia de educación2, disciplina finan-
*
Secretario Técnico Comisión de Justicia Cámara de Diputados H. Congreso de la
Unión de la LXIII Legislatura, México.
Maestro en Derecho Parlamentario con mención honorífica, Facultad de Dere-
cho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Licenciado en Derecho
con mención honorífica, Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad
Autónoma de Nuevo León. Estudios en derecho público comparado, Universi-
dad de Boloña y derechos fundamentales, Universidad Complutense de Madrid.
Miembro profesor de la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Bolo-
ña y miembro de la Sociedad Jurídica Internacional Phi Delta Phi.
Correo Electrónico: emanuel.lopezsaenz@gmail.com.
1
Esto con las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 18 de junio de 2008 y 8 de octubre de 2013, esta última por la que se
faculta al congreso para expedir la legislación procedimental penal única.
2
Surge derivado de la reforma constitucional en materia educativa, publicada en el
Diario Oficial de la Federación de fecha 26 de febrero de 2013.
276 Emanuel López Sáenz
ciera3, y anticorrupción4, por señalar algunos que, si bien es cierto tienen

como objetivo ofrecer y crear instituciones para una mayor coordinación,
uniformidad y funcionalidad nacional en diversos ámbitos, en beneficio de
las entidades federativas y la Federación, cierto también es que de fondo,
los poderes legislativo y ejecutivo locales se han visto inmersos en una tran-
sición centralista. Ante este escenario, como bien ha mencionado Ricardo
Sodi Cuellar, los poderes judiciales de las Entidades Federativas se han convertido
en los portavoces para la defensa de la autonomía de los estados5, y es que, bajo
el principio del federalismo y soberanía de las Entidades Federativas, éstas
son soberanas en todo lo concerniente a su régimen interior6, dentro del
cual, requieren tener controles jurídicos para racionalizar el ejercicio del
poder público7 local, ya que, de no tener medios de control de dichos
poderes, se estaría ante el caso de un poder absolutista8. En este orden de
ideas, se vuelve necesario hacer un análisis de aquellos medios de control
instituidos en las leyes supremas locales que buscan racionalizar el poder
público estatal y garantizar la protección y aplicación de dicha norma supe-
rior, aquella institución que se ha incorporado en el sistema jurídico mexi-
cano hace apenas poco más de una década: la justicia constitucional local.
La justicia constitucional local en México, también denominada “siste-
ma periférico de justicia constitucional”9 se incorpora por primera vez en
la Constitución Política del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave con
las reformas publicadas el 3 de febrero del año 200010, y que posterior-
mente la circulación de dicha institución jurídica fue estableciéndose en
las constituciones de diversas Entidades federativas, como lo son: Tlaxcala,
Chiapas, Coahuila, Guanajuato, Estado de México, Quintana Roo, Queré-
taro, Tamaulipas, Nayarit, Yucatán, Durango, Hidalgo, Morelos, Oaxaca,
Tabasco, Nuevo León y la Ciudad de México. Al día de hoy ya suman 18
sistemas de justicia constitucional estatales que coexisten en nuestro sis-
tema mexicano. Por lo anterior, a 18 años del primer sistema de justicia
3
Con motivo de la reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Fe-
deración en fecha 26 de mayo de 2015.
4
Derivado de la reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Fede-
ración, 27 de mayo de 2015.
5
SODI CUELLAR (2015), pp. 10.
6
Artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
7
CAMACHO QUIROZ (2015).
8
VALADÉS (1998), pp. 25.
9
ASTUDILLO, Reyes (2006), pp. 44.
10
Reforma publicada en Decreto no. 53 en la Gaceta Oficial del Estado de Veracruz,
el 3 de febrero de 2000. u.
La Justicia Constitucional Local en los Sistemas Federales: El Caso Mexicano 277
constitucional local en México, surgió la intención de quien redacta estas

líneas, de hacer un estudio para efectos de realizar una radiografía sobre
la justicia constitucional local mexicana, y para plantear una propuesta de
parámetros generales a fin de fortalecer a dicha institución jurídica,
II. ASPECTOS PRELIMINARES

Para efectos del presente estudio, se tomó de manera amplia y exhausti-
va la legislación —formante normativo—11 únicamente respecto de la justicia
constitucional que surge derivada de la facultad expresa de realizarla a
un órgano formalmente jurisdiccional, y no aquel control constitucional
que realizan los poderes ejecutivo o legislativo; delimitando el estudio a
aquellos órganos dentro de los Tribunales Superiores o Supremos de Jus-
ticia de las Entidades Federativas. Llevando a cabo un análisis de aquellas
18 entidades federativas que sí cuentan en su orden constitucional y legal
con la institución jurídica de protección a la constitución local, estudiando
justamente dichas normas. Estas entidades federativas, se analizarán bajo
dos criterios generales: el órgano protector de la constitución local y sus
mecanismos de control constitucional. Sin duda para estudiar y entender
las problemáticas actuales de la justicia constitucional local en México y
poder plantear alternativas para su consolidación, es fundamental partir
de una base clara y sólida. En la doctrina mexicana, se ha señalado que
existen ciertos Estados que sí cuentan con mecanismos de justicia consti-
tucional local, que de un análisis pormenorizado e integral de la normati-
vidad vigente se observa que algunos de ellos en realidad no tienen meca-
nismos de justicia constitucional local. Esta confusión generalmente surge
en la academia en los casos de: Campeche, Chihuahua, Colima, Sinaloa y
Zacatecas. Se puede observar que inclusive los portales oficiales de inter-
net tanto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, en la sección destinada a la
“justicia constitucional local”, consideran que estos Estados cuentan con
sistemas de justicia constitucional local12. Por lo anterior, es menester hacer
mención de las razones por las cuales los Estados antes mencionados no
11
SACCO (1991), pp. 343; SACCO (1992), pp. 43; PEGORARO (2013); ENRÍQUEZ
FUENTES (2010), pp. xix.
12
[Fecha de consulta: 28 de diciembre de 2018] [Disponible en: https://www.scjn.
gob.mx/pleno/secretaria-general-de-acuerdos/justicia-constitucional-local/legis-
lacion; http://sitios.te.gob.mx/mesas_redondas/].
cuentan con sistemas de justicia constitucional realmente. a) Campeche:

En este caso, aunque su marco constitucional prevé que el Pleno del Tri-
bunal Superior de Justicia es el facultado de dirimir las controversias entre
diversos poderes, de la ley reglamentaria del artículo 88 fracción IV de su
Constitución local se desprende, en particular de los requisitos del escrito
de demanda13, que de dicho escrito deben señalarse los preceptos legales, mas
no constitucionales, que se estimen violados, es decir, el Pleno del Tribu-
nal, si bien, tiene facultades para dirimir controversias, únicamente realiza
dicha función como un órgano de control de legalidad, no de constitucio-
nalidad. b) Chihuahua: Por su parte, Chihuahua resulta ser el caso más
controversial, ya que desde el año 2013 contaba con controles en el marco
constitucional y legal expresamente otorgados a un órgano especializado,
a una Sala Constitucional14, sin embargo, a principios del año 201715 desa-
pareció dicha Sala del marco constitucional, dejando únicamente en la Ley
Orgánica del Poder Judicial estatal el control difuso de constitucionalidad
y convencionalidad. La eliminación de la Sala y sus facultades represen-
ta un retroceso sin una sólida justificación jurídica, al eliminar todos los
mecanismos de control constitucional de dicha Sala, dejando al arbitrio
de cualquier juez de primera instancia la protección constitucional local,
que si bien es cierto es una obligación de toda autoridad en el ámbito de
sus competencias, cierto también es, que debe existir por una parte, una
revisión y regulación adecuada de dicho control por un órgano superior, y
por otra, mecanismos de control como la controversia constitucional o de
violaciones a derechos humanos. Por todo esto, no se considera el estado
de Chihuahua, ya que si bien antes contaba con una Sala especializada y
un control definido, por las recientes reformas constitucionales, no es po-
sible estudiar plenamente su justicia constitucional. c) Colima: Pese a que
la fracción VI del artículo 74 de la Constitución Política del Estado Libre
y Soberano de Colima faculta al Supremo Tribunal de Justicia para dirimir
los conflictos que surjan entre los municipios, los órganos estatales autónomos, los
Poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado, la Constitución no señala expresa-
mente que sean conflictos de orden constitucional. Por su parte, la Ley
Orgánica del Poder Judicial del Estado de Colima, no desarrolla ni regula
13
Artículo 22, Apartado B de la Ley Reglamentaria del artículo 88 fracción IV de la
Constitución Política del Estado de Campeche.
14
El 29 de junio de 2013 se crea la Sala Constitucional, por Decreto publicado en el
Periódico Oficial del Estado, por el que se reformó la constitución local y la Ley
Orgánica del Poder Judicial del Estado.
15
El 29 de abril de 2017 se elimina del marco constitucional la Sala Constitucional y
sus mecanismos.
esta facultad de dirimir conflictos entre autoridades, sino que únicamente

en la fracción III del artículo 23 de dicha ley, se establece que son facul-
tades del Pleno proveer lo conducente para la debida observancia de la Ley en la
administración de justicia. De la citada porción normativa se desprende que
el Pleno del Supremo Tribunal hace funciones de control de legalidad, y
no de control constitucional, ya que no se menciona ni mucho menos se
regula una facultad de control constitucional. d) Sinaloa: Si bien es cierto
que la fracción III del artículo 104 de la Constitución Política del Estado de
Sinaloa contempla literalmente las controversias de cualquier índole, cierto
también es que la Ley Reglamentara de la Fracción III del Artículo 104 de
la Constitución Política del Estado de Sinaloa, señala que en la demanda
de controversia se deberán señalar los preceptos legales16 que en su caso se
estimen violados, mas no constitucionales, por lo que el Pleno del Tribu-
nal hace funciones de control de legalidad y no de constitucionalidad. e)
Zacatecas: En el caso del Estado de Zacatecas, su ley suprema estatal seña-
la que son facultades del Pleno del Tribunal Superior de Justicia dirimir
los conflictos que surjan entre los municipios y los poderes legislativo y ejecutivo
del estado17, no obstante, la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de
Zacatecas precisa sobre dicha atribución que, corresponde al Pleno conocer
y resolver las controversias que se susciten entre dos o más municipios y entre éstos con
el Ejecutivo del Estado, con excepción de los asuntos de carácter electoral y de aquéllos
que impliquen controversia constitucional, cuyo conocimiento compete a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación18.
Habiendo señalado lo anterior, podemos observar que de las 32 Entida-
des Federativas, 18 de ellas, es decir el 56%, cuentan con disposiciones res-
pecto de la justicia constitucional local en su marco constitucional: Chiapas,
Ciudad de México, Coahuila, Durango, Estado de México, Guanajuato, Hi-
dalgo, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Querétaro, Quintana Roo,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán. Por otra parte, de las 18
Entidades, 5 de ellas no cuentan con regulación en legislación secundaria
para darle plena vigencia a la justicia constitucional estadual, siendo un
total de 13 Estados, es decir el 41% de las 32 Entidades, que sí cuentan
con normativa secundaria, siendo las que están pendientes las siguientes:
16
Artículo 13 fracción. V de la Ley Reglamentara de la Fracción. III del Artículo 104
de la Constitución Política del Estado de Sinaloa.
17
Artículo 100, fracción IV de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano
de Zacatecas.
18
Artículo 12, fracción II de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de
Zacatecas.
Ciudad de México, sin omisión legislativa; y, Durango, Hidalgo, Morelos y

Tabasco, con omisión legislativa.
III. LOS ÓRGANOS LOCALES DE CONTROL CONSTITUCIONAL

Una de las problemáticas de las Entidades que sí cuentan con justicia
constitucional local, es la forma en la que se ha regulado el órgano pro-
tector constitucional en cada una de las 18 Entidades Federativas. La re-
gulación constitucional del órgano se vuelve aún más relevante, ya que
dependerá de ésta el grado de independencia que tengan los magistrados
constitucionales, independencia que es a su vez una garantía de la Cons-
titución federal, en la que se establece la obligación para los Estados y la
Ciudad de México a considerar en sus Constituciones locales primeramen-
te, y también en sus leyes orgánicas conforme a los artículos 116 y 122 de la
Constitución General de la República. Muy vinculado a la independencia y
autonomía de los órganos encargados de impartir justicia, se encuentra el
principio constitucional de justicia imparcial, conforme al artículo 17 de la
Carta Magna. Por todo lo anterior, para efectos de conocer a profundidad
el grado de imparcialidad e independencia constitucional de los órganos
encargados de vigilar la observancia de las leyes supremas locales, e igual-
mente con ello, conocer las formas y criterios tan diversos de su regulación
a nivel local, es indispensable dar respuesta a las siguientes cuestiones res-
pecto de la regulación constitucional por Entidad Federativa: ¿cuál es el
órgano encargado?, ¿cómo está compuesto?, ¿cómo es el proceso de desig-
nación de los integrantes que componen el órgano? y ¿cuál es la duración
en el cargo de los magistrados integrantes? Indispensable se vuelve dar
respuesta a estos cuestionamientos ya que, en razón de ello, se estaría en
condiciones de dar respuesta a las siguientes seis categorías comparativas:
a) Con base al órgano encargado: se conocerá el grado de especialización
de impartición de justicia constitucional. Ya que dependiendo si es un ór-
gano ad hoc o no, resultará la cantidad de funciones adicionales al control
de constitucionalidad que deba realizar el órgano, así como de atención
efectiva a los asuntos y por ende, mayor o menor especialización para resol-
ver un planteamiento de orden constitucional únicamente. b) Con base a
la composición constitucional se conocerá el grado de estabilidad y certeza
de integración. Ya que dependiendo si la composición está contemplada
expresamente en una norma constitucional o legal, o como facultad discre-
cional de un órgano, resultará de ello la facilidad de modificar la compo-
sición, lo que impacta directamente a la estabilidad y certeza de la compo-
sición misma del órgano encargado del control de constitucionalidad. c)
Con base en la propuesta para la designación de magistrados: se conocerá

el grado de participación y equilibrio de poderes. Es relevante que todos
los poderes participen en la designación de quienes serán los custodies de
la Constitución estatal, ya que a su vez serán quienes garanticen la correc-
ta aplicación de la ley suprema local de esos poderes y el respeto de sus
competencias así como el de los derechos humanos de la ciudadanía, por
lo que el dejar a uno fuera de la elección, genera un mayor poder para
aquellos que sí participan, como los casos del Gobernador y el Congreso
únicamente, o el Consejo de la Judicatura y el Congreso únicamente, vul-
nerando directamente la independencia de los magistrados y por ende, del
órgano constitucional. Por lo que es importante para generar el contrape-
so necesario, que todos intervengan y participen para generar un proceso
de designación de mayor equilibrio. d) Con base al proceso de votación
para la designación de magistrados: se conocerá el grado de legitimación
de dicha designación del cargo. Es prioritario tomar en cuenta quién de-
signa a los magistrados constitucionales, que para una mayor legitimidad
debiera ser el Congreso, con una votación de una mayoría calificada, es de-
cir, de las dos terceras partes. Por lo que, conociendo si es el Congreso o la
Comisión Permanente como posibilidad, y el tipo de votación, se permitirá
valorar el grado de legitimación de la designación, al saber si el requisito
depende de una mayor o menor representatividad de la ciudadanía. e)
Con base a la duración en el cargo se conocerá el grado de permanencia
y duración total. Conociendo la temporalidad de duración en el cargo, es
decir, si el magistrado designado permanece la misma cantidad de años
que un periodo de gobierno estatal, o un periodo mayor, pero menor al
estándar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o mayor a éste, co-
nociendo también la posibilidad de reelección, y si se encuentra prevista
dicha posibilidad, y si se establece expresamente el periodo de reelección
o no, se podrá valorar la permanencia de los magistrados constitucionales,
así como si existe certeza constitucional del periodo total del ejercicio de
la función jurisdiccional, para conocer si es o no un periodo más amplio,
respecto a los poderes Ejecutivo o Legislativo, considerando ahora que los
integrantes de este último podrán reelegirse para permanecer en su cargo
por cuatro periodos consecutivos, es decir, hasta 12 años19.
Con base en el análisis de estos datos, se puede observar primeramen-
te que las Entidades Federativas tienen formas muy diversas de regular al
19
Con la reforma constitucional en materia político-electoral de fecha 10 de febrero
de 2014, ahora los diputados locales podrán reelegirse hasta por tres periodos
consecutivos.
órgano encargado de la justicia constitucional, tanto en su integración,

composición, designación y periodo de duración de sus magistrados consti-
tucionales, que en algunos casos ni siquiera se prevén algunos de los aspec-
tos antes mencionados, aún y cuando evidentemente todos son fundamen-
tales para dar certeza a la justicia constitucional local. También se puede
observar que aquellas Entidades que tienen un estándar más elevado de
independencia e imparcialidad para su órgano de control de constitucio-
nalidad, garantizada por su Constitución local son: Coahuila, Estado de
México y Nayarit, y la Entidad con menores estándares constitucionales es
Hidalgo. Es menester manifestar que la independencia de los órganos ju-
risdiccionales como ya se ha señalado, es un imperativo del Constituyente
Permanente federal, que expresamente establece que “la independencia
de los magistrados y jueces en el ejercicio de sus funciones deberá estar
garantizada por las Constituciones”, primeramente en la ley suprema local,
y posteriormente en sus leyes orgánicas. Que como se desprende del estu-
dio, algunas Entidades no contemplan elementos fundamentales respecto
del órgano garante de la norma superior local, pero inclusive acudiendo
a la ley orgánica, se observa la falta de regulación de dichos elementos en
esta legislación secundaria. Igualmente, como se observa en algunos casos
que contienen en disposiciones secundarias características fundamentales
para el establecimiento del órgano garante de la Constitución, como la
composición de sus integrantes, la designación de los mismos, o el plazo
de ejercicio de funciones, evidentemente, esto genera un debilitamiento
de la institución de impartición de justicia, la cual, está más expuesta a la
corrupción, por la flexibilización de la modificación ordinaria de dichos
preceptos, es decir, por la mitad mas uno de los integrantes del Congreso
local. Algunos aspectos que se pueden destacar de los resultados obtenidos
sobre los órganos de control constitucional son: a) Sobre el órgano en-
cargado. La mitad de las Entidades Federativas con justicia constitucional
local ya cuenta con un órgano ad hoc (50%). b) Sobre la composición. La
integración del órgano en más de la mitad de las Entidades Federativas se
encuentra previsto en la constitución federal (65%). c) Sobre el proceso
de designación de los magistrados constitucionales. En los aspectos que
aún falta por avanzar se encuentra la forma de regular la propuesta de de-
signación de los magistrados, ya que solo el 17% de las Entidades Federati-
vas contempla una participación por parte de los tres poderes y la mayoría
con un 61% prevé que sea el titular del Ejecutivo local quien proponga al
Congreso los magistrados para su aprobación, sin intervención del Poder
Judicial. d) Sobre la designación. Más de la mitad de las Entidades Federa-
tivas prevé en su norma suprema local que sea el Congreso exclusivamen-
te quien designe a los magistrados, y no la Comisión Permanente (72%),
así como la votación de las dos terceras partes de los integrantes quienes
aprueben la designación (61%). e) Sobre la duración. Respecto de la dura-
ción de la función jurisdiccional se puede observar que el 50% de las Enti-
dades contempla un rango de permanencia inicial de entre 7 a 14 años, el
67% contempla expresamente la reelección, pero solo el 44.5% señala la
duración de la misma, y que igualmente el 44.5% de las Entidades Federa-
tivas contemplan entre 15 años o más de permanencia de sus magistrados
contando el periodo ordinario y de reelección.
Con base en lo expuesto, a continuación se presentan una tabla con un
ranking del grado de independencia e imparcialidad de las 18 Entidades
Federativas:
RANKING GRADO DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

CONSTITUCIONAL DEL ÓRGANO
MEDIA DE ESTÁNDARES
Grado de independencia
No. Entidad Federativa DE INDEPENDENCIA
e imparcialidad
E IMPARCIALIDAD
Modelo federal 20 puntos
Coahuila
1º Estado de México 19 puntos
Nayarit Entidades arriba de la
Ciudad de México media
Durango
2º 18 puntos
Oaxaca
Tabasco
Nuevo León
Quintana Roo
3º Tamaulipas 16 puntos Entidades en la media
Veracruz
Yucatán
RANKING GRADO DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

CONSTITUCIONAL DEL ÓRGANO
MEDIA DE ESTÁNDARES
Grado de independencia
No. Entidad Federativa DE INDEPENDENCIA
e imparcialidad
E IMPARCIALIDAD
Chiapas
4º 15 puntos
Querétaro
5º Guanajuato 14 puntos Entidades debajo de la
Morelos media
6º 13 puntos
Tlaxcala
7º Hidalgo 9 puntos
Con base en todo lo anteriormente expuesto, se podría considerar

como modelo ideal que debe estar previsto en las constituciones locales
para un órgano de control constitucional local, uno con las siguientes ca-
racterísticas mínimas: a) Órgano encargado: un órgano ad hoc dentro del
Tribunal Superior de Justicia (Sala Constitucional). b) Composición: nú-
mero de magistrados impar previsto en la constitución local. c) Propuesta
de designación: terna propuesta al Congreso por el Gobernador, con base
en la lista del Consejo de la Judicatura derivada de examen de oposición.
d) Aprobación de designación: votación del Congreso local por las dos
terceras partes de los presentes, facultando a la Comisión Permanente a
convocar a periodo extraordinario para dichos efectos, si fuera el caso de
periodo de receso. e) Duración: ordinaria de entre 7 a 14 años, con reelec-
ción que permita un periodo total de 15 años o más en el cargo.
IV. MECANISMOS LOCALES DE CONTROL CONSTITUCIONAL

El estudio normativo de los medios de control constitucional es de suma
importancia, ya que conforme a la ley suprema federal, toda persona tiene
el derecho humano a una justicia pronta y completa, conforme al numeral
17 de la Constitución federal, y que en gran medida depende de los me-
dios al alcance del gobernado y de los poderes constituidos mismos, para
hacer valer los derechos y respetar las delimitaciones de competenciales
establecidas en sus normas superiores locales. Por ello, para conocer a pro-
fundidad el grado de justicia constitucional pronta y completa que ofrece
el sistema jurídico de cada entidad federativa, e igualmente con ello, cono-
cer las formas y criterios tan diversos de su regulación a nivel local, es ne-
cesario conocer el contenido constitucional y de la legislación secundaria
aplicable de los mecanismos de control constitucional previstos en las 18
entidades federativas a fin de responder a las siguientes cuestiones: ¿Cuán-
tos mecanismos de control constitucional existen en la totalidad de las 18
Entidades?, ¿Cuántos mecanismos existen en cada entidad federativa en
su norma constitucional?, ¿Cuántos mecanismos existen en sus legislacio-
nes secundarias?, ¿Quiénes contemplan controles preventivos y sucesivos, y
quienes solo sucesivos?, ¿Cuántas Entidades contemplan controles para la
protección de los derechos humanos?, ¿Cuántos sujetos legitimados están
previstos para promover el único medio de control constitucional que to-
das las entidades federativas prevén: la controversia constitucional? y ¿Cuál
es el parámetro de regularidad de control de los derechos humanos? Dicha
información ayudaría a conocer las siguientes seis categorías comparativas:
a) Con base en la cantidad de mecanismos previstos en la constitución
local se conocerá el grado de protección general a la ley suprema. Ya que
dependiendo de dicha cantidad, resultarán todas las formas y medios al
alcance del gobernado y de los poderes constituidos para hacer valer los
derechos humanos de aquéllos y las facultades expresas conferidas a éstos.
b) Con base en la cantidad de mecanismos constitucionales previstos en
la legislación secundaria se conocerá el grado efectivo de protección de
la ley suprema. Ya que pese a que existan medios de control previstos en
la constitución, de no ser que en efecto se encuentren regulados en una
ley secundaria, se violentaría el derecho humano de acceso efectivo a la
justicia, al no estar previstas las normas procesales correspondientes para
poder activar y acceder al mecanismo de control específico. c) Con base
en la existencia de medios preventivos y sucesivos se conocerá la tempo-
ralidad de acceso a la justicia constitucional. Es relevante la existencia de
medios preventivos, ya que permiten que se realice un control de constitu-
cionalidad antes de que se actualice la violación a la norma, lo cual genera
un mayor acceso a la justicia, adicionalmente a los mecanismos sucesivos.
d) Con base en la previsión de controles protectores de los derechos hu-
manos se conocerá el grado de acceso a la justicia protectora a la digni-
dad humana. Es fundamental la existencia de mecanismos tendientes a
garantizan los derechos reconocidos en el parámetro de regularidad de los
derechos humanos y que son inherentes a toda persona, como lo son los
juicios de protección de derechos humanos o el control difuso de constitu-
cionalidad y convencionalidad. e) Con base en la cantidad de sujetos con
legitimación activa sobre las controversias constitucionales, se conocerá el
grado de acceso a la justicia constitucional por el tipo de sujeto. Relevan-
te es conocer cuántos sujetos tienen la posibilidad de acudir a un medio
de control constitucional. f) Con base en el parámetro de regularidad de

control de los derechos humanos se conocerá el grado de protección a los
mismos reconocido en las constituciones. De suma importancia es conocer
el parámetro de control de constitucionalidad y convencionalidad, ya que
en algunos casos se reconoce el mismo de la Constitución federal, pero en
otros casos es mayor a éste.
Con lo que resulta de responder a dichos datos, se observa primera-
mente que las Entidades tienen gran variedad de mecanismos de control
de la Constitución local y que de ellos, algunos Estados aún no contem-
plan los mismos dentro de sus legislaciones secundarias. También se pue-
de observar que aquellas Entidades que tienen un estándar más elevado
de justicia constitucional pronta y completa son: Coahuila y Oaxaca, y la
Entidad con menores estándares constitucionales y legales es Hidalgo. Al-
gunos aspectos que se pueden destacar de los resultados obtenidos sobre
los mecanismos de control constitucional son: a) Sobre los mecanismos de
control constitucional. Los tres mecanismos de control más regulados en
las normas máximas de las Entidades son las controversias constitucionales
(100%), acciones de inconstitucionalidad (89%) y la acción por omisión
legislativa (55.5%). b) Sobre la regulación secundaria de los mecanismos
constitucionales. La mayoría de las Entidades cuenta con todos o casi todos
los mecanismos de control regulados en ley secundaria (72%). Sobre el
control preventivo y sucesivo. Más de la mitad de las Entidades Federativas
cuenta con mecanismos de control preventivos y sucesivos (61%). c) Sobre
la protección a los derechos humanos. La mitad de las Entidades cuenta
con controles de protección de los derechos humanos (50%). En menor
medida el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad (22%)
y en mayor medida con el juicio de protección de los derechos humanos
(28%), ambos medios que garantizan los derechos reconocidos en el pa-
rámetro de regularidad y que son inherentes a toda persona. d) Sobre los
sujetos legitimados. Respecto de los sujetos legitimados en las controversias
constitucionales se pudo observar que la mayoría de las Entidades contem-
pla el acceso tanto a los Poderes Ejecutivo y Legislativo Estatales, Muni-
cipios y los órganos constitucionalmente autónomos (55%). e) Sobre las
controversias entre límites territoriales. Únicamente el 16.5% reconoce las
controversias sobre límites territoriales, mismas que en el ámbito federal
existen para efectos de resolver los conflictos entre entidades federativas,
pero las controversias que surjan entre municipios deben estar previstas
para su resolución en los mecanismos de control constitucional locales.
Con base en lo expuesto, a continuación se presentan una tabla con un

ranking del grado de justicia constitucional pronta y completa de las 18
Entidades Federativas:
RANKING DE MECANISMOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL

MECANISMO
No. DE CONTROL ENTIDADES FEDERATIVAS TOTAL RANKING
CONSTITUCIONAL
Chiapas, Ciudad de México,
Coahuila, Durango, Estado de Mé-
xico, Guanajuato, Hidalgo, More-
CONTROVERSIA 18
1. los, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, 1º
CONSTITUCIONAL 100%
Querétaro, Quintana Roo, Tabasco,
Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yu-
catán, modelo federal.
Coahuila, Durango, Estado de Mé-
xico, Guanajuato, Nayarit, Nuevo
ACCIÓN DE INCONSTI- 16
2. León, Oaxaca, Querétaro, Quinta- 2º
TUCIONALIDAD 89%
na Roo, Tabasco, Tamaulipas, Tlax-
cala, Veracruz, Yucatán, modelo
federal.
ACCIÓN POR OMISIÓN Coahuila, Durango, Nayarit, Que- 10
3. 3º
NORMATIVA rétaro, Quintana Roo, Tlaxcala, 55.5%
Veracruz, Yucatán, modelo federal.
CUESTIÓN DE INCONS- Chiapas, Ciudad de México,
8
4. TITUCIONALIDAD Coahuila, Durango, Nayarit, Oaxa- 4º
44%
JURISDICCIONAL ca, Tamaulipas, Veracruz
JUICIO DE PROTEC-
Ciudad de México, Nayarit, Que-
CIÓN DE DERECHOS 6
5. rétaro, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz, 5º
HUMANOS 33%
modelo federal
(JUICIO DE AMPARO)
CUESTIÓN DE INCONS-
Chiapas, Durango, Nayarit, Oaxa- 5
6. TITUCIONALIDAD 6º
ca, Yucatán. 28%
LEGISLATIVA
CONTROL DIFUSO DE
Ciudad de México, Coahuila, Esta-
7. CONSTITUCIONALIDAD
do de México, Oaxaca
Y CONVENCIONALIDAD 4
7º
REVISIÓN CONSTITU- 22%
Estado de México, Tabasco, Tamau-
8. CIONAL SOBRE CON-
lipas, Veracruz, modelo federal
SULTA POPULAR
RANKING DE MECANISMOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL

MECANISMO
No. DE CONTROL ENTIDADES FEDERATIVAS TOTAL RANKING
CONSTITUCIONAL
CONTROVERSIA SOBRE Coahuila, Guanajuato, Nayarit, 3
9. 8º
LÍMITES TERRITORIALES modelo federal 16.5%
RECURSO SOBRE RECO-
MENDACIONES DEL ÓR- 2
10. Ciudad de México, Oaxaca 9º
GANO PROTECTOR DE 11%
DERECHOS HUMANOS
ACCIÓN DE
11. Ciudad de México
CUMPLIMIENTO
RECURSO SOBRE
12. PROCEDIMIENTO DE Ciudad de México
REFERÉNDUM
RECURSO SOBRE REVO-
13. Oaxaca
CACIÓN DE MANDATO 1
10º
JUICIO DE PROTECCIÓN 5.5%
14. DE DERECHOS COLECTI- Querétaro
VOS O DIFUSOS
RECURSO EN MATERIA
15. Veracruz
PENAL
PROCEDIMIENTO SOBRE
16. Veracruz
ASUNTOS INDÍGENAS
REVISIÓN CONSTITU-
CIONAL SOBRE RES-
17. TRICCIÓN O SUSPEN- Modelo federal
SIÓN DE DERECHOS
HUMANOS
RANKING GRADO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL PRONTA Y COMPLETA

Grado de justicia MEDIA DE ESTÁNDARES DE
No. Entidad Federativa constitucional JUSTICIA CONSTITUCIONAL
pronta y completa PRONTA Y COMPLETA
Coahuila
1º 17 puntos
Oaxaca
2º Ciudad de México 16 puntos
Entidades arriba de la media
3º Nayarit 15 puntos
Veracurz
4º 14 puntos
Modelo Federal
Chiapas
Estado de México
5º 13 puntos Entidades en la media
Yucatán
Querétaro
Durango
Tamaulipas
6º 12 puntos
Tabasco
Tlaxala
7º Nuevo León 11 puntos Entidades debajo de la media
Guanajuato
8º 10 puntos
Quintana Roo
9º Morelos 9 puntos
10º Hidalgo 8 puntos
Con base en todo lo anteriormente expuesto, se podría considerar

como modelo ideal que debe estar previsto en la Constitución local para
los mecanismos de control constitucional local, a fin de garantizar una jus-
ticia pronta y completa, derecho humano contenido en el artículo 17 de
la Constitución federal, uno con las siguientes características mínimas: a)
Mecanismos mínimos. Contemplar cuando menos la controversia consti-
tucional, acción de inconstitucionalidad, acción por omisión normativa,
controversias sobre límites territoriales, cuestión de inconstitucionalidad
jurisdiccional y legislativa, el juicio de protección de derechos humanos
y el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. Esto a fin

de que las Entidades cuenten con mecanismos de control que resuelvan
conflictos entre poderes, restituyan derechos humanos, y contemplen con-
troles preventivos y sucesivos. b) Legislación secundaria especial: regular
los mecanismos antes mencionados en una legislación de control consti-
tucional, y no en una ley orgánica, ya que la naturaleza de esta última es
regular la integración, estructura y organización de los Poderes Judiciales,
y la primera, regular propiamente la justicia constitucional. c) Sujetos con
legitimación activa en controversias constitucionales: Poder Ejecutivo, Le-
gislativo, Municipios y órganos constitucionalmente autónomos.
V CONCLUSIONES
El análisis aquí desarrollado y los planteamientos propuestos como solu-
ción, buscan ser un punto de partida para seguir enriqueciendo el diálogo
en pro de la justicia constitucional local, para su consolidación.
Sin duda, por las circunstancias actuales del paradigma constitucional
mexicano, es necesario que la discusión y estudio siga en el campo aca-
démico como en el foro judicial, e igual de relevante es la discusión en
el ámbito legislativo20, es decir al interior del Congreso de la Unión, con
la finalidad de dar certeza y solidez a estas instituciones jurisdiccionales
locales protectoras de sus constituciones a través de su regulación en la ley
suprema general.
20
Iniciativa suscrita por integrantes de los Grupos Parlamentarios del PRI, PAN,
PRD, MORENA, MC, y NA, publicada en gaceta parlamentaria publicada el 20 de
marzo de 2018, en la que se señala que “De forma preliminar, es menester señalar que
la presente iniciativa es autoría del ciudadano Emanuel López Sáenz, quien la ha propuesto
por medio de una petición legislativa presentada ante esta honorable asamblea”. [Fecha
de consulta: 28 de diciembre de 2018] [Disponible en: http://gaceta.diputados.
gob.mx/Gaceta/63/2018/mar/20180320-V.html#Iniciativa5]; http://www5.
diputados.gob.mx/index.php/esl/Comunicacion/Agencia-de-Noticias/2018/
Abril/25/9902-Aprueba-Comision-de-Puntos-Constitucionales-ocho-dictame-
nes-para-reformar-la-Carta-Magna-como-la-eliminacion-de-la-figura-de-arraigo;
y http://www5.diputados.gob.mx/index.php/esl/Comunicacion/Boleti-
nes/2018/Marzo/30/5158-Legislar-en-materia-de-Justicia-Constitucional-Local-
para-tener-mayor-acceso-a-ella.
BIBLIOGRAFÍA
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VALADÉS, Diego (1998): El control del poder, edit. UNAM, México.
La LO 15/2015 y la desnaturalización
del Tribunal Constitucional
MANUEL FONDEVILA MARÓN*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA MODIFICACIÓN DE LAS FACULTADES DEL TRI-

BUNAL CONSTITUCIONAL. III. LAS SSTC 185/2016 Y 215/2016. IV. ALTERACIÓN DE LA
NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
El 16 de septiembre de 2015, un mes antes de que concluyese la X legis-
latura (en la que el Partido Popular disfrutaba de mayoría absoluta en el
Parlamento), se tramitaba por el procedimiento de lectura única una Ley
Orgánica para reforzar las competencias del Tribunal Constitucional en
materia de ejecución de sus propias Sentencias.
El contexto y trasfondo político de esta modificación es —como de-
muestran los debates parlamentarios1— el desafío soberanista catalán, que
*
Profesor Serra Hunter de Derecho Constitucional, Universitat de Lleida. Correo
electrónico: manuelfondevila@dpub.udl.cat.
1
Durante la presentación de la Proposición de Ley, el representante del Grupo Par-
lamentario Popular afirmó: “De este modo, cuando el Tribunal Constitucional,
señorías, solicita en un fallo (sic) una acción positiva por parte de un poder públi-
co y este responde con una consciente inactividad, se produce el incumplimiento
y el desacato por su explicita negativa a dar cumplimiento a lo dispuesto, ya sea
a través de la omisión dolosa de lo exigido o simplemente rehusando proceder a
la derogación de la ley o actos autonómicos reprobados por el Tribunal Constitu-
cional” y, tras poner algunos ejemplos, continuaba poco después “En todos estos
casos la Generalitat de Catalunya ha puesto y está poniendo de manifiesto una única
actitud: el incumplimiento como respuesta, el desacato como conducta y la des-
lealtad institucional como bandera” (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados
Pleno y Diputación Permanente, nº 306, 16 de septiembre de 2015, p. 104).
Por su parte el representante socialista, que se oponía, al igual que toda la opo-
sición, a la aprobación de dicha norma comenzó el debate afirmando: “Estamos
aquí porque el Partido Popular y el Gobierno, sin complejos, han decidido instru-
mentalizar una institución básica de nuestra arquitectura constitucional en plena
campaña de elecciones en Cataluña” (ibídem., p. 107).
294 Manuel Fondevila Marón
el Tribunal Constitucional ha tenido que abordar en numerosas Resolu-

ciones2 desde que este iniciase precisamente usando como excusa la pu-
blicación de la STC 31/2010, la cual declaraba inconstitucionales catorce
preceptos y sometía a interpretación conforme a aproximadamente unos
cincuenta (aunque no todas estas fueron reflejadas en el Fallo)3.
La nueva norma ha sido examinada por el propio Tribunal Constitucio-
nal, que resolvió dos recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el
Gobierno Catalán y el Gobierno Vasco declarando la constitucionalidad de
todos sus apartados así como del proceso de elaboración. El Consell de Ga-
rantiesEstatutàries de Catalunya, en cuyo dictamen4 se basaba el recurso cata-
lán, entendía, sin embargo, que el proceso de lectura única seguido para
la aprobación de la norma vulneraba los arts. 150.1 del Reglamento del
Congreso y 129.1 del Reglamento del Senado (lo que si fuese cierto supon-
dría la inconstitucionalidad de la Ley5) así como el art. 23 CE; y que con
la nueva redacción que la norma otorga a los apartados b y c del art. 92.4
LOTC se vulneran los artículos 25.1 y 161.1 CE y 153 CE respectivamente.
La mayoría de juristas —con algunas excepciones6— han sido más crí-
ticos con esta reforma así como con el modo en el que el TC ha planteado
su examen. La doctrina ha criticado tanto la necesidad como el proceso de
lectura única seguido para su aprobación7, que se trate de una ley ad casum
que no ha contado con el consenso de la Cámara ni el parecer del propio
Tribunal antes de atribuirle funciones algunas más propias de la jurisdic-
Igualmente merece señalarse aquí la apreciación del portavoz de Compromis,

quien afirmó “Ustedes, en realidad, lo que buscan es un atajo que les evite transi-
tar por el peligroso camino del artículo 155 de la Constitución y lo hacen en un
tema de tanta envergadura sin que se puedan pronunciar ni el Consejo General
del Poder Judicial ni el Consejo de Estado” haciendo referencia no sólo al pro-
cedimiento seguido sino a que el Gobierno estaba tratando de judicializar una
institución, como la coacción federal, que es de carácter político (aunque quepa
control posterior por parte del Tribunal Constitucional).
2
Para una relación completa y comentada de esta jurisprudencia Vid., CASTELLÀ
(2016).
3
Sobre cómo se gestó todo me remito a FONDEVILA (2014), pp. 587 y 588.
4
Dictamen 19/2015, de 26 de noviembre.
5
Vid., STC 99/1987 y 103/2008.
6
Vid., TORRES (2015), p. 292 y ss. Este autor se hace eco de opiniones, expresadas
en medios de comunicación, de otros reconocidos juristas como Jorge de Esteban
o Enrique Gimbernat.
7
Vid., ALMEIDA (2016).
La LO 15/2015 y la desnaturalización del Tribunal Constitucional 295
ción ordinaria y otras responsabilidad del ejecutivo8, que altera la natura-

leza de la ejecución de las sentencias del TC, modificando la posición de
éste en la fase declarativa y en la fase de ejecución, produciendo con ello
una mutación en el modelo de justicia constitucional9, llegando alguna
autora a afirmar —incluso— que se trata de una reforma constitucional
encubierta que convierte al TC en mero ejecutor de las disposiciones del
Gobierno10.
También lo ha sido la Comisión Europea para la Democracia por el
Derecho (Comisión Venecia), del Consejo de Europa, que en su dictamen
827/2015, de 10 de marzo de 2017 se ha mostrado crítica con dos aspectos
de la reforma: de un lado la cuantía de las multas coercitivas, incidiendo
en la necesidad, dado lo elevada de las mismas, a que su imposición se
lleve a cabo con los requisitos que impone el art. 6 CEDH; y de otro lado,
con la posibilidad de que cargos representativos puedan verse privados de
sus funciones11. El informe concluye que no resulta recomendable que el
TC disponga de estas atribuciones, pero no existe un estándar europeo de
referencia que pueda considerarse incumplido.
Actualmente, existe una proposición del Grupo Parlamentario Confe-
deral de Unidos Podemos-En ComúPodem-En Marea de propuesta de de-
rogación de la LO 15/2015.
El objetivo de este breve ensayo será analizar la norma no sólo en sus
aspectos formales —los únicos en los que el TC quiso reflejar en ambas
sentencias— sino también teórico y comparado, planteando la incidencia
en la naturaleza del órgano y en la redefinición que supone en la división
de poderes establecida por nuestra Constitución.
II. LA MODIFICACIÓN DE LAS FACULTADES

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La reforma de la LO del Tribunal Constitucional operada por la LO
15/2015 pivota sobre cuatro puntos:
8
Vid., HERNÁNDEZ (2016).
9
Vid., ALVAREZ (2018), p. 9.
10
Vid., LÓPEZ (2017).
11
Vid., BIGLINO (2018).
a) El primero es la posibilidad que se confiere al Tribunal Constitucio-

nal de solicitar, para la ejecución de sus sentencias, el auxilio de cualquier
Administración o poder público. A este respecto el art. 92.2, en su nueva
redacción establece: “El Tribunal podrá recabar el auxilio de cualquiera de
las administraciones y poderes públicos para garantizar la efectividad de
sus resoluciones que lo prestarán con carácter preferente y urgente”. La
reforma también atribuye el carácter de título ejecutivo a las Resoluciones
del Tribunal, y establece, en materia de ejecución, la aplicación supletoria
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa12.
b) En segundo lugar, y también en orden a garantizar la efectividad de
la ejecución, la nueva norma dispone que: “En caso de advertirse que una
resolución dictada en el ejercicio de su jurisdicción pudiera estar siendo
incumplida, el Tribunal, de oficio o a instancia de alguna de las partes del
proceso en que hubiera recaído, requerirá a las instituciones, autoridades,
empleados públicos o particulares a quienes corresponda llevar a cabo su
cumplimiento para que en el plazo que se les fije informen al respecto”.
Esta notificación personal está encaminada a facilitar la asunción de res-
ponsabilidades por incumplimiento13.
c) El tercer aspecto hace referencia ya a las facultades que se confieren
al Tribunal Constitucional en orden a garantizar que sus Resoluciones son
acatadas. Son cuatro: 1) la posibilidad de imponer multas coercitivas de
entre tres mil y treinta mil euros a las autoridades, empleados públicos o
particulares que incumplieren las resoluciones del Tribunal, pudiendo re-
iterar la multa hasta el cumplimiento íntegro de lo mandado14; 2) acordar
la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos de
la Administración responsable del incumplimiento, durante el tiempo pre-
ciso para asegurar la observancia de los pronunciamientos del Tribunal; 3)
la ejecución sustitutoria de las resoluciones recaídas en los procesos cons-
titucionales, para lo cual el Tribunal podrá requerir la colaboración del
Gobierno de la Nación a fin de que, en los términos fijados por el Tribunal,
adopte las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las Reso-
luciones; 4) deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la
responsabilidad penal que pudiera corresponder.
12
Vid., art. 87 LOTC, en la redacción otorgada por la LO 15/2015.
13
La primera vez que se utilizó fue en el recurso del Gobierno contra Resolución 1/
xi del Parlamento de Cataluña, de 9 de noviembre de 2015.
14
Estas multas ya estaban previstas anteriormente (art. 95.4 LOTC), pero con una
cuantía de entre 600 y 3000 euros, por lo que el aumento resulta considerable.
d) En cuarto y último lugar, la nueva redacción de la LO 2/1979, del

Tribunal Constitucional, prevé, cuando se tratara de la ejecución de las Re-
soluciones que acuerden la suspensión de las disposiciones, actos o actua-
ciones impugnadas y concurrieran circunstancias de especial transcenden-
cia constitucional, que el Tribunal, de oficio o a instancia del Gobierno,
adopte las medidas necesarias para asegurar su debido cumplimiento sin
oír a las partes15.
III. LAS SSTC 185/2016 Y 215/2016

Las Sentencias 185/2016 y 215/2016, adoptadas por mayoría, resuelven
respectivamente los recursos de los Gobiernos vasco y catalán interpuestos
contra la LO 15/2015.
Lo primero que llama la atención, y a pesar de que el TC tiene la facul-
tad de priorizar como estime conveniente los asuntos que se le plantean,
es que haya resuelto antes el recurso del Gobierno vasco, a pesar de que
el recurso del Gobierno catalán fue presentado con anterioridad. Lo lógi-
co hubiese sido, en todo caso, acumularlos. Tan extraño como este modo
de proceder es, de hecho, que al resolver el recurso que se había plantea-
do con anterioridad el supremo intérprete constitucional haya ofrecido
una justificación para ello. Así, indica en el FJ 2º de la STC 215/2016
que “a propuesta de los Magistrados designados ponente por turno de
reparto en uno y otro recurso, consideró [este Tribunal] oportuno, como
criterio de ordenación de las deliberaciones, que la Resolución el (sic)
recurso del Gobierno vasco, pese haber sido interpuesto en fecha pos-
terior, precediera a la del promovido por el Gobierno de la Generalitat,
ya que en aquel se denunciaba como primer y determinante motivo de
inconstitucionalidad, con base en una consideración conjunta de los pre-
ceptos impugnados, una desnaturalización del modelo de jurisdicción
constitucional diseñado por el constituyente, en tanto que el recurso del
Gobierno de Cataluña no se articula en tan genérico planteamiento, cen-
trándose, por el contrario, en una más concreta impugnación de cada
uno de los preceptos recurridos”.
15
Aunque el art. 92.5 LOTC in fine también establece que: “En la misma resolución
dará audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de tres días, tras
el cual el Tribunal dictará resolución levantando, confirmando o modificando las
medidas previamente adoptadas”.
Este intento de justificación hubiese resultado más convincente si en la

primera Sentencia, a propósito de un recurso con mayor contenido sus-
tantivo, hubiese aprovechado el Tribunal para, resolviéndolo con la pro-
fundidad que por la enorme responsabilidad que este órgano tiene enco-
mendada se requería, elaborar un cuerpo doctrinal que sirviese de base
para la resolución del segundo recurso16 que, por cierto, impugnaba más
preceptos de la norma que el resuelto en primer lugar.
El modo tajante en el que el TC rechazó aquellos argumentos del re-
curso vasco que se basaban más en principios constitucionales como la di-
visión de modelos y en la naturaleza de nuestro modelo de jurisdicción
constitucional17 ha sido muy criticado, llegando incluso la vicepresidenta
del órgano, en su voto particular a la STC 185/2016, a hablar de “una
lamentable “abdicación” en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”.
Esta suerte de dejación de funciones se produce no solo porque la fun-
damentación de algunas partes de la primera Resolución resulta cuanto
menos, poco motivada, sino porque de un modo irracional y arbitrario el
Tribunal Constitucional tiene expresamente una mayor deferencia con el
legislador cuando se trata de la norma que regula su funcionamiento que
con las demás18.
16
Vid. VP del Magistrado Xiol Rios a la STC 215/2016 §4.
17
“La presunción de constitucionalidad de normas con rango de ley no puede des-
virtuarse sin una justificación suficiente, no siendo admisibles impugnaciones glo-
bales carentes de un razonamiento desarrollado que las sustente” (STC 185/2016
FJ 7.c).
18
“El alcance del control de constitucionalidad sobre nuestra Ley Orgánica pre-
senta ciertas especificidades. Así, al margen de los límites del concreto proceso
utilizado, hemos de “extremar las consideraciones institucionales y funcionales
que siempre acompañan al control del legislador democrático”, siendo evidente,
en primer lugar, “que nuestro enjuiciamiento es exclusivamente de constituciona-
lidad y no político, de oportunidad o de calidad técnica”, debiendo limitarnos a
contrastar “con carácter abstracto y, por lo tanto, al margen de su posible aplica-
ción práctica los concretos preceptos impugnados y las normas y principios consti-
tucionales que integran en cada caso el parámetro de control”. En segundo lugar,
tratándose del legislador democrático, “no podemos perder de vista que la pre-
sunción de constitucionalidad ocupa un lugar destacado en el desarrollo de dicho
control, correspondiendo al recurrente no sólo ponerlo en marcha mediante el
ejercicio de su legitimación, sino concretar los motivos de la pretendida incons-
titucionalidad y colaborar con la jurisdicción constitucional”. En tercer lugar, he-
mos de tener presente, como cuestión de principio, “que el legislador no debe
limitarse a ejecutar la Constitución, sino que está constitucionalmente legitimado
para tomar todas aquellas medidas que, en el marco caracterizado del pluralismo
No resulta menos llamativo, en segundo lugar, que el Tribunal Cons-

titucional sostenga, respecto de la impugnación sobre el procedimiento
de lectura única seguido para la aprobación de esta Ley, que “la especial
relevancia o la trascendencia constitucional de un texto normativo, a la luz
del citado precepto reglamentario, no es incompatible con su tramitación
por el procedimiento de lectura única, ni suficiente por sí misma, como
pretenden los letrados del Gobierno vasco, para excluir la utilización de
este procedimiento parlamentario, al que no le está vetada materia alguna,
incluida la reforma constitucional”19.
En los AATC 126 y 127 de 2017, en aplicación de estas Sentencias, el TC
utiliza por primera vez el nuevo baremo de multas coercitivas previsto en
la LOTC, imponiendo a determinados responsables de la organización del
referéndum inconstitucional previsto para el 1 de octubre multas de 6000
o 12.000 euros según el grado de responsabilidad de cada uno, para obli-
garles a dejar sin efecto las disposiciones que habían adoptado para tal fin
y, en el caso de los síndicos electorales, obligarles a renunciar a sus cargos.
Dichos autos contaron con el voto concurrente de los Magistrados Fernan-
do Valdés Dal-Ré, Juan Antonio Xiol Ríos y María Luisa Balaguer Callejón,
que aunque comparten el Fallo, dado que la actuación de los destinatarios
de dicha multa crean situaciones de hecho que alteran el orden constitu-
cional, discrepan de la argumentación de la mayoría del Pleno, en el senti-
do de que, en su opinión, las multas coercitivas están para obligar a llevar a
cabo una determinada actuación, no para garantizar que algo no se hace20.
político, no vulneren los límites que se derivan de la Norma fundamental” (STC

185/2016 FJ 3.c).
19
FJ 5.c STC 185/2016. Afirma a continuación con el Abogado del Estado y la Le-
trada de las Cortes, que “como permite apreciar su lectura, la proposición de
ley consta de un único artículo, con cuatro apartados y una disposición final,
que modifican o dan nueva redacción parcial a cuatro artículos LOTC, con una
estructura y un lenguaje desde la perspectiva de cualquier observador razonable
(ATC 141/2016, de 19 de julio, FJ 6), comprensibles, sencillos e inteligibles, sin
perjuicio de su incidencia en una materia de indudable calado constitucional”.
20
“La suspensión acordada por el Tribunal se cumple absteniéndose de realizar
cualquier actuación que traiga causa de la resolución 807/XI del Parlamento de
Cataluña, resultando difícil obligar a su cumplimiento mediante la imposición de
multas coercitivas. Este medio de ejecución forzosa se utiliza para obligar a hacer
algo, no para garantizar que no se haga. Cuestión distinta es que lo que se haya
hecho incumpliendo la obligación de no hacer, deba deshacerse y para conseguir
este fin, sí puedan imponerse multas coercitivas”.
IV. ALTERACIÓN DE LA NATURALEZA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Antes de evaluar la incidencia teórica y práctica en la naturaleza y po-
sición en el sistema de fuentes del Tribunal Constitucional es necesario
comenzar recordando que se trata de una ley ad casum, tal como demues-
tran los debates parlamentarios antes transcritos y la propia Exposición de
Motivos de la norma21. Si ello es, de por sí, una mala técnica normativa, el
defecto se agrava cuando junto con legislar en caliente se hace sin ningu-
na negociación política previa. Téngase en cuenta que es una norma que
literalmente permite que el TC suspenda de sus funciones a cualquier au-
toridad pública, incluyendo cargos representativos. Precisamente por eso
el Informe, antes citado, de la Comisión Venecia, indicaba la necesidad de
que se precisasen a qué tipo de autoridades se refiere el nuevo art. 92.4.b
LOTC.
Por otro lado, la doctrina ha cuestionado que existan tipologías claras
de modelos de jurisdicción constitucional22 y, por lo que ahora respecta,
en el Derecho Comparado podemos encontrar un amplio panorama de
facultades de las que disponen Tribunales Constitucionales que ejercen
un control concentrado de constitucionalidad: mientras que lo habitual
en Europa, y así por ejemplo ocurre en Italia, la Corte Costituzionalecarece
de todo tipo de competencias de ejecución, en el extremo opuesto encon-
tramos países como Ecuador23, donde además del conocimiento y sanción
del incumplimiento de sus sentencias, el Alto Tribunal posee, ex art. 436,
poderes de intervención activos. Lo normal en nuestro continente, donde
sólo Moldavia tiene una regulación de ejecución de sentencias constitucio-
nales similar a la de España es que —como ocurre en Austria y Alemania—
la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional la lleven a cabo
otros órganos, a instancias del Tribunal24.
21
“Si bien la actual regulación del Tribunal Constitucional contiene los principios
generales para garantizar la efectividad de sus resoluciones, la necesidad de adap-
tarse a las nuevas situaciones que pretenden evitar o soslayar tal efectividad obliga
a desarrollar los instrumentos necesarios para que la garantía de efectividad sea
real”.
22
Vid., PEGORARO y RINELLA, (2018), pp. 275-387.
23
Donde, en realidad, hay un modelo dual de control difuso por los jueces ordina-
rios, y concentrado en la Corte.
24
Vid., ARZOZ, (2018), p. 13.
Alguno de los primeros autores españoles que se ocuparon de esta

cuestión sostuvo, por influencia alemana, que era contrario a “la esencia
de la constitución” que el TC llevase a cabo una ejecución forzosa de sus
sentencias al modo que ocurre en la jurisdicción ordinaria25. La doctrina
posterior26 ha venido entendiendo, sin embargo, de manera unánime, que
era legítimo que el Tribunal Constitucional ejecutase sus propias Senten-
cias, en tanto que los artículos 117.3 y 161 CE, incluso si se encuentran en
títulos diferentes de la Norma Fundamental, hacen referencia a un mismo
ejercicio de la jurisdicción.
Con razón se ha dicho que si no se desea que un Tribunal Constitucio-
nal ejecute sus Resoluciones, por considerar que no debe descender a ese
nivel, quizás se le sitúa demasiado alto27 como para poder ejercer verdade-
ramente como un órgano jurisdiccional. A ello cabría añadir, además, que
si la razón es que se considera utópica28 la posibilidad de que el TC consiga
realmente ejecutar una decisión contra altos órganos del Estado o de las
Comunidades Autónomas, entonces es que nos encontraríamos ante una
deriva autoritaria que convierte en pura falacia la existencia de un Tribunal
Constitucional, con o sin poderes de ejecución.
Es menester recordar, por último, que la posibilidad de imponer multas
coercitivas existía desde el mismo momento de aprobación de la LOTC.
Por eso no se trata tanto de disertar sobre si un Tribunal Constitucional
puede o no ejecutar sus sentencias (algo que parece fuera de toda duda)
25
En concreto Raul Bocanegra afirma: “Creo que en todo caso puede suscribirse,
con Herzog, que el significado del art. 92 LOTC [se refiere al texto original que
estaba vigente en 1982] es el de atribuir al Tribunal Constitucional, como “señor
de la ejecución de sus decisiones” la competencia general para exigir a todos los
órganos del Estado y a todos los ciudadanos el cumplimiento de sus obligaciones
en el caso concreto, pero sin que esa genérica atribución de competencia lleve
consigo, en todos los casos, la puesta en sus manos de un procedimiento de ejecu-
ción forzosa de sus sentencias que, equivalente al existente en los procesos ordina-
rios, pueda ser directamente dirigido contra los altos órganos del Estado (o de las
Comunidades Autónomas) porque ello excedería la esencia de la Constitución,
en cuanto un aparato de ejecución, que hace perfecto cualquier orden jurisdic-
cional, únicamente es pensable frente a los particulares, no cuando se actúa en
relación a complejos de poder del más alto rango, en donde no pasa de ser una
utopía” (BOCANEGRA, 1982, pp. 246-247).
26
Se entiende así, al menos, desde la publicación de un trabajo clásico en la materia:
SALAS y PALOMINO (1987), p. 91.
27
Ídem.
28
Vid., supra, nota 19.
como de responder a la cuestión de si el modo en que se han configura-

do los nuevos poderes del Tribunal Constitucional altera la naturaleza de
este órgano o su posición como árbitro imparcial de los poderes públicos.
Evidentemente, si el TC es un órgano jurisdiccional debe poder ejecutar
sus Sentencias29; pero no necesariamente con multas de hasta 30.000 euros
diarios o la suspensión de funciones de un representante político demo-
cráticamente elegido.
Dado el marco político en la que esta reforma fue aprobada también
debe considerarse la posible alteración de la lógica de “ejecución federal”
prevista en el art. 155 CE.
En primer lugar, está claro que al aumentar significativamente las com-
petencias de un determinado órgano incidimos sobre la naturaleza de este.
Incluso si en el caso concreto de la jurisdicción constitucional, es habi-
tual en el Derecho Comparado que algunos Tribunales Constitucionales
ejerzan competencias que exceden en rigor de lo que puede considerarse
inherente a su naturaleza (y así, por ejemplo, muchos de estos órganos
conocen de las acusaciones contra los Presidentes (impeachment), o tienen
competencias en materia electoral, ilegalización de partidos, etc.) se debe
ser conscientes de que cuando se espera demasiado de la justicia constitu-
cional, y se la sobrecarga con competencias impropias de su naturaleza, se
camina directamente hacia la pérdida de legitimidad de su jurisdicción.
Los Tribunales Constitucionales no forman parte del Poder Judicial
porque son órganos que, sin dejar de ser jurisdiccionales cumplen una
función de defensa de las minorías; y por ello cumplen también una fun-
ción política30. La delicadeza de sus funciones hace que desde su aparición
(C. Schmitt) hasta nuestros días (J. Waldron) haya sido cuestionada, y que
mucho se haya discutido acerca de su alcance (J. H. Ely, Dworkin, Ferreres,
etc.).
Ahora bien, que los Tribunales Constitucionales cumplan una función
política —en el sentido que se acaba de indicar— no legitima lo que aquí
ha ocurrido con esta reforma y es que el Gobierno de la Nación, con mayo-
ría absoluta de la Cámara, ha querido traspasar al Tribunal Constitucional
29
Vid., por todos, FERNÁNDEZ (2018), p. 131.
30
Sobre esta cuestión, que abordar en profundidad nos conduciría a superar los
límites impuestos para esto trabajo, me remito a FONDEVILA (2016), p. 326 y ss.
Es, también un tema magistralmente expuesto por los primeros autores españoles
que han abordado esta cuestión [Vid., LUCAS (1984), p. 824; GARCÍA (2006), p.
201] y otros más recientes (Vid., FERRERES (2012), p. 166].
una responsabilidad que es suya: la aplicación de medidas coercitivas con-

tra el Gobierno de una Comunidad Autónoma que incumpla gravemente
sus obligaciones.
Porque lo cierto es que tanto la suspensión de funciones de una auto-
ridad pública que prevé el nuevo art. 92.4 LOTC como la adopción de las
medidas cautelares, incluso inaudita parte, incorporadas al art. 92.5 LOTC
supone, además de una politización de la justicia y una judicialización de
la política, una rebaja de las garantías del mencionado precepto constitu-
cional31. Ello es así, porque antes de la reforma, el único modo en que un
Presidente de una Comunidad Autónoma podía ser suspendido de sus fun-
ciones era a de los cauces del artículo 155, que implican necesariamente
un requerimiento previo, que sólo en caso de ser desatendido puede dar
lugar a que el Gobierno de la nación plantee ante el Senado (que puede
modificarlas o rechazarlas) las medidas necesarias para poner fin a la situa-
ción, pudiendo la Comunidad Autónoma afectada (como efectivamente
hizo Cataluña) recurrirlas ante el Alto Tribunal.
Lógicamente, y aunque el art. 155 CE no lo exige expresamente, el
motivo que podía dar lugar a ese primer requerimiento era un incumpli-
miento grave de las resoluciones del Tribunal Constitucional. De hecho, la
doctrina española lo entendía por lo general de este modo al defender que
resultaba necesario agotar todas las vías ordinarias posibles antes de activar
este mecanismo excepcional32.
La reforma permite que el Gobierno pueda instar del TC medidas si-
milares a las que podían adoptarse a través de la aplicación del art. 155
CE sin el control político y las garantías jurisdiccionales inherentes a este
precepto. La posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda actuar
como instrumento del Gobierno a este respecto compromete la imagen de
imparcialidad que en todo momento debe acompañar a este órgano.
V. CONCLUSIONES
La LO 15/2015 ha ampliado enormemente los poderes de ejecución de
las Sentencias del Tribunal Constitucional. Esta ley se aprobó por el proce-
dimiento de lectura única con el rechazo de todos los grupos políticos sin
31
Alguna autora ha señalado que se trata un desarrollo o casi mejor una modifica-
ción de facto del art. 155 (Vid., GONZÁLEZ (2016), p. 51).
32
Vid., VIRGALA (2005), p. 93.
consulta previa al propio Tribunal en un marco político caracterizado por

el conflicto generado por el desafío independentista catalán.
Aunque el Tribunal Constitucional, en dos cuestionadas resoluciones,
no haya encontrado vicios de inconstitucionalidad, se trata de una ley que
desnaturaliza al órgano no porque este no pueda ejecutar sus propias re-
soluciones (algo que actualmente casi nadie pone en duda), sino porque
como han señalado organismos internacionales la eventual posibilidad de
suspender de funciones a autoridades públicas debería concretarse (sobre
todo, para aclarar si incluye autoridades representativas) y la cuantía de las
multas coercitivas resulta desproporcionada.
En este trabajo se argumenta, además, que algunas de las facultades que
esta reforma otorga al TC debían ser llevadas a cabo a través del procedi-
miento más garantista del art. 155 CE.
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La objeción de conciencia institucional:
Un caso de sentencia atípica manipulativa
aditiva del Tribunal Constitucional Chileno
FELIPE MELÉNDEZ ÁVILA*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONSTITUCIONALISMO Y JUSTICIA CONSTITU-

CIONAL. III. LAS SENTENCIAS ATÍPICAS, LA DISTINCIÓN DISPOSICIÓN - NORMA Y
SUS TIPOLOGÍAS. 1. Las decisiones condicionales y las decisiones manipulativas. IV. LA
OBJECIÓN DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL: UN CASO DE SENTENCIA MANIPULA-
TIVA ADITIVA. V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) relativa a la despenali-
zación del aborto en tres causales plantea una serie de interrogantes vin-
culadas a las competencias con que éste cuenta para realizar el control de
constitucionalidad de preceptos legales, en concreto, los límites que éste
tiene para llevar a cabo su labor propia y específica, a saber, controlar del
principio de supremacía constitucional.
En efecto, en esta sentencia el TC, recurriendo a la técnica de la incons-
titucionalidad parcial, decidió suprimir determinadas expresiones del pro-
yecto de la ley, que implicaron, desde el punto de vista del precepto legal
impugnado, cambiar el sentido original previsto por el legislador, el cual
buscaba consagrar legalmente la objeción de conciencia, sólo en términos
personales y, en ningún caso, hacerla extensible a las personas jurídicas.
Por su parte, desde el punto de vista del texto constitucional, importó la
consagración de un derecho fundamental implícito extraído de la libertad
de conciencia, el derecho a la objeción de conciencia, no sólo de las perso-
nas naturales sino que también de las instituciones.
*
Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Constitucional y
Director de la Escuela de Derecho, en la Facultad de Humanidades de la Univer-
sidad Mayor. Correo electrónico: felipe.melendez@umayor.cl.
308 Felipe Meléndez Ávila
El presente trabajo se hará cargo, principalmente, de la introducción

en la parte resolutiva de la sentencia de la objeción de conciencia insti-
tucional, ya que se vincula con su labor propia y específica de practicar el
control de constitucionalidad de preceptos legales. Ello por cuanto nos
permitirá apreciar no sólo su labor jurisdiccional sino que, al mismo tiem-
po, su grado de participación en la función legislativa.
II. CONSTITUCIONALISMO Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La constitución del constitucionalismo tiene por objeto limitar el po-
der público, con la finalidad de garantizar un catálogo de derechos fun-
damentales1. Sin embargo, para que la constitución cumpla dicho objetivo
requiere no sólo contemplar una adecuada delimitación de prerrogativas y
funciones de los poderes públicos, sino que además establecer mecanismos
para asegurar su cumplimiento efectivo. De ahí la necesidad complemen-
tar esta noción de la constitución del constitucionalismo con el concepto
de control, el que no sólo permite hacer eficaces los límites2, sino que tam-
bién posibilita otorgar a la Constitución el carácter de una norma jurídica,
al dotarla de coercibilidad3.
En la tradición angloamericana, esta característica de la constitución del
constitucionalismo como norma jurídica se logró tempranamente, en bue-
na medida, por la labor dogmática previamente realizada por los autores
de El Federalista, como por la mítica sentencia Marbury vs Madison (1803),
que inició la judicial review o control judicial de la legislación, a inicios del
siglo XIX. En la tradición europeo-continental, en cambio, esta noción,
se consolidó tardíamente, una vez finalizada la segunda guerra mundial,
a mediados del siglo XX, con la introducción de control de constitucio-
nalidad de la legislación radicado en tribunales o cortes constitucionales4,
autónomos e independientes del poder judicial.
En efecto, el modelo europeo-continental de justicia constitucional,
promovido por Kelsen en el marco de la Constitución austríaca, tiene por
objeto controlar la constitucionalidad de la ley, de forma de resguardar la
supremacía constitucional, estableciendo un control concentrado, abstrac-
1
FIORAVANTI (2001), pp. 85-86.
2
ARAGÓN (1987), p. 17.
3
KELSEN (1995), p. 219.
4
GARCÍA DE ENTERRÍA (1994), pp. 95-96.
La objeción de conciencia institucional 309
to, a posteriori, por vía principal, ex nunc y con efecto erga omnes5. En este
contexto, el TC ejercería un control jurídico, por llevar a cabo su misión
en términos semejantes a las de un órgano jurisdiccional, lo que se aprecia
en la aplicación de normas constitucionales sobre normas de rango legal,
por medio del silogismo judicial. Pero, por otro lado, también ejercería
una especie de órgano político, en el entendido que el TC participa de la
función legislativa, ya que a través de una decisión estimatoria de inconsti-
tucionalidad, éste puede eliminar una ley del ordenamiento jurídico con
efectos generales erga omnes, en términos similares al acto de derogación
parlamentaria. En tal sentido, Kelsen sostiene que el TC oficiaría, en este
caso, como un legislador negativo, pero, a diferencia del Parlamento, obra-
ría de tal forma no por un tema de oportunidad o mera liberalidad, sino en
aplicación del principio de supremacía constitucional6.
De esta manera, para Kelsen una sentencia emanada del Tribunal Cons-
titucional, en el marco del control de constitucionalidad de la legislación
importaría un acto tanto de aplicación —de la constitución— como de
creación de derecho —en el acto de la derogación—, dejando en claro las
particularidades de éste órgano en la función legislativa. Con todo, el autor
austríaco delimita cuidadosamente esta prerrogativa pensada, principal-
mente, para ser ejercida en el marco de constituciones orgánicas, carentes
de declaraciones de derechos, ya que en tales casos, existiría el riesgo de
que éste termine suplantando la labor del Parlamento, transformándose
en un legislador en sentido positivo7.
Tras la segunda postguerra, este modelo fue adoptado por buena parte
de los países adscritos a la tradición europeo-continental, sin perjuicio que
también se fueron introduciendo diversos cambios o adiciones, de acuerdo
a la realidad normativa y necesidades prácticas de cada país que, de cierta
forma, comenzaron a alejarse del diseño kelseniano de los años 20. En
efecto, el ámbito de competencias de los tribunales constitucionales co-
menzó paulatinamente a ampliarse a otras fuentes del derecho, como las
sentencias judiciales y los reglamentos, así como a diversas actuaciones de
los poderes públicos vulneratoria de los derechos fundamentales8, tras el
advenimiento del denominado constitucionalismo de los derechos9.
5
CAPPELLETTI (1966), pp. 34-55.
6
KELSEN (2014), pp. 276.
7
KELSEN (2011), pp. 159-161.
8
RUBIO LLORENTE (2012), pp. 1266-1267.
9
PRIETO SANCHÍS (2004), p. 48.
Pero también, a través del establecimiento de cláusulas de intangibili-

dad o procedimientos de reforma constitucional agravados, destinados a
consagrar la idea de constitución rígida10. De esta manera, los tribunales
constitucionales quedaron dotados de importantes prerrogativas, no sólo
por tener el carácter de intérprete supremo de la constitución, sino que
también por tener parámetros de control amplios, tanto procedimentales
como sustantivos. Sin perjuicio de lo anterior, persiste el fundamento y
función por el cual fue creado el Tribunal Constitucional por Kelsen, a
saber, practicar el control de constitucionalidad de la ley con miras a hacer
efectiva la supremacía de la constitución11.
III. LAS SENTENCIAS ATÍPICAS, LA DISTINCIÓN

DISPOSICIÓN - NORMA Y SUS TIPOLOGÍAS
En este contexto, los tribunales constitucionales comenzaron a ejercer
una serie de prácticas, destinadas a auto-controlar su poder ordenatorio
del sistema jurídico, morigerando el binomio clásico constitucional-in-
constitucional, que sólo les permitía a través de sus sentencias, estimar o
desestimar la inconstitucionalidad de un precepto legal. Estas prácticas se
conocen como sentencias atípicas las cuales se sitúan en un plano interme-
dio entre la declaración “típica” de constitucionalidad o inconstitucionali-
dad de un precepto legal. A través de ellas, los tribunales constitucionales
fueron progresivamente excediendo su rol propio de “legislador negativo”,
al dictar sentencias que implicaban la modificación total o parcial del pre-
cepto legal objeto de control, transformándolos en legisladores en sentido
positivo.
Las decisiones atípicas emanadas de las sentencias de los tribunales cons-
titucionales, desde el punto de vista de su estructura, se articulan en torno
a la distinción disposición-norma de la ley objeto de control. Al respecto
Guastini entiende por disposición “a cada enunciado que forme parte de
un documento normativo, es decir, a cada enunciado del discurso de fuen-
tes”, mientras que por norma “a cada enunciado que constituya el sentido
o significado atribuido (por alguien) a una disposición (o a un fragmento
de disposición, o a una combinación de fragmentos de disposiciones)”. De
10
FERRERES (2000), pp. 30-33.
11
RUBIO LLORENTE (2012), p. 1266.
esta manera, agrega el autor, “la disposición es (parte de) un texto aún por
interpretar; la norma es (parte de) un texto interpretado”12.
La distinción disposición-norma, por tanto, resalta el valor fundamen-
tal de la interpretación en el proceso de control de constitucionalidad de
la legislación, y con ello, el rol del intérprete constitucional —el tribunal
constitucional— no limitándolo a los casos oscuros, dudosos (exégesis),
o difíciles (Hart, Dworkin), sino que haciendo posible el proceso herme-
néutico a todo evento. En tal sentido, este enfoque posibilita que el tribu-
nal constitucional ejerza su labor determinando una interpretación que se
ajuste con lo establecido en la Constitución, con potestas —no con simple
autoritas como ocurre con la doctrina— determinado el o los sentidos po-
sibles que configuran la ley objeto de control.
Con todo, la práctica jurisprudencial de las sentencias atípicas plantea
una serie de problemas, principalmente, vinculados a su legitimidad, por
cuanto, a través de ellas, el TC está yendo más allá de su diseño original,
para operar como un verdadero legislador en sentido positivo. Al respecto,
la experiencia comparada muestra que los tribunales han recurrido a di-
versos criterios de fundamentación para sustentar este tipo de decisiones,
al tiempo que han establecido una gradualidad en su utilización, pudiendo
apreciarse diversas tipologías, como se verá más adelante.
Dentro del fundamento de este tipo de decisiones se encuentra el prin-
cipio de interpretación conforme con la Constitución, que de acuerdo a lo
señalado por García de Enterría, consiste en que “antes de que la Ley sea
declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de
buscar en vía interpretativa una concordancia con dicha Ley con la Cons-
titución”. En el caso del Tribunal Federal Constitucional alemán “es válido
el principio de que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser
interpretada en consonancia con la Constitución”13.
De este principio, se deriva el principio de presunción de constitucio-
nalidad de la obra del legislador, que para García de Enterría implica tres
aspectos: “primero, una confianza otorgada al legislativo en la observan-
cia y en la interpretación correcta de los principios de la Constitución;
en segundo término, que una ley no puede ser declara inconstitucional
más que cuando no exista «duda razonable» sobre su contradicción con la
Constitución; tercero, que cuando una Ley esté redactada en términos tan
12
GUASTINI (2011), p. 136.
13
GARCÍA DE ENTERRÍA (1994), p. 96.
amplios que puede permitir una interpretación inconstitucional habrá que

presumir que, siempre que sea «razonablemente posible», el legislador ha
sobreentendido que la interpretación con la que habrá que aplicarse di-
cha Ley es precisamente la que permita mantenerse dentro de los límites
constitucionales”14.
Finalmente, se ha sostenido como sustento de las decisiones atípicas el
denominado horror vacui, o temor al vacío, por cuanto la expulsión sin más
de un precepto legal puede tener mayores inconvenientes en el tráfico ju-
rídico cotidiano que su mantención. Ello producto de la incierta respuesta
del legislador en colmar la laguna, con los efectos en la seguridad jurídica
que ello puede importar, al no tener éste una obligación constitucional
expresa de proceder con la norma de reemplazo.
1. Las decisiones condicionales y las decisiones manipulativas

A nivel de derecho comparado se han elaborado diversas categorías de
decisiones atípicas, respecto de las cuales no existe un acuerdo en la doc-
trina15. Sin embargo, a partir de la distinción disposición-norma, es posible
identificar dos tipos de decisiones, las que dan cuenta del grado de defe-
rencia o respeto para con el principio de presunción de constitucionalidad
de la obra del legislador.
De esta manera, distinguimos entre decisiones condicionales y decisio-
nes manipulativas. Las primeras se caracterizan por la introducción de una
interpretación que condiciona la constitucionalidad del enunciado norma-
tivo, adicionando y restringiendo su sentido y alcance —esto es, la norma
que de él se deriva tras un proceso de interpretación— pero sin modificar
la disposición emanada del legislador. En cambio, las decisiones atípicas
manipulativas, se caracterizan por un menor grado de respeto con el prin-
cipio de presunción de constitucionalidad de la obra del legislador, y acon-
tecen cuando la interpretación que condiciona la constitucionalidad de la
ley, está determinada por la modificación de todo o parte de la disposición
legal objeto de control.
Dentro de las decisiones condicionales distinguimos tres categorías, las
que a nivel de derecho comparado se hallan presentes en la práctica juris-
prudencial llevada a cabo por el Consejo Constitucional francés, denomi-
14
GARCÍA DE ENTERRÍA (1994), p. 96.
15
NOGUEIRA (2004), p. 136.
nadas decisiones bajo reserva de interpretación. En efecto, las decisiones

neutralizantes —que denominaremos reductoras— se caracterizan porque
“el Consejo impone de antemano su interpretación de una determina-
da disposición”, neutralizando aquella interpretación que contraviene la
constitución, de forma que la disposición sea declarada conforme con el
precepto constitucional. Por su parte, las decisiones aditivas comprenden
aquellas donde el Consejo “complementa la ley aportando adiciones que
permitan considerarla constitucional. De esta manera, a través de ellas, se
termina ampliando el sentido del enunciado normativo a casos no previs-
tos por el legislador, pero sin modificar el texto mismo objeto de control.
Finalmente se encuentra las decisiones exhortativas, en virtud de las cuales
“se formulan exhortaciones a las autoridades encargadas de aplicar la ley,
ya se trate de la Administración o del juez ordinario o, en su caso, incluso
el propio legislador”16. Estas últimas no alteran el enunciado ni la norma
posible de extraer de él a través de un proceso de interpretación, sino que
se realiza un llamado al legislador a proceder en determinado sentido, de-
jando inalterada la disposición objeto de control.
Por su parte, las decisiones manipulativas tienen como principal expo-
nente a nivel comparado, las sentencias dictadas por la Corte Constitu-
cional italiana, debidamente sistematizadas por la doctrina, quién destaca
entre ellas las aditivas y las sustitutivas. Las decisiones sustitutivas represen-
tan el más alto grado de creación normativa, en la lógica de “legislador en
sentido positivo”, ya que se declara la inconstitucionalidad “de una ley en la
parte que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. En tal senti-
do, este tipo de decisión manipulativa se compone de dos partes: “una anu-
ladora del contenido de la disposición impugnada y la otra reconstructiva
con la que la Corte procede a dotar a esta misma disposición de un conte-
nido diferente en conformidad con los principios constitucionales”17. En
efecto, en ellas “una vez considerada contraria a la Constitución una parte
determinada de una disposición, el remedio no se limita a declarar la nu-
lidad sino que se extiende a la introducción de un contenido nuevo y de
obligado cumplimiento”18.
Las decisiones manipulativas aditivas, en tanto, consisten en aquellas
donde la Corte Constitucional “anula una disposición «en la parte en la
que no prevé» una cierta cuestión que debería haberse previsto para ser
16
BON (1998), p. 162.
17
ROMBOLI (1996), p. 65.
18
PRESNO Y CAMPIONE (2010), p. 89.
conforme a la Constitución”. De esta manera, la Corte Constitucional “de-

clara constitucionalmente ilegítima la «ausencia de una norma diversa
(…)», es decir, declara constitucionalmente ilegítima la laguna. Y además
introduce sin más en el ordenamiento la norma faltante (…) —que el legis-
lador debería haber formulado, pero que no formuló— para de esa forma
colmar la laguna19. Así, en este tipo de decisiones “la disposición se declara
inconstitucional no por lo que regula sino que lo que omite, de manera
que el Tribunal procede a su ampliación introduciendo nuevas normas en
el ordenamiento”20. Un ejemplo que da cuenta de ellas aconteció “en la
inconstitucionalidad de la norma de la ley de enjuiciamiento criminal en
la parte en la que no prevé que determinados actos sean realizados ante
la presencia del abogado del imputado, con el resultado de que, en la for-
mulación originaria de la ley, esa intervención no estaba prevista”21. Como
queda en evidencia, en la sentencia “additive” la constitucionalidad del
precepto queda supeditada a su lectura conjunta de la parte que faltaba22,
manipulando, por tanto, la disposición objeto de control.
Las decisiones manipulativas aditivas si bien, manifiestan un alto grado
de creación normativa, tienen un nivel menor a las de carácter sustitutivo,
toda vez que todavía respeta parte del enunciado normativo establecido
por el legislador, desde la perspectiva que amplía sus hipótesis normati-
vas, no las sustituye totalmente. Con todo, cabe señalar que las decisiones
aditivas, atendido su fuerte recurrencia en la práctica jurisprudencial de la
Corte Constitucional italiana, han sido objeto de fuertes cuestionamientos,
por la intromisión deliberada en prerrogativas propias del legislador de-
mocrático, sus efectos en la función jurisdiccional de los tribunales, como
también por la creación de gasto público a través de concesiones de carác-
ter prestacional23.
Ello llevó a la creación de la sentencia aditiva de principios, surgida a
fines de la década de los 80, y principalmente desarrollada en los 90. En
ellas “ya no se trata de introducir una norma donde la disposición no la
contempla sino de principios que deben ser desarrollados por el legislador,
indicando a veces el plazo en que se debe actuar”24. De esta manera, “se
combina en el mismo instrumento decisional el contenido de una verda-
19
GUASTINI (2001), pp. 276-277.
20
21
ROMBOLI (1996), p. 65.
22
MARTÍN DE LA VEGA (2003), p. 221.
23
Al respecto, véase: Martín de la Vega (2003), pp. 262-270 y 286-324.
24
dera sentencia aditiva con una sentencia “de delegación”, alcanzando a

conciliar la inmediatez de la estimación (accoglimento) con la salvedad
de la esfera de discrecionalidad que corresponde al legislador”25. Con ello,
se logra morigerar en términos relevantes esta práctica jurisprudencial,
por cuanto “este tipo de resolución prefigura, por tanto, una especie de
colaboración entre la Corte, el Parlamento y los jueces, cada uno de los
cuales debe actuar en el ámbito de las competencias que le reconoce el
ordenamiento”26.
En síntesis, a través de la revisión de las tipologías de sentencias atípicas
es posible apreciar que el denominado carácter de “legislador en sentido
positivo” que puede alcanzar el Tribunal Constitucional es una realidad
plural, pudiendo identificar distintos grados de intensidad en su utiliza-
ción. En efecto, las decisiones que hemos denominados “condicionales”
se caracterizan por un mayor grado de deferencia a la obra del legislador,
por cuando no alteran la disposición o enunciado normativo en sí, sino
que la norma que se desprende de éste tras un proceso de interpretación,
ya sea reduciendo o adicionado su sentido y alcance. En cambio, las sen-
tencias manipulativas representan decisiones atípicas con un mayor grado
de creación normativa, toda vez que alteran directamente la disposición o
enunciado normativo y, consecuencialmente, la norma que de él se des-
prende, ya sea adicionando un nuevo contenido al texto de la ley, o bien,
sustituyéndolo por otro distinto.
IV. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL:

UN CASO DE SENTENCIA MANIPULATIVA ADITIVA
La sentencias rol N° 3729-2017, de fecha 28 de agosto de 2017 pronun-
ciada por el Tribunal Constitucional chileno, resolvió en sede de control
preventivo facultativo, acerca de la constitucionalidad del proyecto de ley
que despenaliza la interrupción del embarazo en tres causales, declarando,
en definitiva, su conformidad constitucional. Sin embargo, esta sentencia
no estuvo exenta de polémica, por cuanto, a través de la técnica de la in-
constitucionalidad parcial, terminó ampliando el alcance de la objeción
de conciencia, limitada inicialmente a las personas naturales, al hacerla
extensiva a las personas jurídicas o instituciones.
25
GROPPI (2003), pp. 494-495.
26
ROMBOLI (1996), p. 75.
En efecto, el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional dispo-

nía que el médico cirujano y el resto del personal profesional requerido
para realizar un aborto en alguna de las tres causales previstas (terapéutico,
eugenésico y por violación), contaban con el derecho de manifestar previa-
mente su objeción de conciencia al director del establecimiento de salud
y, de esta manera, no verse en la obligación de practicarlo. En la redacción
de dicha disposición se remataba diciendo que “la objeción de conciencia es de
carácter personal y en ningún caso podrá ser invocada por una institución”.
En la parte resolutiva de la sentencia, el Tribunal Constitucional realizó
dos operaciones, que manifiestan una sentencia atípica, ya que, por una
parte, expulsa del ordenamiento jurídico una expresión del enunciado
normativo objeto de control y, por otra, redacta la nueva fórmula de la
disposición, tras los cambios introducidos por su decisión, dando cuenta
de un rol creativo propio de un legislador en sentido positivo. En efecto, a
través de la técnica de la inconstitucionalidad parcial, dispuso:
“1°. Que se rechazan las impugnaciones efectuadas al artículo 1°, numeral
1°, que sustituye el artículo 119 del Código Sanitario; artículo 1°, numeral
2°, que incorpora un nuevo artículo 119 bis al Código Sanitario; artículo 1°,
numeral 3°, incisos primero, salvo la voz «profesional» y la expresión «en
ningún caso»; segundo; y, tercero, con excepción de la frase «Tampoco podrá
excusarse si es inminente el vencimiento del plazo establecido en la causal del
número 3) del inciso primero del artículo 119»”.
Reitera su decisión señalando:

“2°. Que el Tribunal Constitucional acogerá parcialmente la impugnación al
artículo 1°, numeral 3°, incisos primero, en la voz «profesional» y la expresión
«en ningún caso«; y, tercero, respecto de la frase «Tampoco podrá excusarse
si es inminente el vencimiento del plazo establecido en la causal del número
3) del inciso primero del artículo 119», del proyecto de ley, preceptiva que
introduce un nuevo artículo 119 ter al Código Sanitario y que se declara como
contraria a la Constitución Política”.
Y a continuación, tras declarar la inconstitucionalidad parcial de la ex-

presión “en ningún caso” y “profesional”, procede a reescribir la disposi-
ción impugnada en los siguientes términos:
“3°. Que, en consecuencia, esta Magistratura declara que el artículo 1°, nu-
meral 3° del proyecto de ley, que introduce un nuevo artículo 119 ter al Códi-
go Sanitario, en su parte no objetada, es del siguiente tenor:
«3. Introdúcese el siguiente artículo 119 ter:
Artículo 119 ter. El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo
por alguna de las causales descritas en el inciso primero del artículo 119 po-
drá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado su objeción de con-
ciencia al director del establecimiento de salud, en forma escrita y previa. De
este mismo derecho gozará el resto del personal al que corresponda desarro-
llar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la intervención.
En este caso, el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmedia-
to otro profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud
no cuenta con ningún facultativo que no haya realizado la manifestación de
objeción de conciencia, deberá derivarla en forma inmediata para que el pro-
cedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción.
El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de
la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la atención
médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en con-
formidad con los artículos anteriores. La objeción de conciencia es de carácter
personal y podrá ser invocada por una institución»”.
Como queda en evidencia, el Tribunal Constitucional excede sus pre-

rrogativas propias y específicas, limitadas al binomio clásico constitucio-
nal/inconstitucional, propio del modelo de legislador negativo, para con-
figurar una verdadera decisión atípica, que termina transformándolo un
legislador a secas, o en sentido positivo. La experiencia comparada —tal
como se analizó anteriormente— da cuenta que existen diversos grados de
intensidad de este tipo de decisiones, que hasta cierto punto, hacen tole-
rable esta práctica jurisprudencial. Tal es el caso de las denominadas deci-
siones que hemos denominado “condicionales”, fundadas en el principio
de interpretación conforme de la Constitución, como en el de presunción
de constitucionalidad de la obra del legislador. Este tipo de decisiones, no
mayormente cuestionadas a nivel comparado, se caracterizan por extraer
a través de un proceso de interpretación, normas de las disposiciones que-
dando estas últimas inalteradas. A nivel nacional, éstas han sido categori-
zadas como decisiones interpretativas e igualmente, no han sido objeto de
mayor reproche por parte de la doctrina27. De hecho, se ha señalado que
son expresión de la deferencia razonada que ha de manifestar el Tribunal
Constitucional en el ejercicio de sus funciones28.
La sentencia en análisis da cuenta del segundo tipo de decisión atípica,
que denominamos como “manipulativa”, toda vez que el Tribunal Cons-
titucional no se limita a extraer normas de las disposiciones, sino que al-
tera el enunciado mismo a través de la técnica de la inconstitucionalidad
parcial. Como vimos anteriormente, este tipo de decisiones son las menos
deferentes para con el principio de presunción de constitucionalidad de la
27
NOGUEIRA (2004), pp. 134-157; ZAPATA (2006), pp. 175-187; AVILÉS (2010),
pp. 211-225.
28
ZAPATA (2006), p. 178.
obra del legislador, siendo fruto de fuertes cuestionamientos a nivel com-

parado, tal como da cuenta la experiencia italiana.
Al respecto, sostenemos que se trata de una sentencia atípica manipula-
tiva de carácter aditiva, ya que el Tribunal Constitucional no sólo modifica
la disposición objeto de control —a través de la técnica de la inconstitucio-
nalidad parcial— sino que al hacerlo, da cuenta de su voluntad de ampliar
el enunciado normativo mismo. En efecto, el enunciado original disponía
que “la objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser
invocada por una institución”, el cual, tras la supresión de la expresión “en
ningún caso”, queda en los siguientes términos: “La objeción de conciencia es
de carácter personal y podrá ser invocada por una institución”.
Esta decisión es doblemente controvertida ya que, por un lado, mani-
pula el enunciado normativo mismo, para ampliar la norma que de él se
extrae tras su interpretación, configurando una sentencia atípica manipu-
lativa aditiva. Pero, por otro, porque los fundamentos para realizarlo im-
plican también un ejercicio de manipulación del derecho a la libertad de
conciencia, establecido en el artículo 19 N° 6 de la Constitución Política,
bajo la lógica de derecho implícito29.
La argumentación del voto de mayoría parte reconociendo que el pro-
yecto objeto de control, regula por primera vez de forma expresa en el
derecho chileno, el tema de la objeción de conciencia30, esto eso, tanto
desde la perspectiva constitucional como legal. Sin embargo, pese al ca-
rácter excepcional de esta institución inédita en el ordenamiento jurídico
nacional, sostiene que la libertad de conciencia comprendería también
a las personas jurídicas, como las iglesias, por lo que, al contemplarse la
objeción de conciencia ésta no sólo sería personal, sino que también de
carácter institucional. Esta interpretación se sustentaría en su analógica
con materias educacionales, atendida la existencia de colegios de congre-
gación, amparados en el derecho de libertad de enseñanza. Pero también,
en el derecho de asociación vinculado con la protección constitucional de
los cuerpos intermedios, respecto de los cuales el Estado reconoce, ampara
y garantiza su autonomía31.
29
La temática de los derechos implícitos ha sido desarrollada por la doctrina na-
cional, identificando detractores como promotores de ellos. Al respecto véase,
respectivamente: CANDIA (2015), pp. 873-902; NOGUEIRA (2007), pp. 245-285.
30
Considerando 123°
31
Considerando 130°
De ahí que el voto de mayoría concluya:

“Que, no es menos evidente, asimismo, que la objeción de conciencia puede
ser planteada legítimamente por sujetos jurídicos o asociaciones privadas, en
este caso, con arreglo a la autonomía constitucional que a los grupos inter-
medios de la sociedad les reconoce la propia Carta Fundamental, artículo 1°,
inciso tercero. La interposición de este legítimo reparo no se agota en el orden
individual, puesto que también se extiende y propaga a las asociaciones des-
tinadas a encarnar el mismo libre pensamiento, acorde con el derecho que
asegura a todas las personas el artículo 19, N° 15°, de la Constitución.
E idénticamente pueden hacerla valer las instituciones religiosas, personas
jurídicas o entidades con idearios confesionales que se proyectan hacia el
ámbito de la salud, al amparo del artículo 19, N° 6°, constitucional. Como
también les es dable oponer la objeción de que se trata a los establecimientos
educacionales con una función e ideario en el sentido indicado, de conformi-
dad con el artículo 19, N° 11°, de la Carta Fundamental”32.
La argumentación del voto de mayoría se centra en determinar si la

exclusión de la objeción de conciencia institucional en el proyecto de ley
objeto de control se ajusta o no a la Constitución. En tal sentido, como
queda en evidencia de los considerandos anteriormente expuestos, existe
un interés deliberado de ampliar la disposición objeto de control, propia
de un legislador en sentido positivo, más que declarar, simplemente, la
inconstitucionalidad del enunciado normativo en su conjunto, actitud que
se ajustaría más propiamente a su función clásica de legislador negativo,
articulado en el binomio clásico o típico constitucional/inconstitucional.
Al respecto, del voto de minoría33 se desprende el carácter controver-
tido de esta decisión atípica manipulativa aditiva adoptada por la mayoría
del pleno del TC, por cuanto da cuenta de la extralimitación en el ejercicio
de sus funciones. De ahí que sostenga que “el Tribunal Constitucional no
puede crear exenciones de ley”, ya que sostiene que “es una cuestión de le-
galidad sortear que el ejercicio de la objeción de conciencia regulada en el
artículo 119 ter del Código Sanitario solo alcanza a los prestadores indivi-
duales regulados en el Libro V de dicho Código y no a los prestadores insti-
tucionales”. Luego, agrega “que una objeción de conciencia aplicable a las
instituciones requeriría un conjunto amplio de regulaciones, en circuns-
tancias que la objeción de conciencia es un mero ejercicio omisivo de algu-
nas de ellas”. Por tanto, considera que el Tribunal Constitucional no puede
32
Considerando 136°
33
Los Ministros señores Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino estuvie-
ron por rechazar los requerimientos de autos en lo concerniente a la impugna-
ción en materia de objeción de conciencia.
crear “expectativas de derecho al margen de toda regulación del legislador,

debilitando la fuerza argumentativa de su propia jurisprudencia”34.
V. CONCLUSIONES
La justicia constitucional surge como un mecanismo jurídico des-
tinado a controlar los límites trazados por la constitución del consti-
tucionalismo. Para ello, el sistema europeo continental estableció tri-
bunales o cortes constitucionales encargados de ejercer el control de
constitucionalidad de la legislación, a través del binomio clásico o típico
constitucional-inconstitucional.
La práctica jurisprudencial, en cambio, da cuenta de una realidad di-
versa, ya que dicho binomio clásico, que permitió caracterizar al Tribunal
Constitucional como un legislador negativo, fue complementando pau-
latinamente a través de las denominadas sentencias atípicas. Ellas se ca-
racterizan, en cuanto a su estructura, por la distinción disposición-norma,
esquema que abre el abanico de posibilidades para que el TC pueda ac-
tuar también como un legislador positivo, ya sea condicionado el sentido y
alcance de los preceptos objeto de control, o bien manipulando derecha-
mente los textos normativos emanados del legislador.
Sin embargo, esta caracterización no es tan simple, por cuanto las deci-
siones atípicas tienen un carácter plural, identificándose distintos grados
de intensidad en su utilización. Asimismo, que determinadas categorías de
ellas han sido perfectamente tolerables a nivel comparado, como las con-
dicionales, mientras que otras, como las manipulativas, han sido objeto de
fuertes cuestionamientos, al punto que han terminado mutando a decisio-
nes más deferentes con los restantes poderes públicos (sentencias aditivas
de principios).
La sentencia del Tribunal Constitucional analizada no escapa a la rea-
lidad presente a nivel comparado, ya que en ella se expresa una decisión
atípica manipulativa aditiva. Ello por cuanto, a través de la técnica de la
inconstitucionalidad parcial, no sólo altera el sentido querido por el legis-
lador, de prohibir la objeción de conciencia institucional, sino que el enun-
ciado mismo, al suprimir la expresión “en ningún caso”, posibilitando con
ello ampliar esta excepción al derecho de la libertad de conciencia, a las
personas jurídicas. En tal sentido, la sentencia en cuestión, terminó dictan-
34
Consideración 100°
do una de las decisiones atípicas menos deferentes con el poder legislativo,

poniendo en duda no sólo el grado de respeto con la obra del legislador
democrático, sino que, por sobre todo, la legitimidad de su decisión.
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Revista Española de Derecho Constitucional (Año 16, N° 48), pp. 35-80.
RUBIO LLORENTE, Francisco (2012): La forma del poder. Estudios sobre la Constitución,
Volumen III, 3ª edición (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales).
ZAPATA, Patricio (2006): “Las sentencias atípicas en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno”, en Estudios Constitucionales (Vol. 4, N° 2): pp. 175-187.
JURISPRUDENCIA
Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, 28 de agosto de 2017 (control preventivo
facultativo), Rol 3729 (3751) - 2017.
El Derecho al Olvido ante la
Corte Suprema en Chile: desde su
reconocimiento a su denegatoria
RODRIGO PICA FLORES*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO AL OLVIDO:

DESDE EL TJUE A SU RECONOCIMIENTO POR EL TC DE ESPAÑA. III. RECONOCIMIEN-
TO DEL DERECHO AL OLVIDO EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO. IV. EL
DERECHO AL OLVIDO EN EL MEDIO CHILENO. V. LA RECIENTE NEGATIVA A RECO-
NOCER EL DERECHO AL OLVIDO EN LA CORTE SUPREMA. 1. El caso de protección rol
N° 11.746-2017. 2. El caso de protección rol N° 36.739-2017 de la Corte Suprema. VI.
CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
La Corte Suprema ha revertido lo que pareció ser una línea abierta en
lo que hoy en el mundo se denomina “el derecho al olvido” en la web, me-
diante lo que fue su sentencia Rol Nº 22.243-2015, de 21 de enero de 2016,
en cuyo considerando 5° reconoció expresamente la existencia y justiciabi-
lidad del tal derecho fundamental, siguiendo doctrina hispana, al señalar
que “siguiendo al autor catalán Pere Simón Castellano, “frente a las ingentes
posibilidades que ofrece la informática, el derecho al olvido pretende garantizar la
privacidad, el libre desarrollo y la evolución de las personas, evitando la persecución
constante del pasado. Así, cuando hablamos de “derecho al olvido” hacemos referen-
cia a posibilitar que los datos de las personas dejen de ser accesibles en la web, por
petición de las mismas y cuando estas lo decidan; el derecho a retirarse del sistema y
eliminar la información personal que la red contiene” (Castellano, Pere Simón: “El
régimen constitucional del derecho al olvido en Internet”, en “Neutralidad de la red y
otros retos para el futuro de Internet. Actas del VII Congreso Internacional Internet,
Derecho y Política. Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 11-12 de julio de
2011”, Huygens Editorial, Barcelona, 2011, pp. 391-406”)”.
*
Magister en Derecho Constitucional, Profesor Derecho Constitucional Universi-
dad San Sebastián, Profesor Derecho Procesal Universidad de Chile. Correo elec-
trónico: rodrigopica@hotmail.com.
326 Rodrigo Pica Flores
Sin embargo, ese avance jurisprudencial ha sido revertido. Median-

te sentencias Roles N°s 11.746-2017, de nueve de agosto de dicho año, y
36.739-2017, de seis de noviembre del mismo año, la Corte Suprema ha
denegado por motivos de fondo acciones de protección dirigidas al retiro
de datos de la web, ambas fundadas expresamente en la invocación del
derecho al olvido.
Lo resuelto en ambas sentencias, en orden a señalar que el derecho al
olvido no está consagrado en nuestro medio, llama la atención viniendo
del mismo tribunal que lo había reconocido. Si en perspectiva comparada
este derecho al olvido emerge de manera sistemática y expansiva en los
últimos años, siendo recogido en Chile por vía jurisprudencial, ambas sen-
tencias aludidas de 2017 constituyen un retroceso en estándar de garantía
del mismo o a lo menos una luz de alerta, sobre todo a la luz de la reciente
reforma constitucional de la Ley N° 21.096 que consagró explícitamente
el derecho a la protección de datos personales, agregando que “El trata-
miento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones
que determine la ley”. Es del caso señalar que la aludida sentencia Rol Nº
22.243-2015, de 21 de enero de 2016 de la Corte Suprema que reconoce
el derecho al olvido lo razonó y fundó en torno a la protección de datos
personales (ver considerandos 4° y 5°), al cual no se refieren las dos nuevas
sentencias que se aluden.
El reconocimiento del derecho a la protección de datos personales en
nuestro sistema constitucional hace ya ineludible la conceptualización de
su muy conexo derecho al olvido, pues es necesario explorar su contenido
y límites.
II. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO AL OLVIDO: DESDE

EL TJUE A SU RECONOCIMIENTO POR EL TC DE ESPAÑA
Tras ser proclamado inicialmente en la sentencia del caso Google Spain,
S.L., Google Inc. Y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Ma-
rio Costeja González, de fecha 13 de mayo de 2014, del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, el derecho al olvido ha pasado a ser un tema de dis-
cusión doctrinal y de jurisprudencia comparada.
En este sentido, se hace pertinente una breve referencia a uno de los
fallos más importantes y recientes en la materia, emitido recientemente
por el Tribunal Constitucional español, que ha reconocido este derecho
explícitamente en un verdadero hito jurisprudencial: la sentencia de am-
El Derecho al Olvido ante la Corte Suprema en Chile 327
paro STC 2096/20161, dictada en julio de 2018, en un sistema constitucio-

nal que no contiene explicitados en su catálogo de derechos aquellos que
se refieran específicamente a la web, lo que abre el desafío de construirlos
o abordarlos desde derechos fundamentales ya explicitados: los de la inti-
midad, la honra y la protección de datos personales, lo cual constituye un
desafío similar al que presenta nuestro sistema constitucional.
La sentencia de amparo STC 2096/2016 fue dictada en el marco de un
proceso referido a una solicitud de eliminar información de la hemeroteca
digital del diario El País, disponible desde el año 2007, porque al buscar los
nombres de los peticionarios, lo primero que mostraba el principal busca-
dor era una información sobre tráfico de drogas que los involucraba en los
años 80. El aludido diario se negó a la solicitud, invocando la libertad de
informar y en la imposibilidad de evitar la indexación por los buscadores
web. No nos referiremos al curso del proceso judicial, pero finalmente ago-
tada la vía de los tribunales ordinarios, el Tribunal Constitucional español
señaló en dicha sentencia que:
1) “el derecho al olvido es una vertiente del derecho a la protección de
datos personales frente al uso de la informática” y que
2) “es también un mecanismo de garantía para la preservación de los
derechos a la intimidad y al honor, con los que está íntimamente
relacionado, aunque se trate de un derecho autónomo”,
Fundamentando esos dos juicios, argumenta que “la garantía de la vida
privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión posi-
tiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad
(art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos
relativos a la propia persona. La llamada “libertad informática” es así dere-
cho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa infor-
mático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del
ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines
distintos de aquel legítimo que justificó su obtención” (STC 292/2000).
El importantísimo fallo 2096/2016 del Tribunal Constitucional español
deja, entre sus principios generales, la afirmación de que, a pesar de su
conexión con el honor, la autodeterminación informativa y la intimidad,
estamos en presencia de un derecho autónomo: “el derecho al olvido”, que
1
El texto completo de la sentencia se encuentra en [Fecha de consulta: 29 de oc-
tubre de 2018] [Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDe-
PrensaDocumentos/NP_2018_060/2016-2096STC.pdf].
es parte integrante de las libertades informáticas, que en la misma senten-

cia son calificadas con carácter de fundamentales. En cuanto a sus límites,
señalará en primer lugar que no es un derecho absoluto y que es la libertad
de información “el derecho fundamental que podría actuar como límite
del derecho de autodeterminación sobre los propios datos personales” en
esta materia, atendida la importancia del acceso a información y la libre
formación de la opinión pública como necesidades en un Estado democrá-
tico, a pesar de lo cual reconoce que “la universalización del acceso a las
hemerotecas, como la universalización del acceso a la información a través
de los motores de búsqueda, multiplica la injerencia en los derechos a la
autodeterminación informativa”.
Para enfrentar esta cuestión, que calificaremos como conflicto de dere-
chos, señalará en la sentencia que deben sopesarse dos criterios:
a) el valor del paso del tiempo a la hora de calibrar el impacto de la
difusión de una noticia sobre el derecho a la intimidad del titular de
dicho derecho, y
b) la importancia de la digitalización de los documentos informativos,
para facilitar la democratización del acceso a la información de todos
los usuarios de internet.
En materia de actividad de prensa, el estándar fijado en esta sentencia
es alto: “la información transmitida debe ser veraz. El requisito de veraci-
dad, cuya ponderación reviste especial interés cuando la libertad de infor-
mación colisiona con el derecho al honor, no insta a que los hechos sean
rigurosamente verdaderos, sino que se entiende cumplido en los casos en
los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de
la noticia, una labor de averiguación de aquéllos con la diligencia exigible
a un profesional de la información” lo cual es señalado confirmando línea
jurisprudencial ya existente, usada en STC 129/2009.
Agregará la sentencia como parte del test la ponderación acerca del
interés público o de la relevancia pública de la información en cuestión, lo
cual, si es mayor, determinará el resultado de la resolución del conflicto,
en términos que:
“la relevancia pública de la información viene determinada tanto por la ma-
teria de la misma como por la condición de la persona a que se refiere. Pero
el carácter noticiable también puede tener que ver con la “actualidad” de
la noticia, es decir con su conexión, más o menos inmediata, con el tiempo
presente. La materia u objeto de una noticia puede ser relevante en sentido
abstracto, pero si se refiere a un hecho sucedido hace años, sin ninguna co-
nexión con un hecho actual, puede haber perdido parte de su interés público
o de su interés informativo para adquirir, o no, un interés histórico, estadístico
o científico. No obstante su importancia indudable, ese tipo de intereses no

guarda una relación directa con la formación de una opinión pública infor-
mada, libre y plural, sino con el desarrollo general de la cultura que, ob-
viamente, actúa como sustrato de la construcción de las opiniones. Por esa
razón podría ponerse en duda, en estos casos, la prevalencia del derecho a la
información [art. 20.1 d) CE] sobre el derecho a la intimidad de una persona
(art. 18.1 CE) que, pasado un lapso de tiempo, opta por solicitar que estos
datos e información, que pudieron tener relevancia pública en su día, sean
olvidados. Por supuesto, cuando la noticia en cuestión ha sido digitalizada y
se contiene en una hemeroteca, la afectación del derecho a la intimidad viene
acompañada del menoscabo del derecho a la autodeterminación informativa
(art. 18.4 CE)”.
El amparo finalmente será acogido parcialmente, respecto de informa-

ción que es reconocida como verídica, que se refiere a hechos pasados sin
ninguna incidencia en el presente, hará suyos los estándares del TJCE en el
caso google y la sentencia del Tribunal Constitucional afirmará que si bien
la hemeroteca digital es legítima, pues dichos archivos históricos cumplen
una función, en cuanto a los datos que contenga, la hemeroteca “pudo ser
enlazada a motores de búsqueda generales de internet, porque el editor
del sitio de Internet, esto es, Ediciones El País, no utilizó protocolos in-
formáticos de exclusión aptos para excluir la información contenida en el
sitio de los índices automáticos de los motores”, lo que viene a determinar
una obligación específica de evitar la indexación en buscadores por parte
del administrador de la base de datos.
Finalmente, se declarará que la prohibición de indexar los datos perso-
nales —nombres y apellidos de los recurrentes— en el motor de búsqueda
interno del diario es una medida limitativa de la libertad de información
calificada como idónea, necesaria y proporcionada al fin de evitar una di-
fusión de la noticia lesiva de derechos, descartando la petición de la supre-
sión del nombre y apellidos o la sustitución de éstos por sus iniciales.
Dentro de las conclusiones de aplicación general de esta importante
sentencia del TC español podríamos señalar los siguientes criterios:
a) una cosa es la indexación eterna de la información en el buscador
web, lo cual es declarado contrario a derecho;
b) otra cosa es la permanencia de la información en una hemeroteca
virtual, que es declarado ajustado a derecho;
c) el titular de una hemeroteca virtual, para que la misma se ajuste a
derecho, debe tomar las medidas del caso para evitar que la informa-
ción contenida en ella sea indexada por buscadores web. Uno de los
desafíos pendientes será la determinación de criterios generales en

el grado de cumplimiento posible y efectivo de esta obligación;
d) consecuencialmente, el medio de soporte y la vía de acceso a la infor-
mación son relevantes a la hora de determinar la procedencia o no
del ejercicio del derecho al olvido, no es lo mismo buscador indexa-
do que hemeroteca virtual con indexación bloqueada. Una de las ta-
reas pendientes será la elaboración de criterios generales al respecto,
para determinar el grado de cumplimiento de ese estándar;
e) el derecho al olvido está directamente relacionado con el “decai-
miento” o la mantención del interés público o de la relevancia públi-
ca, aquí y ahora, de la información en cuestión, lo que obliga a en-
tender que el interés y la relevancia de una información varía con el
tiempo y no dura para siempre ni tiene siempre la misma intensidad
de que gozaba al ser emitida. Así, el interés público informativo de
ser tenido a la vista como un concepto dinámico y de intensidad va-
riable diacrónicamente, lo cual debe ser ponderado al resolver cada
conflicto específico que se plantee. Uno de los desafíos será la cons-
trucción de criterios generales al respecto, pues deberá ser resuelto
caso a caso en sede de protección y en función de la información que
motive la causa.
III. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO AL OLVIDO

EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO
Por otra parte, en términos de derecho legislado o positivado, entró en
vigencia recientemente el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la
libre circulación de estos datos2 y por el que se deroga la Directiva 95/46/
CE (Reglamento general de protección de datos), publicado en el Diario
Oficial de la Unión Europea de 04-05-2016 (en adelante “el reglamento”),
norma que ha de ser tenida como elemento obligado para la discusión
de estos temas, atendido los estándares que fija y lo evolucionado de su
contenido.
2
[fecha de consulta: 29 de octubre de 2018] [Disponible en: https://eur-lex.euro-
pa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=ES].
En su artículo 17 el reglamento dispone que “El interesado tendrá de-

recho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la
supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obliga-
do a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra
alguna de las circunstancias” que a continuación enumera:
1) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines
para los que fueron recogidos o tratados de otro modo,
2) el interesado retire el consentimiento en que se basa el tratamiento,
3) el interesado ejerza el derecho de oponerse al tratamiento de datos
con arreglo a lo dispuesto en el propio reglamento, y no prevalezcan
otros motivos legítimos para el tratamiento,
4) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente,
5) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una
obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Esta-
dos miembros que se aplique al responsable del tratamiento,
6) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de
servicios a niños por parte de lo que el reglamento denomina “la
sociedad de la información”,
A su vez, el artículo 65 del reglamento dispone el derecho general al
olvido por infracción genérica al reglamento, en la medida que “Los in-
teresados deben tener derecho a que se rectifiquen los datos personales
que le conciernen y un “derecho al olvido” si la retención de tales datos
infringe el presente Reglamento o el Derecho de la Unión o de los Estados
miembros aplicable al responsable del tratamiento”.
A continuación, detalla hipótesis particulares y expresas, disponiendo
que “En particular, los interesados deben tener derecho a que sus datos
personales se supriman y dejen de tratarse” en los siguientes casos:
1) si ya no son necesarios para los fines para los que fueron recogidos o
tratados de otro modo,
2) si los interesados han retirado su consentimiento para el tratamiento
o se oponen al tratamiento de datos personales que les conciernen,
3) si el tratamiento de sus datos personales incumple de otro modo el
presente Reglamento.
4) si el interesado dio su consentimiento siendo niño y no se es plena-
mente consciente de los riesgos que implica el tratamiento, y más tar-
de quiere suprimir tales datos personales, especialmente en internet.
El interesado debe poder ejercer este derecho, aunque ya no sea un

niño.
De igual forma, en el mismo artículo 65 se explicitan los límites de este
derecho al olvido, que según el reglamento validan el tratamiento de datos
para los siguientes fines:
a) cuando sea necesaria para el ejercicio de la libertad de expresión e
información,
b) el cumplimiento de una obligación legal,
c) el cumplimiento de una misión realizada en interés público
d) el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del
tratamiento,
e) razones de interés público en el ámbito de la salud pública,
f) fines de archivo en interés público,
g) fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos,
h) formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones,
Cabe mencionar que una de las concreciones consecuenciales de este
derecho al olvido en el reglamento es el llamado “derecho de supresión”,
recogido en su artículo 66, disponiendo que “el responsable del tratamien-
to que haya hecho públicos datos personales esté obligado a indicar a los
responsables del tratamiento que estén tratando tales datos personales que
supriman todo enlace a ellos, o las copias o réplicas de tales datos. Al pro-
ceder así, dicho responsable debe tomar medidas razonables, teniendo en
cuenta la tecnología y los medios a su disposición, incluidas las medidas
técnicas, para informar de la solicitud del interesado a los responsables
que estén tratando los datos personales”. Al exigir las medidas razonables
en función de la realidad tecnológica y las herramientas disponibles, debe
destacarse que se consagra una obligación de medios y no necesariamente
de resultados, lo que sin duda abrirá un litigioso frente en torno al están-
dar de cumplimiento de este campo obligacional, en el cual cada causa
estará marcada por sus concretas particularidades.
IV. EL DERECHO AL OLVIDO EN EL MEDIO CHILENO

Hasta ahora las diversas conceptualizaciones del derecho al olvido han
venido desde Europa, su tierra natal, mas es momento de abordarlo desde
nuestro medio, pues es nuestro sistema de fuentes el que se usará para re-
solver conflictos en torno a él. Todo un desafío, a falta de normativas como

la recién estrenada en Europa y enunciada en el apartado anterior.
En nuestro medio, además de la protección constitucional de la inti-
midad y la honra, una reciente reforma constitucional introducida por la
Ley N° 21.096 consagró explícitamente el derecho a la protección de datos
personales en la Constitución, señalando que “El tratamiento y protección
de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”.
Es menester agregar que la legislación vigente es deficitaria y obsoleta, es
la Ley N° 19.628, “SOBRE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA” que
data de 1999 y se refiere en rigor a las regulaciones del negocio de bases
de datos comerciales.
En la moción que origina la reforma constitucional, presentada por un
grupo de senadores, se señala que “La protección de los datos personales,
por consiguiente, es una derivación del derecho a la intimidad, debiendo
ser reconocido entonces este derecho como un derecho de tercera gene-
ración”, lo cual llama a reflexionar acerca de si ya era parte del contenido
esencial del derecho a la intimidad.
Antes de dicha reforma constitucional, el derecho a la protección de
datos ya era entendido en función de los derechos fundamentales refe-
ridos a la protección de la intimidad, siendo definido como “el conjunto
de normas jurídicas destinadas a asegurar a las personas el respeto de sus
derechos, especialmente del derecho a la vida privada e intimidad ante el
tratamiento automático de datos”3, elemento este último que ya nos indica
que con claridad se conciben todos los elementos de un buscador web: in-
dexación, búsqueda y exhibición de información en función de patrones
de búsqueda, lo cual es sin duda tratamiento automático de datos, a lo que
además se agrega que es abierto al público.
Dicho concepto se ve complementado por su garantía jurisdiccional es-
pecífica: la acción de habeas data, que en nuestro medio no es específica
ni autónoma, por lo debe configurarse por dos vías: o buscando en leyes es-
peciales (como la ya aludida Ley N° 19.628) o a partir de la acción constitu-
cional de protección, invocando las garantías de la honra y de la intimidad.
En este orden, el habeas data nuestra doctrina ya lo definía como “una
acción jurisdiccional protectora de la libertad informática o derecho de
autodeterminación informativa (conocimiento y control de los datos de la
persona) y protección de la vida privada, imagen, honra o reputación de la
3
NOGUEIRA (2006), p. 451.
persona, frente a la recolección, transmisión y publicidad de información

que forman parte de la vida privada o intimidad de la persona, desarrolla-
da por registros o bancos de datos públicos o privados”4, con el objetivo de
reestablecer el imperio del derecho mediante eliminación, actualización,
rectificación de datos o para obtener la certeza jurídica acerca de estar en
posesión los datos y su uso.
En otros autores nacionales, también antes de la reforma constitucio-
nal sobre protección de datos personales, el derecho al olvido aparecerá
ligado a la protección de datos. Por ejemplo, se definirá como “aquella
facultad que surge de la reunión de dos presupuestos:
i) el acceso de forma limitada en el tiempo a información digital que
contenga datos personales; y,
ii) el derecho del titular de los datos a exigir la eliminación, cancela-
ción, desindexación o, en su caso, bloqueo de dicha información
(cuando, por ejemplo, la vigencia de los datos sea dudosa), al menos
de los motores de búsqueda, cuando la publicidad de dichos datos
ya no se encuentra justificada o se hayan cumplido los fines para los
cuales éstos fueron publicados.
Todo ello, teniendo como límite el respeto de garantías fundamenta-
les, tales como la libertad de expresión y de información, y la libertad de
prensa”5.
En dicha conceptualización el derecho al olvido podría ser, por una par-
te, un habeas data específico de la web en función de sus complejidades y,
por otra parte, en cierta medida sería una posmoderna analogía web del
viejo instituto de limpieza de antecedentes, reconociendo quizás su finalidad
práctica de no lastrar a una persona de manera indeleble con su pasado dis-
valorado por un entorno —aunque no necesariamente penal— en el cual el
las bases de noticias o los motores de búsqueda son un recordatorio presente
de un pasado que en una memoria sin internet no se recuerda, para transfor-
marlo así en una suerte de “derecho de cancelación especial”6, que se ejerce
ya respecto de la sociedad civil y no solo respecto del Estado.
Por otra parte, cierto sector de la doctrina también sostiene que este no
es un derecho nuevo, conceptualizándolo “como el fundamento jurídico
4
NOGUEIRA, H. op. cit, p. 458.
5
MUÑOZ, A. (2015), pp. 215-261.
6
La expresión no es mía, la utiliza ZARATE (2013), p. 2.
que permite que ciertas informaciones del pasado no sean actualmente

difundidas cuando son capaces de provocar más daños que beneficios”7.
Otra corriente sostiene que el derecho al olvido estaría presente como
“un derecho en formación a partir del derecho a la vida privada” y “en
proceso de configuración como un derecho de la personalidad”8, lo cual
lo deja a medio camino entre el contenido esencial de la vida privada y un
derecho nuevo.
Claramente estamos en presencia de un derecho que tiene connota-
ciones propias, pues obedece a las particularidades de la circulación de
información en la web y al uso de dicha información en desmedro de la
honra de las personas o bien sin su consentimiento, ventilando temas que,
habiendo sido relevantes el algún momento, hoy ya no están en la esfera
de lo público. Ello implica asumir que el derecho al olvido tiene elemen-
tos de honra, de protección de datos personales, de autodeterminación
informativa de limitación a la libre circulación de información y también,
eventualmente, de no discriminación en base al uso de esos antecedentes.
V. LA RECIENTE NEGATIVA A RECONOCER EL

DERECHO AL OLVIDO EN LA CORTE SUPREMA
Tras proclamar la existencia y amparo constitucional del “derecho al ol-
vido” en la web, mediante lo que fue su sentencia Rol Nº 22.243-2015, de 21
de enero de 2016, la Corte Suprema ha vuelto a enfrentar conflictos jurídi-
cos en invocación de este derecho, mas en dos fallos recientes ha dado pa-
sos hacia atrás denegando su consagración, pues más allá de la pertinencia
de dar o no la tutela de protección en los dos casos concretos, se razona en
clave de no reconocer el derecho al olvido en términos abstractos. A conti-
nuación, se señalarán los roles de dichas causas, se enunciará brevemente
el conflicto jurídico a que se refiere cada una de ellas y los razonamientos
de la Corte para concluir en el rechazo de las acciones.
7
LETURIA (2016) [fecha de consulta: 21 de agosto de 2018] [Disponi-
ble en: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
34372016000100005&lng=es&nrm=iso. ISSN 0718-437. http://dx.doi.
org/10.4067/S0718-34372016000100005].
8
CORRAL T, (2017) [fecha de consulta: 21 de agosto de 2018] [Disponible en
www.rjd.uandes.cl/index.php/rjduandes/article/view/7/39].
1. El caso de protección rol N° 11.746-2017

El actor de protección señala fue condenado por la comisión de delito
en el año 2009, cumplió la pena y concurriendo con los requisitos esta-
blecidos por la ley se verificó la eliminación de sus antecedentes penales.
Invocará el derecho al olvido porque a pesar de ello la información acerca
de dicho delito y su conexión están disponibles en la web, en páginas de
medios —en contra de los cuales también acciona— hace más de 9 años, e
indexada en el buscador google, lo que considera ilegal y arbitrario al care-
cer de fundamento que siga en la web al haber perdido el carácter de noti-
cia por el paso del tiempo, agregando que en el año 2014 solicitó a google
la eliminación de cinco links de noticias del motor de búsqueda, lo que le
fue denegado, señalando que también requirió a los medios denunciados
en su escrito. El actor consideró infringidos sus derechos al honor, a la
protección de la integridad síquica y a la libertad de trabajo, amparados en
el artículo 19, Ns. 1°, 4°y 16°, de la Constitución y la protección se formula
en contra de los medios de comunicación involucrados y en contra de goo-
gle chile. La acción fue rechazada en primera instancia descartándose la
ilegalidad y la arbitrariedad9 y el actor frente a ello recurrió de apelación.
En el considerando 4° de la sentencia, la Corte Suprema declara que “el
denominado derecho al olvido que invoca el recurrente no está estableci-
do en nuestra legislación”, cuestión que de por sí constituye una afirma-
ción categórica denegando su consagración, lo cual además es llamativo al
aludir a la legislación, en condiciones que se invoca como derecho funda-
mental —no de mera legalidad— al amparo del honor, la protección de la
integridad síquica y la libertad de trabajo.
A continuación dirá que por no estar consagrado “la decisión de otor-
gar la cautela jurisdiccional que se invoca en autos, debe ser analizada bajo
el prisma de los derechos que se pueden ver afectados, el de la libertad de
9
Entre los pasajes relevantes de la sentencia de 1ª instancia, cabe mencionar:“no
existe una norma que obligue a las recurridas a eliminar de su motor de búsqueda
en el caso de Google, o de sus sitios de internet, en el caso de las demás recurridas,
una noticia que en su oportunidad fue comunicada en el ejercicio de la libertad
de expresión” y “la historia no se borra ni se elimina, por el contrario debe pre-
servarse, y parte importante de ella está constituida por los registros noticiosos”
y que la existencia de diversas sentencias, nacionales y extranjeras “más bien de-
muestran que no existe una consagración legal expresa del llamado “derecho al
olvido”, que tampoco hay parámetros objetivos para decidir cuándo se accede a él
y cuando no”.
información y el derecho a la honra o en su caso, como sostienen algunos

autores, el derecho a la vida privada”, abriendo la puerta a su discusión
tras negar su consagración y señalando que su fuente estaría en la protec-
ción de la vida privada, siguiendo la tesis de Corral Talciani ya citada, pero
omitiendo que tenga vinculación con la protección de datos personales, la
autodeterminación informativa o con la pérdida de interés público de lo
informado.
Se puede observar que el prisma que usará la sentencia para analizar
las problemáticas del derecho al olvido está compuesto por tres derechos
—o bien alguno de ellos— que pueden resultar afectados y que no ne-
cesariamente son los invocados por el actor para fundar su solicitud de
protección:
1) libertad de información
2) derecho a la honra
3) derecho a la vida privada
Para descartar infracciones a la garantía constitucional de la vida priva-
da, la Corte señalará en el considerando 5° que el artículo 30 de la llamada
Ley de Prensa, N° 19.733, preceptúa que se consideran como hechos de
interés público de una persona los consistentes en la comisión de delitos
o participación culpable en los mismos, agregando que “uno de los delitos
cometidos por el recurrente, es el de abuso sexual, por tratarse de un ilícito
que resulta “de interés colectivo o general conocer o difundir” y respecto
del cual, es relevante el “resguardo de derechos de terceros”, es claro que
existe un interés público en que la información sea conocida, razón por
la cual, la libertad de información prevalece sobre el derecho a la honra y
a la privacidad que invoca el recurrente”, señalando posteriormente que
“tratándose de información sobre delitos, en los cuales el interés público lo
ha asimilado a la relevancia pública, prevalece la libertad de información
sobre los derechos antes indicados”.
Señalado ello, la sentencia descartará los presupuestos de arbitrariedad
e ilegalidad y se rechaza la acción impetrada (hay una prevención y una
disidencia).
A propósito de estos razonamientos debemos señalar:
1) se recurre a una regla de rango legal que asigna “interés público”
per se a toda información sobre delitos, lo cual se extendería por
siempre, per secula seculorum, sin limitación alguna en el tiempo ni en
el espacio.
2) se señala que la libertad de información prevalece sobre el derecho

a la honra y a la privacidad, en un ejercicio consistente en hacer des-
aparecer un derecho y hacer primar el otro, en condiciones que los
dos constituyen, a la vez, mandatos constitucionales de optimización
en nombre de la dignidad humana. De tal forma, se omite un ejerci-
cio necesario de ponderación para determinar el alcance necesario
de ambos derechos en el caso concreto.
3) Se asimila el concepto jurídico de “interés público” con el concepto
comunicacional de “relevancia pública”, que dice relación con otro
tema: el grado de importancia o la irrelevancia que tenga informar
hoy, aquí y ahora de una noticia, en función de su actualidad o re-
lación con la línea editorial del medio. De tal forma, la “relevancia
pública” de un asunto no es un concepto estático ni de magnitud
invariable10, menos a lo largo del tiempo.
4) No se fundamenta en qué consistiría el relevante “resguardo de dere-
chos de terceros” acerca de la información de un delito de violación,
el cual requiere de definiciones si es que determina limitaciones a
derechos fundamentales, salvo que se considere que cumplida la
pena el autor sea un peligro para la sociedad que por ende debe ser
estigmatizado mediante una verdadera “alerta social” que se erija en
una suerte de prolongación de una pena ya cumplida.
Los 4 puntos enunciados precedentemente dan cuenta de un déficit
argumentativo si se compara con lo razonado por el Tribunal Constitucio-
nal español, pues la Corte Suprema no ponderó la relevancia pública de la
información en el caso concreto más allá de citar una regla legal para darlo
por establecido dentro de la norma.
Por otro lado, al descartar ilegalidad y arbitrariedad no se examina la
vulneración denunciada de todos los derechos fundamentales invocados
por el actor ni tampoco su contenido esencial, lo que sin duda deja más
preguntas que respuestas.
Por otra parte, al abordarse el derecho al olvido solamente en clave de
vida privada y no en clave de protección de datos personales, se omite el
abordar una interrogante clave: si los motores de búsqueda web devienen o
no en bases de datos, tema que constituye ratio deciendi en la sentencia del
caso Google Spain, S.L., Google Inc. Y Agencia Española de Protección de
10
No es objetivo de este trabajo, ni es la sede idónea, para proceder a la problemá-
tica de cómo cuantificar la “relevancia pública” de un asunto.
Datos (AEPD), Mario Costeja González, de fecha 13 de mayo de 2014, del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues si se concluye que lo son,
el derecho a la protección de datos personales y la noción autodetermina-
ción informativa entrega la disposición de los mismos no a al buscador ni a
los medios, sino al titular de los mismos.
Es del caso notar que el caso de la hemeroteca de El País, aludido antes
en el presente trabajo y resuelto por el tribunal Constitucional Español,
hubiera sido resuelto distinto en Chile, sin ponderación y sin reconocer
el procesamiento de datos en la web: se hubiera declarado que prima la
libertad de informar sin más.
Por otra parte, es diferente el rol del medio y el rol del buscador en el
acceso a la información y en determinar el alcance del derecho al olvido
respecto de cada uno de ellos en sus obligaciones, pues el medio podría
mantener la obligación en la web, manteniendo las precauciones del caso
para evitar su indexación por buscadores, siendo posible sostener un re-
chazo de la protección respecto del medio cumpliendo dicho estándar.
Los buscadores en cambio no accederían a dicho régimen, siendo vedado
que accedan a la hemeroteca desde afuera y que indexen su información.
¿Es o no compatible la línea sentencial fijada por la Corte Suprema en
este caso con el reciente reconocimiento del derecho a la protección de
datos personales? Si los antecedentes penales pueden ser borrados —y lo
fueron— para que frente al derecho y a la sociedad el sujeto termine de
ser tratado como culpable producto de una pena que no es perpetua, cabe
señalar que la pervivencia de la información transforma el escarnio públi-
co y los antecedentes penales en perpetuos para el entorno y la vida diaria
de esa persona. Si los “datos penales” ya no están a disposición del público
ni son obtenibles vía Certificado del Registro Civil, es porque ya están en la
órbita de la autodeterminación de la persona y no en la libre accesibilidad
a ellos por a terceros, lo cual se ve obstaculizado por la información dispo-
nible en el motor de búsqueda.
2. El caso de protección rol N° 36.739-2017 de la Corte Suprema

El segundo caso que motiva este trabajo se refiere a una acción de pro-
tección que se dirige contra la Fundación Centro de Investigación Perio-
dística, Ciper. Si se entiende que www.ciperchile.cl es un medio o bien si
se entiende que es una hemeroteca, esta causa tiene particularidades si
usaremos los criterios de la jurisprudencia europea aludida como punto
de referencia. En efecto, no se acciona en contra del sostenedor o adminis-
trador de un buscador indexado como google, sino directamente contra la

hemeroteca o el medio.
Por otro lado, el actor es un profesional el área de la salud, que invoca
el derecho a la protección de la vida privada y a su honra y la de su familia,
por mantener en su sitio reportaje del año 2013, que lo vincula con el uso
de medicamentos abortivos en su praxis profesional.
Cabe señalar que la acción se desestimó la acción fundamentado en
que:
1) lo informado era efectivo y hubo sanciones por el Colegio profesio-
nal respectivo,
2) no hay norma legal que impida la mantención de la información en
la web, más si es verídica y “de interés público”. Es más, el fallo de
primera instancia utiliza como argumento la obligación de depósito
de publicaciones en la Biblioteca Nacional establecida por el artículo
14 de la ley 19.733 como argumento para rechazar (cuya alteración
no se ha pedido).
3) el reportaje fue difundido en redes sociales por una ong, que no es
el medio recurrido.
4) el actor tenía a salvo las acciones de la Ley N° 19.733, sobre libertades
de opinión e información y ejercicio del periodismo.
Este fallo deja algunas sensaciones contradictorias: por un lado puede
ser razonable el rechazo si no es un buscador indexado el recurrido de pro-
tección. Por otra parte, en un régimen de libre circulación de información
de prensa, lo habitual será que no se encuentre regla de fuente legal que
impida mantener reportajes antiguos accesibles al público, lo que puede
ser salvado ponderando la autodeterminación informativa y la honra con
la relevancia pública y el interés público de la información, ejercicio de
ponderación que no se hace, más allá de simplemente declarar en el año
2017 el interés público de una noticia de 201311.
Por otro se desestima la acción porque no se ejercieron los derechos y
acciones de la Ley N° 19.733, sobre libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, tema que no resulta acertado. En efecto, el dere-
cho al olvido es diferente del derecho de rectificación o aclaración, pues
11
Nuevamente se ve la necesidad de considerar dicho concepto como dinámico y
no estático en el tiempo.
no se busca controvertir lo verídico o efectivo de lo informado; tampoco

se denuncian injurias ni calumnias, por lo que nada tiene que ver el tema
planteado con dichas acciones propias de la Ley N° 19.733, que se refieren
a temas muy diferentes del derecho al olvido, que se ejerce respecto de in-
formaciones que se asumen como verídicas. En efecto, el derecho al olvido
“goza también de autonomía con respecto a las acciones que puedan diri-
girse contra los responsables de la página web fuente alegando la vulnera-
ción de los derechos a la intimidad y al honor. De hecho, el oscurecimiento
de la información adquiere su máxima utilidad cuando la publicación de
la información es lícita y no se tiene derecho a que dicha información sea
eliminada”12, según lo reconoce doctrina contemporánea.
De todas formas, hay en las sentencias de esta causa hay algunas cuestio-
nes que llevan a concluir que en él trasunta una concepción denegatoria
del derecho al olvido:
a) si la información es verídica no hay lesión. Esta concepción apriorís-
tica descarta cualquier espacio de derecho al olvido, pues su ejercicio
se refiere a información que no está cuestionada.
b) la información es sobre delitos, por lo que es per se y para siempre
de interés público, lo que determina que nunca dejará de serlo y por
ende nunca habrá espacio de derecho al olvido.
c) Asimilar el depósito de publicaciones en la Biblioteca Nacional a la
circulación de la web implica equiparar dos sistemas de acceso a in-
formación totalmente diferentes, pues el acceso a los mismos y la
distinción entre pasado y presente que haga el lector de una u otra es
evidente. Este punto es negar la especificidad de la web y consecuen-
temente del derecho al olvido.
d) simplemente sus problemáticas se abordan como un típico conflicto
entre honra y libertad de informar, lo cual no constituye nada nuevo
en el enfoque,
e) se desconocen y no se toman en cuenta las particularidades de la
web: libre y eterno acceso con buscadores indexados, lo cual significa
tratamiento automático, publicidad absoluta y total pérdida del mar-
gen de autodeterminación en la información disponible por parte
de su titular.
12
PAZOS CASTRO (2016). Dicho autor propone dejar de lado la expresión “dere-
cho al olvido” y sustituirla por “derecho a la oscuridad digital”.
f) A pesar de enunciarse como conflictos de derechos, se observa un

déficit: no se declara ni justifica el uso de metodología alguna de
solución de conflictos de derechos.
g) no se da cuenta ni se pondera que la forma de almacenamiento, pro-
cesamiento y acceso a la información marcan una gran diferencia en
el impacto social de la misma, pues nadie va todos los días a la Biblio-
teca Nacional pero sí hoy el ciudadano circula por la web todos los
días y como consecuencia los datos introducidos en la web quedan
como contenidos en la internet, con la particularidad suelen estar
accesibles de forma abierta a todo público y por tiempo indefinido,
como ya se viera.
Como ya se dijera, ciertas informaciones contenidas en la web siguen
al alcance de la mano con solo ingresar las palabras clave —o peor, un
nombre— a un buscador web, a pesar de ya no revestir carácter alguno
de interés público o relevancia social de actualidad o contingencia, tema
que no es ponderado tampoco en perspectiva actual, es decir, si la difusión
de la información pretérita es o no necesaria a la luz del interés social o
público actual. En este particular punto, si la difusión de la información
es una afectación de la autodeterminación informativa de la honra o de la
intimidad, un examen de proporcionalidad conllevaría forzosamente el
examen de necesidad de dicha afectación de derechos, lo cual no aparece
como parte de lo argumentado en la sentencia.
Uno de los temas preocupantes en este prisma de vista del tema es la
carencia de referencias al derecho a la autodeterminación informativa o
a la protección de datos personales, que no son aludidos en la sentencia.
Por otro lado, se niega expresamente de una concepción autónoma del
derecho al olvido, al señalar que esto no estaría consagrado y que por
ende se aborda la perspectiva clásica de conflicto: honra versus libertad de
información.
VI. CONCLUSIONES
1) El derecho al olvido en la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
tenido un giro relevante: desde su reconocimiento a su denegación.
2) Los temas ligados al derecho al olvido han sido abordados por la Cor-
te Suprema en clave conflictivista, entre libertad de informar y garantías de
honra e intimidad.
3) La clave conflictivista entre libertad de informar y garantías de honra

e intimidad ha significado dos consecuencias erradas: negar el derecho al
olvido por la veracidad de la información y entender que su carácter de
interés o relevancia pública en inmutable e invariable desde la existencia
de la noticia hasta siempre.
4) La clave conflictivista entre libertad de informar y garantías de honra
e intimidad implica negar la autonomía conceptual del derecho al olvi-
do y quedarse solamente en su origen e interrelación con las garantías
y derechos desde las cuales arranca. De hecho, se deniegan las acciones
fundando que la información es verídica y que no se ejerció derecho de
rectificación.
5) La reciente constitucional reforma sobre protección de datos perso-
nales consagrando un verdadero derecho de autodeterminación informa-
tiva llama a señalar que no sería compatible con los estándares jurispru-
denciales de la Corte Suprema señalados en el presente trabajo.
6) En nuestro medio la fuente y cimientos del derecho al olvido no
están del todo consensuados: serán la autodeterminación informativa, la
honra, la intimidad y/o la no discriminación y ese sustento determinará
su fisonomía.
7) La legislación sobre tratamiento de datos en Chile es del todo defici-
taria y será la jurisprudencia de protección la sede idónea para ir determi-
nando el contenido y alcance del derecho al olvido, en la medida que sea
reconocido.
8) Los recientemente fijados estándares europeos y españoles en mate-
ria del derecho al olvido en nuestro medio no han sido recogidos, ni a nivel
normativo ni a nivel jurisprudencial.
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La protección por el juez constitucional de los
Derechos Fundamentales de las Comunidades
Vulnerables. El Caso Colombiano
SERGIO ORLANDO SILVA ARROYAVE*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL ESTÁNDAR NORTEAMERICANO DE PROTEC-

CIÓN DE LAS MINORÍAS. III. LA ADAPTACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA DEFENSA
DE LAS MINORÍAS EN COLOMBIA. IV. LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOCTRINA DE LA
PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS VULNERABLES EN COLOMBIA. V. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
La competencia de las jurisdicciones constitucionales de anular las leyes
emitidas por el Órgano legislativo cuando estas son contrarias a la Cons-
titución, aun cuando buscan proteger los derechos de los ciudadanos, ha
sido una cuestión altamente discutida en los Estados que han adoptado
una justicia constitucional. Esto se debe, a que en estos lugares la jurisdic-
ción constitucional, que no es elegida popularmente, puede anular la ley
y de esta forma desconocer la voluntad del Órgano que, siendo elegido
por el pueblo, es encargado de representar su voluntad. Esta situación se
conoce en la doctrina comparada como la dificultad contra mayoritaria de
las jurisdicciones constitucionales (counter-majoritarian difficulty)1.
*
Doctor en Derecho de la Université Panthéon-Assas (Paris II-Francia). Coordina-
dor de la Maestría en Derecho de la Universidad de Medellín (Colombia). Direc-
tor de la línea de investigación en estructura y funcionamiento del Estado. Correo
electrónico: sosilva@udem.edu.co.
El presente artículo es producto del proyecto de investigación sobre “La suprema-
cía interpretativa de las jurisdicciones constitucionales”, de la línea de investiga-
ción en estructura y funcionamiento del Estado, adscrita al grupo de investigacio-
nes jurídicas de la Universidad de Medellín.
Las citas de referencias en lengua extranjera fueron traducidas por el autor.
1
La dificultad contra mayoritaria se produce, porque “en la medida en que la
democracia implica una respuesta a la voluntad popular, [es difícil de explicar]
¿cómo una rama del gobierno cuyos miembros no rinden cuentas ante el pueblo,
346 Sergio Orlando Silva Arroyave
De esta manera, por ejemplo, en los Estados Unidos de América, con

la finalidad de respetar la voluntad soberana del pueblo representado por
el Congreso, la Corte suprema al momento de controlar la constitucionali-
dad de la ley (Judicial Review), de manera general, realiza un control super-
ficial que presume la conformidad de la ley a la Constitución. Es por ello
que, en este país, sobre todo en materia económica, “la Corte solo presta
una atención relativa a las violaciones que el legislador puede producir en
la libertad de empresa, ejerciendo solamente un control mínimo que se
conoce como el control de base racional (rational basis)”2.
De igual forma, en varios países latinoamericanos, como en Chile, se
ha afirmado que, “uno de los supuestos del argumento democrático se
fundamenta en que los jueces deben ser respetuosos de la voluntad demo-
crática en sus decisiones, de forma tal de no causar un impacto negativo
en el sistema jurídico-político. En el caso chileno, la afirmación anterior,
encontraría su justificación en el hecho de que los jueces no son escogidos
directamente por el pueblo”3.
En Colombia, también hay quienes consideran el control jurisdiccional
de la constitucionalidad de las leyes contra mayoritario o antidemocrático,
porque “contraviene la voluntad de las mayorías ciudadanas representadas
en los parlamentos. [Esto, debido a que] para muchos resulta cuestionable
que un órgano judicial no electivo pueda controlar las decisiones de los
parlamentos elegidos democráticamente”4.
En los Estados Unidos de América, país en donde la doctrina ha hecho
considerables esfuerzos para responder a esta dificultad, se afirma que las
jurisdicciones constitucionales deben tratar de respetar en el mayor grado
posible la voluntad del legislador. Aunque, se reconoce que existen casos
en los cuales estas jurisdicciones deben controlar estrictamente la ley para
constatar si esta no viola de alguna manera los derechos fundamentales.
Esto debe hacerse, en particular, cuando la ley violente los derechos de las
minorías insulares y discretas (discrete and insular minorities)5.
tienen el poder de revocar las decisiones populares?”. FRIEDMAN (1998), p. 335.

Ver también: BICKEL (1962), RIVERA LEÓN (2010) y CALLE CORREA (2011).
2
ZOLLER (2010), p. 245. “Como lo ha aconsejado la misma Corte suprema, en
materia económica, las victimas de las leyes irracionales e injustas deben dirigirse
«hacia los puestos de votación, y no hacia los jueces, para obtener reparación»”.
Ibíd, p. 246. Ver: Munn v. State of Illinois, (1876), 94 U.S. 113, 134.
3
AGUILAR (2015), p. 380.
4
CAJAS (2004), p. 16.
5
ZOLLER (2010), p. 269.
La protección por el juez constitucional de los Derechos Fundamentales de las Comnidades... 347
La presente concepción, ha sido también adoptada en varios de los paí-

ses latinoamericanos, entre ellos, Colombia. No obstante, en este último
país la Corte constitucional ha adoptado una jurisprudencia que se aleja
de la doctrina norteamericana, puesto que ha acogido una concepción
más amplia de los grupos sociales minoritarios y vulnerables que deben
ser protegidos. Por ello se ha permitido realizar un control de constitu-
cionalidad en profundidad de las leyes, en muchas más de las ocasiones
de las que menciona la doctrina comparada. De esta manera, partiendo
de la doctrina norteamericana6, es necesario revisar la protección de los
derechos fundamentales de las minorías y de los grupos vulnerables por
el juez constitucional en Colombia, con la finalidad de constatar si esta
protección, que cuenta con buena aceptación internacional7, respeta la
voluntad soberana del pueblo expresada a través de sus representantes y
defiende correctamente los derechos fundamentales de las personas más
necesitadas de protección en este país.
II. EL ESTÁNDAR NORTEAMERICANO DE

PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS
En los Estados Unidos de América, la Corte suprema desde su nacimien-
to se ha interesado por respetar la voluntad del legislador, ajustándose a la
regla de oro que prescribe que las jurisdicciones “no deben contrariar los
órganos políticos que están investidos de la legitimidad democrática que
ella no posee”8. De esta forma, la pauta que la Corte siguió en sus primeros
años de existencia implicaba que ella “solo podía declarar una ley inconsti-
tucional en casos excepcionales. Todo el poder que se ejercía en el Judicial
Review respetaba la regla de los “casos dudosos” (doubtful case rule), que
significaba que una ley no podía y no debía nunca ser declarada contraria
a la Constitución si el juez dudaba de la respuesta”9. Sin embargo, esta exi-
6
En el caso colombiano es necesaria la revisión de la protección de las minorías en
los Estados Unidos, puesto que la protección de estos grupos por el juez consti-
tucional colombiano encuentra su origen en la doctrina defendida por la Corte
suprema norteamericana. Romero (2011), p. 156.
7
LANDAU (2015), p. 161 y s.
8
ZOLLER (2010), p. 241.
9
Ibíd, p. 241. Esta “regla consistía en que la inconstitucionalidad de una ley solo de-
bía ser pronunciada cuando se observara en un caso muy claro (a very clear cas)”.
Ibíd, p. 241. Ver: Hylton v. United Stated, (1796) 3 US, 3 Dallas, 171 y Calder v. Bull,
(1798) 3 US, 3 Dallas, 386.
gencia empezó a perder fuerza cuando el presidente de la Corte Suprema,

el juez John Marshall, en la Sentencia Cohens v. Virginia de 1821, se alejó de
esta doctrina y mostró sus limitaciones10.
Al dejar de lado la exigencia de prudencia que implicaba la doctrina
de los “casos dudosos”, el Juez Marshall abrió la puerta sin quererlo, para
que la Corte suprema ampliara considerablemente sus competencias inter-
pretativas. Esto se produjo en los Estados Unidos en el período conocido
como el “gobierno de los jueces”, el cual se extendió entre el final del siglo
XIX y 1937. Durante este período, la Corte suprema en lugar de mostrarse
deferente hacia las leyes del Congreso, “se reconoció el poder de pronun-
ciarse sobre el carácter razonable de las leyes, basándose en su deber de
proteger los derechos fundamentales de los individuos contra las leyes ar-
bitrarias (arbitrary) y caprichosas (capricious)”11.
La Corte suprema basándose en su deber de proteger los derechos fun-
damentales de los individuos procedió a anular durante este período un
buen número de leyes estatales y federales que no eran conformes a la
concepción que la mayoría de sus miembros tenía sobre la economía y la
sociedad. De esta manera, la Corte suprema anuló varias leyes adoptadas
por el Congreso con la finalidad de proteger los derechos de los trabaja-
dores, puesto que estas iban en contra de los principios de la economía
liberal y de “la teoría de la organización social inspirada en las ideas de
Darwin, que hacía de la lucha de las especies una condición del progreso
de la humanidad”12.
Sin embargo, esta concepción fue de nuevo modificada a partir de la
Sentencia N.L.R.B. v. Jones & Laughlin Steel Corp. de 1937, cuando “la Cor-
te renunció a controlar la calificación jurídica de los hechos legislativos y
decidió presumir la constitucionalidad de las leyes”13. En esta Sentencia la
Corte aceptó presumir la constitucionalidad, afirmando que “el principio
cardinal de la interpretación de las leyes es el de salvar y no el de destruir.
[Así…], cuando existan dos posibles interpretaciones de la ley, una que la
volvería inconstitucional y otra que validaría su conformidad a la consti-
tución, el deber de los jueces es el de adoptar la interpretación que salve
(save) la ley”14.
10
(1821) 19 U.S., 6 Wheat. 264.
11
ZOLLER (2010), p. 152.
12
Ibíd, p. 153. Ver: Lochner v. New York, (1905) 198 U.S. 45.
13
ZOLLER (2010), p. 157.
14
N.L.R.B. v. Jones & Laughlin Steel Corp. (1937) 301 U.S. 1, 30.
A partir de esta decisión, la Corte suprema norteamericana retomó una

política jurisprudencial prudente y respetuosa de la voluntad del legisla-
dor, que empezó a exigir simplemente que “el legislador aporte al me-
nos una razón que explique porque legisló como lo hizo”15. No obstante,
“esta presunción de constitucionalidad solo ha sido adoptada en materia
económica y financiera. En las otras materias, como por ejemplo las que
concierne a las libertades públicas (libertad religiosa, de conciencias, de
expresión, etc) o incluso en materia de discriminaciones positivas, el juez
constitucional americano no duda en juzgar la correcta apreciación de los
hechos que llevaron al legislador de los Estados o del Congreso federal a
adoptar una ley en particular”16.
En las Sentencias que controlan el respeto de las libertades políticas o
las libertades espirituales la presunción de constitucionalidad no aplica,
puesto que la Corte suprema no le exige al legislador simplemente aportar
una razón sino una buena razón que justifique su escogencia17. Esta excep-
ción a la doctrina jurisprudencial de la deferencia al legislador fue magis-
tralmente expuesta en una corta pero sustancial nota de pie de página, en
la Sentencia United State v. Carolene products Co. de 1938.
En el primero de los tres párrafos de la famosa nota de pie de página,
puede identificarse que para la Corte suprema “su primera misión consiste
en leer la ley, limitándose a hacer una lectura simple, y en decir si lue-
go de esa lectura simple se observa que el texto del legislador desconoce
una interdicción precisa de la Constitución”18. De esta forma, una ley que
no sea contraria a alguna interdicción que contenga la Constitución, es
constitucional19.
Sin embargo, en el segundo de los párrafos la Corte suprema lleva a en-
tender que “si bien a partir de ese momento era la mayoría política quien
hacia la ley y decía el derecho (y ya no más los jueces), todavía era ne-
cesario que los mecanismos políticos ordinarios y regulares que habían
sido concebidos para prevenir los abusos del poder, es decir, las eleccio-
15
ZOLLER (2010), p. 245.
16
Ibíd, p. 157.
17
Ver: West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943) 319 U.S. 624, 630.
18
ZOLLER (2010), p. 266.
19
Así, la Corte parece aceptar finalmente que “no le corresponde a ella proteger
directamente [los derechos a la propiedad y a la libertad contractual], porque
tenía claro que estos derechos debían ser finalmente defendidos en las urnas a
través del voto y no por los jueces a través de acciones en justicia y de la garantía
del debido proceso”. Ibíd, p. 267.
nes, funcionen, y que permitan la derogación de disposiciones juzgadas

indeseables por los otros. Concretamente, es necesario que los cambios
de mayorías en el poder puedan realizarse. Es por ello, que toda ley que
intente desconocer las condiciones que permitan un cambio de mayorías
en el poder […] limitando el derecho al voto, la libertad de prensa o que
interfiera en el libre funcionamiento de los partidos o limite el derecho de
reunión, no puede ser presumida como constitucional”20. En estos casos el
juez constitucional debe desarrollar un control estricto.
Finalmente, en el tercero y último de los párrafos de la nota de pie de
página la Corte suprema observó que hay casos en los cuales la presun-
ción de constitucionalidad debe siempre ceder “porque la ley examinada
atenta en contra de los derechos de una minoría que no tiene medios de
defensa; de una minoría […] que no tiene alguna oportunidad de llegar
un día al poder para modificar las leyes que los oprimen, porque son una
minoría insular y discreta”21. Estas minorías demandan una atención par-
ticular de la parte de los jueces “porque al estar separados sus miembros
unos de otros desde un punto de vista territorial (están alejados y viven
frecuentemente en guetos), y al ser de carácter insular (porque viven solos
y separados de la mayoría a la cual nunca se van a anexar), ellas no esperen
nada de las elecciones que pierden siempre”22. Si ellas pierden siempre las
elecciones, es porque no son suficientemente numerosas en su respectiva
circunscripción como para esperar ganarla y porque su situación geográ-
fica insular hace que ellas no sean capaces nunca de formar una mayoría.
En otras palabras, las minorías insulares y discretas no tienen posibilidad
de llegar al poder23. De ahí la idea resaltada por la Corte que “toda ley que
limite los derechos de estas minorías, particularmente sus derechos políti-
cos, deben ser examinadas minuciosamente, sin que se haga simplemente
un control aparente, porque solamente los jueces pueden hacer algo para
ayudar a estas minorías”24. Con el pasar de los años en los Estados Unidos
esta concepción no solo fue reafirmada, sino que fue reforzada, al punto
20
Ibíd, p. 268.
21
Ibíd, p. 269.
22
Ibíd, p. 270.
23
Estas minorías tienen “como rasgo fundamental el hecho de que se [encuentran]
desprotegidas en el proceso político de una democracia, es decir, que [son] gru-
pos que carec[en] de la posibilidad de influir en las decisiones políticas del Esta-
do como consecuencia de un defecto estructural de los sistemas políticos mayori-
tarios”. Romero (2011), p. 158.
24
ZOLLER (2010), p. 270. Ver nuestro otro estudio sobre la Noción de Activismo
judicial.
que hoy en día ciertas leyes son declaradas inmediatamente sospechosas y

sometidas a lo que podría considerarse como el control más estricto (most
rigid scrutin).
La política jurisprudencial adoptada por la Corte suprema de los Esta-
dos Unidos con la finalidad de proteger a las minorías insulares y discretas
ha sido precisada a través del tiempo por la misma Corte y por la doctrina.
De esta forma, fue la misma Corte suprema, quien desde 1944 empezó a
aplicar el control estricto de constitucionalidad cuando debió controlar
algunas disposiciones normativas que restringía los derechos civiles de un
solo grupo social en razón de su origen nacional. Esto ocurrió en la Sen-
tencia Korematsu v. United States, en la cual la Corte controló una ley que
ordenaba internar en centros de reclusión a los norteamericanos de des-
cendencia japonesa durante la segunda guerra mundial25.
Unos años más tarde, la Corte suprema en la Sentencia Loving v. Virgi-
nia de 1967, realizó otro control estricto de constitucionalidad cuando de-
bió analizar una ley del estado de Virginia que prohibía el matrimonio por
razones raciales, entre blancos y afroamericanos. De esta manera, la Corte
afirmó expresamente que “este Tribunal ha repudiado constantemente
las distinciones hechas entre ciudadanos únicamente por su ascendencia
como algo odioso para un pueblo libre cuyas instituciones se basan en la
doctrina de la igualdad. […] Como mínimo, la Cláusula de Igual Protec-
ción exige que las clasificaciones raciales, especialmente las sospechosas
[…], sean sometidas al “escrutinio más rígido”, […] y, si deben ser mante-
nidas, debe demostrarse que son necesarias para el logro de algún objetivo
estatal permitido, independientemente de la discriminación racial […]”26.
25
(1944) 323 U.S. 214. Ver también: Oyama v. California, (1948) 332 U.S. 633.
26
(1967) 388 U.S. 11. Este control estricto de constitucionalidad ha sido también
empleado por la Corte suprema de los Estados Unidos, en la Sentencia Graham
v. Richardson de 1971 (403 U.S. 365), con la finalidad de analizar si una ley que
realizaba discriminaciones en razón de la ciudadanía o extranjería era contraria
o conforme a la Constitución. Igualmente, en la Sentencia Craig v. Boren de 1976
(429 U.S. 190), la Corte suprema realiza este control intenso con la finalidad de
identificar si las distinciones hechas en razones de sexo para definir la edad mí-
nima a partir de la cual se puede comprar licor eran conformes o contrarías a la
Constitución. Finalmente, la Corte suprema en la Sentencia Trimble v. Gordon de
1977 (430 U.S. 762), realizó un control estricto con la finalidad de identificar si
era conforme a la Constitución una ley que impedía a los hijos ilegítimos reclamar
la herencia de sus padres.
Sin embargo, la Corte suprema “ha dejado de proteger grupos con la

protección (conocida como “escrutinio intensificado”) asociada con [la
Sentencia] Carolene products. En lugar de ello, ha protegido a personas con
discapacidad y homosexuales en el marco del análisis denominado como
“examen de racionalidad con mordisco” [(rational basis “with bite” test)]”27.
No obstante, este estándar de protección no ha tenido la misma relevancia,
puesto que los análisis de la racionalidad de las leyes han sido tan deferen-
tes con la voluntad del legislador que casi se ha desvirtuado la idea de un
control de constitucional más estricto con la finalidad de proteger a ciertos
sujetos de la sociedad28.
Este cambio en la jurisprudencia de la Corte suprema pudo estar basa-
do en la dificultad que existe al momento de identificar cuáles son las mi-
norías que requieren de protección29. Esto fue observado magistralmente
por Bruce Arckeman, quien mostró que “los grupos más desaventajados
por el pluralismo en el futuro no serán los mismos que aquellos que fueran
excluidos dentro del viejo régimen. Son las víctimas de la discriminación
sexual o de la pobreza, en vez de las minorías raciales o religiosas, las que
de manera creciente conformarán los grupos con las mayores reivindica-
ciones respecto de la preocupación expresada en Carolene por la imparcia-
lidad (fairness) del proceso pluralista”30. De esta manera, la Corte suprema
no debe continuar centrando su protección sobre las minorías discretas e
insulares, puesto que “las minorías anónimas o difusas pueden necesitar de
una mayor atención por parte de la Corte Suprema”31.
La Corte constitucional colombiana adoptó la misma política jurispru-
dencial propuesta por la Corte suprema norteamericana en la Sentencia
Carolene products, aunque persiste la discusión en los Estados Unidos sobre
las características que deben poseer las minorías para ser especialmente
protegidas. No obstante, la invocación de esta política jurisprudencial no
ha sido utilizada por la Corte constitucional colombiana con la finalidad
27
Yoshino, (2009), p. 10.
28
Ibid, p. 10.
29
“Las minorías discretas e insulares son grupos minoritarios que no están deter-
minados previamente sino que deben identificarse en un contexto específico de-
bido a que es probable que algunos de estos grupos logren una inclusión social
mientras otros continúan con la exclusión o que, simplemente, aparezcan nuevos
grupos que se ubiquen en esa situación”. ROMERO (2011), pp. 158-159.
30
ARCKEMAN (2009), p. 129.
31
ROMERO (2011), p. 160.
de proteger a las mismas minorías que han sido protegidas en los Estados
Unidos.
III. LA ADAPTACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA

DEFENSA DE LAS MINORÍAS EN COLOMBIA
Pocos años después de su creación, la Corte constitucional colombia-
na adoptó la idea expuesta por la Corte suprema norteamericana que ha
buscado respetar la voluntad del legislador al momento de controlar la
conformidad de la ley a la Constitución. De esta forma, desde la Sentencia
C-600A de 1995, la Corte constitucional señaló el deber que tiene el juez
constitucional de “preservar la labor del Congreso”32. Según la Corte este
deber le impone dos obligaciones diferentes pero conexas. Así, cuando se
controla una disposición normativa que puede ser interpretada de varias
formas y algunas de ellas pueden ser inconstitucionales, la Corte tiene se-
gún el principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución33,
la obligación negativa de abstenerse de anular la disposición. Frente a esta
misma situación, la Corte tiene además según el principio de la conserva-
ción del derecho34, la obligación de dictar una decisión de constitucionali-
dad condicionada, en la cual defina la manera como debe ser entendida la
disposición para que esta sea conforme a la Constitución35.
Sin embargo, tal como puede inferirse de las palabras de la Corte cons-
titucional, estos principios no son invocados con la finalidad de presumir
la conformidad de la ley a la Constitución en el marco de un control dé-
bil o flexible de constitucionalidad. La Corte constitucional ha tradicio-
nalmente invocado estos principios con la única finalidad de justificar la
competencia que tiene de adoptar decisiones de constitucionalidad con-
dicionada. De esta forma, aunque en las Sentencias que mencionan estos
principios se sugiere una cierta presunción de constitucionalidad, no se
hace mención de la intensidad del control que la Corte realiza en los ca-
32
Sentencia C-600A de 1995, N° 15.
33
Sentencia C-070 de 1996, N° 14.
34
Sentencia C-100 de 1996, N° 10. “El principio de conservación del derecho ma-
terializa el reconocimiento de que el legislador es el legítimo representante de
la voluntad popular y de que al derecho, como cuerpo normativo de regulación
social, debe reconocérsele un mínimo de estabilidad que le permita cumplir con
su cometido institucional”. Sentencia C-1153 de 2005.
35
sos en concreto36. No obstante, el hecho que la Corte constitucional no

vincule su deber de respetar la voluntad del legislador con la intensidad
del control de constitucionalidad de la ley a la Constitución, no implica
necesariamente que la Corte no haya adoptado la doctrina norteamericana
que varía la intensidad del control con la finalidad de respetar la voluntad
del legislador sin desproteger a los sujetos más vulnerables de la sociedad.
Es así, como la Corte constitucional ha observado que “la doctrina y
la jurisprudencia constitucional comparadas, […] parecen indicar que
existen dos grandes enfoques para analizar los casos relacionados con el
derecho a la igualdad. El primero de ellos, que ha sido desarrollado princi-
palmente por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los tribunales
constitucionales de España y Alemania, se basa en el llamado “test” o juicio
de proporcionalidad. […] La otra tendencia, con raíces en la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda en la existencia de
distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “test” de igualdad (es-
trictos, intermedios o suaves)”37.
Para la Corte constitucional “el juicio de proporcionalidad europeo tie-
ne la virtud de aclarar analíticamente cuáles son los diversos pasos que
debe realizar el juzgador”38, pero el mismo análisis de proporcionalidad
no puede ser aplicado para resolver todos los litigios. Esto se debe a que
la Constitución reconoce al legislador, en desarrollo del pluralismo y del
principio de la participación democrática, una larga esfera de configura-
ción que debe ser respetada por el juez constitucional39. Por esta razón,
“un juicio constitucional de igualdad estricto, en todos los campos, corre
el riesgo de limitar excesivamente la capacidad de acción de las autorida-
des y la libertad política del Legislador, pues resulta poco probable que las
numerosas clasificaciones efectuadas por las diversas leyes sean siempre
estrictamente necesarias. En tales circunstancias, si el juez constitucional
lleva su examen de la igualdad con el mismo rigor en todos los campos
36
En desarrollo de estos principios, la Corte constitucional se ha permitido corregir,
por ejemplo, los defectos del lenguaje utilizado por el legislador. Ver: Sentencia
C-320 de 1997, N° 9.
37
38
Ibíd., N° 5.
39
La voluntad del legislador debe ser respetada, porque “el principio democrático
supone la idea de alternación y esta solo se cumple si es posible que se debata
en el panorama político con ideas y doctrinas diferentes a partir de las cuales la
voluntad popular, representada en las urnas elija la que a su juicio desarrolle de
mejor manera los conceptos de justicia que encierra la Carta política”. Ibíd., N° 11.
termina por vaciar la función normativa del Legislador, con lo cual no sólo
se desconoce el pluralismo político, sino que se afecta la propia capaci-
dad del ordenamiento jurídico para regular en forma diferenciada la vida
en sociedad. Pero, de otro lado, un análisis constitucional de la igualdad
demasiado flexible y amplio puede hacer perder toda eficacia jurídica al
principio de igualdad, que es una norma y un derecho fundamental de
aplicación inmediata (CP art. 13), cuya integridad y supremacía debe ser,
entonces, garantizada por el juez constitucional”40.
De esta manera, acercándose a la política jurisprudencial fijada por la
Corte suprema de los Estados Unidos, la Corte constitucional colombiana
analiza la conformidad de la ley a la Constitución a través de un control
con “tres niveles de intensidad: (i) por regla general, se aplica un control
débil o flexible, en el cual el estudio se limita a determinar si la medida
adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o idónea para al-
canzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constitución; (ii) el jui-
cio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado
medidas de diferenciación positiva (acciones afirmativas). En este análisis
el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la población
resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo
que se pretende promover; (iii) por último, el examen estricto se efectúa
cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de cate-
gorías sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación políti-
ca. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida
debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo”41.
El control débil o flexible, que se realiza a través del test leve de razona-
bilidad, es aplicado por la Corte constitucional “en ciertos casos que versan
exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de polí-
tica internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma
conduzca inevitablemente a un test leve”42. El control o test intermedio es
aplicado por la Corte constitucional cuando analiza ciertas medidas legis-
lativas que afectan ligeramente el goce de un derecho prestacional protegi-
do por la Constitución, o “cuando existe un indicio de arbitrariedad que se
refleja en la afectación grave de la libre competencia”43. El control o test es-
tricto de razonabilidad es aplicado por la Corte constitucional: “1) cuando
40
Ibíd., N° 16.
41
Sentencia C-520 de 2016, N° 1.14.
42
Ibíd., N°1.18.2.
43
Ibíd.
está de por medio una clasificación sospechosa […]; 2) cuando la medida

recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta,
grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma
de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que
hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemen-
te el goce de un derecho constitucional fundamental […]; o 4) cuando se
examina una medida que crea un privilegio”44.
Al igual que en los Estados Unidos, en Colombia la Corte constitucional
realiza también un control estricto de constitucionalidad con la finalidad
de proteger a las minorías insulares y discretas. Sin embargo, mientras en
los Estados Unidos, tal como se observó, esta política jurisprudencial se ha
utilizado para proteger especialmente a las minorías raciales, religiosas o
de otra nacionalidad; en Colombia ha sido utilizada para proteger a mino-
rías vulnerables, como los discapacitados o a las personas que padecen gra-
ves enfermedades. Así, por ejemplo, la Corte constitucional en la Sentencia
T-150 de 2002 observó que los invidentes pertenecen a una minoría insular
y discreta, porque son “personas en condiciones de debilidad manifiesta”45.
Teniendo en cuenta esta categorización la Corte constitucional procedió a
realizar un control estricto de constitucionalidad, que le permitió consta-
tar en el caso en concreto que “las finalidades de la medida que [expuso]
la entidad gubernamental no eran ni imperiosas ni legítimas”46.
De igual forma, esta doctrina ha sido utilizada para proteger otro gru-
po de personas que, si bien no son necesariamente una minoría, la Corte
constitucional los considera como tal. Este es el caso de los menores de
edad, los cuales en la Sentencia T-217 de 2004, la Corte constitucional los
consideró como una minoría insular y discreta, puesto que ellos se en-
cuentran “en condiciones de debilidad manifiesta y, además, correspon-
den a un grupo que, por definición, carece de acceso efectivo a la toma de
decisiones”47. Aunque en la mencionada Sentencia, la Corte constitucional
realizó en concreto un control de intensidad intermedio, puesto que consi-
deró que “no había existido una desatención absoluta del menor por parte
de la [entidad promotora de salud] sino que se trataba simplemente de
una exclusión parcial del servicio”48.
44
Ibíd.
45
Sentencia T-150 de 2002, N° 3.3.
46
ROMERO (2011), p. 166.
47
Sentencia T-217 de 2004, N° 13.4.
48
ROMERO (2011), pp. 164-165.
Además, la Corte constitucional ha variado la calificación del tipo de

minoría para proteger otros grupos que según ella también requieren de
una protección especial por parte del juez constitucional. Así, la Corte
constitucional ha protegido, por ejemplo, las personas con discapacidad
auditiva, afirmando que ellos conforman una “minoría discreta y tradicio-
nalmente discriminada”49. De esta forma, en la Sentencia T-884 de 2006,
la Corte constitucional realizó un control estricto “con fundamento en el
cual determinó que la medida era regresiva respecto de la obligación que
tiene el Estado de implementar medidas de diferenciación a favor de este
grupo y con base en el cual estableció que la medida no estaba justificada,
es decir, que no se sustentaba en una finalidad imperiosa del Estado que
soportara su implementación”50.
De manera similar, la Corte constitucional ha protegido también a las
personas portadoras del VIH y enfermos de SIDA afirmando que ellos con-
forman una minoría marginada. Así, en la Sentencia T-059 de 1999, la Corte
constitucional observó que estos sujetos pertenecen a un “grupo de personas
que suele ser objeto de distintas suertes de discriminación por causa de dos
factores: por la infección misma —con todos los temores que ella genera—, y
por la errada apreciación de que los infectados con VIH/SIDA forman parte
de la población homosexual, grupo que, como es conocido, también es ob-
jeto de múltiples prejuicios”51. Aunque, en este caso la Corte Constitucional
recurrió al juicio de proporcionalidad para resolver el litigio.
Sin embargo, en sus decisiones más recientes la Corte constitucional
ha procedido a proteger ciertas minorías, sin explicar si son discretas, in-
sulares, marginadas, ocultas o invisibles. Así, en la Sentencia SU-214 de
2016, la Corte constitucional procedió a proteger a las parejas del mismo
sexo simplemente afirmando que ellas hacían parte de una minoría sexual
puesto que han sufrido de un “secular déficit de protección”52. Es precisa-
mente esta categorización como minoría lo que permitió a la Corte cons-
titucional afirmar que “en el caso concreto, establecer un trato diferente
entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el sentido
de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por una
49
Sentencia T-884 de 2006, N° 23.
50
ROMERO (2011), p. 167.
51
Sentencia T-059 de 1999, N° 5.
52
Sentencia SU-214 de 2016, N° 9. Aunque, en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte
afirmó que las parejas del mismo sexo son una “minoría tradicionalmente despro-
tegida” (N° 2.2). Sin embargo, en esta decisión no explica las razones de porque
se consideran así.
unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las segundas

pueden hacerlo únicamente por medio de la primera opción, configura
una categoría sospechosa (fundada en la orientación sexual), que no logra
superar un test estricto de igualdad, como quiera que no persigue ninguna
finalidad constitucionalmente admisible”53.
De esta forma, se observa que la Corte constitucional colombiana adoptó
la política jurisprudencial propuesta por la Corte suprema norteamericana
que reclama una protección especial de las minorías insulares y discretas.
Sin embargo, para el juez constitucional colombiano su deber de protec-
ción no se limita a las minorías que comparten estas precisas característi-
cas. La Corte constitucional protege también las minorías discriminadas,
marginas y sexuales, las cuales siendo en su mayor parte invisibles y disper-
sas, también requieren de la protección especial del juez constitucional,
puesto que tienen muy pocas posibilidades de hacer cambiar las políticas
públicas por la escasa representación que pueden obtener en el Congreso.
IV. LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN

DE LOS GRUPOS VULNERABLES EN COLOMBIA
La Corte constitucional colombiana al momento de proteger las mino-
rías se aleja considerablemente de la política jurisprudencial adoptada por
la Corte suprema de los Estados Unidos, porque ella no se limita a proteger
los grupos que por su raza o por su nacionalidad no tienen la posibilidad
de tener la suficiente representación que les permita cambiar la ley. La
Corte constitucional colombiana, más cerca de las ideas de Bruce Arcke-
man, ha procedido a proteger otros grupos minoritarios vulnerables tales
como los menores de edad, los discapacitados, los enfermos o incluso las
parejas del mismo sexo.
Sin embargo, en Colombia no solo existen grupos minoritarios vulnerables
que requieren de una especial protección por parte de la Corte constitucio-
nal a través de un control estricto de constitucionalidad. Puesto que en este
país existen otros grupos sociales más o menos mayoritarios que también son
vulnerables y que requieren de la protección especial del juez constitucional.
La Corte constitucional se pronunció particularmente sobre estos gru-
pos vulnerables en la Sentencia C-077 de 2017, cuando debió definir si
53
Sentencia SU-214 de 2016, N° 10.
era conforme a la Constitución una ley que exigía indirectamente a los

campesinos, con tierra o sin tierra, el deber de asociarse con empresarios
para acceder o conservar el derecho de acceso a la tierra. En esta Sentencia
la Corte constitucional observó que “una persona, familia o comunidad
se encuentran en estado de vulnerabilidad cuando enfrentan dificultades
para procurarse su propia subsistencia y lograr niveles más altos de bienes-
tar, debido al riesgo al que están expuestos por situaciones que los ponen
en desventaja en sus activos. Los riesgos pueden surgir de la permanencia
de las situaciones que les impiden a las personas garantizarse de manera
autónoma su subsistencia, o de cambios que amenazan con sumergirlas en
una situación de incapacidad para procurar su mantenimiento mínimo, y
lograr niveles más altos de bienestar”54.
Para la Corte constitucional el Estado colombiano tiene “el deber de
adoptar medidas para superar la permanencia de las situaciones que les im-
piden a las personas marginadas, vulnerables y discriminadas, garantizarse
de manera autónoma su subsistencia. Lo anterior, facilitando a las perso-
nas que no tienen asegurados sus medios de vida, incluida la seguridad
alimentaria, el acceso a los recursos y medios respectivos; o garantizando
directamente la alimentación de las personas y grupos que definitivamente
carecen de la capacidad para asegurar su alimentación”55.
De esta manera, el criterio que permite identificar los grupos sociales
que requieren de una especial protección del juez constitucional no de-
pende en Colombia del número de sus miembros, ni de su incapacidad
para lograr una suficiente representación política que les permita modi-
ficar las leyes que los afectan. Según la Corte constitucional, el criterio
que exige una protección especial por parte del Estado y en particular del
juez constitucional es su vulnerabilidad. La vulnerabilidad es entendida
“como un proceso multidimensional que confluye en el riesgo o probabili-
dad del individuo, hogar o comunidad de ser herido, lesionado o dañado
ante cambios o permanencia de situaciones externas o internas. La vulne-
rabilidad social de sujetos y colectivos de población se expresa de varias
formas, ya sea como fragilidad e indefensión ante cambios originados en el
entorno, como desamparo institucional desde el Estado que no contribuye
a fortalecer ni cuida sistemáticamente de sus ciudadanos”56.
54
55
Ibid, N° 10.
56
Sentencia T-606 de 2015, N° 7,3.
En el caso en concreto, el grupo vulnerable que la Corte constitu-

cional analiza si debe proteger de manera especial son los campesinos
y los trabajadores rurales, que lejos de ser una minoría, conforman un
amplio grupo social. Sin embargo, para la Corte constitucional, a pesar
de su número, son sujetos de especial protección, porque “son una pobla-
ción vulnerable que se ha encontrado históricamente invisibilizada y, con
ello, tradicionalmente condenada a la miseria y la marginación por razo-
nes económicas, sociales, políticas y culturales”57. Los campesinos y los
trabajadores rurales no son los únicos grupos vulnerables en Colombia,
puesto que también existen otros sujetos de especial protección como “la
población desplazada por la violencia, las madres cabeza de familia, los
menores, [los] adulto [s] mayo [res], y aquellas comunidades […] que
dependen de los recursos naturales para su subsistencia y para su identi-
dad cultural, teniendo en cuenta que se trata, en su mayoría, de personas
con bajos ingresos”58.
Como se puede observar, para la Corte constitucional existen ciertos
grupos sociales que configuran sujetos de especial protección y a su vez
son también minorías que, como observamos, tienen además una protec-
ción especial por parte del juez constitucional. Entre ellos se encuentran
particularmente los discapacitados, las personas con graves enfermedades
y algunos sujetos que, aunque no son necesariamente minorías, la Corte
los considera como tales, por ejemplo: los menores de edad y los adultos
mayores59. La protección especial de estos sujetos a través de dos políticas
jurisprudenciales diferentes ha producido una gran confusión en la doctri-
na colombiana, puesto que ha dificultado conocer precisamente cual es la
razón que justifica el ejercicio de un control de constitucionalidad estricto
por la Corte constitucional60. Sin embargo, esta confusión no genera nece-
sariamente en la práctica una disminución en la protección o la utilización
de otros criterios de análisis para evaluar la libertad del legislador, porque
la Corte constitucional protege a las minorías y a los sujetos de especial
57
Sentencia C-077 de 2017, N° 9. Ver: Peláez (2014), pp. 135-136.
58
59
CUERVO, (2016), p. 6.
60
Parece ser esta la razón por la cual Xiomara Romero a afirmado que “en el tema
de minorías las Sentencias de la Corte Constitucional no son muy numerosas”.
(Romero (2011), p. 165), cuando en realidad muchas de las decisiones que han
protegido estos grupos lo han hecho invocando la doctrina de sujetos de especial
protección”. Ver: Peláez (2014), p. 142.
protección realizando el mismo control de constitucionalidad con diferen-

tes intensidades61.
Así, en la Sentencia C-077 de 2017, la Corte constitucional afirmó que
en materia económica el juez constitucional debe actuar de manera pru-
dente, ejerciendo un control débil o flexible. Esto, porque “la Constitución
consagra la dirección de la economía en cabeza del Estado y dota al legis-
lador con un marco amplio de configuración normativa, razón por la cual
debe respetar, en términos generales, las razones de conveniencia invoca-
das por los órganos de representación popular. En consecuencia, el Tri-
bunal Constitucional sólo puede declarar la inconstitucionalidad de una
norma en estas materias cuando se presente una vulneración manifiesta
de la Constitución Política o cuando se establezcan regulaciones manifies-
tamente irracionales: sólo si de manera directa la norma vulnera derechos
fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en re-
gulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el
juez declarar la inconstitucionalidad de la norma”62.
Sin embargo, en el caso en concreto la Corte no procedió a realizar este
control débil o flexible, porque era “necesario realizar un escrutinio judi-
cial estricto cuando el Estado implementa políticas sociales y económicas
que afectan a segmentos del país que se encuentran en situación de vulne-
rabilidad, buscando que la adopción de decisiones basadas en la eficiencia,
el libre mercado, y la búsqueda del desarrollo, no afecten sus condiciones
para subsistir y llevar una vida digna”63.
La Corte constitucional se permite hacer este control estricto y proteger
a los campesinos, aunque la ley en cuestión regule materias económicas,
61
Sin embargo, la protección de los grupos vulnerables por la Corte constitucional
genera también problemas, “por cuanto sus decisiones judiciales sobre la especial
protección adolecen de dispersión, desorganización, superproducción, aplicabili-
dad solo al caso concreto, tienen problemas de exigibilidad, gozan de un lenguaje
demasiado técnico y difícil de entender y apropiar por los sujetos de especial
protección y son vistas como una vía contra mayoritaria que coloca en riesgo la
democracia”. Ibid, p. 129.
62
63
Ibid, N° 47. Para la Corte “los persistentemente elevados índices de desempleo,
las condiciones estructurales de pobreza y la situación de informalidad en la que
sobreviven muchas personas, impone al Estado el desarrollo de políticas que enfo-
quen de manera integral esa realidad y hacen imperativo evaluar muy cuidadosa-
mente, en cada caso, el impacto que dichas políticas puedan tener sobre sectores
marginados y discriminados”. Ibid, N° 47.
porque la libertad que tiene el legislador para definir un modelo econó-

mico y de desarrollo, “no puede traducirse en que incorpore en el sistema
jurídico disposiciones que contraríen abierta o manifiestamente los pre-
ceptos que informan nuestro Estado Social de Derecho, ya sea por incor-
porar disposiciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas,
que vulneran de manera directa los derechos reconocidos constitucional-
mente o que desconocen los valores y principios rectores que consagra la
Carta”64. Esta frase parece desarrollar el anhelo expresado por Bruce Arc-
keman cuando afirmó que los tribunales deben tener en cuenta que, “aun
con todas nuestras diferencias, nosotros el Pueblo de los Estados Unidos
tenemos una serie de compromisos fundamentales que nos une en formas
que nuestros representantes de grupos de interés no pueden, en general,
modificar. Es esta idea de ley suprema la que debe tomarse con renovada
seriedad si vamos a sostener una protección judicial para minorías raciales
y religiosas en las próximas generaciones”65.
Una decisión similar fue adoptada en la Sentencia C-520 de 2016, en
la cual la Corte constitucional aplico el control estricto de constitucionali-
dad con la finalidad de proteger el derecho a la educación de los grupos
indígenas, que son calificados como sujetos de especial protección consti-
tucional. Aunque, en la misma Sentencia la Corte constitucional aplicó un
control intermedio de constitucionalidad con la finalidad de analizar la
diferenciación que hacia la misma ley de educación entre los estudiantes
de nacionalidad colombiana y los estudiantes de otras nacionalidades, los
cuales no fueron calificados ni como minoría ni como sujetos de especial
protección.
V. CONCLUSIÓN
De esta manera, se observa que para la Corte constitucional colombia-
na la aplicación de un control estricto de constitucionalidad no depende
principalmente de la necesidad de proteger un grupo social minoritario
que no tiene la capacidad de influenciar las decisiones políticas para que
ellas los favorezcan. Para la Corte constitucional se debe adelantar una
protección especial a través de un control estricto de constitucionalidad,
para proteger también a otros grupos sociales que, no siendo necesaria-
mente minoritarios, se encuentran en un estado de vulnerabilidad que los
64
Ibid, N° 44.
65
ARCKEMAN (2009), p. 153.
hace más sensibles a los efectos adversos que pueden generar las leyes del
Congreso.
La aplicación de un control estricto de constitucionalidad de las leyes
con la finalidad de proteger a una variedad más amplia de grupos sociales
no parece violentar excesivamente la libertad del legislador, porque en to-
dos estos casos se busca que la ley no afecte de manera irrazonable o des-
proporcionada los derechos constitucionales de los grupos sociales que,
por su condición de vulnerabilidad, más fuertemente sentirían el impacto
de la ley. Esta consideración, parece estar en consonancia con el espíritu
inicial del primer párrafo de la nota de pie de página cuatro de la Sen-
tencia Carolene Products, que lleva a concluir que “la presunción de cons-
titucionalidad también puede ser derrotada cuando la legislación parece
claramente caer dentro de una prohibición específica de la Constitución,
como las de las primeras diez enmiendas”66.
66
Ibid, pp. 153-154.
BIBLIOGRAFÍA
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Corte constitucional de Colombia, Sentencia C-520 del 21 de septiembre de 2016.
La Tutela Constitucional, Convencional
y Procesal del Derecho al Medio
Ambiente en la República Argentina
MIGUEL ROBLEDO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EN EL BLOQUE

DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL. 1. Ambiente como derecho-deber. 2. Ambiente
sano. 3. Ambiente equilibrado. 4. Apto para el desarrollo humano. 5. Para que las activida-
des productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras. 6. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley. III. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EN LA LEY GENERAL DEL AM-
BIENTE N° 25.675. IV. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. 1. El caso “Salas” (2008). 2. El caso “Cruz”
(2016). 3. El caso “Martínez” (2016). 4. El caso “Mamani” (2017). V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Constituye un verdadero honor participar del merecido homenaje al
Profesor Dr. Domingo Hernández Emparanza, cuyas enseñanzas han tras-
cendido hacia distintas latitudes de Latinoamérica.
En este marco, el presente trabajo se inserta en la órbita de los procesos
colectivos1 y, particularmente, en lo que respecta a la tutela del derecho
al ambiente en la República Argentina2. En primer lugar, se analizará el
derecho al medio ambiente, desde el punto de vista constitucional y con-
vencional. En segundo lugar, se focalizará en el derecho al medio ambien-
te, desde el punto de vista legal, con particular referencia a los principios
*
Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial y Derecho Procesal Constitucio-
nal (Universidad Nacional de Córdoba). Magister en Derecho Procesal por la
Universidad Nacional de Rosario. Correo electrónico: ab_miguelrobledo@hot-
mail.com.
1
Sobre los procesos colectivos —en general—, hemos profundizado con anteriori-
dad en: ÁVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa y ROBLEDO, Miguel (2009); ROBLE-
DO, Miguel (2015); (2016) (2011) (2010), (2011) (2014).
2
En relación a la tutela del medio ambiente, nos hemos ocupado previamente:
ROBLEDO, Miguel (2008); (2014).
368 Miguel Robledo
ambientales de prevención y precautorio contenidos en la Ley General del

Ambiente 25.675. En tercer lugar, se explicitarán las principales líneas ju-
risprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo que
refiere a la concesión de medidas cautelares y la admisibilidad del amparo
ambiental. Finalmente se expondrán las conclusiones.
II. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EN EL

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL
La Reforma de la Constitución Nacional de 1994 receptó el derecho al
medio ambiente, en el art. 41, en los siguientes términos
“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas sa-
tisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará priorita-
riamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natu-
ral y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementar-
las, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmen-
te peligrosos, y de los radiactivos”.
En el terreno convencional, asumen relevancia dos instrumentos inter-

nacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22, segundo párrafo, CN).
Por un lado, el art. 12 punto 2 b) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, dispone que “Entre las medidas que deberán
adoptar los Estados Pares en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho, figurarán las necesarias para: b) El mejoramiento en todos sus aspectos de
la higiene del trabajo y del medio ambiente…”.
Al respecto, cabe señalar que, si bien es cierto que en la Observación
General N° 14 el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales se
ocupó centralmente del derecho a la salud3, no es menos cierto que pre-
3
El Comité DESC, interpreta que el derecho a la salud “…no sólo abarca la aten-
ción de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores deter-
La Tutela Constitucional, Convencional y Procesal del Derecho al Medio Ambiente... 369
senta significativos puntos de contacto con el derecho al medio ambiente

sano4.
Por otro lado, el art. 26 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, concerniente al desarrollo progresivo de los derechos econó-
micos sociales y culturales, establece que “Los Estados Partes se comprome-
ten a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Or-
ganización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados”.
El citado dispositivo convencional incluye el derecho al medio ambien-
te, tal como ha sostenido, recientemente, la Corte Interamericana de De-
minantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a las condiciones

sanitarias adecuadas (…) condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente…”
(OG N° 14, punto 11).
4
En relación al art. 12 inc. 2 punto b), el Comité DESC, precisa que comprende
“…la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la
creación de condiciones sanitarias básicas; la prevención y reducción de la ex-
posición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias
químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa
o indirectamente a la salud de los seres humanos”. (OG N° 14, punto 15). Asi-
mismo, expresa que el derecho a la salud impone a los Estados tres obligaciones:
a) primero, “respetar”, conforme a la cual “…exige que los Estados se abstengan de
injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud…” (punto 33) y en
particular, “…los Estados deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfe-
ra, el agua y la tierra…” (punto 34); b) segundo, “proteger”, por el cual “…requiere
que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de la
garantía prevista por el artículo 12…” (punto 33); c) tercero, “cumplir”, esto es, “…
requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo,
presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”
(punto 33) y, en particular, comprende “…velar por el acceso igual de todos a los
factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable,
servicios básicos de saneamientos y vivienda y condiciones de vida adecuadas (…) Los Es-
tados también tienen la obligación de adoptar medidas contra los peligros que para la salud
representan la contaminación del medio ambiente y las enfermedades profesionales, así como
contra cualquier otra amenaza que se determine mediante datos epidemiológicos. Con tal fin,
los Estados deben formular y aplicar políticas nacionales con miras a reducir y suprimir la
contaminación del aire, el agua y el suelo, incluida la contaminación causada por metales
pesados…” (punto 36).
370 Miguel Robledo
rechos Humanos en su Opinión Consultiva 23/17 sobre “Medio Ambiente

y Derechos Humanos” (párr. 57), producto interpretativo que integra el
parámetro de control de convencionalidad5.
El panorama se completa, en el ámbito interamericano, con el art. 12
del Protocolo de San Salvador según el cual “1. Toda persona tiene derecho
a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2.
Los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio
ambiente”.
A continuación, efectuaremos algunas precisiones acerca del sentido y
alcance del art. 41 de la Constitución Nacional.
1. Ambiente como derecho-deber

En primer lugar, cabe señalar que la Constitución Nacional reconoce al
medio ambiente como un “derecho”, dicho en otras palabras, tal como ha
sostenido la Corte Suprema, “[e] l reconocimiento de status constitucional del
derecho al goce de un medio ambiente sano (…) no configura una mera expresión
de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en
su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos (…) sino la precisa y
5
Confr. Corte IDH 21/14 de 19 de agosto de 2014, Solicitada por la República Ar-
gentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la Repúbli-
ca Oriental del Uruguay, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de
la migración y/o en necesidad de protección internacional; Corte IDH, Opinión
consultiva, 22/16 de 26 de febrero de 2016 solicitada por la República de Panamá,
referida a la titularidad de las personas jurídicas en el sistema interamericano de
derechos humanos (interpretación y alcance del artículo 1.2., en relación con los
artículos 1.1, 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Proto-
colo de San Salvador), párr. 26; Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17 de 15 de
noviembre de 2017, solicitada por la República de Colombia, referida al Medio
Ambiente y Derechos Humanos, (Obligaciones estatales en relación con el medio
ambiente en el marco en la protección y garantía de los derechos a la vida y a la
integridad personal - Interpretación y alcance de los de los artículos 4.1 y 5.1, en
relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos), párr. 28. En igual sentido, SAGÜÉS Néstor (2015), p. 374; BAZÁN,
Víctor (2015) p. 395; FERRER MAC GREGOR, Eduardo (2013). Para profundizar
el control de convencionalidad en Argentina, ver nuestro trabajo: “El Desarrollo
de la doctrina del control de convencionalidad y su aplicación en la República
Argentina” (2017).
positiva intención del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango

supremo a un derecho preexistente…”6.
Desde otro costado, el medio ambiente es regulado como un deber, im-
puesto no sólo a las autoridades en sentido amplio, esto es, a los titulares de
los tres departamentos en la órbita federal y provincial, así también como
las autoridades municipales y a todas las reparticiones estatales, sumado al
Ministerio Público y el Defensor del Pueblo7, sino también, en definitiva, a
todos y cada uno de los habitantes8.
2. Ambiente sano
En segundo lugar, de los debates de la Convención Constituyente de
1994, se desprende que, al decir de la Miembro Informante, Convencional
Roulet, “El concepto de sano no solamente tiene que ver con la preservación y no
contaminación de los elementos como el aire que respiramos, el agua que bebemos o el
suelo del cual podemos obtener los alimentos, sino además con todos aquellos ámbitos
construidos por el hombre. Sano significa una ciudad con cloacas, con agua corrien-
te, control del ruido y de las emanaciones, y con espacios verdes suficientes en relación
con el espacio construido. Sano significa una vivienda adecuada, seca, aislada y
luminosa; un ámbito de trabajo —ya sea una fábrica o una oficina— adecuado a
su función, seguro y confortable. Sano significa que las escuelas donde los niños y los
adolescentes pasan una gran parte de su vida tengan este mismo tipo de condiciones,
pudiendo hacer extensivo lo mismo a los hospitales, las cárceles, etcétera”9.
Bajo esta perspectiva se amplían las proyecciones del derecho al medio
ambiente, toda vez que comprende los elementos propios de la naturaleza,
conjuntamente con aquellos “construidos” por el hombre.
6
CSJN, Fallos: 329:2316, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros
s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza-Riachuelo)”, 20/06/2006.
7
Confr. BIDART CAMPOS, Germán (2000), p. 86.
8
BIDART CAMPOS, Germán (2000), p. 86. En el mismo sentido, sostiene ROSATTI
“[e]n realidad, estamos en presencia de un derecho que se alimenta con el correlativo deber,
o, para decirlo con otras palabras, se trata de un derecho irrenunciable. Y una de las conse-
cuencias que se siguen de esta conclusión radica en comprender que no es sólo el Estado quien
debe velar (y responsabilizarse) por el medio ambiente sano sino —en variadas pero efectivas
maneras— todos y cada uno de sus habitantes” ROSATTI, Horacio (2007), pp. 52 y 53.
9
Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, 13° Reunión, 3°
Sesión Ordinaria, p. 1609, [fecha de consulta 15 de octubre de 2018] [Disponible
en: www.1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm].
372 Miguel Robledo
Un párrafo aparte merece la interpretación de un sector de la doctrina

conforme a la cual el término “sano” se define “…no sólo por la ausencia de
enfermedad, sino por el pleno bienestar físico, mental y social”10.
3. Ambiente equilibrado
En tercer lugar, se aprecia que el texto constitucional protege el de-
recho al medio ambiente “equilibrado”, locución que, en palabras de la
Convencional Roulet, significa el “equilibrio” de todos los ambientes que
hayan sido “transformados por el hombre”, y respecto de los cuales sea preciso
adoptar las “respuestas que sean equivalentes” para su necesaria protección11.
En esta línea, se ha expresado que la idea de “equilibrio” importa
“…ecuanimidad, razonabilidad y proporcionalidad (…) [en] la relación hombre-
ambiente”. Gráficamente se habla de “…un ambiente que no excluya al hombre,
ni un hombre que excluya al ambiente”12.
4. Apto para el desarrollo humano

En cuarto lugar, la Carta Magna dispone que el derecho al medio am-
biente debe ser “apto para el desarrollo humano”, razón por la cual no
queda lugar a dudas que el constituyente decidió incorporar la noción de
10
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo (1994), p. 135. Asimismo, los autores refe-
renciados consideran que: “Es condición necesaria para el desarrollo de la personalidad
del hombre. En el caso del medio ambiente, lo sano es que no afecte el desarrollo de la vida, ni
que existan factores que puedan agredirla, sino que por el contrario el ambiente, conjunción
de naturaleza y cultura, facilite la perfección y realización de la plenitud humana, acechada
por la ingeniería genética”. En esta línea, sostiene ROSATTI: “A la pregunta acerca de
cuándo estamos en presencia de un medio ambiente “sano”, conforme a la adjetivación cons-
titucional, diremos —como criterio interpretativo genérico— que el calificativo “sano” debe
asumirse en sentido amplio, no sólo como lo contrario a “enfermo” sino también en el sentido
de “agradable”, aun desde el punto de vista estético” ROSATTI, Horacio (2007) p. 65).
11
Concretamente, sostuvo que “…no es una noción que se refiere a los equilibrios natura-
les del ambiente intangible, aquel donde el hombre no ha tenido ninguna actividad. Signi-
fica el equilibrio de los ambientes transformados por el hombre, lo que quiere decir que a las
modificaciones a que se somete ese ambiente se le deben buscar respuestas que sean equivalen-
tes, en condiciones aceptables, a las que resultan de la propia actividad del hombre” (Diario
de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, 13° Reunión, 3°
Sesión Ordinaria, p. 1609, [fecha de consulta 15 de octubre de 2018] [Disponible
en: www.1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm].
12
DROMI, Roberto; MENEM, Eduardo (1994) p. 136.
“desarrollo humano”, concepto desarrollado en la órbita del Programa de

Desarrollo de las Naciones Unidas, compuesto por cuatro variables: a) PBI
real per cápita; b) la esperanza de vida al nacer; c) las tasas de escolariza-
ción y, d) el porcentaje de adultos que saben leer y escribir13.
En este sentido, la Convencional Roulet señaló “…[q] uiero resumir este
concepto de desarrollo humano en la noción “pascaliana” de desarrollo, a saber: “es
el desarrollo de todos los hombres y de “el todo” del hombre”14.
5. Para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras
En quinto lugar, es dable precisar que el texto constitucional receptó el
concepto de desarrollo sostenible pergeñado por el informe Brundtland,
con el objeto de tutelar no sólo a los “hombres de hoy”, sino también los “hom-
bres del futuro”15.
En esta línea, señala Zlata Drnas de Clément que, en el informe Nuestro
Futuro Común (1987) de la Comisión Mundial sobre el Medioambiente y
el Desarrollo (conducida por Gro Harlem Brundtland), se “definió al desa-
rrollo sostenible como el desarrollo que tiene en cuenta las necesidades del presente
sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras en atender sus propias
necesidades”16.
13
Confr. ROSATTI, Horacio D. (2007), p. 71. Según Dromi y Menem: “Este concepto
está vinculado a una versión finalista del ambiente: el derecho al ambiente es un “derecho
para…”; es un derecho-medio, orientado a un fin: el desarrollo humano. Necesitamos el am-
biente no simplemente para respirar y vivir, sino para crecer, progresar, para desarrollarnos”
DROMI, Roberto; MENEM, Eduardo (1994), p. 137.
14
Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, 13° Reu-
nión, 3° Sesión Ordinaria, p. 1609, [fecha de consulta: 15 de octubre de 2018]
[Disponible en: www.1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.
htm].
15
Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, 13° Reu-
nión, 3° Sesión Ordinaria, p. 1609, [fecha de consulta: 15 de octubre de 2018]
htm].
16
Luego agrega que “[e]llo implica el “buen gobierno” en la administración de los recursos
naturales de modo de obtener de ellos la máxima satisfacción sin poner con ello en peligro la
posibilidad de las generaciones venideras de contar con esos recursos para sus propias necesi-
dades. La idea ya no es sólo preservar, es también mejorar el medio ambiente y potenciar los
aprovechamientos con miras al futuro” DRNAS DE CLEMENT, Zlata (1999), p. 7).
374 Miguel Robledo
6. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,

según lo establezca la ley
En sexto lugar, la Corte Suprema ha sostenido que “…primero corres-
ponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad,
se dará lugar al resarcimiento (art. 28, ley citada)”17, propiciando reciente-
mente que “…en cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela
del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro (Fallos:
329:2316)”18.
Cabe destacar que la recomposición no necesariamente excluye a la
reparación19.
III. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EN LA

LEY GENERAL DEL AMBIENTE N° 25.675
En el plano infraconstitucional, el Congreso de la Nación dictó la Ley
General del Ambiente N° 25.675 (BO 28/11/2002), siguiendo lo dispues-
to en el art. 41 CN 3er párrafo, con arreglo al cual “Corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las juris-
dicciones locales”20.
En su art. 4° regula los principios que operan en la “interpretación y apli-
cación de la presente ley (25.675), y de toda otra norma a través de la cual se ejecute
la política ambiental…”.
17
CSJN, Fallos: 329:2316, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/
daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Ria-
chuelo)”, 20/06/2006.
18
CSJN, Fallos: 339:142, “Cruz Felipa y otros c/ Minera Alumbrera Limited y otro s/
sumarísimo, 23/02/2016.
19
Confr. BIDART CAMPOS, Germán J (2000) p. 87.
20
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido “…la Nación
legisla las pautas mínimas de protección, y al ser esta una facultad compartida por su ob-
jeto, la autoridad provincial ejerce la porción del poder estatal que le corresponde con base
constitucional; extremo que implica que la provincia en su ámbito propio realiza en plenitud
una atribución que traduce un grado de valoración con relación al fin especial de carácter
preventivo que persigue, la protección del medio ambiente” (CSJN, Fallos: 338:1183, “Pa-
pel Prensa S.A. c/ Estado Nacional (Buenos Aires Pcia. citada 3°) y otro s/Acción
meramente declarativa”, 03/11/2015).
Por un lado, conforme el principio precautorio21, “Cuando haya peligro

de daño grave e irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (art. 4°).
Por otro lado, a la luz del principio de prevención, “Las causas y las
fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada,
tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”
(art. 4°).
De lo expuesto, se advierte que ambos principios responden a pregun-
tas diferentes, el principio de prevención se interroga sobre la oportunidad
en la cual acaecerá el evento dañoso (¿cuándo se va a producir el evento
dañoso?); mientras que el precautorio se pregunta por la peligrosidad22 mis-
ma del acto (¿resulta dañoso el evento que se va a producir?)23.
Concretamente se trata de adoptar medidas en el marco de una situa-
ción de incertidumbre científica, atento que “…cualquier demora puede resul-
tar a la larga más perjudicial que cualquier acción temprana intempestiva”24.
21
El principio precautorio se encuentra receptado en el art. 15 de la Declaración
de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, art. 15. (1992) y, en el art. 3° del
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, ratificada
por Ley N° 24.295 (BO 11/01/1994).
22
Confr. ADORNO, Roberto (2002), p. 111.
23
Zlata Drnas de Clement identifica semejanzas y diferencias entre el principio pre-
cautorio y el de prevención: “…la similitud (…) radica en las seguridades sobre la
virtualidad de una actividad para producir un daño. La diferencia entre ambos principios
se halla en que, en el caso de la “precaución”, no hay base científica suficiente como para
tener una convicción razonable de que el daño va a producirse…”. Estas diferencias se pro-
yectan respecto de las medidas estatales, en el principio precautorio, se relaciona con la idea
de “buen gobierno”, mientras que en el principio de prevención se relaciona con la idea de
“diligencia debida”. (DRNAS DE CLEMENT, Zlata (2001) pp. 7 y 8). Por su parte,
CAFFERATTA considera que: “[a]sí como el principio de prevención tiende a evitar un
daño futuro pero cierto y mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distin-
ta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y por lo tanto
imprevisibles. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre. No debe confundirse este
principio con el de prevención. En efecto, la prevención es una conducta racional frente a un
mal que la ciencia puede objetivar y mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres
de la ciencia. La precaución —por el contrario-— enfrenta a otra naturaleza de la incerti-
dumbre: la incertidumbre de los saberes científicos en sí mismos”. CAFFERATTA, Néstor
(2004).
24
CAFFERATTA, Néstor (2006).
376 Miguel Robledo
En suma, creemos que la aplicación de los principios ambientales, y

particularmente, los principios precautorio y de prevención, tienden a for-
talecer la tutela ambiental.
Máxime si partimos de la premisa que las lesiones al medio ambiente
presentan como características: a) su irreversibilidad (dado que en diver-
sos supuestos se trata de un recurso no renovable); b) la dificultad proba-
toria25 (si se considera que en diversas ocasiones no existe certidumbre
científica acerca de la peligrosidad para el medio ambiente de determina-
dos actos u omisiones); c) la interrelación con derechos26 (ej. vida, salud),
desde que el derecho al medio ambiente es una “condición” o presupuesto
para el disfrute de otros derechos27.
IV. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
De la lectura de los repertorios jurisprudenciales se advierten preceden-
tes valiosos en materia ambiental, principalmente, en orden a la concesión
de las medidas cautelares y la admisibilidad de la acción de amparo.
1. El caso “Salas” (2008)

En la presente causa un conjunto de personas, comunidades y asocia-
ciones, en la órbita de la competencia originaria de la Corte, entablan una
acción de amparo en contra de la Provincia de Salta y el Estado Nacional,
con miras a que se disponga el cese inmediato y definitivo de los desmontes
y talas indiscriminadas de los bosques nativos situados en distintos puntos
de la provincia referenciada, se declare la inconstitucionalidad y nulidad
de las autorizaciones otorgadas a tales fines, y se prohíba otorgarlas en el
futuro, y se imponga a las demandadas el deber de recomponer y resta-
blecer el ambiente al estado anterior a la producción del daño, y en caso
de no resultar técnicamente factible se fije una indemnización sustitutiva.
Asimismo, solicitan una medida cautelar por medio de la cual se ordene y
garantice el cese provisional del desmonte y la tala de bosques nativos de la
zona en cuestión, durante la sustanciación del proceso.
25
Confr. MORELLO, Augusto y CAFFERATTA, Néstor (2004), p. 137.
26
Confr. Corte IDH, Opinión Consultia 23/17, párrafo 47.
27
Confr. AMARILLO, María del huerto (2007), p. 221.
En particular, mediante resolución de fecha 29/12/0828, la Corte Su-

prema dispuso citar a las partes a una audiencia, requerir —a modo de
diligencia preliminar— al Estado provincial de que se trata, los nombres
y domicilios de las personas físicas o jurídicas que han solicitado y obte-
nido autorizaciones de desmonte y tala de bosques nativos en las áreas
precisadas.
En lo que aquí interesa, hizo lugar a la medida cautelar, ordenando de
manera provisional el cese de los desmontes y talas de bosques autorizados
por la Provincia de Salta durante el último trimestre de 2007, sobre la base
que “…media suficiente verosimilitud en el derecho y en particular la posibilidad de
perjuicios inminentes o irreparables, de conformidad con lo establecido en el art. 232
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y por resultar aplicable al caso el
principio precautorio previsto en el artículo 4° de la ley 25.675…”.
Cabe señalar que, mediante resolución de fecha 26/03/0929, la Corte
rechazó el pedido formulado por el Estado Provincial por el cual solicita se
deje sin efecto la cautelar.
Para así decidir, el Máximo Cuerpo Nacional puso de relieve que la cau-
telar se funda en el principio precautorio (art. 4°, Ley 25.675), destacando
que las autorizaciones para tala y desmonte tuvieron en consideración el
impacto ambiental “individual”, y no el “acumulativo”, lo cual afecta apro-
ximadamente 1 millón de hectáreas, puntualizando que el efecto —según
el representante de la Secretaría de Ambiente de la Nación— “seguramen-
te será negativo”.
Con mayor detalle, puntualiza que:
“…Se configura entonces, una situación clara de peligro de daño grave por-
que podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la región,
afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras.
Este perjuicio, de producirse, sería además irreversible, porque no habría ma-
nera de volver las cosas a su estado anterior. Existe, entonces un peligro de
daño irreversible y una ausencia de información relativa a dicho perjuicio.
El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y
anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con
la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de
actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el adminis-
trador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar
28
CSJN, Fallos:331:2925, “Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/
Amparo”, 29/12/2008.
29
CSJN, Fallos:332:663, “Salas Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/
Amparo”, 26/03/2009.
378 Miguel Robledo
precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos

de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y benefi-
cios. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente
y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón,
no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que
la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario,
hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las
generaciones futuras”.
De este modo, se produce la primera aplicación —mayoritaria— del

principio precautorio por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción30, lo cual, desde nuestra perspectiva, constituye un avance significativo
en el fortalecimiento de la tutela judicial efectiva en la órbita ambiental31.
Cabe destacar que con fecha 13/12/1132, la Corte, ponderando la vo-
luntad del Estado Provincial en resolver el conflicto, tales como el dictado
de normas y decretos específicos sobre el tópico en cuestión, dispuso levan-
tar la cautelar ordenada, toda vez que no subsistían las circunstancias que
motivaron su dictado, declarándose, por tanto, incompetente para cono-
cer y decidir la causa en el marco de su competencia originaria.
2. El caso “Cruz” (2016)

La presente causa33 llega a la Corte con motivo de un recurso interpues-
to en contra de la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de Jujuy, a partir de la cual se confirmó el rechazo de una
medida cautelar que perseguía la suspensión inmediata de la actividad mi-
nera llevada a cabo en los yacimientos “Bajo la Alumbrera” y “Bajo el Du-
30
Cabe destacar que, recientemente, con fecha 13/12/11, la Corte teniendo en
consideración la voluntad del Estado Provincial en resolver el conflicto, tales
como el dictado de normas y decretos específicos sobre el tópico en cuestión,
resolvió levantar la cautelar, a mérito de no subsistir la circunstancias que motiva-
ron su dictado, y declararse incompetente para entender el asunto por vía de su
competencia originaria.
31
En este sentido, se sostiene que “…a partir del caso Salas se instala en la Administra-
ción y en el Poder Judicial el desafío de implementar el principio precautorio como argumento
para otorgar protección cautelar…” AGUIRRE ASTIGUETA, Sebastián, (2009), pp.
683.
32
CSJN, Fallos:334:1754, “Salas Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional
s/ Amparo”, 13/12/2011.
33
CSJN, Fallos: 339:142, “Cruz Felipa y otros c/ Minera Alumbrera Limited y otro s/
sumarísimo, 23/02/2016.
razno”, ambos ubicados en la Provincia de Catamarca, hasta que se realiza

una prueba pericial “in situ” para medir el alcance de la contaminación y
degradación del medio ambiente y se acredite haber cumplido con la con-
tratación de un seguro de cobertura suficiente para la recomposición del
daño (art. 22, Ley 25.675).
En lo que respecta a la admisibilidad de la vía impugnativa extraordina-
ria, la Corte formula —a nuestro juicio— un valioso aporte, pues flexibiliza
el requisito de la sentencia definitiva, poniendo de relieve que se “…admite
excepción cuando la medida dispuesta es susceptible de producir un agravio al medio
ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser tardía, insufi-
ciente o imposible reparación ulterior”.
A lo dicho agrega que “…en el particular ámbito de las demandas encua-
dradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la
doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción
de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4° de
esa ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y
de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto im-
previsibles (Fallos:333:748, disidencia de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni)”,
puntualizando que “…Es a la luz de estos principios —que apuntan a constituir
a las medidas cautelares en medios idóneos para hacer efectivos los propósitos y fines
perseguidos por el art. 41 de la Constitución Nacional (Fallos:329:3493, disidencia
de los jueces Maqueda y Zaffaroni) — que deben entender las facultades que el art.
32 de la Ley General del Ambiente otorga a la autoridad judicial interviniente con
el objeto de disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar
los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”.
Por otro lado, en lo atinente al tópico en debate, la Corte descalifica
como arbitraria la resolución atacada, toda vez que al confirmar el rechazo
de la medida cautelar solicitada, se limitó a sostener de modo dogmático
que coincidía con el objeto de la demanda, que la cuestión requería el aná-
lisis de las pruebas aportadas por ambas partes, soslayando tanto la aplica-
ción del principio precautorio, cuanto los argumentos sobre la existencia
de un informe pericial que acreditaría el daño ambiental invocado.
Precisamente, puntualiza la Corte, “…al omitir toda referencia a la prueba
aludida, la cámara no realizó un balance provisorio entre la perspectiva de la ocu-
rrencia de un daño grave e irreversible y el costo de acreditar el cumplimiento de las
medidas solicitadas, principalmente, a la luz del ya citado principio precautorio,
conforme al cual, cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
380 Miguel Robledo
del ambiente —art. 4° de la ley 25.675— (Fallos:333:478, disidencia de los jueces

Fayt, Maqueda y Zaffaroni)”.
En particular, sostuvo que “…el juicio de ponderación al que obliga la aplica-
ción del principio precautorio, exige al juez considerar que todo aquel que cause daño
ambiental es responsable de restablecer las cosas al estado anterior a su producción
(art. 41 de la Constitución Nacional, art. 27 de la ley 25.675 y art. 263 del Código
de Minería)…”.
De lo expuesto, advertimos que aquí la Corte no sólo flexibiliza el requi-
sito de la sentencia definitiva, sino que también descalifica como arbitra-
rias las resoluciones que rechazan medidas cautelares, en materia ambien-
tal, soslayando la aplicación del principio precautorio.
3. El caso “Martínez” (2016)

La presente causa34 se suscita con motivo de una acción de amparo am-
biental promovida por un grupo de vecinos domiciliados en el municipio
de Andalgalá, Provincia de Catamarca, en contra la mencionada provin-
cia, la empresa Minera Agua Rica LLC Sucursal Argentina, Yamana Gold
Inc. y el citado municipio, con el objeto de obtener la suspensión de toda
actividad minera. Asimismo, se planteó la inconstitucionalidad en contra
de toda ley, decreto, resolución u ordenanza que fuera fundamento de la
autorización para el emprendimiento citado y, se solicitó la solicitó la de-
claración de nulidad de la resolución 35/09 de la Secretaría de Estado de
Minería de la Provincia de Catamarca, mediante la cual se emitió la Decla-
ración de Impacto Ambiental en forma condicionada.
En primera instancia, se declaró inadmisible el amparo con sustento en
que la cuestión requería mayor amplitud de debate y prueba, resolución
que fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones y, por la Corte de Justi-
cia de la Provincia de Catamarca.
Contra la decisión de este último tribunal, la parte actora promovió re-
curso extraordinario, cuya denegatoria motiva la queja ante la Corte.
Liminarmente, expresó que la presente causa configura una excepción
al requisito de la sentencia definitiva, toda vez que “…la medida dispuesta
es susceptible de producir un agravio al medio ambiente la medida dispuesta es sus-
34
CSJN, Fallos: 339:201, “Martínez Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC SUC Argentina y
su propietaria Yamana Goldo Inc. y otros s/ Acción de amparo, 02/03/2016.
ceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su magnitud y circuns-

tancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior
que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o
imposible reparación ulterior”.
A renglón seguido, consideró que al practicar el juicio de admisibilidad
de la acción de amparo no cabe incurrir en un exceso ritual manifiesto35,
poniendo de relieve que, “…en asuntos concernientes a la tutela del daño am-
biental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin
trascender el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente
instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las
atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del
juez espectador (Fallos: 329:3493)”.
Respecto al tópico de fondo, precisa que “…la realización de un estudio de
impacto ambiental previo al inicio de las actividades no significa una decisión pro-
hibitiva del emprendimiento en cuestión, sino antes bien una instancia de análisis
reflexivo, realizado sobre bases científicas y con participación ciudadana”.
En especial, consideró que resulta arbitrario el fallo en crisis, toda vez
que omitió considerar los fundamentos de la actora, tendientes a demos-
trar que la Resolución 35/09 —en cuanto aprobó el estudio de impacto
ambiental en forma condicionada— era manifiestamente arbitrario e ile-
gal y, consecuentemente, el amparo era la vía idónea para evitar un daño
inminente al medio ambiente.
4. El caso “Mamani” (2017)

En este caso36 se discute la validez de dos resoluciones de la Dirección
Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales de la provincia
de Jujuy, mediante la cual se autorizó el desmonte de 1470 hectáreas en la
finca “La Gran Largada”.
El Tribunal Superior de la citada provincia revocó el pronunciamiento
de la instancia inferior y, consecuentemente rechazó el planteo de nulidad
formulado.
35
Para profundizar, ver: ROBLEDO, Miguel y ROBLEDO, Diego (2014).
36
CSJN, Fallos: 340:1193, “Mamani, Agustín Pío y otros c/ Estado Provincial Direc-
ción Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y la Empresa CRAM
S.A. s/ Recurso”, 05/09/2017.
382 Miguel Robledo
Contra dicha decisión la parte actora promovió recurso extraordinario,

cuya denegatoria motivó la queja ante la Corte.
En lo medular, el Máximo Tribunal de la Nación dispuso dejar sin efecto
el fallo en crisis sobre la base de tres argumentos: a) primero, la aprobación
del estudio de impacto ambiental “con sugerencias o recomendaciones”
no se ajusta al marco normativo aplicable (ley 26.331, arts. 18, 22 y ss.; ley
25.675, arts. 11 y 12); b) segundo, la autorización del desmonte compren-
de una superficie mayor a la detallada en el estudio de impacto ambiental
y; c) tercero, no surge de las constancias de la causa la celebración de las
audiencias públicas antes del dictado de las resoluciones administrativas
cuestionadas.
V. CONCLUSIONES
Finalmente cabe señalar que hace más de una década Néstor Cafferatta
publicó un artículo titulado “El tiempo de las cortes verdes”37, donde plantea
la progresiva tutela del derecho al medio ambiente por parte de los Tribu-
nales de Justicia.
Indudablemente, las líneas jurisprudenciales trazadas por la Corte, tan-
to en el terreno de la admisibilidad de la acción de amparo ambiental,
cuanto en la concesión de las medidas cautelares tienden al fortalecimien-
to del acceso a la justicia ambiental.
En un escenario de reformas procesales en la República Argentina38,
uno de los grandes desafíos que se presenta es diseñar un método de deba-
37
CAFFERATTA, Néstor (2007), p. 423.
38
El 17/05/2018 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación publi-
citó el borrador del Anteproyecto de la Ley de Procesos Colectivos, en el portal
de Justicia 2020, comisión “3.2. Civil. Cambios procesales para un mejor servicio
de justicia” [fecha de consulta: 15 de octubre de 2018] [Disponible en: https://
www.justicia2020.gob.ar/]. Se trata del del trabajo llevado a cabo por la Comisión
(RESOL-2017-1026-APN-MJ), integrada por los Dres. María Claudia Caputi, Ma-
tías Casal, Leandro Martín Castelli, Javier Jorge Cosentino, Matías Horacio Ferra-
ri, Pablo Damián Heredia, Esteban Laguinge, Eduardo David Oteiza, Fernando
Ignacio Saravia y Carina Pamela Tolosa y, en representación del Estado, el Dr.
Hernán Calvo. Está estructurado en cinco partes. El título I, “Aspectos Generales”
—arts. 1 a 20—, el Título II, “Procesos colectivos referentes a derechos individua-
les homogéneos” —arts. 21 a 38—; Título III, “Procesos colectivos referentes a de-
rechos de incidencia colectivas indivisibles” —arts. 39 a 42—. Concretamente, en
te que brinde una respuesta eficaz, resguardando el derecho a la garantía

del debido proceso y la tutela judicial efectiva de los sujetos involucrados.
Por último, cabe señalar que, tal como sostenía Mauro Capelletti, el pro-
ceso debe ser un “espejo”39, que refleje los cambios que se producen en la
sociedad y, en esta línea, adquiere un marcado protagonismo el despliegue
de la “jurisdicción preventiva”40, a la luz de los principios de prevención y
precautorio.
su art. 39, establece que serán aplicables las disposiciones del Título II, “en lo que
fuera pertinente”. A renglón seguido, el Título IV, “Registros Públicos de Procesos
Colectivos” y finalmente, el Título V, “Disposiciones Complementarias”.
39
CAPELETTI, Mauro (1973), p. 15.
40
Dentro de este orden de ideas, precisa Rivas que “La clásica función de la jurisdic-
ción es resolver el conflicto una vez que éste se encuentre configurado; al efecto, el órgano
jurisdiccional operará con dicha finalidad dictando la sentencia de condena, constitutiva o
declarativa negativa (absoluciones) o declarativa específica y de signo positivo (p. ej., refe-
rente a situaciones de incertidumbre, simulación o nulidad de actos jurídicos, filiación). Sin
embargo al lado de la referida, la jurisdicción puede cumplir un papel preventivo, destinado,
precisamente, a evitar la violación concreta del derecho con los perjuicios consiguientes…”.
RIVAS, Adolfo (2005), p. 213 y 214.
384 Miguel Robledo
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SAGÜÉS Néstor (2015): “Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana en el
control de convencionalidad”, Revista de Derecho Procesal, Jurisdicción y Competencia -
II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
JURISPRUDENCIA
CSJN, caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y per-
juicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachue-
lo)”, 20 de junio de 2006
CSJN, “Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ Amparo”,
29/12/2008.
Amparo”, 26/03/2009.
Amparo”, 13/12/2011.
CSJN, Fallos: 338:1183, “Papel Prensa S.A. c/ Estado Nacional (Buenos Aires Pcia. cita-
da 3°) y otro s/Acción meramente declarativa”, 03/11/2015.
CSJN, Fallos: 339:142, “Cruz Felipa y otros c/ Minera Alumbrera Limited y otro s/ su-
marísimo, 23/02/2016.
CSJN, Fallos: 339:201, “Martínez Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC SUC Argentina y su
propietaria Yamana Goldo Inc. y otros s/ Acción de amparo, 02/03/2016.
CSJN, Fallos: 340:1193, “Mamani, Agustín Pío y otros c/ Estado Provincial Dirección
Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y la Empresa CRAM S.A.
s/ Recurso”, 05/09/2017.
Los derechos de la Naturaleza en la
jurisprudencia colombiana e india
SILVIA BAGNI*
SUMARIO: I. EL CAMINO HACIA EL RECONOCIMIENTO DE LA NATURALEZA COMO

SUJETO DE DERECHOS. II. COLOMBIA. 1. El caso Río Atrato. 2. El caso de los derechos
de la Amazonía. III. India. 1. Writ Petition (PIL) No. 126 of 2014, sent. 20 de marzo de
2017. 2. Writ Petition (PIL) No. 140 of 2015, sent. 30 de marzo de 2017. 3. Writ Petition
(PIL) No. 43 of 2014, sent. 4 de julio de 2018. IV. Reflexiones comparativas de síntesis
sobre algunos ejes comunes.
I. EL CAMINO HACIA EL RECONOCIMIENTO DE LA

NATURALEZA COMO SUJETO DE DERECHOS
La emersión de nuevos paradigmas epistemológicos fundados desde
el Sur1, a través de la recuperación de tradiciones culturales autóctonas,
siempre vinculadas a una relación armónica, y no jerárquica o de explota-
ción, entre el ser humano y la Naturaleza, ha llevado varios Países hacia el
reconocimiento de derechos a la Naturaleza. En Ecuador, el capítulo VIII
de la Constitución ecuatoriana de 2008 se intitula “De los derechos de la
Naturaleza” y el art. 71 afirma que “La naturaleza o Pacha Mama, donde se
reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su
existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estruc-
tura, funciones y procesos evolutivos”. En otros lugares, se han aprobado
leyes que otorgan el estatus de sujeto de derechos a elementos naturales,
como ríos, montañas, glaciares, etc., a menudo en conexión con la defensa
de las tradiciones y costumbres de pueblos indígenas, como en Australia el
río Yarra o en Nueva Zelanda el exparque nacional Te Urewera o el río Te
Waiū-o-Te-Ika.
*
Profesora-Investigadora en Derecho Público Comparado, Universidad de Bolonia
(Italia). En correo electrónico: Silvia.bagni@unibo.it.
1
Nos referimos a B. de Sousa Santos, Una Epistemología del Sur. La reinvención del
conocimiento y la emancipación social, Buenos Aires, 2009. V. sin embargo, fuera de
America, U. Baxi, Towards a climate change justice theory?, en Journal of Human Rights
and the Environment, Vol. 7, No. 1, 2016, 7-31.
388 Silvia Bagni
A veces, el reconocimiento de derechos a la Naturaleza no ha pasado

por la vía legislativa o constitucional, sino por el formante jurisprudencial2.
El criterio de comparabilidad para nuestra investigación deriva de la
combinación de dos elementos: el reconocimiento jurisprudencial de la
personalidad jurídica a la Naturaleza o a sus componentes, como ríos, la-
gos, forestas, animales, ecosistemas; la ausencia de normas explicitas en
Constitución que apoyan la perspectiva ecocéntrica, por debajo de la an-
tropocéntrica, propia del derecho a un ambiente sano.
Estos criterios se encuentran en una serie de recientes sentencias por
Cortes colombianas e indias. Establecidos los elementos de comparabili-
dad, hay que subrayar también las diferencias entre los dos ordenamientos,
partiendo del contexto político, económico y cultural.
La Constitución india remonta a 1950 y su “edad” se refleja en el lengua-
je con el cual se garantiza el derecho a un medio ambiente sano. El art. 48
(“The State shall endeavour to protect and improve the environment and to
safeguard the forests and wild life of the country”) está incluido en la parte
IV titulada “Principios directivos de la política estatal”, y no en la parte III,
dedicada a los derechos fundamentales. La tutela ambiental está, sin embar-
go, reconocida también como deber fundamental de los ciudadanos indios
(art. 51, let. g “to protect and improve the natural environment including fo-
rests, lakes, rivers and wild life, and to have compassion for living creatures”).
La Constitución colombiana es más reciente. Por eso, su lenguaje ha
sido de alguna manera influenciado por el largo debate internacional so-
bre la relación entre desarrollo, sostenibilidad y tutela ambiental, origi-
nado a partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972 sobre el hábitat
humano, y luego por el informe Brundtland de 1987 y los convenios que
siguieron. En los art. 79 y 80 const. se afirma el derecho a gozar de un
ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad
del ambiente y de conservar las áreas de especial importancia ecológica.
Además, el Estado se compromete a planificar el manejo y aprovechamien-
to de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
2
El programa Harmony with Nature, [fecha de consulta: 12 de septiembre de 2018]
[Disponible en: http://www.harmonywithnatureun.org], cura la actualización de
un database de actos normativos y jurisprudenciales donde se reconocen los dere-
chos de la Naturaleza en todo el mundo. Los ordenamientos donde existen sen-
tencias sobre derechos de la Naturaleza son: Colombia, Ecuador, India y Estados
Unidos. V. también L. Cano Pecharroman, Rights of Nature: Rivers That Can Stand
in Court, en Resources, vol. 7, n. 1, 2018, 1-14.
Los derechos de la Naturaleza en la jurisprudencia colombiana e india 389
conservación, restauración o sustitución3. La Constitución, por lo tanto, no

sólo se refiere al concepto de ambiente sano, sino defiende en múltiples
ocasiones la necesidad de garantizar la dimensión “ecológica” de otros de-
rechos como la propiedad o el desarrollo económico.
El otro elemento de distinción, que hay que tomar en cuenta sobre todo
cuando se va realizando una comparación entre los instrumentos judiciales
que las Cortes utilizan para lograr un mismo resultado, es el tipo de familia
jurídica a la cual los sistemas pertenecen. Se trata de un sistema de derecho
mixto en India, con una fuerte huella anglosajona; de un sistema de civil
law, en Colombia. Esta diferencia produce relevantes consecuencias en tema
de instrumentos procesales para el reconocimiento y la implementación de
los derechos. Sin embargo, los relevantes poderes que tienen las cortes en
un sistema de common law permiten también dejar de lado otra diferencia
formal entre los casos analizados, es decir, el distinto nivel jerárquico de los
tribunales que han pronunciado las sentencias que se irán a analizar. En
Colombia, de hecho, se consideran sentencias de Cortes nacionales del más
alto nivel (Corte constitucional y Suprema Corte de Justicia); en India, una
High Court de un Estado miembro de la Unión. La doctrina del precedente
y la judge-made law, el sistema de la Public Interest Litigation (PIL) y los amplios
poderes de mandato y ejecución que todas las cortes indias tienen, confie-
ren a la jurisprudencia que se va a analizar una relevancia particular por el
ordenamiento indio en su conjunto, cortando así la distancia de nivel entre
las Cortes y asegurando la comparabilidad entre los casos.
II. COLOMBIA
1. El caso Río Atrato
La primera sentencia en orden cronológico es la T-622 de 10 de noviem-
bre de 2016, emitida por la Sala sexta de revisión de la Corte constitucio-
3
“Art. 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afec-
tarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, con-
servar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el
logro de estos fines.
Art. 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos natura-
les, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o susti-
tución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”.
390 Silvia Bagni
nal. Es un proceso por revisión de fallos proferidos por acción de tutela4

instaurada por el Centro de Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna”,
en representación de varios consejos comunitarios con el fin de “detener
el uso intensivo y a gran escala de diversos métodos de extracción minera y
de explotación forestal ilegales” en el departamento del Chocó, atravesado
por el río Atrato. Los accionantes consideran que dichas actividades ponen
en serio riesgo las formas de vidas tradicionales de las comunidades étnicas
que viven en ese territorio, constituido el 96% de su superficie por terri-
torios colectivos de 600 comunidades negras, agrupadas en 70 consejos
comunitarios mayores y 120 resguardos indígenas.
La minería intensiva destruye el lecho del río, produce vertimiento de
substancias altamente contaminantes, como mercurio y cianuro, y dispersa
vapores de mercurio como desecho del tratamiento de los residuos, así que
“la contaminación del río Atrato está atentando contra la supervivencia de
la población, los peces y el desarrollo de la agricultura que son elementos
indispensables y esenciales de alimento en la región, que es el lugar en
donde las comunidades han construido su territorio, su vida y recrean su
cultura”.
Además, los accionantes denuncian la explotación forestal ilegal; la falta
de infraestructuras básicas para el saneamiento de las aguas, el tratamiento
de los desechos, etc.; el aumento de enfermedades infantiles, aún morta-
les; la drástica reducción de navegabilidad de los ríos; la disminución de la
expectativa de vida en la zona (58.3 años frente a 70.3 en promedio en el
resto del País).
Los parámetros constitucionales invocados son los derechos fundamen-
tales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al ambiente
sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas afectadas.
4
“Art. 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protec-
ción consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela,
actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la
Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuan-
do el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el primer grado, el tribunal administrativo de Cundinamarca resuel-

ve la demanda como improcedente, por razones procesales, en cuanto se
pretendía la protección de derechos colectivos y no fundamentales. Eso
implicaba otra acción procesal distinta, o sea la acción popular y no la
acción de tutela5. En apelación, el Consejo de Estado confirma el fallo im-
pugnado. En cambio, la Corte constitucional admite la acción, consideran-
do que se trata de defender tanto derechos colectivos como fundamentales
de las comunidades étnicas.
La motivación de la Corte empieza por el análisis de la fórmula “Estado
social de derecho” prevista en Constitución, que según la interpretación
de la Corte, se compone tanto del reconocimiento de la diversidad étnico-
cultural cuanto de la tutela del medio ambiente y de los recursos naturales
(punto 4.7). Ya desde sus primeros años de actividad, la Corte había afir-
mado que en la nueva Constitución colombiana se podían reconocer clara-
mente una “constitución ecológica”6, y una “constitución cultural” (punto
5.22 ss.).
El reconocimiento final de los derechos del río Atrato consigue la
unión de esos dos estatutos de derechos en el concepto de biocultural
rights, es decir, los derechos de comunidades étnicas (por lo tanto, no
sólo indígenas, sino también afrocolombianas) a administrar y ejercer
tutela sobre sus territorios y sobre los recursos naturales que conforman
su hábitat, de acuerdo con sus propias leyes y costumbres7. Los biocultural
rights representan así el trait-d’union entre ambiente y cultura desde una
perspectiva holística (punto 5.11). La protección “de los ríos, los bos-
ques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad” es
parte del estándar derivado del principio de “diversidad étnica y cultural
5
“Art. 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos
e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y
la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará
las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas,
sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá
los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e
intereses colectivos”.
6
En la sentencia T-411 de 1992, la Corte interpreta la Constitución de manera sis-
temática, axiológica y finalista, deduciendo el concepto de constitución ecológica
de 34 disposiciones constitucionales. V. También la jurisprudencia citada en la
nota 44 de la sentencia anotada.
7
K. S. BAVIKATTE, T. BENNETT (2015), 7-29.
392 Silvia Bagni
de la nación”, según el cual el Estado no puede imponer una específica

concepción del mundo.
La Corte interpreta entonces la Constitución con un enfoque multi-
cultural y desarrollista. Concluye considerando las autoridades públicas
responsables por omisión frente a la situación crítica de violación de los
derechos fundamentales a la vida, salud, y ambiente sano de las comuni-
dades étnicas de la cuenca del río Atrato y de sus derechos bioculturales,
causada por la sobre-explotación de la industria extractiva y forestal. La
Corte aplica el principio de precaución y prohíbe el uso de substancias
tóxicas en la actividad minera. Además, “(ii) declarará que el río Atrato
es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mante-
nimiento y en el caso concreto, restauración” (9.25). Para la ejecución
de la sentencia, la Corte ordena al Estado colombiano ejerce su repre-
sentación legal, junto con las comunidades étnicas que habitan cerca del
río. Ordena la institución de una comisión de guardianes del río Atrato,
integrada por un panel de expertos, entre los cuales el WWF Colombia
y el Instituto Humboldt, con el objetivo de adoptar las acciones previstas
por la sentencia (plan para descontaminar la cuenca del río Atrato y sus
afluentes; plan de acción conjunto para neutralizar y erradicar definitiva-
mente las actividades de minería ilegal; plan de acción integral que per-
mita recuperar las formas tradicionales de subsistencia y alimentación;
realización de estudios toxicológicos y epidemiológicos del río Atrato,
sus afluentes y comunidades; plan de verificación sobre la ejecución de
la sentencia; adopción de las medidas adecuadas y necesarias para ase-
gurar los recursos suficientes y oportunos) y verificar periódicamente su
cumplimiento.
Esta sentencia empuja el constitucionalismo colombiano más allá del
modelo de desarrollo sustentable, hacia una nueva dogmática ecocéntrica
del derecho y de la justicia ambiental: “9.31. En otras palabras, la justicia
con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano y debe
permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos. Bajo esta com-
prensión es que la Sala considera necesario dar un paso adelante en la ju-
risprudencia hacia la protección constitucional de una de nuestras fuentes
de biodiversidad más importantes: el río Atrato”.
El Gobierno colombiano ha asegurado seguimiento a la sentencia con
el decreto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible N° 1148 de
2017, del 5 de julio, con el cual el Ministerio se auto-nomina representante
de los derechos del río Atrato, y con la resolución ministerial N° 0907 de
22 de mayo de 2018, crea la Comisión de Guardianes del río Atrato, en su
componente de los Guardianes comunitarios, nombrados por una serie de

organizaciones locales, y de los Guardianes nacionales, constituidos por
el Ministerio de Ambiente y por los miembros de varios Departamentos y
entidades locales interesadas. La resolución, en actuación de la sentencia,
prevé que la Comisión pueda contratar a expertos, en cuanto lo considere
oportuno, seleccionados entre organizaciones y profesionales que traba-
jan en el ámbito de la tutela del ambiente. Además, enumera las funcio-
nes de la Comisión, correspondientes a las tareas impuestas por la Corte
constitucional.
2. El caso de los derechos de la Amazonía

El 5 de abril de 2018, la Corte Suprema de Justicia colombiana, sala de
casación civil, emite la pronuncia STC 4360/2018, firmada por el magistra-
do Luis Armando Tolosa Villabona.
Es una acción de tutela instaurada contra la sentencia de la sala civil
especializada en restitución de tierra del Tribunal Superior del distrito ju-
dicial de Bogotá.
Los promotores son un grupo de 25 ciudadanos, entre 7 y 25 años de
edad, residentes en ciudades que hacen parte de la lista de ciudades de ma-
yor riesgo por cambio climático. Ellos quieren contrastar el “incremento
de la deforestación en Amazonía”.
Los parámetros constitucionales invocados por los accionantes son los
mismos que en el caso del río Atrato (derecho a la vida, a la salud y a un
ambiente sano). Aquí, sin embargo, hay una diferente fuente de legitima-
ción procesal, en cuanto los promotores se reconocen titulares de esos
derechos como representantes de la generación futura que va a ser princi-
palmente afectada por el cambio climático.
Bajo el acuerdo de París y el Plan nacional de desarrollo 2014-2018,
entre otros, el Estado se comprometió en reducir la deforestación. Sin em-
bargo, los accionantes demuestran que cada año se van perdiendo siempre
más hectáreas de foresta (un aumento de 44% entre el 2014 y el 2015),
por acaparamiento de tierras, cultivos de uso ilícito, extracción ilícita, in-
fraestructuras y cultivos agroindustriales, extracción ilegal de madera. Ellos
consideran el Estado responsable de no actuar de manera conforme a sus
obligaciones.
394 Silvia Bagni
El tribunal de apelación desestima la acción con motivos de formas. En

cambio, la Corte Suprema admite la acción de tutela, afirmando que los
derechos amenazados tienen rango de derechos fundamentales.
Sobre el mérito de la causa, la Corte Suprema colombiana, como la Cor-
te constitucional en el caso del río Atrato, considera que el ordenamiento
está pasando de un modelo antropocéntrico de derecho ambiental (“ho-
momensura autista antroprocentrismo”) a un modelo “ecocéntrico antró-
pico”. Sin embargo, el núcleo duro de la motivación es distinto y se sitúa
en el principio de solidaridad, declinado tanto hacia la Naturaleza, cuanto,
y sobre todo, hacia las generaciones futuras. En algunas de sus partes, la
motivación parece casi mística. El juez se refiere a la necesidad de tutelar
el “prójimo”, quien es alteridad, y su esencia son las demás personas que
habitan el planeta, abarcando también a las otras especies animales y vege-
tales, y los sujetos todavía no nacidos8.
La solución del caso se fundamenta en la solidaridad intra-especie y
en el valor de la Naturaleza en sí misma. Las conclusiones se basan en los
principios de precaución, equidad intergeneracional y solidaridad: con el
primero, se acepta el riesgo de daño; con el segundo, se admite que los
derechos de las generaciones futuras puedan ser afectados; con el tercero,
se fundamenta la responsabilidad del Estado por omisión.
La Corte Suprema hace expresa referencia a la sentencia de la Corte
constitucional en el caso del Río Atrato. Utiliza la misma fórmula para re-
conocer la Amazonía como sujeto de derecho y ordena a las instituciones,
junto con los accionantes y con el conjunto de las comunidades interesa-
das, aprobar un plan para reducir la deforestación y un pacto intergenera-
cional por la vida del Amazonas colombiano.
III. INDIA
Los tres casos indios que se van a analizar abajo surgen todos de accio-
nes llamadas Public Interest Litigation (PIL) y han sido juzgados por la High
Court of Uttarakhand. Se trata entonces de una Corte estatal, y no federal.
8
La sentencia en comento podría leerse también como expresión de una tendencia
contemporánea a la recuperación de algunos principios éticos y morales, como la
solidaridad, la fraternidad y la compasión. V. recientemente, Conseil constitutionnel,
Décision N° 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018.
1. Writ Petition (PIL) No. 126 of 2014, sent. 20 de marzo de 20179

El accionante es una persona residente en el distrito de Haridwar, Mo-
hammad Salim, quien se opone al desarrollo de actividades de excavación
y construcción en las orillas del río Ganges. La Corte admite el recurso
y prohíbe la realización de estas actividades en la cuenca del río y de sus
afluentes en la zona alta. Ordena también al Gobierno de la Unión crear
una institución nacional para la gestión integrada de la cuenca del Gan-
ges, la Ganga Management Board, constituida por funcionarios federales y
miembros nombrados por los dos Estados involucrados, Uttar Pradesh y
Uttarakhand10. Sin embargo, los dos Estados no comunican los nombres
requeridos y por eso el accionante propone una nueva acción para que se
respete la primera sentencia.
La motivación se enfoca principalmente en justificar el reconocimiento
de la personalidad jurídica a los ríos Ganges y Yamuna, según lo que esta-
blece el derecho indio. La Corte cita copiosa jurisprudencia de la Corte Su-
prema india, que a su vez se refiere a algunos precedentes históricos del Ju-
dicial Committee y a fuentes autoritativas como Pollock, Maitland y Salmond.
Estas fuentes comprueban la evolución del concepto de persona, desde la
antigüedad, cuando hasta algunos seres humanos, como por ej. los escla-
vos, no venían considerados personas, hasta el reconocimiento moderno
de la personalidad jurídica a sociedades, instituciones, sindicatos, fundos,
como en India los ídolos y las divinidades. Por lo tanto, la Corte define
“persona”, en términos jurídicos, “una entidad cualquiera (no necesaria-
mente un ser humano) a la cual la ley reconoce derechos y deberes”.
La motivación de esta extensión de sentido está descrita de manera bas-
tante apodíctica: “subserving the needs and faith of the society”. Por eso, la
Corte considera un deber el reconocimiento de personalidad jurídica a los
ríos Ganges y Yamuna. El párrafo 17 de la sentencia enumera los motivos
de “interés público” que se han puesto al fondo de este reconocimiento.
Para la población hindú los ríos son sagrados y aprovechan al pueblo la
mitad del sustento físico y espiritual desde tiempo inmemorable. Además,
9
Es necesario apuntar que el Gobierno de Uttarakhand ha apelado esta sentencia
a la Corte Suprema india, la cual, en la espera del veredicto final, ha suspendido
el fallo de la Alta Corte (Order de 7 de julio de 2018).
10
Cfr. V. NARAIN, Indian Court Recognizes Rivers as Legal Entities, en Int’l J. Const. L.
Blog, June 13, 2017, [Fecha de consulta: 21 de septiembre de 2018] [Disponible
en: http://www.iconnectblog.com].
396 Silvia Bagni
garantizan el bienestar físico y psíquico de las comunidades que viven alre-

dedor de sus orillas, de las montañas al mar.
Finalmente, la Corte selecciona las autoridades públicas que deberán
actuar in loco parentis para amparar, conservar y garantizar la salud y el bien-
estar de los dos ríos y de sus afluentes.
2. Writ Petition (PIL) No. 140 of 2015, sent. 30 de marzo de 2017

La misma Corte, unos días después de la sentencia arriba comentada,
emite otra relacionada con la primera, reconociendo sujetos de derechos
los glaciares donde nacen los dos ríos.
Esta vez, la sentencia persiste de manera más profunda en la relación
ecosistémica entre el hombre y la naturaleza.
La Corte cita literalmente largos pasajes de tratados de ecología, que
sirven para fundamentar científicamente el riesgo de pérdida irreversible
de biodiversidad, por la extinción de especies animales y vegetales debido a
la sobreexplotación de los recursos naturales y a la destrucción de hábitats
únicos. De extrema importancia es la cita de un pasaje donde se denuncia
el engaño en el cual todos creemos, es decir que la “economía verde” y
el “desarrollo sostenible” representan las soluciones para asegurar, de un
lado, el crecimiento y del otro, la tutela ambiental. Los autores de la inves-
tigación citada, Vikram Soni y Sanjay Parikh, subrayan con fuerza que la
“narración” del “verde” y del “sostenible” (junto con la idea totémica del
principio de precaución) es hoy en día la moneda de cambio para justificar
la destrucción de la biodiversidad, que nunca podrá ser compensada, ni
tampoco por medio de la reforestación, así que “We have to remove the hy-
pocrisy of these «green» clichés from our dictionary before such language
seals our fate” (p. 8).
La dimensión ecológica en esta sentencia pasa por arriba de la cultural,
siempre presente en las referencias a la veneración de los árboles como
símbolo divino, tanto por parte de la religión hinduista como en la filosofía
budista.
La Corte se proclama abiertamente como partidaria de la nueva filoso-
fía de la tierra: “The Courts are duty bound to protect the environmental
ecology under the «New Environment Justice Jurisprudence». El activismo
de la Corte no es escondido: «Besides our constitutional and legal duties,
it is our moral duty to protect the environment and ecology». Ella no sólo
reconoce a los ríos y a los lagos un derecho intrínseco a no ser contamina-
dos («Rivers and Lakes have intrinsic right not to be polluted»), sino llega
a equiparar el daño a la persona, al daño a la Naturaleza («Polluting and
damaging the rivers, forests, lakes, water bodies, air and glaciers will be le-
gally equivalent to harming, hurting and causing injury to person»). Final-
mente, el estatuto de derechos reconocido a las entidades naturales sigue
fielmente la formulación del art. 71 const. ecuatoriana: “Rivers, Forests,
Lakes, Water Bodies, Air, Glaciers and Springs have a right to exist, persist,
maintain, sustain and regenerate their own vital ecology system. The rivers
are not just water bodies. These are scientifically and biologically living” y
más “We must recognize and bestow the Constitutional legal rights to the
«Mother Earth»”.
En la sentencia se encuentra también una referencia muy rápida a los
derechos de las generaciones futuras (“The past generations have han-
ded over the «Mother Earth» to us in its pristine glory and we are morally
bound to hand over the same Mother Earth to the next generation”), que
hemos visto como argumento fundamental en la sentencia de la Corte Su-
prema colombiana.
En la segunda parte de la ratio decidendi, la Corte se vuelve nuevamen-
te al aspecto técnico-formal de la representación parens patriae. Sobre este
tema, la Corte saquea con muchas manos la jurisprudencia y la doctrina
estadounidenses.
3. Writ Petition (PIL) No. 43 of 2014, sent. 4 de julio de 2018

Finalmente, la sentencia más reciente reconoce personalidad jurídica a
todo el reino animal. El caso nace de una PIL para la tutela del bienestar
de los animales, en particular de los caballos que remolcan carros (tongas)
en la frontera entre India y Nepal, en el distrito de Champawat. El accio-
nante lamenta que la utilización de animales de remolque no tiene ningún
tipo de reglamentación y que los caballos están sujetos a esfuerzos crueles,
tienen que remolcar carros sobrecargados por largos trayectos, muchos
llegan a India enfermos y se quedan al margen de la calle, desatendidos
por días. Todo eso, a pesar de que en la Unión se había aprobado, ya desde
1960, una ley para la prevención del maltrato de animales.
La sentencia se enfoca principalmente sobre el reconocimiento de los
derechos de los animales. A diferencia de los casos analizados arriba, en
Occidente este tema ya ha encontrado un cierto interés, tanto que varias
leyes y algunas constituciones, como por ej. la alemana, reconocen a los
animales algunos derechos. De hecho, por algunas características que en
398 Silvia Bagni
cierta medida los animales comparten con el ser humano, como la inteli-
gencia, el altruismo, la capacidad de comunicar, el hombre siempre ha sen-
tido más compasión para con los animales. Por eso, ha sido más disponible
a reconocerles un estatus jurídico casi-humano, extendiendo el sentido de
algunos conceptos como “derecho a la vida” o “sujeto de derecho”.
El parámetro utilizado por la Corte es precisamente el art. 21 const.
india, que reconoce el derecho a la vida y a la libertad. La Corte, citando
precedentes de la Corte Suprema de la Unión, recuerda cómo la palabra
“vida” siempre ha sido interpretada de manera extensiva, tanto en su titu-
laridad (incluyendo cada forma de vida, no sólo humana), cuanto en su
sentido intrínseco (vida digna), en aplicación de principios ecocéntricos.
El instrumento jurídico para garantizar la situación jurídica reconocida
es el mismo que en los otros casos, es decir, la atribución de personali-
dad jurídica a todo el reino animal, y el reconocimiento de todos los ciu-
dadanos del estado de Uttarakhand como personas in loco parentis. Sobre
este punto, la Corte cita el dissent (disentimiento) del juez Douglas en el
caso Sierra Club, de 1972, en donde él y su hermano Blackmun apoyaron
la extensión del standing a todos los que benefician de un hábitat natural.
Douglas, en su dissent (disentimiento) citó el reconocido artículo de Stone
“Should trees have standing”11. La Corte utiliza también la metáfora del
juez Douglas sobre la necesidad de escuchar la “voz” de la Naturaleza12:
“We have to show compassion towards all living creatures. Animals may be
mute but we as a society have to speak on their behalf”.
Entre las motivaciones utilizadas por la Corte, hay incluso el argumento
cultural, que, sin embargo, es mencionado ad abundantiam, después del ar-
gumento ecológico. En particular, la Corte recuerda que en India muchos
animales son considerados sagrados, y que uno de los principales rasgos de
la cultura india es ahimsa, la no violencia, entendida hasta propiciar una
vida totalmente vegetariana.
11
C. D. STONE, Should Trees Have Standing? Towards Legal Rights for Natural Objects, en
Southern California L. R. 45 (1972), 450-501.
12
“The river as plaintiff speaks for the ecological unit of life that is part of it. Those
people who have a meaningful relation to that body of water - whether it be a fis-
herman, a canoeist, a zoologist, or a logger - must be able to speak for the values
which the river represents and which are threatened with destruction. […] The
voice of the inanimate object, therefore, should not be stilled”.
IV. REFLEXIONES COMPARATIVAS DE SÍNTESIS

SOBRE ALGUNOS EJES COMUNES
Más allá de los elementos de comparabilidad inicialmente presupuestos,
y a pesar de las diferencias de contexto igualmente existentes y subrayadas
al principio, la comparación entre las sentencias que reconocen derechos
a la Naturaleza en Colombia e India ha puesto en evidencia algunos ejes
comunes.
Vamos a dividir nuestras observaciones según tres ámbitos distintos: la
dimensión procesal; la dimensión substancial; el estilo de las sentencias.
Las acciones procesales que en ambos Países han permitido a todo ciu-
dadano pedir tutela por el ecosistema tienen una ratio similar, consistente
en garantizar el acceso a la justicia para categorías débiles, normalmente
desaventajadas. La Corte constitucional colombiana, motivando acerca del
standing de los promotores de la acción de tutela, afirma: “Esa posibili-
dad, que, se insiste, busca facilitar el acceso a la justicia de poblaciones
tradicionalmente alejadas del aparato judicial por razones de aislamiento
geográfico, postración económica o por su diversidad cultural, tiene plena
justificación en el marco de un Estado comprensivo de la diversidad étnica
y de las especificidades que caracterizan a aquellos grupos que se identifi-
can como culturalmente distintos de la sociedad dominante.
Con este propósito, la Corte Constitucional ha flexibilizado las condi-
ciones de procedibilidad de las tutelas promovidas para salvaguardar dere-
chos fundamentales de las colectividades étnicamente diferenciadas”.
Es un objetivo muy parecido al utilizado por la Corte Suprema india, al
final de los Setenta, para crear el instituto de la PIL. En el caso de los glacia-
res, la Alta Corte de Uttarakhand cita un precedente de la Corte Suprema
de la Unión, donde se explica el intento real de la PIL: “The proceedings
in a public interest litigation are, therefore, intended to vindicate and
effectuate the public interest by prevention of violation of the rights, cons-
titutional or statutory, of sizeable segments of the society, which owing to
poverty, ignorance, social and economic disadvantages cannot themselves
assert —and quite often not even aware of— those rights. The technique
of public interest litigation serves to provide an effective remedy to enforce
these group rights and interests”. ¡Si el contexto cultural, jurídico, y tempo-
ral entre los dos casos no fuese tan distinto, se podría avanzar la hipótesis
de la imitación de la motivación india por parte de la Corte colombiana!
Otro elemento común entre los dos institutos, siempre en relación con
sus finalidades, es la eficacia general reconocida a las sentencias. Tanto la
400 Silvia Bagni
tutela como la PIL, aun naciendo de casos concretos, extienden sus efectos
más allá que a los accionantes, hacia todos los que han sido afectados por
la situación ilegitima.
Queda, sin embargo, una diferencia fundamental. Para presentar una
tutela constitucional, hay que demostrar su propia legitimación procesal,
es decir, ser titular del derecho constitucional amenazado. En contra, en
la PIL cada persona puede recorrer por la tutela de un interés público, sin
deber demostrar la titularidad directa y personal del derecho violado.
Esta diferencia procesal es la causa de otra distinción en el plano
substancial.
En Colombia, la protección de la pacha mama es una consecuencia se-
cundaria del reconocimiento de un distinto objetivo: garantizar los de-
rechos culturales e identitarios de las comunidades étnicas13. Es el único
modo para encontrar una conexión entre los accionantes y la situación
jurídica, asegurando la procedibilidad de la acción de tutela14. En India,
en cambio, como no existe un problema probatorio de standing, la Corte
se ha centrado directamente en fundamentar el derecho subjetivo de la
Naturaleza a su existencia y al respecto de su ciclo vital, con el fin de crear
una doctrine valida pro futuro.
Un perfil argumentativo muy interesante y común a la jurisprudencia
analizada es el enfoque crítico hacia el concepto de desarrollo sostenible
(un poco más escondido en Colombia, abiertamente declarado en India),
con la consiguiente adhesión a las nuevas doctrinas ecocéntricas sobre de-
rechos de la Naturaleza.
La Corte constitucional colombiana, cuando explica los derechos bio-
culturales en el marco del constitucionalismo internacional, afirma que sus
componentes básicos (desarrollo económico y sostenibilidad ambiental) di-
13
“Por lo tanto, la protección del medio ambiente sano de las comunidades negras
adquiere especial relevancia desde el punto de vista constitucional, dado que es
una condición necesaria para garantizar la vigencia de su estilo de vida y de sus
tradiciones ancestrales”.
14
Francisca Pou, comentando la sentencia de la Corte Suprema colombiana, subra-
ya el hecho de que, en términos substanciales, no se introducen novedades en el
panorama de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. La objeción
es verdadera, pero no aguanta la relación entre la motivación del fallo y el tipo de
acción procesal disponible. Cfr. F. POU GIMÉNEZ, (2018 [Fecha de consulta: 21
de septiembre.
de 2018] [Disponible en: http://www.iconnectblog.com/].
fícilmente se pueden reconciliar: “Así las cosas, en nuestro constitucionalis-

mo —que sigue las tendencias globales en la materia—, el medio ambiente
y la biodiversidad han adquirido progresivamente valiosas connotaciones
socio-jurídicas. Sin embargo, no ha sido un proceso fácil: la evolución con-
ceptual del derecho a la par del reconocimiento de la importancia de la
“madre tierra” y sus múltiples componentes frente a la estrategia del desa-
rrollo sostenible han sido producto de un proceso complejo y difícil que aún
genera controversia al intentar conciliar a un mismo tiempo tres elementos:
el crecimiento económico, el bienestar social y la protección del medio am-
biente en el entendido que esta conjugación permita la posibilidad de apro-
vechamiento sostenible de los recursos en el presente y en el futuro”.
La Corte de Uttarakhand es mucho más directa sobre el tema. Cita ex-
presamente la doctrina que invita al abandono de la “ficción” del desarro-
llo sostenible, porque solo así podremos concentrarnos en la elaboración
de una nueva dogmática de los derechos, fundamentada sobre las adqui-
siciones científicas de los ecologistas para otorgar una posibilidad más de
recuperación al ecosistema de nuestro planeta (v. supra, § 4.2).
Finalmente, varios pasajes de las sentencias analizadas parecen escritos
al estilo asertivo de cierta jurisprudencia-marco estadounidense.
La Corte constitucional colombiana, cuando llega a declarar su com-
promiso con el “giro ecocéntrico” del ordenamiento, afirma: “Ahora es
el momento de comenzar a tomar las primeras medidas para proteger de
forma eficaz al planeta y a sus recursos antes de que sea demasiado tarde o
el daño sea irreversible, no solo para las futuras generaciones, sino para la
especie humana”. El pasaje parece una re-visitación en clave ecológica de
la perentoria invitación al “aquí y ahora” en el caso Griffin de 1964 sobre la
desegregación racial partida con Brown v. Board of Education15.
La Alta Corte de Uttarakhand, de su lado, en el pasaje más ecologista de
la sentencia sobre los glaciares del Ganges y del Yamuna, declara: “It is the
fundamental duty of all the citizens to preserve and conserve the nature in its
pristine glory” (p. 42), reproduciendo el incipit de la famosísima frase del juez
Marshall sobre la institución del control de constitucionalidad en los EEUU.
El uso de precedentes norteamericanos por parte de las cortes indias
se puede fácilmente entender, no sólo por el común origen de la familia
15
“The time for mere “deliberate speed” has run out”. Justice Black, delivering the
opinion of the Court, Griffin et al. v. County School Board of Prince Edward County et al.,
377 U.S. 218 (1964).
402 Silvia Bagni
jurídica de common law, sino también porque el sistema de justicia constitu-

cional indio ha sido inspirado por el modelo estadounidense. En cuanto al
caso colombiano, es evidente que la Corte constitucional sigue entendien-
do el modelo de justicia constitucional de los EEUU como un punto de
referencia imprescindible en el continente para la tutela de los derechos
fundamentales, aún si el vigente sistema de justicia constitucional colom-
biano deriva de la contaminación entre modelo kelseniano y prototipos
autóctonos.
En doctrina, ya se habían realizado comparaciones entre la jurispru-
dencia colombiana e india, sobre relevantes temas del constitucionalismo
contemporáneo, como la implementación efectiva de los derechos sociales
o la tutela de las minorías16. Sin embargo, el elemento de comparabilidad
era el activismo de las Cortes en función de guardianes de la Constitución,
con el objetivo de demostrar la existencia de un constitucionalismo del
Global South.
El estudio que venimos de terminar apoya esta tesis, y aún la fortalece.
En primer lugar, porque, por lo menos en materia ambiental, el acti-
vismo judicial no caracteriza solo las cortes constitucionales, sino inclu-
so las ordinarias, y aun en grado de apelación17. Este dato, junto con la
jurisprudencia ecuatoriana en materia, permite de afirmar que la tutela
de la Naturaleza y de la biodiversidad en perspectiva ecológica representa
uno de los ejes fundamentales de la nueva narración sobre el Global South
Constitutionalism.
Por otro lado, la jurisprudencia analizada puede considerarse pionera y
prototípica para la construcción de un Ecological Global Law, producto des-
de abajo, que tiene que extenderse por encima de las fronteras estatales,
según modalidades y técnica aún para definirse18. La esencia misma, eco-
16
Sobre la comparabilidad entre sistema colombiano y sistema indio v. D. BONILLA
Maldonado (ed.) (2013) en part. 26-28.
17
Por ej., Amirante subraya el rol central que juega el poder judicial en la tutela del
ambiente en India, con particular referencia a la institución de un Tribunal verte:
D. Amirante (2012) [Fecha de consulta:21 de septiembre de 2018] [Disponible
en: http://digitalcommons.pace.edu/pelr/vol29/iss2/3], en part. 455: “Having
considered all these elements, it must be noted that the main factor of the entire
process for the establishment of the National Green Tribunal of India should be
indicated in the judiciary itself”.
18
V. el intento de sistematización de los fundamentos de la materia en L. J. Kotzé,
Global Environmental Constitutionalism in the Anthropocene, Oxford-Portland, Ore-
gon, 2016. He compartido la idea que sólo el derecho ecológico puede ser con-
sistémica y holística, de este nuevo derecho in fieri impone esta dimensión,

porque el sujeto de derecho principal de este ordenamiento (la Natura-
leza) no tiene ni nacionalidad ni ciudadanía, ni puede ser geolocalizado,
ni es físicamente distinguible de la fuente de su amenaza (la humanidad),
que es parte de la Naturaleza. Como lo evidencia Magalhães, la Naturaleza
nunca ha sido considerada por el derecho, en cuanto es un “no-espacio”
o, mejor dicho, es un objeto fuera del espacio que el derecho puede co-
nocer, el espacio dentro de las fronteras de los ordenamientos estatales:
“Everything that exists is defined around what is seized. On a global scale,
is as if each State was an island where all that is beyond its limit belongs to
everyone, but indeed, belongs to no one. […] The common is not what
by its nature is truly common but the remainder of the appropriation”19.
Aunque la ecología piense a la Naturaleza en perspectiva ecosistémica, “it
remains invisible to the law. Therefore, “global” is a new reality that is out-
side the legal frameworks built to date”20.
Por medio de la jurisprudencia analizada, las Cortes han visibilizado
jurídicamente la Naturaleza. Lo han hecho reinterpretando normas e ins-
titutos normalmente usados por distintas finalidades. Haber logrado este
resultado con los medios propios que cada ordenamiento nacional ponía
a disposición es una invitación a interpretar de manera intercultural su
propio derecho. El pluralismo jurídico que caracteriza estos contextos cul-
turales produce una mayor flexibilidad interpretativa en la mentalidad de
los jueces, en particular en ámbito ambiental. Además, invita no tanto a la
imitación del derecho que viene de afuera, sino a la elaboración de mo-
delos originales y a su continuo perfeccionamiento, para lograr juntos la
meta común.
siderado global en Comparative law and… love: contro la globalizzazione del diritto,
per la globalizzazione del giurista, en Annuario di diritto comparato e studi legislativi,
2017, 64. Critican el concepto de “derecho global”, si desvestido de una dimen-
sión ecológica, M. Carducci, L. P. Castillo Amaya, La Naturaleza como “Grundnorm”
y “Tertium comparationis” del constitucionalismo global, en T. Bustamante, B. Gonçal-
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Constitucional: a interpretação constitucional, as práticas argumentativas, a teoria do dire-
ito e o comportamento judicial, Anais do I Congresso Internacional de Direito Consti-
tucional e Filosofia Política, Belo Horizonte, 2015, DOI: 10.17931/dcfp_v2_art16.
19
P. MAGALHÃES, 121.
20
Ibidem, 122.
404 Silvia Bagni
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Protección Constitucional del Medio
Ambiente en clave no antropocéntrica:
La Pachamama y el reconocimiento
de los Derechos de la Naturaleza
HUGO TÓRTORA ARAVENA*
SUMARIO: I. EL GIRO BIOCÉNTRICO DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-

AMERICANO. II. ASPECTOS CULTURALES EN LAS CONCEPCIONES DE NATURALEZA.
III. EL PARADIGMA DE LAS CONSTITUCIONES BOLIVIANA Y ECUATORIANA. IV. LA
NATURALEZA COMO TITULAR DE DERECHOS. V. CONCLUSIONES.
I. EL GIRO BIOCÉNTRICO DEL NUEVO

CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
La preocupación del constitucionalismo por la cuestión ambiental ha
sido reciente. El derecho de las personas a habitar en un medio ambiente
sano e incontaminado se ha sido incluido, con diversidad de redacciones,
a partir de la década de 1970 en las Constituciones de Suiza y Bulgaria
(1971), Hungría (1972), Grecia (1975), Portugal (1976), España (1978),
Chile (1980), Finlandia (Reforma constitucional de 1980), Holanda (1983)
y Alemania (reforma constitucional de 1994). La concepción del medio
ambiente, sin embargo, ha sido la de un derecho de contenido “netamente
antropocéntrico”, como lo señala Jorge Bermúdez, vale decir, donde sus
titulares solo son los hombres y las mujeres1.
Algunos constitucionalistas, por su parte, han demostrado un profun-
do interés por la temática ecológica. Así, por ejemplo, Häberle, luego de
identificar al “Estado social de derecho” como una “prórroga congenial”
del Estado de derecho, indica si cabe preguntarse si no requiere éste de
*
Abogado, Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Talca y Doc-
tor en Derecho por la Universidad de Valparaíso. Correo electrónico: hugotorto-
ra@gmail.com.
1
BERMÚDEZ (2000).
408 Hugo Tórtora Aravena
una nueva prórroga, tomando en cuenta que el Estado constitucional es

responsable también por las futuras generaciones y, en tal medida, se en-
cuentra obligado, por ejemplo, a la protección del ambiente, en lo que él
denomina “Estado constitucional o de derecho ecológico”2.
Más tarde, Zagrebelsky ha usado el ejemplo de la deforestación de Isla
de Pascua (Rapa Nui) causada por las guerras entre clanes ocurridas en el
Siglo XIX, para demostrar los riesgos a los que la Humanidad se ve enfren-
tada hoy, producto del daño ambiental. Para el autor, lo sucedido en aque-
lla isla puede llegar a representar —cual experiencia “in vitro”— el peor
escenario si el mundo entero, se comporta del mismo modo con la natu-
raleza. De este problema, las constituciones y el constitucionalismo deben
hacerse cargo del problema, conforme a la máxima de que la Tierra perte-
nece tanto a los vivos como a los que aún no lo están, promoviendo normas
e instituciones que prevean las eventuales consecuencias perjudiciales de
nuestro actuar. Para ello, el constitucionalismo debe transformarse, de ser
“el mundo de los derechos”, a otro que también requiera deberes, incorpo-
rando criterios tecnocráticos a decisiones democráticas, de manera de no
destruir el espacio donde nos desenvolvemos3.
Pero tanto la constitucionalización del medio ambiente como el interés
intelectual de los juristas giran siempre en torno al ser humano, entendien-
do a la naturaleza como un objeto de apropiación, explotación o conser-
vación. O bien, simplemente como un “lugar” donde se instala y desarrolla
la sociedad.
Esa mirada, sin embargo, cambia con las experiencias constitucionales
de Ecuador (2008) y Bolivia (2009). Como sostienen Carducci y Castillo,
en ellas, se apuesta a un nuevo contrato social: ya no entre ciudadanos o
individuos, sino “entre la naturaleza y la gente, entendida esta última como
el conjunto de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”. De ello
deriva una nueva tradición jurídica, ya no antropocéntrica, sino ecocéntrica,
basada en la armonía de la naturaleza con todos los seres vivos4.
Según se va a estudiar más adelante, tanto la Constitución de Ecuador
(CPE), como la de Bolivia (CPB) incorporan normas dirigidas a reconocer
la cosmovisión indígena respetuosa de la naturaleza (Pachamama, “donde
se reproduce y realiza la vida”, dirá el art. 72 de la CPE), a partir de la con-
2
HÄBERLE (2007).
3
ZAGREBELSKY (2013).
4
CARDUCCI Y CASTILLO (2016).
Protección Constitucional del Medio Ambiente en clave no antropocéntrica 409
creción del buen vivir (suma qamaña o sumak kawsay), el cual será entendido
preliminarmente como un principio que, como lo señala Jaria i Manzano
nace de la experiencia de los pueblos originarios y que “propone una «vida
armoniosa entre los seres humanos y de éstos con la Naturaleza, lo que se
considera un fundamento apropiado para pensar una sociedad diferente,
una respuesta antisitémica al concepto individualista de bienestar»”5.
La radical incorporación de la temática ambiental a estas constituciones
se aleja de la práctica latinoamericana de considerarla sólo como un dere-
cho de tercera generación, como sucede con las constituciones de Argen-
tina, Brasil, Colombia, Chile, Perú o Venezuela, lo cual implicará que sólo
se protegerá la naturaleza cuando, simultáneamente, exista afectación al
ser humano6.
Las cartas ecuatoriana y boliviana, en cambio, representan lo que Gudy-
nas llama un “giro biocéntrico”, donde el medio ambiente es reconocido,
más que por sus valores instrumentales, por sus valores intrínsecos. La Na-
turaleza, dirá Gudynas, “ya no puede ser concebida únicamente en función
de su utilidad para el ser humano, como conjunto de bienes y servicios que
pueden tener un valor de uso o de cambio, o tratados como una exten-
sión de los derechos de propiedad o posesiones humanas (individuales o
colectivas)”7.
Evidentemente el singular trato dado a la naturaleza en este nuevo cons-
titucionalismo, nunca antes recogido en Latinoamérica es señal de que
este modelo implica algo “nuevo” en su evolución, una característica que
muchos podrían catalogar como una simple “curiosidad folklórica”8, pero
que logra evolucionar desde un derecho constitucional centrado en el in-
dividuo humano a uno donde éste “es sólo un individuo más de entre mu-
chos otros seres vivos que «viven» junto a la naturaleza/sociedad”9.
5
JARIA I MANZANO (2013).
6
A manera ejemplar, revísense los arts. 19 N° 8, 19 N° 24, y 20 inciso segundo de
la Constitución de Chile; arts. 5 N° 72, 18 N| 4, 23 N°6, 24 N° 6, 24 N°8, 129 N° 3,
170 N° 6, 174 N° 3, 186 N° 2, 200 N° 8, 220 N° 2, 225, y 231 de la Constitución de
Brasil; arts. 49, 66, 67, 79, 80, 88, 95, 267, 268, 277, 289, 300, 310, 317, 331, 333,
334, 339, 361, y 366 de la Constitución de Colombia; arts. 2 N° 22, 67, 192 N° 7, y
195 N° 8 de la Constitución de Perú; Preámbulo y arts. 15, 87, 107, 112, 127, 129,
153, 156 N°23, 178 N° 4, 184 N° 1, 299 y 326 de la Constitución de Venezuela; y
arts. 41 y 43 de la Constitución de Argentina.
7
GUDYNAS (2009).
8
ZAFFARONi (2011).
9
CARDUCCI Y CASTILLO (2016).
II. ASPECTOS CULTURALES EN LAS

CONCEPCIONES DE NATURALEZA
Una de las características centrales de las Constituciones ecuatoriana
y boliviana es su carácter descolonizador, que realza el rol de las diversas
culturas que componen ambos Estados, en un plano de igualdad y no je-
rarquía. La diversidad cultural queda reflejada, entre otras formas, por el
reconocimiento del pluralismo lingüístico, el reconocimiento de derechos
culturales colectivos a favor de los pueblos, y también la recepción de la
naturaleza asociada a la cosmovisión indígena.
Para enfrentar esta temática, es necesario formular dos aclaraciones
importantes.
En primer lugar, recordar que la idea de “naturaleza” es una construc-
ción social y, como tal, es entendida de modo diferente, según la sociedad
de la que se hable, tanto histórica, como geográfica y culturalmente. Su
comprensión viene determinada por factores ideológicos y espirituales, por
lo que las definiciones no son del todo objetivas, sino que quedan insertas
en parámetros sociales y juicios de valor. En definitiva, será las concepcio-
nes que se tengan respecto de las relaciones entre los seres humanos y su
entorno lo que va a determinar las concepciones acerca de la naturaleza10.
Vela y Alfaro señalan, a manera ejemplar, tres momentos históricos que
han construido sus propios entendimientos acerca de la naturaleza. Así, a
partir de la ilustración, el predominio de la razón hace resaltar la dualidad
entre ser humano y naturaleza: los procesos naturales serán estudiados me-
diante la lógica, “sin ningún tipo de mística sentimental”. Luego, para la
industrialización, la naturaleza se vuelve un objeto productivo, medio gene-
rador de desarrollo humano, desconociéndose barreras morales o límites
al poder humano de transformación. Finalmente, el evolucionismo entiende
que el mundo está en permanente transformación, encontrándose el ser
humano en el grado más alto de la organización biológica, por lo que la
naturaleza será todo aquello que se ubique por debajo de su supremacía.
Más adelante, en la década de los sesenta, se enjuicia el dualismo presente
en estas tres tendencias, desde la ecología. Esta, aun cuando se trata de una
ideología proveniente del mundo occidental, cuestiona la separación ser
humano-naturaleza, proponiendo a cambio una visión holística, integra-
dora, sin jerarquía sino con interrelaciones entre ser humano y el entorno
10
VELA Y ALFARO (2013).
natural. La naturaleza comienza a tener un valor intrínseco trascendental,

“más allá de cualquier juicio de valor”.
Una segunda aclaración relevante se refiere a que, asumiendo que la
concepción de naturaleza es cultural, es variable. Esto explica por qué la
idea que sobre ella ha tenido la cultura occidental europea es diferente a
la que se tiene en otras zonas del planeta como, por ejemplo, los pueblos
originarios de nuestro continente. Pero también, y este es el punto que
quiero destacar, dentro de estos últimos pueblos, la comprensión acerca
de la naturaleza y de la relación que hay entre ella y los seres humanos
tampoco es homogénea.
En efecto, en una zona geográfica tan diversa en ecosistemas y, al mismo
tiempo, culturalmente plural, es posible identificar diferentes comprensio-
nes sobre esta temática. Así por ejemplo, Julio Prieto identifica solo en el
Ecuador, concepciones diferenciadas en las culturas amazónicas, en las an-
dinas y en las del litoral. Las primeras, entienden la necesidad de mantener
los ciclos naturales para su propia supervivencia. Las andinas se vinculan
de un modo más espiritual con su entorno, a través de la imagen de la Pa-
cha Mama como centro de su cosmogonía11. Finalmente, las costeñas son,
a su vez, variadas. Por ejemplo, para los afrodescendientes la naturaleza
representa el espacio que poblaron al obtener su libertad, mientras que
para los montubios, que es un pueblo agrícola, conservan una pluralidad
de saberes que les permiten mantener “una relación efectiva y afectiva con
su entorno y con la sociedad”12.
Prieto advierte que no puede caerse en el prejuicio de suponer que to-
dos los pueblos indígenas tienen una relación biocéntrica con la naturale-
za. Por el contrario, debe constatarse que existen diferentes concepciones
dentro de las culturas prehispánicas, en torno a la relación existente entre
el ser humano y su entorno. No obstante ello, es posible encontrar en todas
ellas una misma raíz “positiva y respetuosa” con la naturaleza, proveniente
de conocimientos ancestrales acerca de los ciclos vitales. Esto, sumado a la
urgencia de conservar el medio ambiente frente a la crisis ecológica, se tra-
dujo en recoger finalmente en las Constituciones la visión espiritual propia
de la cosmovisión andina.
11
La cosmogonía debe entenderse como “las concepciones del origen del mundo y
al lugar que ocupa el hombre en ese universo” VARGAS (2010).
12
PRIETO (2013),
Esta última se centra en la figura de la Pachamama o Madre Tierra,

como símbolo religioso dotado de personalidad. De esta forma, el reco-
nocimiento de los valores y saberes ancestrales “cuenta un poco la historia
del hijo pródigo, que regresa arrepentido reconociendo su error”, recalca
PRIETO, convirtiéndose paradójicamente aquel conocimiento olvidado
por la modernidad, ahora “en el nuevo paradigma”13.
Por lo mismo, es entendible que la recepción de la naturaleza no es
idéntica en Bolivia y Ecuador. Aun cuando ambas Constituciones optan
por acoger esta postura de respeto por la naturaleza, alejándose de crite-
rios antropocéntricos que la entiende sólo como objeto de propiedad, es
evidente que la carta ecuatoriana se adentra en esta visión de manera más
radical, al establecer derechos para la naturaleza. A continuación, se anali-
zará la forma como ambas Constituciones se hacen cargo de esta temática.
III. EL PARADIGMA DE LAS CONSTITUCIONES

BOLIVIANA Y ECUATORIANA
La Constitución de Bolivia sitúa a la naturaleza como un elemento de
especial protección, lo cual se demuestra fehacientemente en muchas de
sus disposiciones. Aun cuando sigue advirtiéndose una dualidad entre ser
humano y medio ambiente, se aprecia, sin embargo, una alta preocupa-
ción respecto de la cuestión ecológica. Preocupación que no solo se ma-
nifiesta en el cuidado del ambiente como espacio donde las personas se
desenvuelven, sino también porque tiene un valor intrínseco.
Parte este reconocimiento con las primeras palabras del Preámbulo,
aludiendo a la diversidad, a la pluralidad de vida presente en las tierras po-
bladas por los primeros pueblos que se instalaron en el país: “En tiempos
inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron la-
gos. Nuestra amazonia, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y
valles se cubrieron de verdores y flores”. Esta riqueza fue lo que permitió a
los pueblos comprender “la pluralidad vigente en todas las cosas y nuestra
diversidad como seres y culturas”.
La narrativa presente en este comienzo refuerza la idea que los pueblos
indígenas, aun siendo originarios, anteriores a la llegada de los colonizado-
res europeos, no es la primera vida que habitó esta geografía. Mucho antes
13
PRIETO (2013).
ya la habitaban otras especies vivas, que incluso, son posteriores a entida-

des no vivientes como montañas, ríos y lagos, las cuales también tienen alto
protagonismo para las cosmovisiones de estas culturas14.
La posterior regulación de esta materia se realiza principalmente a tra-
vés de los principios relativos al cuidado del medio ambiente15 y a la ar-
monía con la naturaleza, así como también, a través de la inclusión de
derechos y garantías vinculadas con el medio ambiente16.
Sin embargo, como ya se anunció, la Constitución ecuatoriana es más
radical a la hora de incorporar a la naturaleza. Y esto, por cuanto no sola-
mente la concibe como parte de un derecho, o como objeto de protección,
sino que además, como sujeto de derechos, bajo la figura de la Pachamama
o Madre Tierra.
El Preámbulo celebra “a la naturaleza, la Pachamama, de la que somos
parte y que es vital para nuestra experiencia”, y expresa que el pueblo ecua-
toriano desea construir “una nueva forma de convivencia ciudadana, en di-
14
Para la noción de entidades no vivientes, véase: FLORIDI (2006).
15
Respecto de los referidos principios, se establece que: (a) es fin y función esencial
del Estado, promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado
de los recursos naturales e impulsar su industrialización (…), así como la conser-
vación del medio ambiente para el bienestar de las generaciones actuales y futuras
(art. 9, número 6); (b) es deber de las bolivianas y bolivianos, proteger y defender
un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos (art. 108); (c) la
negociación, suscripción y ratificación de tratados internacionales, se debe regir
por el principio de armonía de la naturaleza (art. 255.II); (d) la economía plural
debe desarrollarse en el marco del desarrollo sostenible y en armonía con la natu-
raleza (art. 311:II); (e) es deber del Estado y de la población, conservar, proteger
y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así
como mantener el equilibrio del medio ambiente (art. 342); (f) la integralidad
del territorio indígena originario campesino incluye el derecho a la definición
de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia
armónica con la naturaleza (art. 403.I).
16
La CPB garantiza el derecho: (a) de las naciones y de los pueblos indígena origina-
rio campesinos a vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamien-
to adecuado de los ecosistemas (art. 30.II); (b) de todas las personas a un medio
ambiente saludable, protegido y equilibrado, derecho que será ejercido de modo
que permita a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generacio-
nes, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente
(art. 33); (c) de toda persona a ejercitar, a título individual o en representación de
una colectividad, las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente
(art. 34); y (d) a que la educación esté orientada a la conservación y protección
del medio ambiente, la diversidad y el territorio para el vivir bien (art. 80.I).
versidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak

kawsay”.
El trato que la CPE le da a la naturaleza y al medio ambiente es denso
y abundante. Para objeto de su sistematización, se deben distinguir: los
deberes del Estado y de los particulares vinculados con la naturaleza17; los
derechos medioambientales18; la relación entre el medio ambiente y los
demás derechos19; la incidencia de ella en el sistema económico y el mo-
delo de desarrollo20; el establecimiento de principios ambientales y de bio-
17
Por ejemplo: (a) el deber y responsabilidad de todos los ecuatorianos y ecuato-
rianas de respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y
utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible (art. 83,
número 6); (b) el deber general del Estado de garantizar los derechos de las per-
sonas, las colectividades y la naturaleza, para la consecución del buen vivir (art.
277, número 1); y (c) la responsabilidad del Estado de garantizar la libertad e
investigación con respeto al ambiente (art. 383, número 4).
18
Es el caso de: (a) el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak
kawsay; declarándose de interés público la preservación del ambiente, la conser-
vación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético
del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios na-
turales degradados (art. 14) y (b) el derecho de todas las personas a vivir en un
medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en
armonía con la naturaleza (art. 66, número 27).
19
A manera ejemplar, se puede mencionar (a) la educación debe centrarse en el ser
humano y garantizar, entre otros objetivos, el respeto al medio ambiente (art. 27);
y (b) el derecho a la objeción de conciencia no podrá menoscabar otros derechos,
ni causar daños a las personas o a la naturaleza (art. 66, número 12).
20
Esta incidencia se demuestra, por ejemplo, de la siguiente manera: (a) el régimen
de desarrollo es definido como “el conjunto organizado, sostenible y dinámico de
los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan
la realización del buen vivir, del sumak kawsay” (art. 275); el régimen de desarro-
llo tendrá, entre otros objetivos, el de recuperar y conservar la naturaleza y mante-
ner un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el
acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios
de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural (art. 276, número 4); (b)
el sistema económico es social y solidario y propende a una relación dinámica
y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza
(art. 283); (c) en el endeudamiento público debe velarse para que no afecte a la
soberanía, los derechos, el buen vivir y la preservación de la naturaleza (art. 290,
número 2); y (d) los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio
inalienable e imprescriptible del Estado, y para su gestión priorizará la responsa-
bilidad intergeneracional y la conservación de la naturaleza, entre otras conside-
raciones (art. 317).
diversidad21 y, por supuesto, la consideración de la naturaleza como sujeto

de derechos.
IV. LA NATURALEZA COMO TITULAR DE DERECHOS

Como ya se ha indicado, una de las peculiaridades de la CPE es la consi-
deración de la naturaleza como titular de derechos. Este carácter sólo está
presente en la Constitución del Ecuador, pero no en la de Bolivia. A pesar
de no ser un elemento común a ambos documentos, es imprescindible
detenerse a tratar este asunto, puesto que efectivamente aparece como un
dato novedoso para la historia del Derecho constitucional comparado.
Normativamente, cabe destacar lo prescrito por el art. 10, el cual, luego
de haberse señalado que “[l] as personas, comunidades, pueblos, naciona-
lidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en
la Constitución y en los instrumentos internacionales”, agrega que “la natu-
raleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”.
De la lectura de la disposición se advierte, de inmediato, que la fuente
normativa en materia de derechos de personas, comunidades, pueblos, na-
cionalidades y colectivos es más amplia que la de la naturaleza. Respecto
de los primeros, se trata de derechos presentes en la Constitución y en ins-
trumentos internacionales, pero respecto de la segunda, sólo en la Consti-
tución, y no en documentos internacionales, acotándose el origen de estos
derechos exclusivamente a normas de carácter interno.
21
Finalmente, es necesario destacar que la CPE dedica, dentro del Título VII (“Régi-
men del buen vivir”), el Capítulo II a la “Biodiversidad y recursos naturales” (arts.
395 a 415). En él, se establece que el Estado garantizará un modelo sustentable
de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural,
que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosis-
temas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y
futuras (art. 395, número 1), y se dispone una serie de deberes del Estado en este
ámbito. En materia de diversidad, se establece que el Estado ejercerá la soberanía
sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsa-
bilidad intergeneracional, declarándose de interés público la conservación de la
biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y
silvestre y el patrimonio genético del país (art. 400). Se establecen normas espe-
cíficas en materia de patrimonio natural y ecosistemas (arts. 404 a 407), recursos
naturales (art. 408), suelo (arts. 409 y 410), y del agua (arts. 411 y 412).
La anterior observación, sin embargo, no opaca la relevancia de reco-

nocer a la naturaleza el carácter de titular de derechos. Más aún cuando se
aprecia que, más que tratarse de un principio encapsulado en una disposi-
ción programática aislada, muy por el contrario se desarrolla y se extiende
en toda la CPE.
En efecto, dentro del Título II (“Derechos”) de la CPE, su Capítulo VII
lleva por nombre “Derechos de la naturaleza” (arts. 71 a 74). A manera de
sistematización, en este apartado es posible hallar tres tipos de disposicio-
nes: las que declaran derechos; las que generan deberes para el Estado; y
las que establecen garantías.
Respecto de las primeras, se establece que: (a) el derecho de la natura-
leza o Pachamama, “donde se reproduce y realiza la vida”, a que se respe-
te integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus
ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (art. 71); (b) el
derecho de la naturaleza a su restauración, independiente a la obligación
del Estado y de las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los indi-
viduos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados (art.
72); y (c) el derecho de las personas, comunidades, pueblos y nacionalida-
des a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan
el buen vivir (art. 74).
En relación con los deberes del Estado, debe mencionarse: (a) el deber
de incentivar a las personas naturales y jurídicas y a los colectivos para que
protejan la naturaleza, promoviendo el respeto a todos los elementos que
forman un ecosistema (art, 71); (b) el deber de establecer mecanismos
eficaces para la restauración de la naturaleza, derivados de la explotación
de los recursos naturales, adoptando las medidas adecuadas para eliminar
o mitigar las consecuencias ambientales nocivas (art. 72); y (c) el deber de
aplicar medidas de precaución y restricción para las actividades que pue-
dan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la
alteración permanente de los ciclos naturales (art. 73).
Finalmente, en relación con las garantías específicas, es posible consta-
tar: (a) la posibilidad de que toda persona, comunidad, comunidad, pue-
blo o nacionalidad pueda exigir a la autoridad pública el cumplimiento
de los derechos de la naturaleza (art. 71); (b) la prohibición de introducir
organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de mane-
ra definitiva el patrimonio genético nacional (art. 73); y (c) la prohibición
de que los servicios ambientales sean susceptibles de apropiación, su pro-
ducción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado
(art. 74).
En perspectiva, la noción de una “naturaleza con derechos” tiene di-

ferentes orígenes. Por una parte, están las posturas ecológicas que reac-
cionan frente a los abusos extractivistas de un modelo de mercado, que
buscan complementar los catálogos de derechos humanos, ampliando los
sujetos de derechos22. También están aquellas que entienden que la Tie-
rra sería una especie de superorganismo vivo, representado por la figura de
Gaia, la deidad griega que aludía a la vitalidad de este planeta, y como tal,
requiere de cuidados especiales, y es portadora de dignidad y derechos23.
Aun cuando ambas fundamentaciones se hicieron presente en la discu-
sión llevada a cabo en la Asamblea Constituyente de Montecristi24, es in-
dudable que la principal inspiración proviene de concepciones indígenas,
específicamente andinas, ligadas con el principio del buen vivir (sumak
kawsay). Como lo explica Diana Murcia, “se requiere de los derechos de la
naturaleza para alcanzar el buen vivir”, agregando que “el sumak kawsay es
el eje referencial de los derechos de la naturaleza”25.
Esta última información es particularmente importante para este tra-
bajo, ya que nos permite demostrar que la consideración de la naturaleza
como sujeto de derechos es manifestación de la cultura indígena origina-
ria. Esto refleja que, al menos la CPE, acepta y valida esta cultura, dentro
de un plan de ruptura y de descolonización de las fórmulas hegemónicas
imperantes en Latinoamérica.
Ahora bien, en la delimitación de cuál es el contenido de los derechos
de la naturaleza, son muy útiles los trabajos de Eduardo Gudynas y Julio
Prieto sobre el particular26.
Gudynas plantea que la CPE establece un “claro mandato ecológico”,
donde los derechos de la Naturaleza27 son mucho más que una mera adi-
ción ambientalista. El reconocimiento de estos derechos implica que la Na-
turaleza/Pachamama posee valores que le son propios (“valor intrínseco”),
independiente de la valoración que de ella pueden realizar las personas.
Por lo mismo, deja de ser un objeto (o conjunto de objetos) que sirve a
ciertos fines humanos, sino que se vuelve sujeto, superándose de esta for-
ma, su mero valor instrumental.
22
ACOSTA, (2011).
23
ZAFFARONI (2012).
24
ACOSTA (2011).
25
Murcia, (2011).
26
En los siguientes párrafos me referiré a: GUDYNAS (2011) y Prieto (2013).
27
GUDYNAS alude a ella, como sustantivo propio, con mayúsculas.
De esta forma, el autor reafirma algo que ya había sido mencionado

en este trabajo: y es que estas concepciones superan de modo importante
la noción de bien común existente hasta ahora. Mientras el bien común
pretende el bienestar entre los seres humanos, se debe dar paso a un “bien
común con la Naturaleza”. Así, “si estos derechos son tomados en serio, se
generan nuevas obligaciones con el ambiente”, concluirá.
En relación con la idea de Pachamama, Gudynas recuerda que se trata
de un término “anclado en los saberes tradicionales y además tiene una cla-
ra filiación andina”. Agrega que respecto de ella, no hay una concepción
única en las diferentes culturas indígenas, y que —nuevamente— “si se to-
man los derechos de la Naturaleza en serio”, la incorporación de la Pacha-
mama debiera abrir las puertas para el multiculturalismo. En razón de ello,
se incorpora a la CPE, distintas “Pachamamas”, diferentes concepciones
sobre ella, las cuales deben discutir y construir acuerdos, ya que ninguna es
mejor a otra. Cada tradición cultural tendrá mucho que aportar, y aceptar
los cambios que provengan de este diálogo.
Finalmente, para cerrar la exposición de la delimitación ofrecida de
GUDYNAS, es necesario mencionar que critica las posturas que él califica
como extremas y que, por lo mismo, debieran rechazarse. Se refiere en par-
ticular a aquellas que postulan que la vida sería lo más importante, incluida
no solo la de especies vivientes, sino también la de los ríos, los cerros, el
aire, relegando al hombre al último lugar. Se refiere particularmente a la
opción adoptada por el intelectual y político boliviano David Choquehuan-
ca quien señala que “[e] n primer lugar, están las mariposas, las hormigas,
están las estrellas, nuestros cerros y en último lugar el hombre”28. Dicha
posición, precisamente rompería el equilibrio biocéntrico, generando des-
igualdad entre los seres vivos, y banalizando el valor de la Pachamama, la
cual pasaría a ser un mero slogan.
Prieto, por otra parte, nos ofrece una aproximación más jurídica, con
un énfasis en el análisis del texto constitucional, y con una mirada centrada
más bien en los deberes, que en el derecho mismo, vale decir, centrada más
en las conductas exigibles a los sujetos obligados, que en la naturaleza. En
su exposición, aborda cuatro asuntos: (a) el deber de respeto integral; (b)
el deber de reparación integral; (c) la existencia, mantenimiento y regene-
ración de los ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos de la
28
Declaraciones de prensa del 21 abril de 2010, Agencia Boliviana de Informaciones
ABI, citado por GUDYNAS (2011).
naturaleza; y (d) la argumentación y prueba de las violaciones a los deberes

relativos a la naturaleza29.
Sobre el deber de respeto integral a la naturaleza, PRIETO señala que
habría una diferencia importante entre este deber y aquél deber general
contenidos en la legislación internacional de derechos humanos. En efec-
to, el deber de respetar los derechos humanos se referiría a la prohibición
de los Estados a participar, tolerar o autorizar actos u omisiones que reper-
cutan en el goce de estos derechos. Pero, respecto de los derechos de la
naturaleza, este deber no sólo recaería en el Estado sino, también, sobre
todas las personas. Este deber de respeto debe ser integral, lo que significa
que debe propenderse a que “el todo” pueda subsistir sin afectarse, o sea,
“mantener y regenerar sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
productivos”30.
Respecto del deber de reparación integral, se referirá a que, producida
una vulneración al deber de respeto, nace el deber de que se restablezca
la situación anterior a la violación. Es también integral, lo cual se refiere
a que debe enfocarse a cada una de las partes o componentes del sistema
natural afectado, incluyendo a las personas que dependen del mismo. Es
por esto último que la satisfacción del deber de reparación de la naturaleza
no excluye la reparación de las personas, y viceversa.
Para explicar en qué consiste aquello de “la existencia, mantenimiento
y regeneración de los ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolu-
tivos de la naturaleza” que debe ser respetado integralmente por el Estado,
de acuerdo con el art. 71 de la CPE, Prieto aclara que se trata de un con-
cepto especialmente complejo, ya que no existe un nivel de conocimiento
suficiente que permita comprender a cabalidad cómo funciona la natura-
leza, y que sea capaz de explicar todos aquellos elementos que son descri-
tos en la norma citada (existencia, mantenimiento, regeneración, ciclos
vitales, estructura de la naturaleza, funciones, procesos evolutivos). Por lo
mismo, el autor propone el abordaje desde dos aproximaciones metodo-
29
Este último punto excede a la finalidad de este trabajo, por lo que no me referiré
a ella.
30
Hay una conexión en este punto con GUDYNAS, ya que este último reclama que
la protección de la Naturaleza no sólo debe ir dirigida al cuidado de recursos o
ecosistemas de mayor valor productivo o estético, sino que también debiera tener
presente lo que él llama “las especies inútiles y feas”. Tomar en serio los derechos
de la naturaleza incluye, por lo tanto, la protección de todas las especies, ya que
todas ellas tienen el derecho de proseguir sus procesos ecológicos y evolutivos.
GUDYNAS (2011), 258-260.
lógicas, las cuales, por razones propias de las limitaciones de este trabajo
no puedo desarrollar. Una es la perspectiva biológica, donde los conceptos
claves serán los de “procesos vitales”, “flujo de energía”, “ciclos de nutrien-
tes”, “procesos de evolución”, etc. La otra, es la perspectiva desde el cono-
cimiento ancestral, que se centra, justamente, en la noción de Pacha Mama
y del sumak kawsay.
Finalmente, no puede dejar de mencionarse el abordaje de los dere-
chos de la naturaleza por parte del constitucionalista ecuatoriano Ramiro
ÁVILA en su libro “Los derechos y sus garantías”. En él, reflexiona en torno
al fundamento y contenido de los derechos de la naturaleza31.
Sobre los fundamentos, el autor demuestra que algunas de las teorías
que se usan para explicar la existencia de los derechos humanos, en prin-
cipio no serían aplicables a los derechos de la naturaleza. Así, por ejemplo,
la dignidad no sirve para explicar los derechos de la naturaleza ya que dicha
condición significa —al menos en términos kantianos— que quien cuente
con ella, es un fin en sí mismo, y no un medio, que no es algo que se pueda
predicar de la naturaleza, ya que siempre es útil para fines humanos. Tam-
poco sería aplicable la teoría de los derechos subjetivos, ya que ella se basa en
la capacidad que tiene su titular para exigir su derecho ante los tribunales
de justicia, cosa que aquí no podría operar. Otra argumentación que sería
inútil será la de la capacidad, en el sentido que sólo se puede tener derechos
cuando el ordenamiento jurídico reconoce capacidad32, lo cual es inapli-
cable para la naturaleza, ya que no tiene las condiciones para expresar su
voluntad ni para obligarse. Finalmente, en relación con las fundamentacio-
nes basadas en el principio de igualdad, tampoco serían correctas respecto
de los derechos de la naturaleza, ya que se trata de construcciones teóricas
dirigidas a que todos los seres humanos son iguales, pero no reconocen
que otras entidades puedan tener la misma categoría.
Sin embargo, Ávila propone una lectura no tradicional de las cuatro
fundamentaciones antes señaladas. Sobre la dignidad, el autor recurre a
una gama importante de teorías que reconocen a la Tierra es un ser vivo y
que, incluso, tendría inteligencia planetaria. En tal caso, habría que consta-
tar que la Tierra tiene sus propios fines, los cuales no pueden ser obstaculi-
zados por los seres humanos, quienes terminaríamos siendo medios para el
31
ÁVILA (2012).
32
El art. 1461 del Código Civil ecuatoriano dispone que “la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio ni la autoriza-
ción de otra”.
logro de aquellos. De ser así, ella gozaría de dignidad al constituirse como

una entidad que es un fin en sí misma.
Respecto del principio de los derechos subjetivos, señala —recurriendo a
Ferrajoli— que el status que permite a un ente ser titular de derechos lo
define la norma jurídica positiva. Conforme a ello, puede observarse que
tal status se ha ido ampliando con el tiempo, y que su evolución puede
derivar perfectamente en aceptar a la naturaleza como titular de derechos.
Esta misma evolución puede apreciarse en el tercer concepto: la capaci-
dad. Ella no debe entenderse sólo como la aptitud para ejercer derechos,
sino también para ser titulares de los mismos. Por eso un menor de edad,
por ejemplo, tiene capacidad para ser titular de derechos, aun cuando solo
los puede ejercer su representante legal. Esto mismo podría aplicarse a la
naturaleza quien, obviamente no puede ejercer los derechos por sí misma,
pero sí podría hacerlo debidamente representada.
Por último, sobre la igualdad, Ávila vuelve a apelar a la evolución del
término. El manto de la igualdad fue extendiéndose con el tiempo, para
cubrir a todos los seres humanos, sin importar su sexo, raza, etc. Pero,
claro, siempre con una orientación antropocéntrica. Argumentar que tam-
bién se refiera a la naturaleza puede ser más difícil. Aun cuando las teorías
de Peter Singer, contrarias al especifismo, podrían ser útiles para justificar
que los animales tengan derechos, no son suficientes para referirse al resto
de la naturaleza. La explicación vendría dada por la consideración de la
Tierra como un ser vivo en sí misma y que, como tal, exige un trato más
respetuoso entre todos los seres.
Por otra parte, Josef Eastermann en “Filosofía Andina” defiende nuevas
razones para justificar esos derechos, y estas son: (a) la relacionalidad; (b)
la correspondencia; (c) la complementariedad; y (d) la reciprocidad33.
La relacionalidad está vinculada con la visión holística de la vida que tie-
nen los pueblos andinos. Según esta, todos los entes que existen se encuen-
tran relacionados de forma negativa y positiva. De forma negativa, porque
ninguno es carente de relaciones, todos necesitan del resto. De forma po-
sitiva, porque todo lo que un ente haga o deje de hacer afecta al resto. No
es una relación causal, sino ontológica: no es que cada individuo tenga la
capacidad de alterar al resto, sino que solo existe, solo “es” en conjunto con
el resto. Se trata de una mirada esencialista: el conocimiento y la vida es
integral y no compartimentalizada: “la realidad nos conoce en ella, y noso-
33
EASTERMANN (2009).
tros conocemos a la realidad en nosotros; tanto sujeto como objeto poseen

intelectualidad, o mejor dicho: sapiencialidad”, dice EASTERMANN34. A
partir de ello, ÁVILA señala que se debe entender que la naturaleza ne-
cesita de los seres que la habitan, y que los seres no podrían vivir sin ella.
Dicho de otro modo, el ser humano no está en la naturaleza, sino que “es
la naturaleza”. De ello deriva que no se pueda desintegrar el concepto de
ser humano con el de la naturaleza, y que el daño que se le cause a ella, es
un daño al propio ser humano35.
La correspondencia se refiere a aquella concepción andina de que las re-
laciones son mutuas y bidireccionales. Ello va a contramano de las con-
cepciones occidentales, que se basan en criterios de causalidad: dado un
fenómeno se sigue otro, de modo inevitable. Las relaciones así entendidas
permiten conectar de modo recíproco todo lo que existe, incluido dentro
de ello no solo aquello que es explicable racionalmente, sino también lo
simbólico, lo afectivo, lo celebrativo. La lógica occidental, empeñada en se-
parar los objetos, no es capaz de comprender estas interrelaciones. Si, en
cambio, somos capaces de comprender estos vínculos de existencia, podre-
mos comprender por qué es necesario reconocer los derechos a la natura-
leza: respetarla significa respetar al ser humano.
La complementariedad consiste en entender que los elementos que com-
ponen la naturaleza no son opuestos ente sí, sino que complementarios y
armónicos. Todos los elementos sufren de alguna deficiencia ontológica,
lo que conlleva a que dos elementos diferentes no se oponen ni compiten,
sino que son parte de una tercera unidad que las concilia, es un todo que
los comprende. Al estar los opuestos “dinámicamente unidos”, no pueden
excluirse, no es adecuado proteger solo algunos de sus elementos, porque
generaría desequilibrio. De allí que sea imprescindible que tanto los seres
humanos como la naturaleza gocen de derechos, jurídicamente protegidos.
Por último, la reciprocidad. Este principio alude a que todo lo que ocurre,
incluidas las acciones humanas, se manifiesta en un acto recíproco como
contribución complementaria. De allí que toda actuación humana tenga
trascendencia cósmica, y una recompensa o compensación. Esta reciproci-
dad, por cierto, aun cuando pueda parecerlo, no tiene características de
mercado (alguien o algo paga un precio por lo que se hace), sino que se
trata de una justicia cósmica36. Por eso, el ser humano debe comprender
34
EASTERMANN, (2009).
35
ÁVILA (2012),
36
EASTERMANN (2009).
que a la naturaleza se le debe cuidar y proteger, para que a continuación

recibamos el mismo trato de su parte. No hacerlo, “significaría alterar o
descuidar las interrelaciones entre los elementos de la vida que son absolu-
tamente necesarias” complementa Ávila37.
En definitiva, a manera de conclusión, se puede decir que la inclusión
de la naturaleza o Pachamama como titular de derechos introduce dos
transformaciones relevantes en materia constitucional. La primera, la más
evidente, la inclusión de un nuevo sujeto de derecho, un ente no humano
(aunque compuesto también por humanos) que, dotado de valor intrín-
seco exige respeto. La segunda, es que la garantía de estos derechos es, al
mismo tiempo, confirmación de que la CPE acoge y recoge los derechos
culturales de los pueblos indígenas, a través de la incorporación de sus con-
cepciones en torno a la especial relación que existe entre el ser humano y
su entorno natural.
V. CONCLUSIONES
Las Constituciones contemporáneas han nacido de una concepción
dualista en la relación ser humano — naturaleza. Esta concepción dua-
lista ha supuesto que, por una parte el ser humano existe, y por la otra,
dicha existencia se desenvuelve en un entorno al cual se le llama medio
ambiente. Por lo tanto, la referencia a la naturaleza siempre ha sido como
“un otro”, como algo diferente al individuo, que debe ser protegida, pero
siempre en función del ser humano.
Lo que se plantea en este trabajo es la necesidad de utilizar otros pa-
radigmas conceptuales y éticos para recoger a la naturaleza en los textos
constitucionales. Este nuevo paradigma tendrá que ver con asumir que el
ser humano forma parte del entorno natural, no como un ente ajeno, sino
como miembro de una misma comunidad de vida.
En este sentido, se plantea la urgencia de comprender que no existe
superioridad jerárquica de la vida humana respecto de las demás, y por lo
mismo, es posible sostener que así como el ser humano es titular de dere-
chos, nada obsta a considerar estos mismos derechos a otros entes, vivos o
no, que convivan en la naturaleza.
37
ÁVILA (2012).
Las objeciones a la tesis de la naturaleza como titular de derechos pue-

den ser respondidas con relativa facilidad, tal como ha quedado expuesto
en el presente trabajo. La premura de un trato justo con la naturaleza es
evidente: el cambio global, la depredación ambiental y la extinción de mu-
chas especies son solo algunas de las consecuencias catastróficas de una
ceguera institucional sobre esta materia.
Tal como en otras ocasiones, las soluciones a los graves problemas de la
Humanidad, no se encuentran en los avances tecnológicos del futuro, sino
que pueden hallarse en las concepciones de nuestros antepasados, saberes
milenarios olvidados, pese a su sabiduría y nobleza.
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Los orígenes de la Constitución
Americana de 1787
LUIS SÁNCHEZ QUIÑONES*
SUMARIO: I. INFLUENCIAS DE LA CONSTITUCIÓN. 1. El rechazo a la democracia ate-

niense. El ideal romano de Estado. 2. John Locke. 3. La influencia francesa. 4. Referencia
a John Milton. 5. Referencia a la cuestión de la esclavitud. 6. Paradigma de las raíces del
common law. 7. La literatura revolucionaria. Las fuentes propias. II. LA CONSTITUCIÓN
AMERICANA COMO RECEPTORA DEL PENSAMIENTO DE SU ÉPOCA.
El final del siglo XVIII experimentó un florecimiento de los procesos

constitucionales. Fue la culminación de una centuria marcada por la gue-
rra y la Razón, en la que el flujo de ideas a ambos lados del Atlántico, pro-
pició la formulación de una serie de principios muy similares, aunque de
desarrollo diferente.
No es el objeto de éste artículo analizar dicho desarrollo sino los cimien-
tos de uno de los primeros textos constitucionales que surgieron, y que
tuvo lugar en las Colonias americanas. Siendo ésta una cuestión largamen-
te debatida1, es un proceso tanto por sus antecedentes como por la poste-
rior influencia que tuvo en otros procesos, que marcó significativamente,
el devenir no solo en cuanto al enfoque sino al contenido reflejado en su
articulado.
I. INFLUENCIAS DE LA CONSTITUCIÓN
La Constitución Americana contó con diversas referencias de origen di-
verso. No abarcaremos en este análisis, las influencias del denominado Bill
*
Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y ac-
tualmente, Doctorando por la UNED. Correo electrónico: luissanchezquinones@
hotmail.com.
1
Innegables son en este sentido, las aportaciones de los trabajos de Bailyn, Aparisi
Miralles y Brewer-Carias, algunos de los cuales relacionamos en este artículo y que
han arrojado interesantísimas conclusiones al respecto.
428 Luis Sánchez Quiñones
of Rights o Enmiendas, ya que fueron aprobadas con posterioridad, al texto

original, limitándonos al texto concreto aprobado en 1787.
El texto americano, era —pese a su brevedad— producto de las nume-
rosas influencias que atesoraba, las cuales como veremos a continuación
tenían un origen dispar. Ese cúmulo de influencias, fue una de las razones
de que el texto, tratará de obtener un equilibrio entre los distintos poderes
del Estado, y la casi obsesiva necesidad de evitar que alguno de dichos po-
deres o que un representante de los mismos, pudiera acumular un exceso
de poder e influencia.
1. El rechazo a la democracia ateniense. El ideal romano de Estado

El ideal griego y romano, fue observado por los revolucionarios ame-
ricanos con cierta prudencia ya desde sus orígenes. Así, tal y como afir-
mó Thomas Jefferson una de las cuestiones que más preocupaba era “qué
se podía imitar y qué se debía evitar”2. Los regímenes espartano y ateniense
causaban de igual forma admiración y rechazo. Atenas era democrática e
inestable y Esparta demasiado colectiva y militarizada, pese a alabarse su
espíritu de sacrificio.
Se asumió que una democracia, fundada en una república, podía hacer
frente a una monarquía centralizada. La única duda que generaba la de-
mocracia, era el hecho indiscutido de que pese, a su capacidad democráti-
ca, las ciudades griegas eran entes desunidos, presas fáciles para cualquier
estado con amplia capacidad militar. Esta opinión —sostenida por James
Madison y Alexander Hamilton3— fue el germen que hizo evolucionar de
la Unión Federal promovida por los radicales, a un estado plurinacional,
reservando al gobierno federal la práctica totalidad de la capacidad de de-
cisión en los asuntos estratégicos primordiales: guerra, moneda y política
exterior.
Por tanto, y si bien, la idea de una república fuerte, unida y sólida fue
ganando adeptos en el marco de los debates constitucionales, lo cierto es
que al comienzo de la Convención Constitucional, no se tenía muy claro,
qué forma concreta debía tener esa república. Se rechazaba de plano el
modelo inglés, por la aversión existente a concentrar el poder en una sola
2
MARTÍNEZ MAZA, pp. 215-226.
3
MADISON J., HAMILTON, A. y JAY, J (2015), p. 244.
Los orígenes de la Constitución Americana de 1787 429
persona de forma vitalicia, y se rechazaron aquellas ideas sustentadas en

experimentos fallidos de la Antigüedad4.
Así, se desdeñó el modelo ateniense por su incapacidad para generar
estabilidad y por considerar que estaba demasiado sometido a la corrup-
ción y a un grupo de demagogos que variaban con singular rapidez de pa-
recer y que sometían a un continuo vaivén a la vida pública. Exceptuando
la figura de Sócrates que era alabada en términos generales por todos los
participantes en los debates, al considerar que había preferido suicidarse
a padecer presiones políticas de ningún tipo, en general, la política de la
Antigua Grecia resultó rechazada5.
Cuestión distinta fue el caso de la antigua Roma, y más concretamente
de Polibio. Este pensador latino, ya había anticipado la existencia de varias
formas o “constituciones políticas” como forma de gobierno que por una u
otra razón acababan fracasando. Polibio elaboró unas conclusiones teóri-
cas, sorprendentemente avanzadas en su tiempo y que llamó constitución
política67.
Esa constitución política derivaba del análisis del mundo de su época, y
suponía una sintetización que denominó constituciones corruptas y sanas.
Las primeras eran el reino (gobierno de uno aceptado voluntariamente
por los demás), la aristocracia (gobierno de pocos, elegidos por selección,
por los hombres más justos y prudentes) y la democracia (la mayoría go-
bierna, haciendo obedecer las leyes) y; las segundas, la tiranía, la oligar-
quía y la oclocracia, que serían el reverso de las sanas, derivando en última
instancia de éstas.
Dicha clasificación, que ya había sido sistematizada en parte por Heró-
doto, Platón y Aristóteles8, fue compilada por Polibio, fijando como factor
diferenciador la moralidad. Así, se produce una evolución cíclica de dichas
constituciones que, pueden llevar a una organización social a pasar por to-
das ellas, y que denominó anaciclosis, y según la cual, el estado puede saber
en qué estadio político se encuentra y hacía dónde puede dirigirse, aun sin
saber el tiempo que puede ocuparle dicha evolución. Ello supone que el
4
Ibídem, pp. 222.
5
Ibídem, pp. 223.
6
DÍAZ TEJERA (1970), pp. 31-43.
7
Y que constituyeron fuente principal para otros historiadores posteriores como
Apiano. Cfr. APIANO (1980).
8
LÓPEZ EIRE, A (1990), pp. 75-96.
estadio inicial sea la monarquía9, que se produce, cuando tras una fuerte
crisis, surge un hombre, capaz de aglutinar a su alrededor al resto de la
población que necesita un líder que los dirija. Esa monarquía, degenera en
tiranía10, cuando el rey o sus herederos son débiles o cae en excesos, siendo
necesario que los hombres justos y valientes del reino, asuman su control,
lo que llevaría a la aristocracia11. Cuando la aristocracia, se corrompe a su
vez, se pasaría a la oligarquía12, que conduce al descontento popular, se
evoluciona hacia la democracia13, puesto que la multitud derroca al gobier-
no. Corrupta ésta nuevamente, se implanta el gobierno oclocrático14 que
9
“Mientras la autoridad se mide por las fuerzas, se llama monarquía; pero después que con
el transcurso del tiempo se introduce en la sociedad una educación común y un trato mutuo,
ya entonces pasa a ser reino; y este es el momento en que el hombre comienza a formar idea de
lo honesto y de lo justo, así como de los vicios contrarios (…)”. POLIBIO (1971), pp. 551.
10
“Pero después que sus herederos y sucesores hallaron prevenido todo lo concerniente a la segu-
ridad, y aún más de lo que necesitaban para satisfacer las necesidades de la vida, entonces
lisonjeadas sus pasiones con la abundancia, creyeron que la majestad debía fundarse en
traer un vestido más rico, mantener una mesa más opípara, gastar un tren más costoso que
sus súbditos, y en que ninguno pudiese contradecirles en sus amores y pasiones aunque ilíci-
tas. De estos desórdenes, unos se suscitaron la envidia y ofensa, otros el odio e ira implacable,
y de reyes pasaron a tiranos; pero al mismo tiempo se echaron los cimientos de su ruina, y
se conspiró contra su autoridad; propósito que nunca fue de hombres despreciables, sino de
los más ilustres, más magnánimos y más esforzados; porque éstos son los que menos pueden
sufrir la insolencia de los tiranos”. Ibídem, p. 551.
11
“Así que se ve el pueblo con jefes, cuando les presta su poder contra los reyes; y abolida hasta
la sombra de reino y monarquía, pasa a fundar y establecer la aristocracia. El pueblo, reco-
nocido a los que le han liberado de los monarcas, se entrega sin reflexionar su conducta, y les
fía sus personas”. Ibídem, p. 551.
12
“Pero suceden sus hijos en las mismas dignidades, gentes poco acostumbradas a trabajos, sin
la más mínima noción de la igualdad y de la libertad constitutivos de una república, criados
desde la infancia entre los honores y dignidades de sus padres; y abandonándose unos a la
avaricia y torpe deseo de riquezas, otros a las borracheras y comilonas insaciables, otros a los
adulterios y amores infames, transforman la aristocracia en oligarquía (…)”. Ibídem, pp.
551.
13
“Si después alguno, vista la envidia y odio de que el pueblo está animado, tiene la audacia
de decir o hacer alguna cosa contra los jefes, y halla a la multitud en disposición de coadyu-
var sus intentos, las consecuencias son la muerte de unos… y el destierro de otros. En este
caso a nombrar rey ya no se atreven; dura aun el temor de la injusticia de los pasados. Para
confiar el gobierno a muchos no tienen ánimo; está aún muy reciente la memoria de sus an-
teriores yerros. Sólo les queda salvo el recurso que hallan en sí mismos, a éste se atienen, y he
aquí transformado el gobierno de oligarquía en democracia, y sustituido el poder y cuidado
de los negocios en sus personas (…)”. Ibídem, p. 551.
14
“Una vez enseñado éste a dejarse sobornar y vivir a costa de la loca ambición de honores de
sus jefes, desde aquel punto desaparece la democracia, y sucede en su lugar la fuerza y la
acaudillo únicamente un sujeto, y que cuando degenera a su vez, supone el

inicio de los acontecimientos15.
Estas formas de gobierno, según Polibio, son demasiado sencillas para
poder triunfar, siendo la diferencia esencial que introduce el modelo ro-
mano, la combinación de reino, aristocracia y democracia, lo que facilita
que los modelos se equilibren y contrapongan16, explicándose así, la supe-
rioridad de Roma17. De hecho, Polibio, consideró que las leyes y costum-
bres de un pueblo delimitan cómo son sus hombres y su propia constitu-
ción política18. Estas ideas, pese a no ser unánimemente aceptadas, eran
estimadas por los revolucionarias americanos que veían identidades en su
situación y el ideal polibiano, convirtiéndole por tanto, en la referencia
más inmediata.
La Guerra de Independencia había sido apoyada precisamente por las
clases más pudientes que en la búsqueda de un reconocimiento político
violencia. Porque acostumbrada la plebe a mantenerse de lo ajeno y a fundar la esperanza de

subsistencia sobre el vecino; si a la sazón se la presenta un jefe esforzado, intrépido y excluido
por la pobreza de los cargos públicos, se asocia con él, se entrega a los últimos excesos, y todo
son muertes, destierros, repartimientos de tierras, hasta que al fin encrudelecida vuelve a
hallar señor y monarca que la domine (…)”. Ibídem, pp. 551.
15
MARTÍNEZ LACY, R. (2005), pp. 373-383.
16
“Tal es el poder que tiene cada una de estas potestades para perjudicarse o ayudarse mutua-
mente, y todas ellas están tan bien enlazadas contra cualquier evento, que con dificultad
se encontrará república mejor establecida que la romana. Sobreviene del exterior un terror
público que pone a todos en la precisión de conformarse y coadyuvarse los unos a los otros; es
tal el vigor y actividad de este gobierno que nada se omite en cuanto es necesario. Todos los
cuerpos contribuyen a porfía a un mismo propósito. No halla dilaciones lo decidido, porque
todos en general y en particular cooperan a que tenga efecto lo proyectado. He aquí por qué
es invencible la constitución de esta república, y siempre tienen efecto sus empresas. Por el
contrario, sucede que los romanos, libres de toda guerra exterior, disfrutan la buena fortuna
y abundancia que les han procurado sus victorias, y que el logro de tal dicha, la adulación y
el ocio los hace, como es regular, soberbios e insolentes; entonces principalmente es el ver a esta
república sacar de su misma constitución el remedio de sus males (…)”. POLIBIO (1971),
pp. 553.
17
“Como hemos dicho antes, el gobierno de la República Romana estaba refundido en tres cuer-
pos, y en todos tres tan equilibrados y bien distribuidos los derechos, que nadie, aunque sea
romano, podrá decir con certeza si el gobierno es aristocrático, democrático o monárquico. Y
con razón; pues si atendemos a la potestad de los cónsules, se dirá que es absolutamente mo-
nárquico y real; si a la autoridad del Senado, parecerá aristocrático, y si al poder del pueblo,
se juzgará que es Estado popular. He aquí, con poca diferencia los derechos propios que tenía
en lo antiguo y tiene ahora cada uno de estos cuerpos”. Ibídem, pp. 553.
18
DÍAZ TEJERA, A (1970), pp. 31-43.
fundado en su aportación (“no taxation without representation”), habían apos-

tado por la confrontación, en la creencia que era justa la reivindicación
que sostenían. Esa exigencia, se estimó como una especie de sacrificio per-
sonal que se realizaba en pos de la consecución del bien común. No puede
obviarse que esa idea, guardaba una directa relación con el ideal de estado
que mantenían los republicanos romanos y que Polibio había advertido en
su tesis de la constitución ideal. La semblanza de un estado fuerte, en el
que los hombres sacrificasen su posición, sus bienes e incluso su vida, era
más atractiva que la imagen griega de ciudades desunidas y en frecuente
guerra entre sí.
Esta idea que no acababa ser del gusto de los estados del sur y de los
radicales —que eran su voz en la Convención Constitucional— planteaba
sin embargo una indudable ventaja: facilitaba la creación de un ejército y
fuerza común, y a su vez, facilitaba superar las dificultades económicas que
se advertían tras el final de la guerra19. Era por tanto, una solución práctica
y atractiva al mismo tiempo. Si a eso se le añade que, los sistemas políti-
cos imperantes en Europa tras la caída del Imperio (aunque se prefería
la expresión República) estaban por lo general, más anquilosados todavía
que el sistema monárquico parlamentario inglés, la referencia principal
era indubitada.
La opción romana permitió además, sentar otros interesantes parale-
lismos: George Washington y su émulo romano Cincinato20 (de hecho al
general americano se le impuso ese sobrenombre), reiteraba la de idea
19
“Es bien sabido que en la república romana la autoridad legislativa, en última instancia,
residió durante mucho tiempo en dos cuerpos políticos diferentes, no como ramas de la misma
legislatura, sino como legislaturas distintas e independientes, en cada una de las cuales
prevalecían intereses opuestos: en una los patricios, en la otra los plebeyos. Podrían haberse
aducido múltiples argumentos para probar lo inconveniente de dos autoridades tan contra-
dictorias al parecer y dotadas cada una del poder de anular o derogar los actos de la otra.
Pero en Roma se habría considerado como loco al hombre que hubiera intentado probar que
no existían. Es fácil comprender que me refiero a la COMITIA CENTURIATA y a la COMI-
TIA TRIBUTA. La primera, en la que el pueblo votaba por centurias, estaba organizada en
forma de dar la superioridad al interés de los patricios; y en la segunda, donde prevalecía el
número, dominaba por completo el interés plebeyo. Y, sin embargo, estas dos legislaturas coe-
xistieron durante siglos y la república romana alcanzó la cumbre de la humana grandeza”.
MADISON J., HAMILTON, A y JAY, J (2015), pp. 127.
20
Cincinato era un patricio romano dedicado a la agricultura, al que el Senado
atribuyó poderes de dictador, para hacer frente a diversas crisis, y en concreto
a una guerra con los ecuos y volscos. Finalizada la misma, y aunque su mandato
podía ser prorrogado devolvió sus poderes a la República, volviendo a sus tareas
de sacrificio por la patria y en beneficio de la misma, sin obtener nada a

cambio. Otros líderes revolucionarios, también fueron denominados con
sobrenombres parecidos (p.e. James Madison era el Censor de la Repúbli-
ca), lo que evidencia que la idea de república romana, en la que el senti-
do de estado unido, y dotada de una representatividad sólida a modo de
aristocracia.
Asimismo, la primacía de los derechos ciudadanos, se adecuaba a la na-
turaleza de la antigua Roma, soslayándose por el contrario, cuestiones tales
como las persecuciones religiosas que tuvieron lugar en la propia Roma o
la esclavitud. Jefferson21 afirmó que, pese a las persecuciones de los cristia-
nos, la libertad de expresión en Roma, estaba fuera de toda duda, permi-
tiendo además la figura del tribuno de la plebe que fue el precursor de esa
libertad ideológica, al generar el debate entre patricios y plebeyos2223. Esa
libertad de expresión, pese a ser incipiente, se había ajustado al principio
de justicia natural de entre todos los creados por el hombre, y por lo tanto,
debía ser incorporado al nuevo estado.
En todo caso, Jefferson supo manejar la Convención Constitucional de
tal forma, que evitase adoptar medidas extremas (como la adopción de la
figura del dictador romano), considerando que dichas medidas no eran en
modo necesarias, ya que la propia redacción constitucional, imposibilitaba
perpetuarse de forma continua y sin decisión del pueblo en el poder24.
Otra muestra más del carácter medido y “alérgico” del texto a cualquier
figura individual de referencia.
agrícolas. Históricamente es considerado el ejemplo de hombre recto y cabal, con

interés de Estado. LIVIO, T (2010), pp. 105 a 114.
21
Jefferson tenía serias dudas sobre la monarquía, por entender que la voluntad del
monarca no podía prevalecer sobre la de los hombres. JEFFERSON T. [fecha de
consulta: 09 de diciembre de 2018] [Disponible en: www.founders.archives.gov].
22
GARCÍA DE QUEVEDO RAMA, D (2005), pp. 328-343.
23
“Los Tribunos en Roma, que eran los representantes del pueblo, prevalecieron, como es bien
sabido, en casi todas las contiendas que sostuvieron con el senado vitalicio, y al final triun-
faron completamente sobre él. Este hecho es tanto más notable cuanto que se exigía la una-
nimidad en todos los actos de los Tribunos, inclusive después de que su número se amplió a
diez, y demuestra la fuerza irresistible que posee la rama de un gobierno libre que cuenta con
el apoyo del pueblo”. MADISON J., HAMILTON, A. Y JAY, J (2015), pp. 244.
24
Es quizás una de las grandes aportaciones de la Constitución americana: la repú-
blica presidencialista. BLANCO VALDÉS, R. L. (2000), pp. 97-163.
2. John Locke
La segunda influencia reseñable, es la proveniente de las ideas de la
Ilustración así como del liberalismo económico inglés. No podemos olvi-
dar que el argumento principal que justificaba la Revolución Americana,
era en el fondo una cuestión económica, vinculada a la ausencia de repre-
sentación política, que equilibrase la carga que por la Coronase pretendía
que asumieran los colonos. Sin ser una cuestión desdeñable, tal idea, ya
había sido anticipada por John Locke en su obra Dos Tratados sobre el
Gobierno Civil (1689)25, indicando que la propiedad privada, es un dere-
cho inalienable del hombre, así como el derecho a trabajar, y a adquirir
lo trabajado. Esa mentalidad del liberalismo económico, acompañó a las
colonias americanas desde los primeros albores del siglo XVIII, forjando la
mentalidad que actualmente aún perdura en la sociedad norteamericana.
Pese a que no podemos negar que el pensamiento de Locke tenía como
objeto justificar políticamente la conquista y adquisición de los territorios
norteamericanos, esa misma argumentación fue empleada en los años si-
guientes por los revolucionarios para otorgar al ciudadano algunos de los
derechos más célebres que le fueron concedidos, entre los que se encuen-
tran, el derecho a ser feliz, el derecho a ser libre, y por supuesto el derecho
a ser propietario26.
La noción persona y propiedad en Locke resulta indisoluble, puesto
que el hombre emplea su persona en trabajar, y al haber sido creado a
imagen y semejanza del Creador, puede obtener igualmente propiedad
sobre la tierra con su esfuerzo27. Esta vinculación directa de la propiedad
con el hombre, permite que se cree una sociedad en torno a la misma, que
proteja el fruto de ese trabajo, y que castigue cualquier atentado contra el
mismo28. Así, la ley divina es la que rige el estado de la naturaleza y del pro-
25
POLO SANTILLÁN, M. A. (2005), pp. 39-65.
26
La idea no era estrictamente original. Los derechos políticos del hombre vincu-
lados a su condición de propietario ya se habían recogido en la Carta Magna.
HOLT, J. C. (1985), pp. 169.
27
“Y así entiendo que es facilísimo concebir, sin dificultad alguna, cómo el trabajo empezó
dando título de propiedad sobre as cosas comunes de la naturaleza, y cómo la inversión para
nuestro uso lo limitó; de modo que no pudo haber motivo de contienda sobre los títulos, ni
duda alguna sobre la extensión del bien que conferían. Derecho y conveniencia iban estre-
chamente unidos. Porque el hombre tenía derecho a cuanto pudiere atender con su trabajo,
de modo que se hallaba a cubierto de la tentación de trabajar para conseguir más de lo que
pudiera valerle”. LOCKE, J. (2006), p. 34.
28
SEVERO CHUMBITA, J (2011), pp. 25-52.
pio poder político. La ley divina contiene los mandatos de Dios y constituye
los términos básicos de la moralidad29, resultando que lo no están sujeto a
mandatos o prohibiciones de la ley divina, se encuentra dentro de la liber-
tad natural del hombre, y por ende, dentro del ámbito en el cual han de
configurarse los poderes de la autoridad política.
Esa construcción del Estado requiere a su vez, que se designe el mismo
por la fórmula de la república (que identifica con la monarquía parlamen-
taria británica)30, asumiendo que el estado primordial e idóneo, sería el
consagrado por la república romana, si bien efectúa una referencia a la
realeza, buscando evitar que se considere la preferencia que efectúa como
una afrenta a la figura monárquica.
Abundando en lo anterior Locke consagra más adelante (Capítulo XII,
apartados 143 a 148)31, la llamada separación de poderes, definiéndolos
como legislativo, ejecutivo y federativo, si bien estos dos últimos eran esen-
cia el mismo, puesto que el ejecutivo tiene el mandato de poner en prác-
tica las leyes, el federativo busca las relaciones externas con la república.
Esta facultad se vería perfeccionada años más tarde con Montesquieu que
fijo la separación de poderes, que posteriormente se vería reflejada de una
forma más completa en la Constitución de 1787.
Todo lo anterior, se veía además imbuido de la proclama esencial, que
esa sí, se reprodujo de forma sistemática tanto en la Declaración de In-
dependencia como en la Constitución de 1787 y que proclamaba que los
hombres eran iguales y que son perfectamente libres32.
29
SOLAR CAYÓN, J. (1998), pp. 601-636.
30
“Estado” he entendido constantemente no una democracia ni cualquier otra forma de gobier-
no, sino cualquier comunidad independiente, por los latinos llamada civitas, palabra a la
que corresponde con la mayor eficacia posible en nuestro lenguaje la de república, que expresa
adecuadamente tal sociedad de hombres, lo que no haría la sola palabra “comunidad”, pues
puede haber comunidades subordinadas en un gobierno, y mucho menos la palabra “ciu-
dad”. Teniéndolo en cuenta, y para evitar ambigüedades, pido que se me permita usar la
palabra república en tal sentido, según la usó el mismo rey Jaime”. LOCKE, J (2006), p.
130.
31
Ibídem, pp. 143 a 146.
32
“Para entender rectamente el poder político, y derivarlo de su origen, debemos considerar en
qué estado se hallan naturalmente los hombres todos, que no es otro que el de perfecta libertad
para ordenar sus acciones, y disponer de sus personas y bienes como lo tuvieren a bien, dentro
de los límites de la ley natural, sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre
alguno”. Ibídem, p. 10.
Sin embargo Locke no efectúa referencia alguna a la libertad religiosa

ni de pensamiento, limitándose a indicar que no existe una religión a la
que uno pertenezca33, siendo por tanto necesario que medie una ley de
tolerancia, pero no porque entienda que deba respetarse el culto personal,
sino porque considera que no es suficientemente importante para impe-
dirlo34. De hecho, llega a afirmar que no puede serle exigida al gobernante
civil tolerancia religiosa alguna, ya que los creyentes se han entregado a la
protección de otro príncipe. Todo indica que en este aspecto Locke, consi-
deró que ante todo nos hallamos ante un derecho propiamente individual,
cuya protección quedaba condicionado a la acción de la comunidad políti-
ca, aunque abogaba por una vida moral recta35.
En cualquier caso, Locke, auspiciaba que el poder para poder asegurar
la paz, ha de contar con un poder y medios omnímodos, en una suerte de
sumisión absoluta, como deber moral del súbdito36, lo que casaba mal con
los ideales revolucionarios37.
3. La influencia francesa
En una línea similar a John Locke influyeron las ideas francesas sobre
el texto norteamericano. Francia había sido la principal protagonista du-
rante el siglo de las luces, con autores de la relevancia e importancia de
Rousseau, Montesquieu o Didérot, correspondiendo el protagonismo a los
dos primeros.
En el caso de Montesquieu, estas ideas fueron expuestas en su obra
cumbre El Espíritu de las Leyes38. En la citada obra, Montesquieu, expone
que existen tres tipos de gobierno: republicano, monárquico y despótico,
expresando su predilección por la forma republicana por entender que el
pueblo es “sumamente apto para elegir las personas a quienes debe confiar parte
de su autoridad”39, aclarando en todo caso que el pueblo no es suscepti-
ble de ser considerado corrupto puesto que en su naturaleza se encuentra
el obrar con pasión. Por tanto, debe ser ley fundamental de la democra-
33
LOCKE, J., pp. 1-44.
34
ALVEAR TÉLLEZ, J. C. (2008), pp. 141-156.
35
SOLAR CAYÓN, J. I. (1995), pp. 95-108.
36
SOLAR CAYÓN, J. I (1998), pp. 601-636.
37
JEFFERSON, T (2014), pp. 380-384.
38
DE SECONDAT, C. L. BARÓN DE MONTESQUIEU (1906).
39
Ibídem, p. 23.
cia que solo el pueblo haga las leyes. Asimismo, Montesquieu defiende la
república romana, como forma ideal de gobierno, por entender que la
misma, fue la que mejor representó las virtudes de la democracia, otorgan-
do un contrapeso de poderes que no se encuentran en la monarquía. De
hecho, Montesquieu niega la existencia de virtud alguna en el gobierno
monárquico40.
Por tanto, y no existiendo virtud alguna —al menos aparente en la mo-
narquía— y no pudiendo buscar la misma, por su propia naturaleza, en la
forma de gobierno despótica, la república, que en el fondo representa la
democracia, es la única vía plausible que puede otorgar al hombre la to-
talidad de los derechos que le corresponden, entre los que se encontraría
la igualdad41 o el derecho a ser escuchado y conocer los delitos de los que
fuera acusado42, e incluso niega la posibilidad de aplicar la tortura, como
fin para obtener confesiones43.
Precisamente esta disquisición en torno a la justicia, permite que Mon-
tesquieu esboce la que es su idea principal, y que estriba en la separación
de poderes, ya anticipada por Locke. Así, rebate la idea de la concentración
de poderes del soberano, el cual no puede ser rey y juez al mismo tiempo44.
Los anteriores principios, convencen a Montesquieu, de que la democracia
se relaja, cuando el “espíritu” de igualdad se obvia, y todos los ciudadanos
desean acceder al poder, bien mediante su compra, o mediante la violen-
cia, lo que desemboca en la aristocracia o el despotismo, porque al final,
solo unos pocos lograrán su objetivo de dominar el poder, o en todo caso,
uno solo, que se erigirá en tirano.
Para evitar lo anterior, y aun reconociendo que la libertad del hombre
es evidente, Montesquieu afirma que sin embargo, no es la facultad de
hacer lo que no quiera, sino lo que las leyes permitan45, afirmando que la
democracia no es un estado libre, sino que solo es libre, en la medida que
40
Ibídem, p. 43 “El cardenal de Richelieu insinúa en su testamento político que si hay en el
reino algún hombre honrado, el monarca debe guardarse de servirse de él. Tan cierto es que
el gobierno monárquico no tiene por resorte la virtud; en verdad, no la excluye, pero no es su
resorte”.
41
Ibídem, p. 75: “Cualquier desigualdad en la democracia debe dimanar de la naturaleza
misma de la democracia y del principio de la igualdad”.
42
Ibídem, p. 114.
43
Ibídem, p. 140.
44
Ibídem, p. 123: “Convienen, por el contrario, tribunales de justicia que procedan con sere-
nidad y para los cuales sean los asuntos en cierto modo indiferentes”.
45
Ibídem, p. 225.
cuente con gobierno moderado. Y para que el gobierno sea moderado y no

pueda abusar del poder, es preciso que el poder contenga al poder46. En
consecuencia es necesario que el príncipe gobierne, pero no legisle, y que
aquellos que legislan no juzguen, y que el que juzga no pueda gobernar.
Es decir, exige que se separe el poder legislativo, del ejecutivo y del judicial
porque de lo contrario no existe libertad47. Por tanto, a juicio de Montes-
quieu ninguno de los sistemas políticas existentes es perfecto, porque en la
mayoría de los mismos (p.e. Inglaterra), el príncipe ostenta al menos dos
de los poderes, lo que hace a su juicio que el ciudadano se encuentra en
una total y absoluta situación de indefensión, ya que su vida, su propiedad
y su hacienda, se halla en la decisión de una única persona.
Tomando esa separación de poderes, atribuye las distintas facultades a
los distintos elementos que integran la república. La justicia o poder ju-
dicial debe ser negado a los magistrados y otorgado a personas sacadas
del cuerpo del pueblo cada año, formando un tribunal por el tiempo in-
dispensable que exija la necesidad48, mientras que el poder legislativo y
ejecutivo podría darse a cuerpo permanentes. Así, el ejecutivo se atribuiría
al soberano y el legislativo a los representantes escogidos por el pueblo49.
Las ideas de Montesquieu hallaron un adecuado eco en los revolucionarios
americanos, principalmente Jefferson y Madison para quiénes la división
de poderes era esencial, como medio para eludir las consecuencias catas-
tróficas que las previas lecciones históricas habían enseñado. Por tanto, no
era una cuestión discutible.
Las ideas ya expuestas en Locke y Montesquieu, ratificadas por los re-
volucionarios americanos, fueron complementadas con las ideas de Rous-
seau, y contenidas en su celebérrima obra El Contrato Social. Sin embar-
go, la influencia de este texto fue inferior a las de los anteriores, debido
principalmente, a la preferencia que principalmente Jefferson sentía por
46
Ibídem, p. 226: “Una constitución, puede ser tal, que nadie se vea precisado a hacer aque-
llo a que la ley no le obliga, ni a dejar de hacer lo que le permite”.
47
Ibídem, p. 229: “Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de los próceres
o de los nobles o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgador los delitos o las diferencias de los particulares”.
48
Ibídem, p. 229.
49
Ibídem, pp. 230 y 231. Montesquieu justifica dicha atribución de esta forma: “El
poder ejecutivo debe estar en manos de un monarca, porque esta parte del gobierno, que exige
casi siempre una acción rápida, la administra mejor uno que mucho, al contrario de lo que
acontece con lo que depende del poder legislativo, que se orden comúnmente mejor por mucho
que por uno”.
Montesquieu. La personalidad disoluta y radical de Rousseau50, no consti-

tuía precisamente un ejemplo a seguir para la joven república, por lo que
si bien, hay cuestiones que son innegablemente roussonianas, no es menos
cierto que las mismas siempre estuvieron a la sombra de su compatriota.
En todo caso, Rousseau aportó entre otras, la afirmación de que el hombre
es por su propia condición libre51, y sobre todo la idea del Pacto o Contrato
Social, que en esencia no es sino una asociación entre todos los hombres,
que permita defender la persona y bienes de cada asociado, sin mermar su
libertad y capacidad de decisión.
Dicho pacto, permite que un sujeto particular, se pueda transformar en
un sujeto colectivo, compuesto de tantos votos como tiene una asamblea.
Esa asamblea, según Rousseau, puede ser una ciudad, un país, o una re-
pública. Es decir, Rousseau fomenta que los sujetos se unan en defensa de
sus intereses, asociándose en la manera que mejor decidan, respetando su
libertad de decisión. Dicha trasposición al caso americano, era evidente.
El nuevo estado, permitía la puesta en común de intereses y medios, que
facilitaban la defensa común ante agresores externos como Inglaterra.
Esta colectividad sería regida por un soberano, que asumiría la obli-
gación de dar cumplimiento a las acciones exigidas por los individuos
constituidos en colectividad. Se crearía así un doble compromiso de los in-
dividuos con el soberano y viceversa, de tal forma que los individuos cum-
plirían las instrucciones emanadas del soberano y este, no podría olvidar ni
obviar, el derecho a la libertad de dichos individuos52. Dicha posición, su-
pondrá que el hombre o el individuo, pierda por medio del Pacto Social53,
parte de sus facultades como sujeto libre, pero sin embargo, obtiene una
libertad civil y la propiedad de lo que posee. El individuo pasa así de ganar
lo que obtenga con su esfuerzo, a obtener lo que la sociedad le confiere,
aun a riesgo de verse limitado parcialmente en su capacidad de decisión54.
Ello no es obstáculo, para que los principios de la sociedad, permitan reco-
50
De hecho, frente a la voluntad general de Rousseau que relativiza y difumina al
hombre en el estado los revolucionarios americanos apostaban por potenciar el
individuo, lo que se evidencia en la concepción de ambos textos. SAUQUILLO, J.
(2007), pp. 1-14.
51
ROUSSEAU, J. J. (1985), p. 65: “el hombre ha nacido libre, y sin embargo, vive en todas
partes entre cadenas”.
52
Ibídem, pp. 63 y 73.
53
ARTOLA GALLEGO, M. (1985), p. 241.
54
ROUSSEAU, J. J. (1985), p. 60.
nocer a unos individuos libres e iguales, pero siempre dentro de los límites
que fije el contrato suscrito con la sociedad, las leyes y el soberano5556.
Aun aceptando que Rousseau defendía parte de los principios recono-
cidos en la Constitución Americana, su menor popularidad —cuestiones
personales aparte— obedecía también, a que establecía una suerte de lími-
tes a la libertad del hombre, como sujeto individual. Tales limitaciones no
eran del agrado de los revolucionarios americanos, puesto que suponían,
aceptar que una vez estipulado el pacto o contrato con el soberano —inde-
pendientemente de quien fuera— la libertad individual, debía ceñirse al
mismo, siendo aceptables otras formas de gobierno distintas de las pacta-
das si las circunstancias así lo requiriesen57. Dada cuenta, la falta de entu-
siasmo que sentía la Convención Constitucional por experimentos pasados
ya fallidos, o por experiencias ciertamente recientes, la idea de concentrar
los poderes en un solo hombre, era motivo más que justificado para poster-
gar a este pensador francés, en beneficio de figuras más generosas con las
libertades personales y el equilibrio político como Locke y Montesquieu.
4. Referencia a John Milton

Una vertiente menos conocida, fue la influencia de John Milton58 en el
pensamiento americano, principalmente de Franklin y Jefferson. Milton es
el autor de la Areopagítica —discurso pronunciado el 24 de noviembre de
1644 ante el Parlamento de Inglaterra— en plena Guerra Civil inglesa59.
55
Ibídem, p. 61.
56
Rousseau asumía parte de los postulados hobbesianos, en el sentido de entender
que aquello que no ha sido expresamente prohibido por el soberano, se encuen-
tra autorizado. FOISNEAU (2007), pp. 57-70.
57
ROUSSEAU, J. J. (1985), p. 74. Rousseau lo expresa en estos términos: “Si para
remediar el mal basta aumentar la actividad del gobierno, se le concentra en uno o dos de
sus miembros: de esta suerte, no es la autoridad de las leyes la que se altera, sino la forma de
la administración. Mas, si el peligro es tal que el aparato de las leyes constituye un obstáculo
para dominarlo, entonces se nombra un jefe supremo que haga callar las leyes y suspenda
temporalmente la autoridad soberana”.
58
Poeta inglés, autor de El Paraíso Perdido. En 1644 escribió la Areopagítica, un po-
lémico ensayo en torno a la libertad de expresión. Curiosamente, y como hemos
visto, esta libertad no fue expresamente reconocida hasta que se aprobó la Prime-
ra Enmienda en 1791. Según parece, aun en aquella época, la idea propugnada
por Milton seguía siendo demasiado adelantada.
59
Conflicto interno entre los seguidores de Carlos I y los adeptos de Oliver Cromwell,
que finalizó con la decapitación del primero y la instauración de la república.
En dicho discurso, Milton expuso la libertad de prensa (imprenta) como

una demostración obvia de la libre autorrealización individual, a través del
conocimiento y de la razón. Esta idea, ampliamente conocida por los revo-
lucionarios norteamericanos y principalmente por Jefferson, tuvo conside-
rable incidencia en la Convención Constitucional60. De hecho, Jefferson ya
había incluido los elementos esenciales de dicho discurso en su Proyecto
de Ley sobre Libertad Religiosa del Estado de Virginia de 1779.
En esencia, Milton proclama la existencia de dos binomios razón-virtud
y de virtud-libertad, resultando que la virtud es la libertad de elección ra-
cional, por lo que dada cuenta que la razón busca la verdad, no puede
prohibirse que se trate de alcanzar la misma61. Por tanto, razón, verdad y
libertad están indisolublemente unidos hasta el punto de que si a través del
conocimiento se pretende alcanzar la verdad, es necesario que el individuo
no cuente con restricciones, ya que en ese supuesto, se le estaría negando
la libertad62. En resumen, Milton considera la libertad de expresión como
un derecho individual no sujeto a connotaciones políticas o religiosas63, lo
que obligaba necesariamente a admitir la necesidad de que se suprimiesen
las normas de censura.
60
SALDAÑA DÍAZ, M. N. (2012), p. 696.
61
Lo expresaba en estos términos: “Porque si seguros andamos de estar en lo cierto, y no
sustentamos verdad culpablemente, lo que sería incongruencia; si no condenamos nosotros
mismos nuestras flaca y frívola enseñanza, ni al pueblo por chisma vagabunda, ignorada
e irreligiosa ¿habrá cosa más justa que cuando un hombre juicioso, buen sabedor y cuya
conciencia, a lo sepamos, tan buena sea como la de aquellos que nos enseñaran lo que co-
nocemos, publique al mundo, no privadamente de casa en casa, lo que es más riesgoso, sino
por escrito, cuál sea su opinión, cuáles sus razones y por tanto lo tenido a la sazón como no
seguro?” MILTON, J (2000), p. 75.
62
“Se alega, además, que no debemos exponernos sin necesidad a las tentaciones; ni, en pos
de esto, perder el tiempo en cosas vanas. Para ambas objeciones servirá una sola respuesta,
del mismo tenor de razones ya dichas: que no para los nombres todos han de ser tales libros
tentaciones ni vanidades, pues habrá quiénes los empleen como útiles drogas y materiales
con que templar y componer fuerzas (…) Y de ello prometí ocuparme luego: esto es, de que
tal sistema de licencias en modo alguno conduce al fin para que fue inventado, lo que un
tanto prematuramente saltó a la vista mientras andaba en estas anteriores explicaciones”.
Ibídem, p. 41.
63
Por el contrario, Milton era muy crítico con la Iglesia anglicana a la que acusaba
de no seguir las reglas fijadas en los primeros tiempos de la Reforma “la mesa de
comunión se ha convertido ahora en mesa de separación (…) el pueblo, vilipendiado y recha-
zado por ellos, abandona el serio estudio de la virtud y la piedad, como una cosa de mayor
pureza de la que ellos necesitan (…)”. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, M. A. (1999), p. 70.
En la América colonial, estas ideas calaron profundamente a raíz del

caso Zenger64. La doctrina sentada en el citado caso, evidenciaba una clara
apertura de la libertad de expresión, aún muy limitadas por las leyes de
censura. Dicha influencia se evidenció en las sucesivas tentativas de intro-
ducir este derecho no solo en la Constitución de 1787, sino incluso en
la Constitución del Estado de Virginia. Así, en el primer proyecto de la
misma, Jefferson ya incluía el citado derecho, limitándolo únicamente en
aquellos casos en los que pudiera mediar difamación.
La razón concreta por la que no se llegó a incluir en la primera versión
del texto constitucional, debiendo esperar a que se promulgase la Carta de
Derechos de 1791, es fundamentalmente política. No interesaba en aquel
momento, en el que existían serias dificultades para lograr la adhesión de
ratificaciones al texto, incluir una serie de derechos como el que nos ocu-
pa, el cual, pese a su reconocimiento, todavía generaba serias dudas, sobre
todo en determinados estados del sur. Pese a lo cual, su influencia, se hizo
sentir al tratar de unir todas las corrientes de pensamiento en un texto
definitivo que pudiera ser aceptado por los Estados que debían ratificar el
mismo, y se consideró en los debates constitucionales como parte integran-
te de la libertad del sujeto.
5. Referencia a la cuestión de la esclavitud

Otro aspecto que suscitó fuerte polémica, fue la cuestión esclavista. Los
estados del sur, hicieron causa común, y vetaron su inclusión en el texto
definitivo, pese a ser una de las principales críticas que se realizó al texto
constitucional. En efecto, pese a proclamarse la libertad e igualdad del
hombre, se dejó bien claro desde un principio que unos hombres —an-
glosajones y blancos— eran más iguales que otros —hombres de color— y
ello, pese a que ya existía una fuerte corriente en los estados de Nueva
Inglaterra, Pensilvania y Massachusetts proclive a su abolición.
Ya había sido una cuestión controvertida al momento de aprobarse la
Declaración de Independencia. Jefferson había postulado, en coherencia
con los principios de igualdad y felicidad que reconocía la Ilustración, que
la esclavitud era contraria a las mismas. En base a ello, se había introducido
64
John Peter Zenger. Editor del diario New York Weekly Journal de Nueva York. En
1735 fue procesado por libelo, al acusar al Gobernador de la Colonia acusándole
de una serie de irregularidades en su gestión. Fue absuelto al considerarse que los
hechos eran ciertos y que por lo tanto, no existía responsabilidad criminal.
una mención en la declaración, que reflejaba la postura de Jefferson al res-

pecto. Sin embargo, el párrafo que exponía tales considerandos fue supri-
mido por iniciativa de los estados de Carolina del Sur y Georgia, que años
más tarde, volverían a lograr una victoria en idéntico sentido, al lograr que
se evitase la inclusión de mención alguna en el texto constitucional65.
Ello no impidió que existiesen fuertes disensiones entre los revolucio-
narios derivadas de dicha cuestión. Así, la causa abolicionista contaba con
fuertes apoyos, principalmente religiosos y que consideraban que la escla-
vitud era una medida opresiva propia de la Corona66.
Pese a ello, el propio Jefferson tenía sus dudas sobre la igualdad exacta
entre ambas razas. Aunque era autor de varios proyectos legislativos ten-
dentes a la supresión la esclavitud, había proyectado igualmente una fór-
mula de expulsión, similar a la acometida en la España de Felipe III con
los moriscos67. Esa formulación se repitió en 1779, al prever en la Ley so-
bre Esclavos que aquellos que obtuvieran la libertad deberían abandonar
el país en el plazo de un año. Siendo lo anterior, no muy elogioso hacía
su persona, sí es posible afirmar que pese a ello, el político americano,
entendía que la esclavitud era inadmisible, como demostrarían las poste-
riores iniciativas legislativas que acometió, como las aprobadas en 1800 y
1803 que prohibían la esclavitud en los nuevos territorios obtenidos por
la Unión más allá de las montañas Allegheny y en el territorio situado al
norte del río Ohio68. La propia contradicción personal de Jefferson le im-
pedía ir más allá. A su muerte poseía más de 260 esclavos en su plantación.
Y aunque periódicamente, adoptaba iniciativas o posiciones favorables a
la abolición, lo cierto es que su propia falta de convicción y contradicción
personal, lastraba tales intentos, prefiriendo sacrificar las mismas, ante in-
tereses que entendía superiores69.
65
El texto indicaba: “Gran Bretaña ha declarado cruel guerra a la misma naturaleza huma-
na, violando sus más sagrados derechos a la vida y la libertad en las personas de distantes
gentes que jamás la habían ofendido, capturándolas y conduciéndolas a otro hemisferio
para someterlas a esclavitud o haciéndolas sufrir la más miserable de las muertes durante su
transporte hasta aquí”. APARISI MIRALLES, M. A. (1990), pp. 209-224.
66
DICKINSON, J., pp. 127-164.
67
APARISI MIRALLES, M. A. (1990), p. 219.
68
APARISI MIRALLES, M. A. (1990), pp. 455-468.
69
Esa falta de compromiso hizo que los estados del sur celebrasen la aprobación
de la Constitución con júbilo, llegando uno de sus delegados a afirmar: “Hemos
obtenido el derecho a recuperar nuestros esclavos en cualquier parte de América en la que se
hayan refugiado (sic)”. HOLTON, W. (2007), p. 244.
En la Convención Constitucional, esos intereses eran lograr una mayo-

ría de ratificación del texto, y en años sucesivos, se advirtió un decaimiento
en su ideal de igualdad, hasta el punto de llegar a afirmar “los negros son
inferiores a los blancos, tanto en cuerpo como en mente”70. Ambos aspectos, opor-
tunismo político y las dudas sobre el origen de la cuestión, supusieron que
la presente nunca fuera una cuestión esencial en el marco constitucional,
y por lo tanto, pese a ser Jefferson su principal valedor (y contar, no olvide-
mos con un importante apoyo de algunos estados), no pasara de ser meras
propuestas que nunca llegaron cristalizar.
6. Paradigma de las raíces del common law

Como ya hemos visto, los revolucionarios americanos, tendieron a huir
en general durante la redacción de la Constitución de cualquier sujeción al
pasado colonial, y a cualquier vinculación con su antigua metrópoli.
Sin embargo, es curioso comprobar, cómo en la parte que podríamos
decir esencial, y que no era otra que la definición de determinados dere-
chos, la influencia del common law inglés, y sobre todo de las distintas y en
algunos casos, vetustas Cartas de Derechos, e incluso normas y principios,
otorgados por los monarcas británicos a su pueblo, se hace más evidente.
El common law, no era más que la aplicación que los jueces realizasen de las
normas, entendidas éstas como un acto de voluntad dictado por el Parla-
mento, o sobre las normas que dictasen los monarcas. Era una lucha contra
los excesos, que principalmente el monarca pudiera realizar71.
La incoherencia es palmaria. Sin embargo, una explicación sencilla,
permitiría aceptar que la realidad de la aceptación de determinadas nor-
mas o la invocación de las mismas, respondía a un uso o costumbre here-
dado —en ciertos casos con notorio arraigo— e incluso, en algunos casos,
como una reivindicación histórica, que evidenciaba que los ciudadanos de
las colonias tenían los mismos derechos que los ciudadanos ingleses (p.e.
procedimientos judiciales celebrados con jurado)72/73. No hay que obviar
que durante los trabajos preparatorios para la redacción constitucional se
70
APARISI MIRALLES, M. A. (1990), p. 467.
71
APARISI MIRALLES, A. (1995), p. 134.
72
HOPKINS, S., pp. 41-62.
73
Los juicios con jurado provenían de la herencia normanda y fueron empleados
como medio probatorio directo en la elaboración del Libro de Doomsday. BE-
LLOC, H. (2005), p. 105.
optó por revisar los textos legales ingleses para evitar verse sometidos en
pleno proceso, a una tarea hercúlea y de discutible resultado74.
Las referencias a textos como la Carta Magna de 1215, el Bill of Rights
de 1689, el Habeas Corpus Amendment Act, entre otros, denotan, que
pese a buscar referencias propias, y justificar la construcción de un nuevo
estado sentado sobre nuevos cimientos, los revolucionarios americanos no
dudaron en refundir, modificar y adaptar aquellas estructuras preexisten-
tes que pudieran servirles.
Esa adaptación se produjo no solo en la modificación de su estatus jurí-
dico, sino en la reorientación de su sumisión frente al monarca, convirtién-
dola en participación en el nuevo estado.
Sin embargo, debemos recordar que tales antecedentes se fundaban en
la existencia de un monarca absoluto, que realizaba una suerte de conce-
siones a sus súbditos, los cuales recibían y agradecían dichos derechos. Tal
fue el origen de la Carta Magna de 1215, la cual consistía en una serie de
concesiones realizadas por el Rey Juan I (conocido como Juan Sin Tierra)
a la nobleza británica para poner fin a la incipiente guerra civil que se ha
había declarado en su reino.
Dicha Carta, a la que nos hemos referido con anterioridad, sentaba los
privilegios de la nobleza y al clero, concesiones que realizaba la Corona,
pero partiendo siempre de su posición de supremacía y de la supeditación
que le debían las demás clases del reino. Las referencias que se realizaban
a los hombres libres (liberi homines) de la Carta, se debían únicamente para
barones de la nobleza, y hombre del clero, no siendo en modo alguno
equiparables a los siervos7576. Ello no impidió que el texto, constituyera un
hito, que fue tomado en consideración para posteriores reivindicaciones,
durante los siguientes quinientos años77.
La adopción de estas normas, implicaba a su vez, la aplicación de los
principios del common law, y la interpretación que se hizo de los mismos,
principalmente en la obra de Sir Edward Coke, “Institutes of Law”, la cual,
como veremos más adelante, fue una referencia inicial, en los pronuncia-
74
JEFFERSON, T (2014), pp. 40-45.
75
BREWER-CARIAS, A. R. (1992), pp. 32-33.
76
Porque no eran propietarios. Cfr. Nota 25.
77
Pese a ello, el texto de la Carta Magna era una ampliación de la llamada Carta
de Libertades, ya otorgada por Enrique I y en la que se comprometía a respetar
diversas libertades feudales y de la Iglesia. BELLOC, H. (2005), pp. 115-116.
mientos de los tribunales americanos, tras la Independencia de la metró-

poli78, llegándose en algunos casos a señalarse que contenía los derechos
irrevocables de la persona humana79.
Así sucedería con la Petition of Rights de 1628, que limitaba el poder
real en determinadas materias80, otorgando al Parlamento un poder de
veto (sobre todo en cuestiones impositivas), y en el Habeas Corpus Act
de 1679 y el Bill of Rights de 1689, las cuales, estas dos últimas, que ya
contaron con un régimen de aplicación “erga omnes”, y que pueden ser ca-
lificados como el antecedente directo —obviando sus diferencias— con la
Constitución americana de 1787.
El Habeas Corpus Act, era —recordemos— la obligación de iniciar rá-
pidamente el procedimiento judicial del detenido, lo que en una época
en la que incluso la prisión por deudas era comúnmente aceptada, no era
cuestión baladí, y suponía un importante avance, al menos sobre el papel,
en el reconocimiento de los derechos judiciales. Pero sobre todo, el Bill
of Rights de 1689, supuso un reconocimiento expreso para todos los ciu-
dadanos al establecer un cuerpo cierto de derechos y libertades, aunque
nuevamente bajo el prisma de la obediencia, respeto, y reconocimiento a
la figura real.
Por tanto, puede afirmarse que si bien en la configuración jurídica del
Estado y en sus principios básicos y generales, los revolucionarios america-
nos deseaban contar con una identidad propia y separada del gobierno de
Su Majestad, en lo que al reconocimiento de los derechos básicos en con-
creto, no veían con malos ojos poder ser confundidos con un ciudadano
inglés81, lo que en esencia no deja de resultar irónico, aunque obligado sea
reconocer que figuras relevantes como Thomas Jefferson, eludieron dicha
78
APARISI MIRALLES, A (1995), pp. 138-139.
79
Ibídem, p. 142.
80
Aunque tenía su antecedente en la Carta Magna, la idea de que el rey no podía
arrebatar derechos a sus súbditos se encontraba muy arraigada en la mentali-
dad parlamentaria inglesa. Debate en comité de 22 de mayo de 1610 sobre la
Petición de Derechos de los Comunes. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, M. A. (1999),
p. 52.
81
En este sentido, y sin perjuicio de los ya enunciados, es apreciable la relación de
derechos que contienen los tres textos que posteriormente están incluidos en las
distintas Enmiendas, aunque desprovistas estas, del deber de obediencia y supe-
ditación a la figura del monarca que se desprende de los textos ingleses.
relación, apostando por entender que los derechos cuyo reconocimiento

se exigía, venían otorgados por la ley de Dios y de la naturaleza82.
7. La literatura revolucionaria. Las fuentes propias

No por ocupar la última posición, es la menos importante.
Al hablar de literatura revolucionaria, nos estamos refiriendo a los pan-
fletos que desde mediados del siglo XVIII y hasta la finalización del pro-
ceso revolucionario, fueron publicándose en las colonias, por uno y otro
bando, aunque cierto es, que los más conocidos y famosos, son los que
sostenían las tesis de los colonos. Básicamente, estos panfletos, eran do-
cumentos publicados en periódicos o de manera autónoma, en los que
se exponían ideas políticas y religiosas principalmente, siendo uno de los
medios, en virtud de los cuales, se transmitieron las ideas revolucionarias.
Siendo otro el objeto de este trabajo, nos limitaremos a señalar que su
incidencia en el pensamiento fue notable, hasta el punto de constituir una
corriente de opinión y un medio de expresión, que exponía no solo las
afrentas de la Corona, sino la visión propia de los colonos, e incluso, sus
aspiraciones políticas y económicas.
El tono de dichos panfletos, era diverso83: i) de respuesta a aconteci-
mientos directos (p.e. Jonathan Mayhew “Discourse concerning unlimited sub-
mission and no resistance to the Higher powers” en el que exponía el derecho
de resistencia al poder civil ejercitado de forma despótica) ii) de discusión
o disputa, entre visiones antagónicas (Leonard y Adams, “Massachutens-
sis y Novanglus”, que recoge el intercambio de opiniones entre un autor
proclive a la Corona y otro, partidario de la Revolución); iii) los que son
transcripción de sermones u oraciones, o de discursos pronunciados de
naturaleza política.
No obstante lo anterior, toda esta literatura, de la que exponemos una
buena muestra en este trabajo, permite conocer la evolución del pensa-
miento revolucionario, desde un momento, en que incluso los autores más
82
Jefferson recogió tales ideas en el panfleto “A summary view of the rights of British
America”. Es una denuncia de la situación de las colonias, en la que se exponen las
infracciones de los derechos naturales que han padecido los colonos. Cuestiona
asimismo, la figura de la esclavitud, aunque como hemos visto, Jefferson, man-
tuvo una posición, ciertamente ambigua sobre el tema. APARISI MIRALLES, A.
(1995), pp. 226-230.
83
Esta clasificación, es la propuesta por APARISI MIRALLES, A (1995).
beligerante como Thomas Paine, eran favorables a evitar la contienda, has-

ta el momento en el que el propio Paine, publica posiblemente el panfleto
más famoso, conocido como Common Sense.
En suma, se trata de un compendio de ideas, que recogen el sentir de
las colonias, y que jugaron un importante papel en la delimitación de los
aspectos políticos, que tomaron forma más adelante84.
II. LA CONSTITUCIÓN AMERICANA COMO

RECEPTORA DEL PENSAMIENTO DE SU ÉPOCA
La Constitución americana fue mayoritariamente receptora del pensa-
miento de su época, y parcialmente deudora de la tradición legal inglesa.
Sin embargo, ésta última fue minorada y difuminada por los revoluciona-
rios americanos que preferían una identidad propia y alejada de la figura
de la Inglaterra monárquica a la que precisamente se habían enfrentado.
Ello les condujo a buscar en las fuentes de la Antigüedad Clásica, espe-
jos en los que poder reflejarse, tratando en todo caso, de obtener un me-
canismo de contrapesos que impidiera el ascenso de figuras dictatoriales o
mejor dicho, monárquicas.
Sin embargo, esa búsqueda concluyó con la certidumbre de que no era
posible articular un modelo sustentado únicamente en un único referente
siendo necesario acudir a varias fuentes de las que obtener referencias in-
mediatas para construir un modelo político distinto de los que se habían
creado hasta el momento.
El prestigio de la república romana, la idea de propiedad de Locke, la
separación de poderes emanada de las ideas francesas de la Ilustración o
la libertad de expresión ratificada en la propia Inglaterra, se unieron a las
fuentes propias desarrolladas durante el período prerrevolucionario para
configurar un pensamiento político mixto, que dio paso a una República
federal centralizada, pero que a su vez contaba con un profundo respeto
por las libertades individuales.
Pese a ello, esas libertades —al igual que ocurría en los modelos que
las antecedieron— no eran completas, ya que no se dirigían al conjunto
íntegro de la población. Se encontraban sesgadas, resultando por tanto,
esa primera fase de desarrollo constitucional incompleta.
84
BAILYN, B (2012), P. 85.
Ello no impidió que el texto sí triunfase en otra de los principales idea-

les perseguidos por los revolucionarios y que fue la limitación del poder
del Estado. Aunque centralizado, el Estado americano se convirtió rápida-
mente en ejemplo de República equilibrada, en la que el poder podía ser
controlado. No siendo perfecto, permitió aun así, generar un esquema de
control que fue largamente imitado, incluso en la propia Europa.
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Perspectivas de participación de Instituciones
Nacionales de Derechos Humanos en la
justicia constitucional. Un análisis a partir
del artículo 26 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos
JOSÉ PINA-DELGADO
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA OBLIGACIÓN DE CREAR INSTITUCIONES NA-

CIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA AFRICANO
DE PROTECCIÓN DE DERECHOS. III. LOS TIPOS DE INSTITUCIONES PREVISTAS. 1. La
compatibilidad con los Principios de París. IV. ¿COMISIONES/INSTITUTOS NACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS O DEFENSORES DEL PUEBLO Y/O COMITÉS SECTORIA-
LES? V. LAS FUNCIONES DE LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE DERECHOS HU-
MANOS. 1. Funciones internacionales de participación y auxilio. 2. Funciones internas de
promoción y protección de los derechos humanos en el Estado miembro. 3. Perspectivas
de participación de instituciones nacionales de derechos humanos en la justicia constitu-
cional. 3.1. Participación a través del uso de la justicia constitucional de documentos pro-
ducidos por las instituciones nacionales de derechos humanos. 3.2. Participación como
amici curiae. 3.3. Intervención como asistente. 3.4. Reconocimiento de legitimación pro-
cesal activa para interponer reclamaciones constitucionales (recursos de amparo) por vio-
lación de derechos. 3.5. Reconocimiento de legitimación procesal activa para interponer
acciones o recursos de fiscalización de constitucionalidad de leyes y actos normativos del
Estado. 3.6. Reconocimiento de legitimación procesal activa para requerir la fiscalización
de compatibilidad entre normas legales y normas convencionales de tratados de derechos
humanos.
I. INTRODUCCIÓN
Varios países incluyen en su estructura de protección de derechos ins-
tituciones no judiciales. Por regla general son órganos colegiados como
comisiones (o institutos) de derechos humanos o comisiones, institutos
o comisiones sectoriales de derechos u órganos singulares como los Om-
budsman (Defensores del Pueblo). En ciertos casos, la creación de tales
instituciones se deriva de obligaciones que el Estado asume al vincularse
a tratados internacionales de derechos humanos. Es lo que ocurre con los
países que forman parte del convenio regional africano, la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, el único de los tres principales
454 José Pina-Delgado
tratados regionales de derechos humanos que contiene una previsión de

esta naturaleza. Se aprobó el 28 de junio de 1981 en Nairobi y entró en
vigor el 21 de octubre de 19861. Vincula a todos los Estados africanos, con
la excepción de Marruecos2, y se constituye como el principal instrumento
jurídico del sistema africano de protección de derechos3.
El objeto de este artículo es exponer posibles ejes de participación de
instituciones nacionales de derechos humanos en la justicia constitucional
partiendo de dicho instrumento jurídico regional, sin extenderse en su
desarrollo, debido a las limitaciones de espacio. La finalidad es intentar es-
tablecer un puente entre el autor y el homenajeado, ambos jueces constitu-
cionales de países con comisiones nacionales de derechos humanos4. Para
ello empezaré presentando la obligación de crear instituciones nacionales
de derechos humanos a partir del artículo 26 de dicho tratado (1), discu-
tiré los tipos de instituciones previstas (2) y las funciones internacionales
e internas que deben desempeñar (3), y, finalmente, acabaré con una re-
flexión libre sobre el papel que pueden asumir en la justicia constitucional,
considerada en el sentido amplio (4).
II. LA OBLIGACIÓN DE CREAR INSTITUCIONES NACIONALES

DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN EL
SISTEMA AFRICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
El artículo 26 de la Carta, en su segunda parte5, prescribe que “los Esta-
dos integrantes en la presente Carta tienen el deber […] de permitir el es-
tablecimiento y el perfeccionamiento de instituciones nacionales apropia-
das encargadas de la promoción y la protección de derechos y libertades
garantizados por la presente Carta”6. En la interpretación de esta norma es
necesario, de entrada, ir con cuidado, porque la redacción poco cuidada
puede limitar su comprensión. Así pues, en la interpretación de este seg-
1
Cf. [Fecha de consulta: 19 de diciembre de 2018] [Disponible en: https://au.int/
en/treaties/african-charter-human-and-peoples-rights].
2
Ibíd.
3
M’BAYE (2002); MUBIALA (2005); KAMTO (dir.) (2011) y VILJOEN (2012).
4
Véanse para el caso de Chile GUILOFF (2008); ZALAQUETT (2010); CODDOU
(2010); Letelier Wartenberg (2011) y FRIES Monleón (2012); y, para la experien-
cia de Cabo Verde, Duarte (2007).
5
MBELLE (2008); DINOKOPILA (2010).
6
African Charter on Human and People’s Rights (2016).
Perspectivas de participación de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos... 455
mento de la disposición, sobre todo para la valoración de los informes pe-

riódicos, ambos naturalmente desarrollos posteriores, es importante inten-
tar confrontarla con otros instrumentos, en particular con los Principios de
París7, y con la aún reducida práctica de la Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, órgano no judicial encargado de controlar que
los Estados partes de la Carta8 cumplan con sus obligaciones.
Así pues, al mencionarse que los Estados partes tienen el deber de per-
mitir el establecimiento y el perfeccionamiento de instituciones nacionales
apropiadas encargadas de la promoción y la protección de los derechos y
las libertades garantizados por la presente Carta, podría darse a entender
que la obligación tendría naturaleza negativa, para que, ante todo, los fir-
mantes no puedan actuar para obstaculizar la creación de dichas entida-
des; pero esta dimensión, en realidad, está protegida por el reconocimien-
to de la libertad de asociación (art. 10). En este caso específico, su vertiente
primaria es positiva, pues lo que se deriva de ella es un deber del Estado
de crearlas y mantenerlas, perfeccionándolas continuamente, por lo que,
como ya destacó la Comisión, la primera acción no es suficiente9.
Esto con el objeto de promover y proteger los “derechos y libertades”,
expresión que se debe leer con la máxima amplitud para comprender to-
dos los que estén previstos por la Carta Africana, no sólo los derechos civi-
les (artículos 2-12)10 y los políticos (artículo 13)11, sino también los econó-
micos, sociales y culturales (15-17), los derechos de grupos vulnerables [18
(3) y 18 (4)], y los reconocidos por los otros instrumentos que integran el
sistema, así como las garantías institucionales [(que protegen a la familia,
según su artículo 18 (1) y 18 (2)] y los derechos de titularidad colectiva
previstos, los llamados derechos de los pueblos (artículos 19-24)12, y, en el
límite, los deberes fundamentales (arts. 27-29), aunque en una dimensión
necesariamente limitada.
7
Cf. Principles Relating to the Status of National Institutions (1995), Annex 1.
8
Cf. ANKUMAH (1996), passim.
9
Véase Concluding Observation and Recommendations on the Initial Periodic Re-
port of the Republic of Liberia on the Implementation of the African Charter
on Human and Peoples’ Rights, 17th Extra-Ordinary Session, 19-28 de febrero de
2015, párr. 47.
10
MANBY (2008); OLANIYAN (2008).
11
OLANIYAN (2008).
12
BALDWIN y MOREL, “Group Rights” (2008), pp. 244-288.
III. LOS TIPOS DE INSTITUCIONES PREVISTAS

Su forma, si observamos la lógica progresiva y finalista que sigue la nor-
ma, se debe abordar de manera flexible, considerando el instrumento para
el que la Comisión Africana ha usado como orientación y criterio, los Prin-
cipios de París relativos al estatuto y al funcionamiento de instituciones
nacionales de protección y promoción de derechos humanos, y la práctica
que ha desarrollado al respecto.
1. La compatibilidad con los Principios de París

De este modo —a la luz de los principios que la comisión Africana ha
seguido y que han atribuido alguna fuerza normativa regional13, aunque,
desde el punto de vista universal, se traduzcan en un mero soft law14—,
deberán ser instituciones independientes, con capacidad y efectividad15,
adecuadamente financiadas16 y con autonomía económica17, accesibles al
13
Observations Finales et Recommandations relatives au Rapport initial et cumulé de la Ré-
publique Gabonaise sur la mise en oeuvre de la Charte Africaine des droits de l’Homme et
des Peuples (1986-2012), 15ème Session Extraordinaire, 7-14 de marzo de 2014, párr.
66v; Observations finales relatives au 3ème Rapport Périodique de la République du Came-
roun, 15ème Session Extraordinaire, 7-14 de marzo de 2014, párr. 18; Concluding
Observations and Recommendations on the 5th Periodic Report of the Federal Republic of
Nigeria on the Implementation of the Africa Charter on Human and Peoples’ Rights (2011-
2014), 57th Ordinary Session, 4-18 de noviembre de 2015, párr. 47.
14
DE BECO y MURRAY (2014).
15
La Comisión ya tomó posición en el sentido de que el incumplimiento de reco-
mendaciones del Ombudsman puede afectar el derecho de acceso a la justicia en
las Concluding Observations and Recommendations on the Initial and Combined Periodic
Report of the Republic of Malawi on the Implementation of the African Charter on Human
and Peoples’ Rights (1995-2013), 57th Ordinary Session, 4-18 de noviembre de 2015,
párr. 96.
16
Esta cuestión ha merecido recomendaciones a varios Estados para que garanticen
esa capacidad y eficacia, principalmente en lo que respecta a los medios humanos
y financieros puestos a disposición (Observations Finales et Recommendations Relatives
au Rapport Périodique cumulé de la République du Burundi, párr. 54 iv; Observations
finales relatives au Rapport Périodique combiné du Niger (2003-2014)) sur la mise en
oeuvre de la Charte Africaine des droits de l’homme et des peuples, párr. 64; Concluding
Observations and Recommendations on Sixth Periodic Reports of the Republic of Namibia
on the Implementation of the African Charter on Human and Peoples’ Rights (2011-2013),
58th ordinary Session, 6-10 de abril de 2016, párr. 44).
17
Cf. Concluding Observations and Recommendations on the 5th Periodic Report of the Federal
Republic of Nigeria on the Implementation of the African Charter on Human and Peoples’
gran público y a los individuos y pueblos y representativos de la pluralidad

social del país. En la práctica, dichos criterios se han ido flexibilizando
de dos maneras: en primer lugar, de manera progresiva, de aproximación
continua a esa meta; en segundo lugar, multidimensional, en el sentido de
que haya por lo menos una institución que se gobierna de forma más es-
tricta a través de esos parámetros, que pueden tener grados diferenciados
de autonomía, en el caso de que esta sea la opción del Estado.
Asimismo, su papel interno es el que se explicita en los Principios de
París18: se relaciona concretamente con la promoción de los derechos hu-
manos en el país y ante sus autoridades, valorando la legislación interna, y
estimulando la vinculación de tratados internacionales; con la educación
sobre derechos humanos; con la asesoría, sobre todo en el ámbito legisla-
tivo y reglamentario; con la participación y la validación de informes pe-
riódicos preparados por el Estado19; y con la investigación, incluyendo ade-
más competencias para recibir y considerar reclamaciones y de alertar a las
autoridades ante situaciones que atenten contra los derechos humanos20.
IV. ¿COMISIONES/INSTITUTOS NACIONALES

DE DERECHOS HUMANOS O DEFENSORES DEL
PUEBLO Y/O COMITÉS SECTORIALES?
En este contexto, la práctica en la materia es, de este modo, la más diver-
sa21, puesto que puede comprender, en su núcleo, una institución nacional
de derechos humanos, ya sea una comisión nacional de derechos huma-
nos, que consigue adecuarse más fácilmente al requisito de pluralidad en
la composición, ya sea un Ombudsman, con poderes especiales e interven-
ción amplia en el campo de los derechos humanos.
Rights (2011-2014), párr. 47.

18
Principles Relating to the Status of National Institutions (1995), passim.
19
Véase Observations finales relatives au 3ème Rapport Périodique de la République du Came-
roun, párr. 8.
20
Seguir las Observations Conclusives et Recommandations Relatives aux rapports Initial et
Périodique combinés de la République de Djibouti sur la mise en oeuvre de la Charte Afri-
caine des Droits de l’Homme et les Peuples (1993-2004), 56ème Session Ordinaire, 21 de
abril-7 de mayo de 2015, párr. 15.
21
Cf., en especial, las conclusiones de Peter (2009), pp. 351-374, Tsekos (2002), pp.
21-24 y Murray (2007), cap. IV, y, finalmente, el Study on the State of the National
Human Rights Institutions (NHRIs) in Africa (2016).
Si analizamos la práctica institucional africana, hay alguna preferencia

por órganos colegiados. Tal fue, por ejemplo, la orientación adoptada por
la Comisión Africana para el Informe de Angola, un país que posee un De-
fensor del Pueblo pero no una Comisión Nacional de Derechos Humanos,
lo que llevó a la recomendación de que estableciera una “institución na-
cional de derechos humanos de conformidad con los Principios de París”
que, en principio, remite a una comisión, teniendo en cuenta que, en el
modelo de Ombudsman que se ha seguido en la mayoría de los países, es
decir, como órgano singular, no hay una adecuación total a las directrices
mencionadas, por lo menos en lo que respecta al pluralismo22.
Sin embargo, pese a esa preferencia, de hecho natural, por una ins-
titución que tiene una naturaleza más internacional, no se puede decir
que, desde un punto de vista universal y regional, los Ombudsman se ex-
cluyan del concepto de institución nacional de derechos humanos, prin-
cipalmente en los casos en que, a pesar de eventuales limitaciones debido
a su composición, tengan funciones para la promoción y la protección de
derechos23, sean independientes de los órganos del poder ejecutivo y hasta
legislativo y cuenten con el resto de competencias previstas por los Princi-
pios de París. La Comisión, una de las pocas veces que se pronunció sobre
este asunto, en el marco de la Communication 334/06 (Egyptian Initiative for
Personal Rights and Interights v Egypt II)24, hizo esta interpretación de la nor-
ma en cuestión. En otras palabras, esta norma obligaría al Estado a adoptar
las instituciones necesarias que facilitaran la concretización de los dere-
chos previstos en la Carta, además de las que pudieran derivarse, de forma
más evidente, de la expresión de instituciones nacionales de promoción
y protección. Independientemente de su configuración concreta, deben
ser entidades con competencias para recibir reclamaciones, llevar a cabo
investigaciones y adoptar deliberaciones sobre los derechos previstos en la
Carta con el fin de proteger y promover los derechos humanos.
Además, el sistema puede disponer de estructuras administrativas espe-
ciales o estructuras especializadas, por ejemplo, en el ámbito de los dere-
chos de grupos vulnerables —niños, mujeres, ancianos, refugiados e inmi-
22
Concluding Observations on the Cumulative Periodic Reports [2nd, 3rd, 4th, 5th] of the Re-
public of Angola, Twelfthe Extraordinary Session, 30 de julio-4 de agosto de 2012,
Recommendation VIII, disponible en la página web de la Comisión Africana:
http://www.achpr.org/files/sessions/12th-eo/conc-obs/2nd-1999-2010/conclu-
ding_observations_angola_eng.pdf, accedido el 20 de octubre de 2017).
23
Adicionalmente, cf. Reif (2004), passim.
24
Egyptian Initiative for Personal Rights and Interights v Egypt II) (2012), párr. 235.
grantes—, o en otras áreas que, de hecho, se relacionan con otros tratados

continentales de protección de derechos, protección de datos personales y
privacidad, relacionados con los medios de comunicación, etc.25
Las comisiones nacionales electorales cuentan con un apoyo reforzado
derivado de las Cartas de Democracia de la Unión26 y de organizaciones
subregionales como la Comunidad Económica de los Estados de África
Occidental (CEDEAO), principalmente en cuanto a su independencia27.
Se debe tener en cuenta que, en el caso Action pour la Protection des Droits
de l’Homme v. Côte d’Ivoire, el Tribunal Africano de Derechos Humanos y
de los Pueblos, órgano judicial del sistema28, consideró que una Comisión
Nacional Electoral formada por miembros propuestos en su mayoría por
órganos controlados por el grupo político en el poder (presidente, presi-
dente de la Asamblea Nacional, ministro de Administración Territorial, mi-
nistro de Economía y Finanzas) vulneraba el principio de independencia e
imparcialidad que debe tener un órgano de esta naturaleza (párr. 135), al
recurrir a esos dos instrumentos específicos, aunque también se refirió al
artículo 26 de la Carta (párr. 60)29.
Además de los casos en que solo existe una de estas situaciones (mo-
noorgánica), también pueden estar agrupadas, coexistiendo en el mismo
sistema cuando el país adopte o desarrolle un modelo dual o incluso mul-
tiorgánico, formado por una comisión/instituto nacional de derechos hu-
manos y un Ombudsman, o cuando tenga tres niveles articulados. Eso sin
contar los casos en que podrá haber alcances territoriales diversos, sobre
todo correspondientes a entidades nacionales, regionales y municipales, ya
sean estas comisiones u Ombudsman30.
25
Esta lógica también la asume un documento importante de las Naciones Unidas,
National Human Rights Institutions. A Handbook on the Establishment and Strengthening
of National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights (1995), párr.
40-62, y la práctica de la propia Comisión (v. Observations finales et recommandations
relatives au 3ème, 4ème et 5ème Rapport Périodiques Cumulés de la République du Togo, para.
12; Observation finales relatives au Rapport Périodique combiné du Niger [2003-2014] sur
la mise en oeuvre de la Chatre Africaine des droits de l’homme et des peuples, párr. 14).
26
African Charter on Democracy, Election and Good Governance (2016).
27
Protocol on Democracy and Good Governance Supplementary to the Protocol relating to the
Mechanism for Conflict Prevention, Management, Resolution, Peacekeeping and Security
(2010).
28
PINA-DELGADO (2016).
29
Action pour la Protection des Droits de l’Homme v. Côte d’Ivoire (2016).
30
BESSELINK (2001), y POHJOLAINEN (2006).
Por tanto, al ser imperioso definir la filosofía adoptada y densificada

por la práctica, la norma pretende prevenir la creación de una institución
central, al mostrar el sistema una predilección —pero solo eso— por una
Comisión de Derechos Humanos y/o, como alternativa, por un Ombuds-
man y, de manera complementaria, por las que se muestren necesarias para
concretar la Carta Africana, principalmente al nivel de derechos de grupos
vulnerables y de otros derechos específicos previstos en este instrumento
magno. Así pues, la cuestión planteada no es de inclusión/exclusión (o-o),
sino de una posible agregación (y), según las opciones del Estado, una vez
considerados los objetivos internacionales de garantía de eficacia interna
de los tratados. En estos casos la norma exige que el Estado considere el
núcleo de la obligación, que es que cada Estado cree, mantenga y per-
feccione por lo menos una institución nacional de derechos humanos de
conformidad con los Principios de París, el criterio de evaluación usado.
Sin embargo, a partir de este mínimo, el Estado parte cuenta con discre-
cionalidad para establecer los órganos que se muestren necesarios para
garantizar los efectos previstos por la norma. En otras palabras, la promo-
ción y la protección de datos, en moldes diferentes, sobre todo en relación
con el grado de independencia del que gozan ante los poderes públicos, a
no ser que estén en entredicho otras obligaciones internacionales asumi-
das, sobre todo con las citadas cartas regionales o subregionales de demo-
cracia, elecciones y buen gobierno, o con protocolos recientes derivados
de convenios internacionales de protección de derechos, específicamente
el protocolo fruto del Convenio contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes31, y el Convenio sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad32.
V. LAS FUNCIONES DE LAS INSTITUCIONES

NACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
1. Funciones internacionales de participación y auxilio
Cabe destacar que esas instituciones nacionales de derechos humanos
pueden obtener el reconocimiento de la propia Comisión en virtud de la
31
Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (2014), Art. 18(4).
32
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2014), art.
33(2).
Regla 67 de su Reglamento de Procedimiento, con el que se les atribuye el

estatuto de afiliadas33. Para ello, la disposición exige que estén “funcionan-
do de conformidad con las normas y los modelos internacionales y regiona-
les” y se remite, en suma, a los Principios de París y a la propia Resolución de
la Comisión sobre la concesión de estatuto de afiliación a las instituciones nacionales
de derechos humanos e instituciones de derechos humanos especializadas en África
de 201734.
Así pues, este estatuto determinaría que se las invitara a las sesiones de
la Comisión, que pudieran participar en las deliberaciones relacionadas
con asuntos de su interés, que presentaran propuestas susceptibles de lle-
varse a votación por uno de los miembros35 y que asumieran la responsa-
bilidad de auxiliar a la Comisión36 en la promoción y la protección de los
derechos humanos a nivel interno —en particular de la supervisión de la
implementación de las recomendaciones de la Comisión— y de presentar
sus informes de actividades cada dos años37.
Cabe añadir que si actualmente no se atribuye un papel más sustancial
en el sistema de protección de derechos continental a dichas instituciones
es porque la gran mayoría, a diferencia de las organizaciones no guberna-
mentales, no posee legitimación procesal activa para tramitar solicitudes en
33
En este momento, de acuerdo con los datos disponibles en el informe anual de
la Comisión, hay 27 instituciones acreditadas (42nd Activity Report of the African
Commission on Human and Peoples’ Rights, Banjul, African Commission on Human
Rights, 2017, párr. 34). Sin embargo, la lista de miembros de la Red Africana de
Instituciones Nacionales de Derechos Humanos es mayor, además de los conoci-
dos, porque hay ejemplos lusófonos de algunas instituciones nacionales que no
forman parte ni de una ni de otra, lo que eleva este número a más de cuarenta
[véase The Network of African National Human Rights Institutions (2016)].
34
Cf. Resolution on the Granting of Affiliate Status to National Human Rights Institutions
and Specialized Human Rights Institutions in Africa, 2, ACHPR/Res 370 (LX) 2017, 22
de mayo, disponible en http://www.achpr.org/sessions/60th/resolutions/370/,
accedido el 20 de octubre de 2017), que, pese a haber renunciado al criterio que
aparecía en la versión de 1998 de acuerdo con los Principios de París (v. Resolution
on Granting Observer Status to National Human Rights Institutions in Africa (2016)), si-
guió refiriéndose a ellos como un modelo de organización en la parte preliminar.
35
Resolution on the Granting of Affiliate Status to National Human Rights Institu-
tions and Specialized Human Rights Institutions in Africa (2016).
36
Cf. las Guidelines on the Role of NHRI in Monitoring Implementation of Recommendation
of the African Commission on Human and People’s Rights and Judgements of the African
Court on Human and People’s Rights (2016).
37
Resolution on the Granting of Affiliate Status to National Human Rights Institu-
tions and Specialized Human Rights Institutions in Africa (2016).
el Tribunal Africano de los Derechos Humanos y de los Pueblos. Las vías de

acceso a este Tribunal son relativamente limitadas38. Tanto los individuos
como las organizaciones no gubernamentales dependen de una declara-
ción especial de aceptación de jurisdicción que, hasta la fecha, solo han
hecho siete Estados39, posibilidad que no está prevista para las instituciones
nacionales de derechos humanos. Por consiguiente, en este momento la
única alternativa de participación en los procedimientos tramitados ante el
Tribunal Africano de los Derechos Humanos y de los Pueblos sería, como
han sugerido algunos especialistas, mediante el amicus curiae40. Sin embar-
go, en su posible sustituto, en el caso de que acabe por entrar en vigor el
protocolo de fusión con el Tribunal de Justicia de la Unión Africana, su po-
sición se ve potenciada por la aplicación del apartado e) del número 30 de
ese instrumento, que le atribuye dicha capacidad al no estar sujeto, lo que
es significativo, a la declaración especial de concesión de jurisdicción41.
2. Funciones internas de promoción y protección de los derechos humanos en el

Estado miembro
Desde el punto de vista de sus funciones internas, dichas instituciones
deben, en primer lugar, promover, en el sentido de dar a conocer, divulgar
y destacar, los derechos y libertades previstos entre la población, su prin-
cipal destinatario. Esto en la línea de lo que se deriva y se desarrolla en el
artículo 25, del que se deriva una norma según la cual los Estados partes de
la Carta tienen el deber de promover y asegurar, a través de la enseñanza, la
educación y la difusión, el respeto a los derechos y las libertades contenidos
en la presente Carta, y de tomar medidas a fin de que se comprendan estas
libertades y estos derechos, así como las obligaciones y los deberes corres-
pondientes42. Por tanto, se trata de una actividad de propagación, de popu-
larización, de irradiación de esos derechos, y así prevenir su vulneración.
Como destaca un importante especialista en esta materia, tiene el futuro
38
JUMA (2007); PINA-DELGADO (2016) y VILJOEN (2018).
39
Véase lista que incluye Burkina Faso, Malawi, Mali, Gana, Tanzania, Costa de Mar-
fil y Benín, [Disponible en https://au.int/sites/default/files/treaties/7778-sl-
protocol_to_the_african_charter_on_human_and_peoplesrights_on_the_estab.
pdf].
40
VILJOEN y ABEBE (2014), pp. 41-42.
41
Cf. Protocol on the Statute of the African Court of Justice and Human Rights (2016).
42
Véase también con esta asociación el artículo de Paul Tavernier y Roland Adjovi
(2011), pp. 663-664.
en el punto de mira43. Los destinatarios son las personas y los pueblos, los
titulares de esas posiciones jurídicas, para que conozcan sus derechos y los
mecanismos de protección previstos en la Carta y puedan exigir44, un co-
nocimiento que a juicio de la Comisión Africana dista de ser aceptable en
el continente, puesto que uno de los principales problemas con los que se
encuentra el mecanismo es que la población desconoce el (los) sistema (s)
de protección de derechos. Aunque esto también ocurre con los órganos y
agentes del Estado, que tienen el objetivo de conformar su conducta a los
preceptos que los concretan. Por este motivo, la Comisión ha insistido en
la necesidad de que se den a conocer esos derechos e instrumentos, sobre
todo a ciertas entidades estratégicas (magistrados, abogados, miembros de
las fuerzas de seguridad, funcionarios de prisiones)45.
En segundo lugar, dichas instituciones tienen un deber de protección,
que, como confirma un estudio clásico de esa materia46, sea reparador de
una vulneración ya concretada, estableciéndose mecanismos, aunque no
judiciales, a los que las personas y los pueblos pueden acceder para defen-
der sus derechos, a veces de manera más especializada y más rápida. Así
pues, el sistema de protección africano de derechos, como se ha dicho y
resulta evidente, no solo depende de una declaración de derechos sin que
haya medios de protección. Asimismo, la Bill of Rights se completa a través
de la existencia de un conjunto de instituciones y mecanismos de defensa
de derechos, incluso, en este momento, por la vía judicial a través del Tri-
bunal Africano.
Y no se limita a esto, puesto que dichos medios en un principio se con-
sideran complementarios, ya que el locus por excelencia de protección de
derechos se halla la esfera interna, donde están las personas (individuales
y colectivas) y los pueblos —en el caso africano— que son sus titulares.
43
KEBA M’BAYE (2002).
44
Observations Finales et Recommandations Relatives au Rapport Périodique cumulé de la
République du Burundi, 13ème Session Extraordinaire 19-25 février, párr. 32; Observa-
tions Finales et Recommandations Relatives au 3ème, 4ème et 5ème Rapport Périodique Cumulé
de la République du Togo, 51ème, 18 abril - 2 maio, párr. 37; Observations finales relatives
au Rapport Périodique combiné du Niger [2003-2014] sur la mise en oeuvre de la Charte
Africaine des droits de l’homme et des peuples, 18ème Session Extraordinaires 29 de ju-
lio-7 de agosto, 2015, párr. 57.
45
Véase Concluding Observations and Recommendations on the 4th and 5th Periodic Re-
port of the Republic of Sudan, 51th Session, 18 de abril-2 de mayo, 2012, párr.
57-58.
46
KEBA M’Baye (2002).
Por consiguiente, en realidad, la Carta Africana y otros instrumentos del

mismo género, aunque con la necesaria flexibilidad, normal en tratados
de esta naturaleza, indican de manera genérica las instituciones que de-
ben utilizarse para la protección de esos derechos desde un punto de vista
interno47; sobre todo porque, de acuerdo con el artículo 1 de la Carta, los
Estados se comprometen a aprobar las medidas legislativas y de otro tipo
para aplicar los derechos y deberes que consagra. En este sentido, el citado
artículo 26 de la Carta, en su primera parte, prevé el principio de la inde-
pendencia de los tribunales48, dimensión objetiva ineludible del derecho
subjetivo a la protección judicial que ella misma reconoce a las personas (y
pueblos necesariamente), sobre todo el derecho de acceder a los tribuna-
les y a obtener un juicio imparcial previsto por el artículo 749.
En la medida en que la obligación ya discutida de creación de institucio-
nes nacionales de derechos humanos integra la segunda parte del mismo
dispositivo que consagra el principio de la independencia de los tribuna-
les, la relación que se establece entre los dos segmentos consagradores de
las dos normas es de interdependencia. Por consiguiente, el redactor de la
Carta Africana consideró a las instituciones nacionales de derechos huma-
nos como complementarias de los tribunales mencionados en la primera
parte del mismo precepto, de naturaleza no judicial. Ejercen funciones
que no pueden o no deben ser ejercidas por los tribunales, debido a su
naturaleza y al principio de la separación de poderes, principalmente la de
promoción de derechos, la de formulación de dictámenes al ejecutivo o al
parlamento o la de articulación o promoción de elaboración de informes
periódicos. No obstante, también son entidades que pueden asumir una
función de protección no judicial de derechos a través de procedimien-
tos tendencialmente más rápidos y, sobre todo, menos formales y que no
busquen tanto la confrontación. Sin embargo, esta posición fue puesta en
duda recientemente cuando la Comisión, en el marco de una discusión
relativa à la condición de admisión de recursos centrada al agotamiento
de las vías internas de recurso, se encontró con un caso de una Comisión
Nacional de derechos humanos, la de Uganda, que tiene poderes material-
mente jurisdiccionales, principalmente el de ordenar la liberación de per-
sonas detenidas, dejo para una futura consideración la cuestión de saber
si en dichos casos sería necesaria, más allá de que los tribunales, que los
47
PINA-DELGADO (2016).
48
Ibíd. (2019), passim.
49
IBÍD. Y UDOMBANA (2006).
titulares de los derechos recurran a esas instituciones para cumplir con ese
criterio de impugnabilidad50.
Además de estas manifestaciones de las relaciones de complementarie-
dad entre los tribunales y las instituciones nacionales de derechos huma-
nos, hay un tercer desdoblamiento, cuya materialización y estado de re-
flexión están poco desarrollados. Por lo cual, urge promover su discusión
con mayor intensidad, con independencia del sistema jurídico a partir del
cual cada analista aborde el problema. Es lo que haremos, con las limitacio-
nes indicadas, a continuación.
3. Perspectivas de participación de instituciones nacionales de derechos huma-

nos en la justicia constitucional
Aunque esté relativamente poco explorada, una de las formas de con-
cretarse con una intensidad aún mayor la función de protección que el
sistema atribuye a las instituciones nacionales de derechos humanos es su
participación en la justicia constitucional, principalmente habilitándolas a
que, de algún modo, participen en procesos constitucionales con el fin de
proteger los derechos reconocidos por los instrumentos internacionales de
protección del ser humano, actuación que podrá asumir varias intensida-
des, unas más bajas y otras más altas.
3.1. Participación a través del uso de la justicia constitucional de documen-

tos producidos por las instituciones nacionales de derechos humanos
Las instituciones nacionales de derechos humanos, en el marco de su
misión, producen material diverso, sobre todo destinado a la promoción
de derechos, informes nacionales de derechos humanos, planes de acción
para la protección de derechos humanos, informes periódicos que pre-
sentan a órganos internacionales de supervisión, pareceres, material de
divulgación, traducción de instrumentos y de decisiones internacionales,
estadísticas que se pueden mostrar relevantes para la deliberación constitu-
cional concerniente a los derechos51. Por consiguiente, una primera forma
de participación, en este caso indirecta, es a través de la producción, en
dichos términos, de documentos producidos por las instituciones naciona-
50
Patrick Okiring and Agupio Samson (represented by Human Rights Network and
ISIS-WICCE) v. Republic of Uganda (2017).
51
GIESEN (2015).
les de derechos humanos y que la justicia constitucional puede usar como

elementos importantes del proceso de toma de decisiones. El acceso a los
elementos que tienen esas producciones podrá darse sin intermediarios
cuando se publiquen en el diario oficial del Estado o cuando estén dispo-
nibles en publicaciones impresas o en plataformas fidedignas —por exce-
lencia, la propia página web de la institución— como se puede derivar de
una solicitud específica que normalmente los tribunales pueden realizar
a cualquier entidad pública teniendo en cuenta el acceso a documentos.
3.2. Participación como amici curiae

Tradicionales en los países de la common law52 y en tribunales interna-
cionales53, incluso de derechos humanos, incluyendo los tres principales
sistemas (europeo54, interamericano55 y africano56) y cada vez más utiliza-
dos en jurisdicciones constitucionales de países de tradición jurídica del
derecho continental europeo57, la actuación como amicus curiae es otra de
las posibilidades de participación procesal en la justicia constitucional de
las instituciones nacionales de derechos humanos. Se trata de una figura
importante del actual Derecho Procesal Constitucional58, que permite a
una entidad que no forma parte de la relación jurídico-procesal y que,
además, no tiene legitimidad para intervenir en el sentido estricto de la
palabra, pero que puede tener elementos —alegaciones, tesis jurídicas, he-
chos, interpretación de normas, estadísticas, análisis de datos, documentos
de políticas públicas, pareceres médicos, sociológicos, económicos, éticos,
históricos, etc.— susceptibles de ser presentados al Tribunal y que podrán
ser útiles para la apreciación y las ponderaciones que estos órganos usan
normalmente para formular sus juicios y justificar sus posturas.
Se parte del principio de que ningún juez constitucional es verdadera-
mente un Hércules en el sentido dworkiano de la palabra59. Y que, ade-
más, el principio de iure novit curia puede significar, como máximo, que
52
BAZAN (2003).
53
SHELTON (1994); BARTHOLOMEUSZ (2005), y WIIK (2018).
54
VAN DEN EYNDE (2013) y DOLIDZE (2016).
55
DE PIÉROLA Y BALTA y TAMAYO Loayaza (1996).
56
VILJOEN y ABEBE (2014).
57
KOCHEVAR (2013).
58
BAZAN (2010), passim; BAUER Bronstrup (2016).
59
DWORKIN (1986), passim.
el juzgador debe conocer el derecho que se puede aplicar en cada caso60.

Esto no significa que no necesiten exponerse a caminos hermenéuticos
diferentes, y mucho menos que los elementos extrajurídicos tan necesarios
para decisiones constitucionales basadas en normas de textura abierta61,
que estructuran la comunidad política e intentan regular de forma amplia,
pero necesariamente imperfecta, la realidad objetiva, precisamente por-
que normalmente no tienen conocimiento de todas sus manifestaciones.
Está claro que, incluso en un sistema que usa tradicionalmente la figura,
hace mucho se ha adoptado la noción de que no siempre los amici son ver-
daderos amigos del tribunal o por lo menos del sistema constitucional de
protección de derechos62, y pueden actuar motivados por varias razones63.
Muchas veces son amigos de ciertas posiciones ideológicas o jurídicas que
pretenden ver plasmadas a través de la justicia constitucional o incluso son
amigos de partes del proceso. No es algo que por sí solo se pueda conside-
rar malo si se parte del principio de que los jueces constitucionales deben
interpretar de forma crítica esos elementos. La integración de entidades
que, sin ser verdaderamente neutrales, son capaces de contribuir para la
protección del propio sistema, es globalmente positiva.
Por consiguiente, dada su naturaleza, las instituciones nacionales de
derechos humanos pueden asumir ese papel, con la ventaja de traer al
proceso de formulación de las convicciones de los jueces que integran esos
tribunales elementos que tienen que ver con las obligaciones asumidas por
el país y con la interpretación que los órganos judiciales (Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos;
Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos) o no judiciales
(comisiones regionales, Consejo de Derechos Humanos y comités sectoria-
les de las Naciones Unidas, comités regionales, etc.) han adoptado. Esto
permite siempre establecer un canal de comunicación64, evitando que los
poderes públicos, principalmente los tribunales, ignoren completamente
esos desarrollos, principalmente por los tribunales65. Así pues, quedan con-
trolados los riesgos de que el país deje de estar en sintonía con los modelos
normativos y jurisprudenciales internacionales, se omita de su deber inter-
no de concretización de los preceptos sobre derechos humanos a los que
60
BAZAN (2003).
61
HART (1994).
62
KRISLOV (1963).
63
MOHAN (2010), passim.
64
BAZÁN (2010).
65
CARVER (2010).
se vincula internacionalmente y de ser demandado sistemáticamente con

reclamaciones internacionales por violación de derechos.
3.3. Intervención como asistente

Otra figura simular que puede considerarse en este papel es la de la
intervención del tercero en el sentido estricto, que difiere de la anterior,
que podrá tener las mismas bases, pero un alcance mayor, teniendo en
cuenta que los efectos del permiso de intervención como tercer interesado
tradicionalmente se construyen de manera que le proporcionen un esta-
tuto procesal más favorable y que, como regla general, sea tratado como
si fuera parte de la relación jurídico-procesal, mientras que al amicus se le
podrá, en la mayoría de los casos, reservar la mera posibilidad de presentar
pareceres, opiniones jurídicas y documentos sin poder participar en proce-
dimientos orales y otros actos. Naturalmente, esta intervención de una ins-
titución nacional de derechos humanos como tercero podrá depender de
una construcción jurídica según la cual siempre que esté en duda una ma-
teria que tenga que ver con sus funciones nucleares, la protección interna
de derechos previstos por tratados internacionales de derechos humanos,
junto a, por regla general, situaciones de violaciones de derechos y perjui-
cio a los intereses legítimos de la administración de los que normalmente
se ocupan los Ombudsman, siempre habría un interés procesal de dichas
instituciones en intervenir.
3.4. Reconocimiento de legitimación procesal activa para interponer re-

clamaciones constitucionales (recursos de amparo) por violación de
derechos
Otra modalidad importante y más intensa sería la de reconocer legiti-
mación procesal activa a esas instituciones para que accedan a la justicia
constitucional, para requerir la protección de un derecho —individual o
colectivo— por una violación derivada de la conducta del poder público,
aunque, en sistemas en los que dicho acceso se le reconoce directamente
al particular66, esta previsión es menos necesaria67. No obstante, esta podrá
ser relevante en situaciones en las que hay alguna trascendencia individual
y alcanza a varias personas a la vez, como sería, por ejemplo, el caso de pre-
66
GENTILI (2011).
67
CREGO (2010).
sos sujetos a condiciones penitenciarias degradantes en un determinado

país, o en aquellos en los que el titular del derecho quedaría en condición
de desprotección total porque, al ser incapaz, sus representantes legales no
pretenden usar esos recursos, o porque, incluso sin serlo, este no se plan-
tea tal posibilidad o porque está siendo presionado a eso por terceros. La
inexistencia de reconocimiento de esta legitimidad se podrá eludir siem-
pre mediante una participación indirecta, materializada por un eventual
apoyo jurídico que la institución podrá conceder al titular del derecho
violado en el juicio, garantizándole asistencia jurídica especializada en ma-
teria de protección de derechos, lo que también podrá darse en procesos
subjetivos que impliquen las dos próximas modalidades.
3.5. Reconocimiento de legitimación procesal activa para interponer accio-

nes o recursos de fiscalización de constitucionalidad de leyes y actos
normativos del Estado
Aún son más evidentes las situaciones en las que se habilita a las insti-
tuciones nacionales de derechos humanos con los medios necesarios para
solicitar la conformidad abstracta entre normas de reconocimientos de
derechos previstas por la Constitución y normas legales aprobadas por el
legislador68. En este caso, es un hecho que estas serían una entidad más,
entre varias otras que pueden asumir tal función, pero no dejaría de ser
relevante que lo pudieran hacer precisamente por los motivos ya referidos;
y por ser, en principio, entidades más alejadas del juego tradicional del po-
der que las otras normalmente legitimadas por la mayoría de los sistemas
para requerir la fiscalización de la constitucionalidad y menos susceptibles
de usar o no usar tales poderes como base en cálculos estratégicos de na-
turaleza política.
3.6. Reconocimiento de legitimación procesal activa para requerir la fiscali-

zación de compatibilidad entre normas legales y normas convenciona-
les de tratados de derechos humanos
Si esta posibilidad se concreta en el caso de la fiscalización constitucio-
nal en el sentido estricto, aún se justifica más en el caso de reconocerse a
la justicia constitucional competencias para proceder al control de con-
68
Para un panorama de varias regiones y jurisdicciones en SÁNCHEZ Morón (1983);
NOGUEIRA Alcalá (2005); y AAVV (2016).
vencionalidad69 o de compatibilidad70, por lo menos entre normas lega-

les editadas por el legislador ordinario y normas constantes de tratados
internacionales de derechos humanos, o incluso, desde un punto de vista
más amplio, de “internacionalidad”, entre cualquier norma internacional,
creada desde cualquier mecanismo reconocido (tratado, costumbre, acto
normativo de organización internacional o acto jurídico unilateral), y nor-
mas de derecho interno.
A modo de conclusión: la necesidad de que se desarrolle la reflexión
sobre las modalidades de participación de instituciones nacionales de de-
rechos humanos, especialmente comisiones de derechos humanos, en la
justicia constitucional.
Sin embargo, esta última materia propicia la aparición de la naturaleza
simbólica diferente de las dos especies de instituciones nacionales de de-
rechos humanos, que aún se mantienen a pesar del solapamiento que hay
entre los dos tipos de institución. Desplegándose, por un lado, en una ins-
titución de origen interno, el Ombudsman71, cuyos orígenes más próximos
se remontan a la conocida experiencia sueca y más remotas al tribuno de la
plebe romano72, que se destinó sobre todo a constituirse en una entidad de
mediación entre la población y la administración para la representación de
derechos e intereses legítimos y que en algunos sistemas ha evolucionado
hacia un órgano general de protección de derechos, una especie de fiscal
del pueblo; y, por otro lado, en una institución de origen internacional73,
particularmente diseñada para establecer un puente entre los sistemas in-
ternacionales de protección de derechos y el sistema interno de protección
de derechos, trayendo al orden doméstico los desarrollos globales en dicha
materia.
Por ahora, algunos sistemas han integrado de forma más clara los defen-
sores del pueblo à la justicia constitucional74, en moldes que dependen del
modelo específico de fiscalización de la constitucionalidad y de la protec-
ción constitucional de derechos que adoptan y que pueden permitir que
tal inclusión se ajuste a los demás mecanismos y que conlleve el refuerzo
de la protección que se garantiza al titular de los derechos, pero aún falta
69
CAVALLO Aguilar (2013) y GAÏA (2008).
70
Cf. la discusión de BENAVIDES Casals (2017).
71
Véase Welch (2017).
72
Martín Minguijón (2010).
73
Pohjolainen (2006), passim.
74
Véase, en especial, Crego (2010), pp. 307-349, 309-316.
analizar con mayor profundidad la forma de integrar el resto de comisio-

nes/institutos nacionales de derechos humanos y, eventualmente, comités
sectoriales de protección de derechos específicos como participantes acti-
vos del proceso constitucional75.
Se trata de una tarea que puede ser aún más estimulante en los casos
en los que coexisten en el mismo sistema defensores del pueblo y comi-
siones/institutos nacionales de derechos humanos. Sin embargo, esta no
es una cuestión que se pretenda desarrollar en este artículo, cuyo objetivo
era simplemente exponer la cuestión desde un punto de vista abstracto,
aunque tomando como punto de referencia la obligación de crear institu-
ciones nacionales de derechos humanos prevista por la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos. Quedará para otra ocasión el análisis
comparado apropiado y el desarrollo estructural y práctico necesarios para
el buen entendimiento, desarrollo y consagración constitucional de dicha
posibilidad.
75
Carver (2010), pp. 1-32, también incluye algunos elementos relevantes en la discu-
sión que promueve sobre la participación de las instituciones nacionales de dere-
chos humanos en la adaptación local del Derecho Internacional, y Guiloff (2008),
pp. 563-565, y Letelier Wartenberg (2011), p. 160, exponen algunas cuestiones
relacionadas con el establecimiento de la institución en Chile.
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Constitución y políticas públicas en clave con
los derechos sociales en el contexto cubano
C. IDARMIS KNIGHT SOTO*

MARLA IRIS DELGADO KNIGHT**
SUMARIO: I. PREFACIO. II. LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS SOCIALES. 1. La

constitución económica como premisa de reconocimiento de los derechos sociales. III.
POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL ENTORNO DE LA ACTUALIZACIÓN DEL MODELO ECO-
NÓMICO CUBANO. IV. TUTELA Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL
TEXTO CONSTITUCIONAL. V. REFLEXIONES FINALES.
I. PREFACIO
El Estado como garante de los derechos que posee el individuo, es crea-
dor de la norma jurídica y debe legitimar las instituciones de legalidad
y seguridad jurídica como mecanismos de regulación social y reservorio
axiológico del Derecho. Su sistematización permite que actúen como prin-
cipios deontológicos carentes de antinomias, donde las obligaciones no
se conviertan en lagunas que nieguen el derecho subjetivo que le asiste al
titular.
En este sentido, la Constitución refrendada el 24 de febrero de 2019,
devenida de una amplia participación popular delineó en cada artículo la
defensa de un texto atemperado a las condiciones actuales de la sociedad,
a partir de la actualización del modelo económico social, la tradición cons-
titucional y la influencia de los procesos constitucionalista desarrollados en
América Latina.
La dimensión material que alude al reconocimiento y garantía de los de-
rechos sociales como elemento estructural de la Constitución es entendida
de buena fe como un eslabón más en el apuntalamiento de la seguridad
*
Doctora en derecho, Profesora Titular Universidad Máximo Gómez, Ciego de Ávi-
la, Cuba. Correo electrónico: idarmisknightsoto@gmail.com.
**
Magister en Derecho, Profesora Asistente Universidad Máximo Gómez, Ciego de
Ávila, Cuba.
478 C. Idarmis Knight Soto - Marla Iris Delgado Knight
jurídica y como cimiento del ordenamiento jurídico (…)1, preservando el

carácter favorable que merece su ejercicio. En esta misma línea, queremos
agregar que la integración irrumpe como una técnica de unicidad del De-
recho y nos permite apreciar que la diversidad no encierra contradicción,
de ahí que los instrumentos internacionales constituyen una garantía más,
en el cumplimiento de estos derechos, toda vez que permite indagar, ana-
lizar y desarrollar su contenido, además de exigir su cumplimiento a través
de los mecanismos de control en ellos establecidos.
Desde esta perspectiva coincidimos con el criterio de SAVIGNY2 cuando
explica que “no se trata de clases de interpretación entre las cuales se pue-
de escoger según el gusto y el arbitrio personal, sino de diferentes activida-
des que deben cooperar para que la interpretación pueda tener éxito. Bien
es verdad, que algunas veces será más importante y visible un elemento, y
en otras ocasiones otro, de modo que será suficiente que la atención se
dirija ininterrumpidamente hacia todas estas direcciones”.
Lo anteriormente expresado nos permite señalar que los derechos so-
ciales independientemente a su heterogeneidad deben alcanzar una confi-
guración expresa para su efectiva exigibilidad y justiciabilidad con límites
proporcionales y reales que constituyan garantías en la vinculación cons-
titucional directa con el poder público, que sistematice la obligación del
Estado con las aspiraciones sociales3.
El fundamento de los derechos se habrá de buscar en la dignidad hu-
mana como valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de
los derechos y deberes consagrados en la Constitución, los tratados y las
leyes4; estos valores organizados constituyen nota de dignidad óntica que
se nutre de la igualdad, de la justicia y demás derechos, incluyendo el libre
desarrollo de la personalidad.
Los derechos personalísimos o derechos inherentes a la personalidad
evolucionan en la modernidad y se inscriben en la dogmática jurídica
como categoría que defienden intereses humanos, los cuales se constitu-
yen a fin de ser atribuible a la persona en una situación jurídica de poder y
de deber como condición intrínseca a su dignidad dentro de una relación
jurídica en función del enaltecimiento de la dignidad humana.
1
Cfr. PRIETO VALDÉS, M., MATILLA CORREA, A., PÉREZ GALLARDO, L B. Y
VALDÉS DÍAZ, C. C. (2006).
2
SAVIGNY (1979).
3
Para abundar sobre el tema Cfr. FERRAJOLI, L (1999).
4
Vid artículo 40 de la Constitución refrendada el 24 de febrero de 2019.
Constitución y políticas públicas en clave con los derechos sociales en el contexto cubano 479
En este sentido el derecho a la vida se inscribe como un derecho inhe-

rente a la personalidad esencial, la vida es un bien básico de la persona,
fundamento y asiento de todos los demás”, pero en modo alguno se podría
afirmar que es un bien o valor sólo individual porque es también familiar
y social5
No obstante, existen derechos innatos e inalienables que corresponden
al hombre por el mero hecho de ser hombre, en este sentido son recono-
cidas como normas imperativas o normas ius cogens con obligaciones erga
omnes para los Estados, de tal suerte para que no queden desamparados
intereses esenciales de los ciudadanos6.
El tratamiento de los derechos sociales en los diferentes textos consti-
tucionales deriva en la protección de las necesidades esenciales del indivi-
duo, en orientación garantista a la tutela de los derechos sociales que se
encuentran en correspondencia con los principios de progresividad, igual-
dad y no discriminación.
Esos derechos constituyen una delimitación de las pretensiones funda-
mentales del individuo como facultad atribuida por el mero hecho de ser
persona, referenciada en la dignidad humana, así su respeto y garantía es
de obligatorio cumplimiento para todos, y no debe conculcar con los in-
tereses económicos del Estado, pues estos deben estar en relación directa
con las aspiraciones sociales, sin ninguna discriminación por razones de
sexo, género, orientación sexual, identidad de género, edad, origen étni-
co, color de la piel, creencia religiosa, discapacidad, origen nacional o te-
rritorial, o cualquier otra condición o circunstancia personal que implique
distinción lesiva a la dignidad humana7.
II. LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS SOCIALES

El texto constitucional cubano despliega el reconocimiento de los dere-
chos a las personas derivados de la creación intelectual, conforme a la ley
y los tratados internacionales y consiguientemente los derechos adquiridos
5
DÍEZ-PICAZO, L. Y GULLÓN BALLESTEROS, A. (1993).
6
Vid artículo 46 Todas las personas tienen derecho a la vida la integridad física y
moral, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz, la salud, la educación, la cultura,
la recreación, el deporte y a su desarrollo integral.
7
Víd. Artículo 42 Constitución de la República de Cuba.
se ejercen por los creadores y titulares en correspondencia con la ley, en

función de las políticas pública
El derecho a obtener un empleo digno, en correspondencia con su
elección, calificación, aptitud y exigencias de la economía y la sociedad en
instituciones, con jornada de trabajo de ocho horas, descanso semanal y
las vacaciones pagadas anuales sostiene una realidad social con normas de
validez con énfasis prohibitivos para las niñas, los niños y los adolescentes.
El Estado, mediante el sistema de seguridad social, le garantiza a la per-
sona la protección adecuada cuando se encuentre impedida de laborar por
su edad, maternidad, paternidad, invalidez o enfermedad. Asimismo, de
conformidad con la ley, el Estado protege a los abuelos u otros familiares
del menor de edad, en función del cuidado y atención a este. En caso de
muerte de la persona que trabaja o se encuentra pensionada, el Estado
brinda similar protección a su familia, conforme a lo establecido en la ley.
La persona que sufre un accidente de trabajo o contrae una enferme-
dad profesional tiene derecho a la atención médica, a subsidio o jubilación
en los casos de incapacidad temporal o permanente de trabajo o a otras
formas de protección de la seguridad social.
Se reconoce a todas las personas el derecho a una vivienda adecuada
y a un hábitat seguro y saludable. El Estado hace efectivo este derecho
mediante programas de construcción, rehabilitación y conservación de vi-
viendas, con la participación de entidades y de la población, en correspon-
dencia con las políticas públicas, las normas del ordenamiento territorial y
urbano y las leyes
La salud pública es un derecho de todas las personas y es responsabili-
dad del Estado garantizar el acceso, la gratuidad y la calidad de los servicios
de atención, protección y recuperación. El Estado, para hacer efectivo este
derecho, instituye un sistema de salud a todos los niveles accesible a la
población y desarrolla programas de prevención y educación, en los que
contribuyen la sociedad y las familias.
La educación es un derecho de todas las personas y responsabilidad
del Estado, que garantiza servicios de educación gratuitos, asequibles y de
calidad para la formación integral, desde la primera infancia hasta la ense-
ñanza universitaria de posgrado; su efectividad se materializa a través de un
amplio sistema de instituciones educacionales en todos los tipos y niveles
educativos, que brinda la posibilidad de estudiar en cualquier etapa de la
vida de acuerdo a las aptitudes, las exigencias sociales y a las necesidades
del desarrollo económico-social del país.
Las personas tienen derecho a la educación física, al deporte y a la re-

creación como elementos esenciales de su calidad de vida. El sistema na-
cional de educación garantiza la inclusión de la enseñanza y práctica de
la educación física y el deporte como parte de la formación integral de la
niñez, la adolescencia y la juventud. El Estado crea las condiciones para
garantizar los recursos necesarios dedicados a la promoción y práctica del
deporte y la recreación del pueblo, así como para la preparación, atención
y desarrollo de los talentos deportivos.
Todas las personas tienen derecho a la alimentación sana y adecuada y
a consumir bienes y servicios de calidad que no atenten contra su salud,
y a acceder a información precisa y veraz sobre estos; el Estado crea las
condiciones para fortalecer la seguridad alimentaria de toda la población.
El derecho de cada persona a disponer de agua suficiente, saludable
aceptable, físicamente accesible y asequible para su uso personal y domés-
tico, indispensable para una vida digna constituye el derecho humano al
agua8, integrando el contenido de otros derechos para su sostenibilidad
asociado al derecho a la salud, a la vivienda y a la alimentación9 con enfo-
que de desarrollo, que derivan en principios devenidos de instrumentos
internacionales10 como la igualdad, la equidad, la rendición de cuentas, el
empoderamiento y la participación.
En este sentido el Estado cubano crea las condiciones para garantizar
el acceso al agua potable y a su saneamiento, con la debida retribución y
uso racional, como necesidad humana importante para la existencia de la
persona y coadyuva al derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y
equilibrado. El Estado protege el medio ambiente y los recursos naturales
del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo sostenible de
la economía y la sociedad para hacer más racional la vida humana y asegu-
8
Cfr. Conferencia de naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Río
de Janeiro de 1992, el capítulo 18 del Programa 21 refrendó la Resolución de la
Conferencia de Mar del Plata sobre el Agua por la que se reconocía que todas
las personas tienen derecho al acceso al agua potable, lo que se dio en llamar “la
premisa convenida”, [fecha de consulta: 19 de enero 2017] [Disponible en: www.
un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_agenda21_18.shtml].
9
Observación General No. 15. El derecho al agua. Comité de Naciones Unidas de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Noviembre de 2002.
10
La Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24), la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (14.2)y la Con-
vención sobre los derechos de las personas con discapacidad (art. 28.2).
rar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales

y futuras.
1. La constitución económica como premisa de reconocimiento de los derechos

sociales
En consonancia con lo anteriormente aludido, la planificación del quan-
tum presupuestario que demanden los derechos sociales anualmente, una vez
aprobados y convertidos en ley, le grava al poder público una obligación
inaplazable que refrenda en strictu sensus el cumplimiento de la dimensión
económica de la Constitución y de los acuerdos internacionales, a valorar
en una obligación de resultado, a partir de su efectividad y progresividad.
Se trata en definitiva de la actuación que posee el Estado ante la socie-
dad para articular con visión sistémica los principios económicos, políticos,
éticos y humanos necesarios para la prosperidad social, en ambiente de
control y supervisión, pues como bien expresa Bidart Campos: “Es induda-
ble que, aun sin ser economistas, no resulta audaz sino obligatorio aportar
criterios éticos, políticos y jurídicos, en una mínima interdisciplinariedad
bien tramada, para armar un sistema económico que resulte apto a la dig-
nidad de la persona humana”11.
La consciente regulación jurídica de los planes de desarrollo económi-
co y social constituyen una técnica de intervención pública, al momento de
aprobar la Ley del Presupuesto del Estado12, la cual independientemente a
su valor indicativo o referencial tiene carácter obligatorio, e imprime una
visión de respeto a los principios constitucionales de igualdad y de eficacia
en el gasto público13, al establecer normas reguladoras que fijan plazos a
través de cláusulas contractuales evitando escándalos de corrupción.
En este orden, sin lugar a dudas, debemos precisar que la Constitución
coadyuva a fundamentar programas y a perfeccionar la institucionalidad
de la sociedad, ofreciendo mayor garantía de los derechos donde inte-
racciona el Derecho, como ineluctable regulador de las relaciones que se
11
BIDART CAMPOS G. J. (2003).
12
Víd: Ley 126 Ley del Presupuesto de fecha 22 de diciembre de 2018, aprobada en
la Asamblea Nacional del Poder Popular.
13
La Contraloría General de la República es el órgano del Estado que tiene como
misión fundamental velar por la correcta y transparente administración de los
fondos públicos y el control superior sobre la gestión administrativa, cfr. art160 de
la Constitución de la República.
entablan entre el Estado y los individuos —ya sean los ciudadanos o los
extranjeros— al regular los derechos, los deberes y las garantías14 que posi-
bilitan el disfrute y la defensa de estos, con la implementación de políticas
públicas y leyes para potenciar la inclusión social y la salvaguarda de los
derechos de las personas cuya condición lo requieran.
Todo ello nos indica que la incidencia económica en la consecución
de los derechos sociales tiene una amplia incidencia, y así se contempla
una serie de preceptos constitucionales que tienen la función de habilitar
y orientar la acción económica15, y puede definirse como el conjunto de
“normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho
de otro modo, para el orden y proceso económico. Tales normas sirven
de parámetros jurídicos básicos para la acción de los actores económicos
públicos y privados, y pueden ser enunciación de principios y valores di-
rectivos orientadores de la acción, o pueden tener formulación y garantías
más vigorosas”16.
Constitucionalmente la propiedad es reconocida como parte integrante
de los fundamentos políticos, sociales y económicos. No se regula expresa-
mente como derecho, aunque, en algunas de las modalidades reguladas, es
ineludible inferir esa condición.
Como se puede apreciar la Constitución garantiza el status quo de pro-
tección social a través de una estructura jurídica que vincula a los ciuda-
danos con los medios que le son propios, para garantizar la conservación
de su patrimonio, promoviendo condiciones favorables para el progreso
social y económico.
Resulta insoslayable agregar que en etapa de excepcionalidad estable-
cida por guerras, desastres o acontecimientos naturales (ciclones, inunda-
ciones, etc), están creadas todas las instituciones para la existencia de una
14
Víd. Título V de la Constitución de la República.
15
En la República de Cuba rige un sistema de economía socialista basado en la pro-
piedad de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción como
la forma de propiedad principal, y la dirección planificada de la economía, que
tiene en cuenta, regula y controla el mercado en función de los intereses de la
sociedad, es loable indicar que se reconoce además la propiedad cooperativa, de
las organizaciones políticas, de masas y sociales, privada, mixta, de instituciones y
formas asociativas, personal; Cfr. artículo 18 y siguientes de la Constitución de la
República de Cuba.
16
GARCÍA-PELAYO M. (1991).
legalidad excepcional, que únicamente estará vigente mientras subsista tal

situación, poder de excepción genérico o particular que debe generar la
vuelta a la normalidad, en este supuesto las garantías cuelgan de límites
temporales17.
III. POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL ENTORNO DE LA

ACTUALIZACIÓN DEL MODELO ECONÓMICO CUBANO
A este programa de gobierno se integra un conjunto de decisiones esen-
ciales de actualización del modelo económico y social dirigido a elevar la
calidad de vida de los cubanos y cubanas, preservando de forma sostenible
los principios de justicia social, igualdad y solidaridad que caracterizan a la
sociedad cubana.
Su función axiológica, se encuentran a partir de su carácter regulador
de fuentes de Derecho que defienden valores e informa en la actuación de
los poderes del Estado, en la producción normativa integrando ramas del
Derecho Administrativo, Procesal, Penal, Financiero, entre otras, con pre-
valencia constitucional en el ordenamiento jurídico, determinando tipos
normativos, qué órganos del Estado están dotados de capacidad normativa
y los procedimientos de elaborar las normas.
En síntesis la organización de los poderes públicos del Estado, así como
las funciones de estos órganos y los límites de actuación integran la efecti-
vidad de los derechos sociales bajo una realidad cambiante, para explicar
la necesidad de la asunción de nuevas medidas.
Solamente relacionamos algunos derechos sociales bien definidos en el
ordenamiento interno que demuestran un balance de la progresividad de
los derechos sociales en el país, así por ejemplo: El Decreto-Ley No. 278 de
2010, sobre el Régimen Especial de Seguridad Social para los Trabajadores
por Cuenta Propia, ampara a la trabajadora gestante de este sector, con las
respectivas prestaciones por maternidad.
La atención al adulto mayor se centra en tres Subprogramas: el Institu-
cional, el Hospitalario y el Comunitario, con predominio de este último. El
17
Durante la vigencia de las situaciones excepcionales y de desastre, la ley deter-
mina los derechos y deberes reconocidos por la Constitución, cuyo ejercicio
debe ser regulado de manera diferente, víd. artículo 224 de la Constitución de la
República.
mismo incluye el Examen Periódico de Salud en el consultorio del médico

de la familia; los Círculos de Abuelos; las Casas del Abuelo, la Atención
Domiciliaria; las Escuelas de Cuidadores; los Comedores de Atención a la
Familia y las Cátedras Universitarias del Adulto Mayor.
Se desarrolla un grupo de programas relacionados con la atención y la
asistencia social a este sector, entre los que se destacan las mejoras en la
disponibilidad de medicamentos y en el seguimiento a la salud del ancia-
no. La atención es personalizada y directa y tiene en cuenta las condiciones
económicas, sociales, de salud y familiares y, en caso de ser necesario, se
asocia al servicio de ayuda económica.
La accesibilidad de personas con discapacidad al Deporte, al sistema de
justicia, constituye un derecho social incluido los recursos que garanticen
su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad, vivienda
y comunicación. Se encuentra vigente el Reglamento para el Empleo de
las Personas con Discapacidad, que actualiza las normas jurídicas que re-
gulan las formas de empleo, incluyendo a los egresados de la Educación
Especial. En las escuelas regulares trabajan profesores que ayudan en el
desplazamiento y movilidad, comunicación, autovalidismo, alimentación,
cuidados higiénico-sanitarios y clima emocional positivo de las personas
con discapacidad.
Se promueve desde la perspectiva de género, lograr un mayor acceso
al empleo de las mujeres con discapacidad y eliminar los estereotipos se-
xistas en la idiosincrasia nacional. A través del Plan de Acción Nacional de
Seguimiento a los Acuerdos de Beijing, se evalúa esta situación con la par-
ticipación de instituciones del Estado y organizaciones de la sociedad civil.
Cuba sigue garantizando un nivel universal de salud gratuito, con pro-
gramas de vacunación para prevenir enfermedades, también de educación
promoviendo el enfoque preventivo en materia de educación y reinserción
social para evitar la delincuencia y/o extenderla a los centros penitencia-
rios, este sistema educativo ha ayudado a los internos para su futura incor-
poración a la sociedad, incluyendo al trabajo.
El funcionamiento del programa “Educa a tu Hijo” en los centros pe-
nitenciarios de mujeres, y la implementación paulatina en los centros de
hombres, es una excelente experiencia que ha fortalecido el vínculo de la
interna o interno con sus hijos menores de 6 años y el resto de sus familia-
res, también se le garantiza asistencia religiosa de forma individual.
La promulgación del Decreto Ley 288/2011, modificativo de la Ley No.

65 de 1988, “Ley General de la Vivienda”, elimina prohibiciones y flexibili-
za los trámites sobre la transmisión de la propiedad de la vivienda.
Por el Decreto Ley 289/2011 se ampliaron los montos y facilidades cre-
diticias a las personas individuales con vistas a la compra de materiales de
construcción y el pago de la fuerza de trabajo para la construcción, conser-
vación y rehabilitación de sus viviendas.
También contribuyen a adoptar políticas públicas el Reglamento para
el otorgamiento de subsidios aprobado por el Consejo de Ministros a per-
sonas naturales con el fin de realizar acciones constructivas en su vivienda
para que todos y todas los cubanos tengan una vivienda digna
Mediante la implementación de la Ley No. 105, de 27 de diciembre de
2008, se ampliaron los derechos adquiridos en los regímenes de seguridad
y asistencia social Se mantuvieron las regulaciones sobre las Prestaciones
Monetarias Temporales; Servicio de Asistencia Social a Domicilio; Servicio
de Alimentación y la Protección a Madres que tienen hijos con discapaci-
dad severa.
La cultura se promueve en igualdad de oportunidades para cubanos y
cubanas y está centrada en la defensa de la identidad, la conservación del
patrimonio cultural, la promoción de la creatividad, la producción artística
y literaria y la capacidad de apreciación del arte.
La justicia social y la defensa de la plena igualdad de todos los cubanos y
cubanas, se comporta además hacia el respeto a la libre orientación sexual
e identidad de género, con diálogos abiertos
IV. TUTELA Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS

SOCIALES EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL
La morfología de la exigibilidad se origina a partir de una plataforma
legal que condiciona derechos que se convierten en subjetivos donde sus ti-
tulares lo poseen por el mero hecho de ser persona, por ello consideramos
que posee carácter bidimensional a partir de los límites que debe cubrir
el Estado con sus obligaciones y la participación activa de la sociedad civil,
para garantizar el funcionamiento de sociedades justas y para legitimar su
propia existencia, condicionando las políticas públicas.
El Estado garantiza, de conformidad con la ley, que las personas puedan
acceder a los órganos judiciales a fin de obtener una tutela efectiva de sus
derechos e intereses legítimos. Las decisiones judiciales son de obligato-

rio cumplimiento y su irrespeto deriva responsabilidad para quien las in-
cumpla, como novedad se reconoce el derecho de las personas a resolver
sus controversias utilizando métodos alternos de solución de conflictos, de
conformidad con la Constitución y las normas jurídicas que se establezcan
a tales efectos, en cualquier caso la voluntariedad del individuo constituye
un imponderable y esta última como forma de innovación social favorece
la pacificaciones de las relaciones sociales18.
Un elemento básico lo constituye el amparo a las garantías, así el dere-
cho de toda persona a reclamar y obtener la correspondiente reparación
o indemnización en la forma que establece la ley, cuando sufriere daño o
perjuicio causado indebidamente por directivos, funcionarios y empleados
del Estado con motivo del ejercicio de las funciones propias de sus cargos,
así como a las que se vulneren sus derechos consagrados en la Constitución
y, como consecuencia sufriere daño o perjuicio por órganos del Estado, sus
directivos, funcionarios o empleados, con motivo de la acción u omisión
indebida de sus funciones, así como por particulares o por entes no estata-
les, tiene derecho a reclamar ante los tribunales la restitución de los dere-
chos y obtener, de conformidad con la ley, la correspondiente reparación
o indemnización.
La Constitución de la República de Cuba en su artículo 61, tutela el
derecho de reclamación ante diferentes instancias estatales al reconocer el
derecho de las personas a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, las
que están obligadas a tramitarlas y dar las respuestas oportunas, pertinen-
tes y fundamentadas en el plazo y según el procedimiento establecido en
la ley; constituye una forma tridimensional de protección que consolida la
interacción entre el Estado, la ley y el individuo
En este sentido a través de la estructura, principios de organización y
funcionamiento de los órganos del estado cubano se alcanza esta finalidad
con coherencia, la figura del elector como sujeto activo en la exigibilidad
de los derechos sociales en el contexto cubano permite que se perfeccione
la democracia, en este sentido el ejercicio de sus derechos en procesos de
rendición de cuenta19, así como la atención que por despacho tiene el De-
legado también contribuye a mantener una relación permanente con sus
18
Cfr. GARCÍA Villaluenga Leticia y VÁZQUEZ DE CASTRO, E. (2014).
19
Cfr. artículo 195-d) de la Constitución de la República de Cuba 2019.
electores, promoviendo la participación de la comunidad en la solución de

sus problemas20.
En este sentido los mecanismos institucionales creados como garantía
para la defensa de los derechos sociales están vinculados a la participación
de los ciudadanos, que obligan a los poderes públicos en el cumplimiento
de sus derechos, y de existir ineficacias existan remedios procesales que los
obligan a respetar el mandato.
V. REFLEXIONES FINALES
1. Los derechos sociales como institución jurídica han experimentado
en Cuba un desarrollo teórico, doctrinal y normativo en el tránsito hacia
la actualidad, sujeto al principio de legalidad como necesaria expresión de
seguridad jurídica sustentándose en el redimensionamiento de las aspira-
ciones de la sociedad, desarrollándose un sistema de garantías adaptadas
a las características del sistema socioeconómico pautando la suficiencia y
calidad de los servicios sociales.
2. Los derechos sociales reconocidos constitucionalmente se han rede-
lineado a partir de presupuestos interpretativos de los ciudadanos por la
multiplicidad de mecanismos de participación establecidos, que permiten
su exigibilidad y consiguientemente la proyección de políticas públicas.
3. Los derechos sociales exigibles a través de distintos mecanismos insti-
tucionales como mandato del pueblo constituyen una garantía para lograr
su efectividad, al integrarse con carácter sistémico y con fundamento de
igualdad, interdependencia e intangibilidad.
4. La actualización del modelo económico social cubano está abierto
a nuevas realidades sociales, y debe interpretarse conforme a la norma
suprema, configurando mecanismos de garantías en función del interés
general, tutelando la acción de los poderes públicos, cuya relevancia justi-
fique la justicia y defensa de los derechos sociales.
20
Cfr. artículo195-a) de la Constitución de la República de Cuba 2019.
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El Principio de “dedicación exclusiva” del
Conacyt. Algunas notas de Impacto en el
Derecho a la Educación superior en México
IRVIN URIEL LÓPEZ BONILLA*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ANDAMIAJE NORMATIVO DEL DERECHO A LA

EDUCACIÓN SUPERIOR EN MÉXICO. III. CONACYT Y EL REQUISITO DE DEDICACIÓN
EXCLUSIVA: JUSTIFICACIÓN Y SIGNIFICACIÓN EN LA EDUCACIÓN SUPERIOR. IV. A
MANERA DE COROLARIO.
I. INTRODUCCIÓN
Las obligaciones de protección, tutela y garantía en materia de dere-
chos humanos han tenido mayor apertura en México luego de la reforma
a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), del 10 de
junio de 2011. Y no quiere decir que, con anterioridad a esa fecha no hu-
biera habido intentos por la garantía efectiva de los mismos, sino que con
posterioridad a diversos sucesos jurídicos, como el reconocimiento consti-
tucional de los derechos humanos tanto a aquellos taxativos en la Consti-
tución Federal, así como los encontrados en los tratados internacionales;
la resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), v.gr.,
al Expediente Varios 912/2010 y a la Contradicción de Tesis 293/2011,
así como las múltiples sentencias emitidas por tribunales internacionales
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) en contra
del Estado, se ha permeado con mayor ímpetu la exigibilidad y justiciabili-
dad de derechos que hasta antes de la segunda década del siglo hubieran
sido, incluso impensables.
*
Licenciado en Derecho y Maestro en Derechos Humanos y Justicia Constitucio-
nal, por la Universidad Veracruzana. Académico del Sistema de Enseñanza Abier-
ta de la Universidad Veracruzana, Región Veracruz-Boca del Río. Doctorando en
Derecho por la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Correo electróni-
co: irvin-221090@hotmail.com.
492 Irvin Uriel López Bonilla
Esa generación de búsqueda de garantía ha ocasionado una nueva for-

ma de concebir y aplicar el derecho, permitiendo que se impregne de con-
tenido a derechos que carecen de él en la normatividad doméstica. El de-
recho humano a la educación superior es uno de ellos. La medida en que
éste se satisface, por lo menos en la vertiente de estudios de posgrado, a tra-
vés del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACyT), mediante
el sistema de becas, ha orillado a que personas en situación de desventaja
se vean favorecidas y puedan, en condiciones de paridad, desarrollar un
plan académico de vida. Y es en este tópico donde se centra nuestra foco
de estudio.
Por ello, en el presente trabajo nos enfocamos a describir el principio
de dedicación exclusiva que mantiene CONACyT en el sistema de becas
que oferta, para sustentar la calidad educativa a la que responde. En ese
cometido, dedicamos una investigación puramente descriptiva-exegética,
dividida en dos apartados. En el primero, jurídicamente tratamos de sus-
tentar el andamiaje normativo del derecho a la educación superior y, en
el segundo, nos enfocamos a la justificación e impacto de la dedicación
exclusiva que exige CONACyT en la medida de sus intereses, programas,
compromisos y evaluación de posgrados. Lo anterior, de ninguna manera
implica que con ello no nos cuestionemos si en efecto, el requisito al que
se hace alusión concuerda con un tema de proporcionalidad, sin embargo,
no es nuestro eje temático por atender.
II. ANDAMIAJE NORMATIVO DEL DERECHO A

LA EDUCACIÓN SUPERIOR EN MÉXICO
La justificación del derecho a la educación superior en México, afirma
Jongitud Zamora, se torna en cuatro niveles, a saber, uno normativo, de
interpretación autorizada de normas internacionales, de conducta de los
Estados respecto del reconocimiento del derecho a la educación superior
y, de orientación de la evolución de los acuerdos internacionales1. Ello pro-
voca innecesario cuestionarse su existencia o reconocimiento, porque en
México, a partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico, po-
demos sostenerlo.
Sin embargo, si es necesario abonar respecto a su marco jurídico. Es
decir, atender ¿qué normas y en qué medida, dotan de contenido, signi-
1
JONGITUD (2017).
El Principio de “dedicación exclusiva” del Conacyt 493
ficado y alcance al derecho a la educación superior? Para el cometido,

partiremos de la legislación doméstica, posteriormente recurriremos a
los tratados internacionales y finalmente, atenderemos los pronuncia-
mientos del Poder Judicial de la Federación (PJF) dada la justiciabilidad
y el volumen con el que, de la interpretación jurídica, se ha dotado a este
derecho.
En el derecho interno, no existe regulación exhaustiva de los conte-
nidos del derecho a la educación superior. La CPEUM, en el artículo 3°,
fracción IV, puntualiza que el Estado además de proveer sobre la educa-
ción básica y la media superior, deberá promover y atender todos los tipos
y modalidades educativas; especifica que, en ello se incluye la educación
superior, que significa ser necesaria para el desarrollo de la nación, además
de apoyar la investigación científica y tecnológica. Dicha obligación se rati-
fica en el artículo 9° de la Ley General de Educación. Por su parte, la Ley para
la Coordinación de la Educación Superior, en el artículo 2°, explica que el tipo
educativo superior incluye la normal, la tecnológica y la universitaria, así
como estudios encaminados a obtener grados de licenciatura, especializa-
ciones, maestrías y doctorados.
Ahora, la redacción del artículo 1° de la CPEUM y, en consecuencia,
el reconocimiento del bloque de regularidad constitucional2 que permite
—aunque no tan novedosamente, teórica, pero si de forma pragmática—
el acogimiento de derechos reconocidos en instrumentos internacionales,
que posibilitan trazar un camino jurídico de adopción de contenido del
derecho a la educación superior, ya en el sistema universal o en el regional
de protección de derechos humanos.
Vale precisar primeramente que atendiendo al artículo 26 y 27 de la
Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, los tratados internacionales
—entrados en vigor— obligan a las partes signantes y deben ser cumplidos
de buena fe, amén de que no se podrá invocar disposiciones de derecho
2
La concepción del bloque de constitucionalidad y/o bloque de regularidad cons-
titucional es elástico semánticamente. Rodríguez Manzo, Arjona Estévez y Fajardo
Morales, lo conciben como “[u]na categoría jurídica del derecho constitucional
comparado que se refiere al conjunto de normas que tienen supremacía constitu-
cional en el ordenamiento jurídico de cada paí[s]”. RODRÍGUEZ, et. al. (2013),
p. 17. Y, en ese tenor, se integra por los preceptos de la misma CPEUM; el trata-
miento que los tratados internacionales proporcionen a derechos humanos, siem-
pre que se encuentren suscritos por México y, la jurisprudencia tanto de la SCJN
como de la CoIDH y, en el caso de ésta, no importando si el Estado mexicano ha
sido o no parte del asunto que resuelva. LÓPEZ (2015), p. 121.
interno para incumplir con los compromisos internacionales. Aunque en

este último deber internacional, el Estado mexicano ha emitido pronun-
ciamientos de prevalencia de restricciones constitucionales sobre las dis-
posiciones internacionales vinculantes para él, al no obstaculizar nuestro
objetivo por no hallar restricción constitucional al derecho a la educación
superior, no nos adentraremos en su estudio3.
Así, en el sistema universal de protección de los derechos humanos, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (DUDH), en el artícu-
lo 26 reconoce el derecho a la educación profesional y se establece que
deberá ser generalizada, cuyo acceso deberá ser en plano de igualdad en
función de los méritos respectivos. El Pacto Internacional de los Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el artículo 13, párrafo 2, inciso c),
coincide con los términos de la DUDH, pero adiciona la implementación
de la gratuidad de la misma y en el inciso e), señala la implantación de un
sistema adecuado de becas.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CoDESC) —
interprete del PIDESC—, en su Observación General 13, se encarga de fijar
los mínimos interpretativos del artículo 13 de dicho pacto. De esta forma,
establece que la educación superior comprende elementos que convergen
con el resto de las formas y niveles de educación, i.e., de disponibilidad, ac-
cesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad; condiciona su implementación
en diferentes formas, esto es, que sus programas de estudios sean flexibles
y los sistemas de instrucción variados, utilizando incluso la enseñanza a
distancia, ello para la satisfacción de las necesidades de los estudiantes en
diversos contextos sociales y culturales4.
3
En abril de 2014, la SCJN resolvió la Contradicción de Tesis 293/2011. En ella
resolvió el tema de las restricciones constitucionales, fijando que cuando exista
una expresa en la CPEUM, se deberá estar a su mandato. Sentencia de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, abril de 2014.
Sin embargo, a finales de 2017, la Segunda Sala de la SCJN, estableció que el
favorecer la norma constitucional que establece una restricción sobre la conven-
cional, no impide que el intérprete constitucional practique un examen herme-
néutico pro persona, siempre que se delimite el alcance interrelacionadamente con
el resto de las disposiciones constitucionales de dicho texto, sin que se traduzca en
vaciar el contenido de la disposición restrictiva, sino haciendo una lectura lo más
favorable posible. Sentencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, diciembre de 2017.
4
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1999), párr. 17.
Por otra parte, con relación a la implementación de un sistema ade-

cuado de becas, el mismo Comité atiende que éste debe entenderse en el
fomento de igualdad de acceso a la educación a las personas procedentes
de grupos desfavorecidos, por ello pugna porque su análisis se dé correla-
tivamente del resto de las disposiciones del PIDESC relativas a la igualdad
y no discriminación5.
La Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 28.1, inciso c),
sostiene que el Estado Parte tiene la obligación de hacer accesible la
educación superior a todos, sobre la base de la capacidad, imponiendo
el deber de utilización de cuantos medios apropiados se requieran para
lograrlo. Esto último, concuerda con el principio de progresividad de
los derechos humanos, que, si bien implica una tutela gradual, requie-
re la toma de medidas a corto, mediano y largo plazo6, que reflejen el
cumplimiento de los mínimos y las acciones para el mejoramiento de la
protección.
Del mismo modo, en el sistema interamericano de protección de de-
rechos humanos, la Carta de la Organización de Estados Americanos (COEA)
y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto de San Salvador),
han puntualizado un tratamiento para el derecho a la educación superior,
que no es ajeno a las premisas normativas del sistema universal.
Ambos instrumentos se interpretan relacionados al artículo 26 de la
Convención sobre Derechos Humanos (CADH), respecto al desarrollo pro-
gresivo de los DESC, en el que los Estados se comprometen a la adop-
ción de providencias —económicas y técnicas— para lograr la plena
efectividad de normas, inter alia, las relativas a la educación contenidas
en la COEA, misma que en el artículo 49, inciso c), establece que la
educación superior deberá encontrarse en condiciones de igualdad en
la accesibilidad y la condiciona al cumplimiento de las normas regla-
mentarias o académicas correspondientes para mantener su alto nivel.
Adicionando, que en el sistema regional, el Pacto de San Salvador, en
el diverso 13.3, inciso c), obliga a la implantación progresiva de la ense-
ñanza superior gratuita.
Ahora bien, dadas las premisas normativas, la exigibilidad y justicia-
bilidad del derecho a la educación superior ha generado, en la Décima
5
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1999), párr. 26.
6
Comisión Nacional de Derechos Humanos (2016), p. 11.
Época, tres jurisprudencias por reiteración de criterios de la Primera Sala

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El criterio 1a./J. 119/2017
(10a.), atiende específicamente la figura de la autonomía universitaria7;
el 1a./J. 84/2017 (10a.), se encamina a ratificar la obligación del Esta-
do de implantar progresivamente la gratuidad de la educación superior,
pues a considerar de la Corte, dicha obligación no se desprende de una
configuración mínima del texto del artículo tercero constitucional, em-
pero el Estado si absorbió el deber de extender su gratuidad de forma
progresiva, en atención a los mandamiento del artículo primero y di-
versas normas internacionales8. Finalmente, el criterio 1a./J. 83/2017
(10a.)9, fija el contenido y los alcances del derecho a la educación supe-
rior, a saber:
Se centra en la materialización de un plan de vida libremente elegido,
por lo que tiene como finalidad la provisión de herramientas necesarias
para concretarlo; de suerte que no es obligatoria.
Está conectada con la obtención de determinados objetivos colectivos:
el desarrollo del conocimiento científico y tecnológico, el fomento de la
cultura y de actividades económicas, etc., por lo que su oferta —al menos
en lo concerniente a la educación superior que imparte el Estado— debe
responder a ellos.
No es universal, porque requiere la posesión de ciertas capacidades in-
telectuales y formación previa para conseguir los fines de producción y
transmisión del conocimiento.
En él impera la libertad de enseñanza y libre discusión de las ideas.
Se somete al principio de no discriminación, por lo que está veda-
do imponer condiciones de acceso, permanencia y conclusión discri-
minatorias, basadas en propiedades irrelevantes para la consecución de
los fines de la educación superior o sean inadecuadas, innecesarias o
desproporcionadas.
7
Sentencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no-
viembre de 2017.
8
Sentencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, octu-
bre de 2017, p. 180.
9
Sentencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, octu-
bre de 2017, p. 182.
III. CONACYT Y EL REQUISITO DE DEDICACIÓN

EXCLUSIVA: JUSTIFICACIÓN Y SIGNIFICACIÓN
EN LA EDUCACIÓN SUPERIOR
En el apartado precedente atendimos las premisas normativas en las
que se reconoce el derecho a la educación superior, de las que se despren-
de el compromiso del Estado mexicano de generar las circunstancias para
potencializar progresivamente éste en favor de los habitantes dentro de
su jurisdicción y de apoyar la investigación científica y tecnológica, imple-
mentando, incluso, un sistema adecuado de becas. Uno de los elementos
sobre los que descansa el cumplimiento de esa obligación, lo representa
el CONACyT; institución que se encamina a cumplir medio siglo de vida y
que tiene como precursor al Consejo Nacional de Educación Superior y de
Investigación Científica de 193510.
Definido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Ciencia
y Tecnología, como un organismo descentralizado del Estado, no sectoriza-
do, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que goza de autono-
mía técnica, operativa y administrativa, CONACyT se fija como objetivo:
Ser la entidad asesora del Ejecutivo Federal y especializada para articular
las políticas públicas del Gobierno Federal y promover el desarrollo de la
investigación científica y tecnológica, la innovación, el desarrollo y la mo-
dernización tecnológica del país.
Sobre este último objeto, atenderemos nuestro análisis. Para lograrlo,
entre otras cosas, se ejecuta —tal como lo reza la fracción XXII del artículo
2 de la referida Ley— la formulación y financiación de programas de becas
para la formación de recursos humanos, en sus diversas modalidades, y su
concesión directa11.
10

Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (2017), p. 37.
11

Ello, mediante Fondos Institucionales. Las fracciones I, II y V, del artículo 24 de la
Ley de Ciencia y Tecnología, consigna que éstos serán: constituidos en fideicomiso; su
destinatario serán las instituciones, universidades públicas y particulares, centros,
laboratorios, empresas públicas y privadas o personas dedicadas a la investigación
científica, el desarrollo tecnológico y la innovación que se encuentren inscritos en
el registro, conforme se establezca en los respectivos contratos y en las reglas de
operación de cada fideicomiso; y, tendrán el objeto de otorgar apoyos y financia-
mientos para:
· Actividades directamente vinculadas al desarrollo de la investigación científica y
tecnológica;
· Becas y formación de recursos humanos especializados;
En ese sentido, el Reglamento de Becas del Programa de Fomento, Formación

y Consolidación de Capital Humano de Alto Nivel (Reglamento de Becas), en
su artículo 3, establece que la asignación del beneficio becario se otorgará
con base en los méritos y criterios de calidad académica del programa de
estudios, estancia o proyecto a desarrollar; su pertinencia; relevancia para
el país; los méritos académicos del aspirante seleccionado; el resultado es-
perado del apoyo que se le otorga; así como a la disponibilidad de recursos
del Consejo, entre otros. Esto último, lo dispone a los términos de la Con-
vocatoria o Convenio correspondiente, según el artículo 4° de la propia
norma reglamentaria, y el artículo 19, fracción XII, que en cita establece,
Artículo 19. Al becario le corresponderá, además de cumplir con el objetivo
para el cual se le asigna la beca o apoyo, lo siguiente [e]:
XII. Las demás que establezca la Convocatoria, los Convenios y las demás
disposiciones legales y administrativas aplicables.
Justo en los términos de las Convocatorias, por ejemplo, en las naciona-

les de inversión al conocimiento12, se inserta el requisito de dedicación ex-
clusiva. Y es que es dable entender que, para acceder a la realización de un
plan de vida, mediante una beca de estudios, su emisor deba implementar
requisitos a satisfacer para colocarse como beneficiario de la misma o, una
vez obtenida para mantenerla u obligaciones ex post a haber concluido el
periodo becario, tal como lo contempla el artículo 3° del Reglamento de
Becas, enunciado con anterioridad. Empero, ¿en qué medida se justifica
el requisito de “dedicación exclusiva”? ¿qué significa ser estudiante de “de-
· Realización de proyectos específicos de investigación científica, desarrollo tecno-

lógico, innovación y modernización tecnológica;
· Registro nacional o internacional de los derechos de propiedad intelectual que
se generen;
· Vinculación de la ciencia y la tecnología con los sectores productivos y de
servicios;
· Divulgación de la ciencia, la tecnología y la innovación;
· Creación, desarrollo o consolidación de grupos de investigadores o centros de
investigación;
· Otorgar estímulos y reconocimientos a investigadores y tecnólogos, en ambos
casos asociados a la evaluación de sus actividades y resultados.
12
Verbigracia, en la Convocatoria Becas Nacionales 2018. Inversión en el Conocimiento,
se establece, en la Base Tercera: Requisitos del/la aspirante a Beca Nacional, frac-
ción V, que para la obtención del beneficio el estudiante deberá ser de dedicación
exclusiva al programa de estudios y, que ratifica en la Base Novena: Compromisos
del Estudiantado. Becas Nacionales 2018. Inversión en el Conocimiento, (2018).
dicación exclusiva? ¿qué implicaciones tiene para el posgrado que hace la

oferta y en sí, en la educación superior?
Primero vale apuntar, que las becas para estudios de posgrado se consi-
deran sí y sólo sí, el programa de estudios se encuentra inscrito en Programa
Nacional de Posgrados de Calidad (PNPC)13. Para ese efecto, el programa de
posgrado debió transitar por una estricto sistema de evaluación por pares,
en los que se consideró, entre otras cosas, dependiendo del tipo de posgra-
do, los criterios de admisión, el tiempo de dedicación de los estudiantes,
perfil de egreso, planes de estudios y programas, movilidades nacionales y
extranjeras, núcleo académico básico, líneas de generación y aplicación de
conocimiento, infraestructura de la institución o centro que hace la oferta,
trabajo terminal, pertinencia del programa, satisfacción de los egresados y
contribución al conocimiento14.
Entonces, una vez que el alumno inter alia se encuentre inscrito en un
programa convencional y registrado en el PNPC; haya dado de alta su cu-
rriculum vitae único en el portal de CONACyT; entregue la debida docu-
mentación ante la Coordinación del programa; deberá signar una carta
compromiso de dedicación exclusiva, en la cual el aspirante a beca de es-
tudios, acepte
“[e] l compromiso de ser estudiante de dedicación exclusiva durante la vi-
gencia de la beca, lo que significa que deb [e] estar inscrito/a en el programa
de posgrado con la carga académica total, por período lectivo, mantener un
promedio igual o superior a 8 en cada uno de ellos y aprobar las materias cur-
sadas, que solo en caso de realizar actividades de docencia y/o investigación
estarán relacionadas cacepta] on el tema de [sus] estudios, hecho que haría
del conocimiento de la Coordinación del programa y que no [le] representa-
rían más de 8 horas a la semana”15.
13
En el artículo 2 del Reglamento de Becas, se entiende como “[e]l registro oficial
que hace el CONACyT a los Programas de estudio de posgrado, impartidos por
instituciones nacionales considerados de excelencia. Cuyos procesos de evalua-
ción y seguimiento dan como resultado la acreditación de los programas que cum-
plen con los más altos estándares de pertinencia y calidad en el país definidos en
la metodología del PNPC”.
14
Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, “Marcos de referencia para la evalua-
ción de y seguimiento de programas de posgrado”.
15
Dedicación exclusiva, [fecha de consulta: 15 de noviembre de 2018] [Disponi-
ble en https://www.conacyt.gob.mx/images/Becas/2018/dedicacion_ exclusi-
va_2018.pdf].
Y, a su vez, CONACyT se obliga en términos del artículo 18, fracción III

del Reglamento de Becas, a:
Artículo 18. El CONACyT estará obligado frente a sus contrapartes en
los términos del Convenio de Colaboración que suscriba, y frente a los
aspirantes y becarios en los términos de la Convocatoria y del Convenio de
Asignación [a]:
III. Dar seguimiento al cumplimiento de los objetivos previstos en los conve-
nios correspondientes, requiriendo la documentación e informes que resuten
necesarios para el efecto.
De suerte que la premisa básica es la intención de otorgar apoyos de

becas para cursar estudios de posgrado: especialización, maestrías o doc-
torados, para aquéllos estudiantes que cumplan con los requisitos que los
términos de las convocatorias establecen. Ahora, la dedicación exclusiva a
la que aspira CONACyT se justifica en la medida de la propia calidad del
posgrado al que se encuentre adscrito el becario, no obstante, de mante-
ner como excepción: la labor académica, por un tiempo no mayor de ocho
horas a la semana. Situación que no corresponde con su significado grama-
tical, pues el principio aludido, siguiendo al Diccionario de la Real Academia
Española, se entiende como el “[c] ompromiso o contrato [que] ocupa
todo el tiempo disponible, con exclusión de cualquier otro trabaj [o]”16.
De modo que la razón de que un estudiante becario se dedique exclusi-
vamente al posgrado que forma parte del PNPC de CONACyT, obedece a
que de esa manera éste cumple con sus objetivos iniciales que, en materia
de educación es el de su promoción del desarrollo de la investigación cien-
tífica y tecnológica, desarrollando habilidades, destrezas, conocimientos e
investigaciones de calidad que requieren el esfuerzo total y concentración
única para ello.
Así, si en el ejercicio del plan de vida autónomo, el estudiante decidió
someterse a un proceso riguroso de enseñanza aprendizaje, y para alcanzar
ese objetivo se hizo beneficiario de una beca o aspira a su obtención, ésta
debe funcionar de manera efectiva para corresponder con la obtención
de calidad como premisa fundamental del posgrado, sin que ello merme
la naturaleza propia del sistema adecuado de becas a la que está obligado
el Estado, en la medida de las capacidades y méritos académicos de quien
aspira al apoyo que brinde, en este caso el CONACyT.
16
Diccionario de la Real Academia Española, [fecha de consulta: 15 de noviembre
de 2018] [Disponible en http://dle.rae.es/srv/fetch?id=C0Pk 5Wa].
Significa entonces que, el sistema de becas de dedicación exclusiva in-

cide en la garantía del derecho a la educación superior, porque obedece
a instaurarse en programas de calidad, cuyo reconocimiento obedece a su
factibilidad y pertinencia y cuyos resultados e impactos se reflejen en los
diversos escenarios sociales a los que ha de incorporarse el estudiante una
vez concluidos sus estudios.
IV. A MANERA DE COROLARIO

El contenido del derecho a la educación superior en México se encuen-
tra recogido de instrumentos internacionales, suscritos por el Estado; de
forma progresiva, porque obedece a la naturaleza misma de los principios
en materia de derechos humanos, éste ha implementado un sistema de be-
cas a través de CONACyT, cuya característica polémica ha sido la dedicación
exclusiva, que obedece entre muchos factores a la calidad de los programas
de estudios de posgrados que integran el PNPC de dicho organismo fede-
ral y que, garantiza que el estudiante inscrito en alguno de ellos, contribu-
ya a: la investigación científica y tecnológica y que incida en la innovación,
desarrollo y modernización de la nación, con el mismo calificativo de cali-
dad con el que se caracteriza el programa que cursa.
De esta manera, la significación del principio de dedicación exclusiva a
la que se somete un becario nacional justifica su existencia y se encamina
en la aspiración de contribución a las necesidades por las que transita la
nación y cuyo espíritu refleja la consecución de los fines del propio CONA-
CyT y la premisa constitucional del derecho a la educación superior que,
no es otra, más que la de ser un sustento clave en el desarrollo de la nación.
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DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Acceso a la energía como Derecho Humano:
una cuestión de dignidad humana
HENRY JIMÉNEZ GUANIPA*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN AL ACCESO A LA ENERGÍA. II. ACCESO A LA ENERGÍA

COMO DERECHO HUMANO EN EL DERECHO INTERNACIONAL. 1. En la Declaración
Universal de los Derechos Humanos. 2. En el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales. 2.1. Derecho a un nivel de vida adecuado. 2.2. Derecho a
la vivienda adecuada. 2.3. Derecho a la salud y a la vida. 3. En la Convención sobre la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. 4 En la Declaración sobre el derecho
humano al desarrollo. III. ACCESO A LA ENERGÍA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 1. En la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y la Carta de la OEA. 2. En la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador. 3. En la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la justiciabilidad de los DESC. IV. ENFOQUE CONSTITUCIONAL Y
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES. 1. En el ámbito del Derecho constitucional latino-
americano. 2. Criterio de las Cortes Constitucionales de Colombia y Costa Rica. 3. Otras
decisiones relevantes: Bélgica, USA y Alemania. V. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES.
I. INTRODUCCIÓN AL ACCESO A LA ENERGÍA

El acceso a la energía (AE) y en particular a la electricidad constituye el
centro sobre el cual gira la vida moderna y por lo tanto ingrediente funda-
mental para una vida digna1. Paradójicamente, la energía es a la vez causa
*
Abogado y Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas (Venezuela). Master
en Derecho (LL. M.) por la Universidad de Heidelberg y doctor en Derecho por
la Universidad Ruhr-Bochum de Alemania. Investigador visitante del Instituto de
Derecho de Minas y de la Energía de la Universidad Ruhr-Bochum y del Instituto
Max Planck de Derecho Público Internacional y Derecho Público Comparado de
Heidelberg. Profesor y coordinador de los Diplomados sobre Energía, Cambio
Climático y Derechos humanos, de la Universidad para la Paz de las Naciones
Unidas (UNO) y del Heidelberg-Center para América Latina de la Universidad
de Heidelberg. Consultor Sénior en proyectos sobre eficiencia energética. Temas
de investigación: transición energética, litigio climático, acceso a la energía como
derecho humano, cambio climático y su vinculo con los DESCA, entre otros. Co-
rreo electrónico: henryjimenezguanipa@gmail.com.
1
BLUSTEIN, Sholam (2012), p. ii.
508 Henry Jiménez Guanipa
de muchos de los más sentidos problemas sociales, económicos, políticos y

climáticos actuales, pero debe ser también parte de su solución.
Al carecer de AE eficiente, confiable y no contaminante, millones de per-
sonas, en su mayoría pobres, se ven privados de oportunidades para mejorar
su calidad de vida. A pesar de esa importancia básica y fundamental para la
existencia y desarrollo humano, las acciones, medidas o políticas públicas
para asegurar que todas las personas tengan la posibilidad de acceder a la
energía son insuficientes2, en muchos casos ineficaz y en otros inexistentes.
Naciones Unidas en un intento por definir el AE3 afirma que4 “es la dis-
ponibilidad física de servicios modernos de energía para satisfacer las nece-
sidades humanas básicas, a costos asequibles y que incluyen la electricidad y
artefactos mejorados como las estufas para cocinar. Estos servicios energéti-
cos deben ser fiables, sostenibles y de ser posible, producto de la energía re-
novable u otras fuentes energéticas con bajo nivel de emisiones de carbono”.
El acceso a la energía se le confunde usualmente con cobertura energéti-
ca o eléctrica (CE). Esta última se refiere a la extensión y alcance que tiene la
red de transporte de electricidad en un territorio determinado, medido en
función de la distancia entre el usuario final y la red eléctrica. Por lo tanto,
el concepto de CE debe diferenciarse del AE. Un usuario tendrá CE si está
cerca de la red, independientemente de que tenga una conexión o no. La
cobertura eléctrica, aunque hace posible el AE, esta sin embargo solo se pro-
duce cuando efectivamente se materializa la conexión. Bajo esta perspectiva,
hay que diferenciar también al usuario aislado que dispone de electricidad
mediante sistemas propios de generación como; fotovoltaicos o pequeñas
2
Véase en detalles, CAF y otras instituciones, Energía: una visión sobre los retos y opor-
tunidades en América Latina y el Caribe. Aspectos sociales del acceso a la energía. 2013,
p. 1. [fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en: https://www.
caf.com/_custom/static/agenda_energia/assets/caf_agenda_energiat6_sociales.
pdf].
3
El World Energy Outlook (AIE) de 2011, lo define como: “El acceso de los hoga-
res a un nivel mínimo de electricidad; el acceso de los hogares a cocinas y estufas
de cocina y calefacción más seguras y más sostenibles que las estufas de biomasa
tradicionales; acceso que permite la actividad económica productiva; y acceso a
los servicios públicos.[Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible
en: https://www.iea.org/publications/freepublications/publication/WEO2017S-
pecialReport_EnergyAccessOutlook.pdf].
4
UNO, 2012, Año Internacional de la Energía Sostenible para Todos. shtml [Fecha
de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en: http://www.un.org/es/
events/sustainableenergyforall/help].
Acceso a la energía como Derecho Humano 509
plantas hidroeléctricas. En este caso tampoco habría cobertura eléctrica, a

los fines del criterio que manejan las instituciones especializadas.
Esta información es importante cuando intentamos medir los niveles de
acceso y exclusión energética. Las agencias nacionales de energía eléctrica
cuando se refieren al AE, la explican a través del dato de la cobertura eléc-
trica, con lo cual se transmite una información tergiversada. OLADE5 en
diferentes estudios nos muestra que en América Latina y el Caribe 20 países
disponen de una CE de al menos el 90%. Esta información que en sí mis-
ma es positiva, no interpretada correctamente podría conducirnos al común
error de creer que en la región la mayor parte de la población disfruta del
servicio eléctrico. Del estudio de OLADE se observa que 8 países poseen
más del 98% de CE, 11 por encima del 90% y solo 8 por debajo del 88%,
cuando sabemos por reportes de otras agencias como CEPAL, que en AL &
40 millones de personas carecen de acceso a los servicios modernos de elec-
tricidad”, para una población cercana a los 600 millones de habitantes. Por
otro lado debe tenerse en cuenta que el uso de biomasa (leña y carbón) para
la cocción de alimentos se encuentra alrededor del 40% del total, llegando
en algunos países a representar más del 60%6. Por lo tanto las cifras reales
y confiables respecto al AE en América Latina y el Caribe distan mucho de
representar la verdadera realidad en que se encuentran más de 167 millones
de pobres7, lo que equivale a uno de cada cuatro habitantes, de los cuales al
menos 71 millones se encuentran en la extrema pobreza o indigencia.
II. ACCESO A LA ENERGÍA COMO DERECHO

HUMANO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
1. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos
La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama en el ar-
tículo 1, que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
5
OLADE, Cobertura eléctrica América Latina y el Caribe. shtml [Fecha de con-
sulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en: http://www.olade.org/
boletines-olade/16/].
6
Cfr. OLADE, shtml [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018][Disponible en:
http://www.olade.org/sectores/energia-y-acceso/].
7
Cfr. Poverty and Indigence Reduction Stalls in Most of Latin American Countries,
Panorama Social de América Latina 2014 en, Cepal, 26 de enero de 2015, p. 17.
[Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en: http://reposito-
rio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37627/4/S1420728_en.pdf.
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros”. La importancia de esta norma radi-
ca en que pone en relieve valores como la libertad, la igualdad, la dignidad,
frente a una realidad caracterizada por la desigualdad, la discriminación y
la falta de acceso de todas las personas a las mismas oportunidades y con-
diciones de vida.
El artículo 22 por su parte nos permite establecer el marco sobre el cual
apoyamos nuestro argumento, en el sentido de que el derecho al acceso
a la energía es un derecho humano, en virtud de que sin su disposición
otros derechos humanos no pueden realizarse y en consecuencia no sería
posible tener una vida digna. El referido artículo así lo reconoce al seña-
lar que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la coopera-
ción internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
2. En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

2.1. Derecho a un nivel de vida adecuado
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) adoptado por las Naciones Unidas en 1966 reconoce en su art.
11, …“el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora
continua de las condiciones de existencia” … También reconoce, el dere-
cho de toda persona a estar protegida contra el hambre, que prevé mejorar
métodos de producción, conservación y distribución de alimentos.
En todos los supuestos del art. 11 del PIDESC, el acceso a la energía es
piedra angular para materializar y hacer posible el nivel de vida adecuado
al que se refiere la norma. Esta relación se deriva del hecho que en todos
los procesos que envuelven la preparación de alimentos, la disposición de
una vivienda adecuada, el procesamiento y transmisión de agua potable y
saneamiento8, la energía es básicamente indispensable.
8
Cfr. UN-Water, Partnerships for improving water and energy access, efficiency and
sustainability. Prepared by UN-Water Decade Programme on Advocacy and Com-
munication (UNW-DPAC) with United Nations University (UNU) and United
Nations Industrial Development Organization (UNIDO) y Resolución del Con-
2.2. Derecho a la vivienda adecuada

En cuanto al derecho a la vivienda, es importante destacar lo que se-
ñala el Comité de Derechos Económicas, Sociales y Culturales (CDESC),
en cuanto a que “los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada
deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua
potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado…”. Agre-
ga también el CDESC que la mención del párrafo 1 del artículo 11 del
PIDESC “no debe entenderse en sentido de vivienda a secas, sino de vi-
vienda adecuada, como lo han “reconocido la Comisión de Asentamientos
Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda, lo cual significa…” espacio
adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una
infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con
el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”9.
De tal modo que el concepto de vivienda adecuada solo puede existir, si
la concurrencia de otros derechos fundamentales son capaces de producir
el resultado deseado, que no es otro que un espacio para el desarrollo y
desenvolvimiento de una vida digna para sus habitantes, que contará con
un lugar, servicios básicos como agua, sanitarios, alimentación y la energía
como elemento clave para hacer posible la realización plena de aquellos.
2.3. Derecho a la salud y a la vida

Otros derechos humanos con los cuales la energía está fuertemente vin-
culada es con el derecho a la salud y a la vida. Desde los servicios médicos
más elementales y de los servicios de salud, higiene pública, agua y sistemas
de saneamiento, la salud y la vida de cada individuo depende inevitable-
mente de la disponibilidad de servicios energéticos. Casos que han con-
mocionado la opinión pública nacional e internacional así lo demuestran.
sejo de Derechos Humanos 08, de abril de 2011. shtml [Fecha de consulta: 15

de septiembre de 2018] [Disponible en: http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/
vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=4dc1084e2].
9
Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales, Observación general 4, El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del
artículo 11 del Pacto), (Sexto período de sesiones, 1991), U.N. Doc. E/1991/23
(1991), p. 2. shtml [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponi-
ble en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2005/3594.
pdf?view=1].
En Nueva Zelandia por ejemplo, la muerte de una mujer de 44 años

en mayo de 2007 con problemas del corazón y respiratorios, atribuida a la
desconexión de un alimentador de oxígeno por la interrupción del servi-
cio eléctrico por falta de pago, estremeció a ese país. Las circunstancias de
su muerte llevaron el caso a la atención de la Autoridad de Nacional de la
Electricidad (ANE), una vez que la policía anunció que no había eviden-
cias para responsabilizar al personal implicado en el hecho. Por su parte, el
médico forense dictaminó, que la muerte se habría producido por causas
naturales relacionadas con la obesidad, aunque el estrés originado por la
imposibilidad de utilizar el respirador artificial, contribuyó a su deceso10.
La investigación realizada por parte de la ANE hizo visible la vigencia de
unas directrices que justificaban una desconexión, salvo que el minorista
de electricidad hubiera sido informado, de una condición de vulnerabili-
dad de algún cliente o usuario, teniendo en cuenta que el deber de infor-
mar correspondía a estos últimos. En el momento de la muerte de la Sra.
Muliaga, la empresa, Mercury Energy disponía efectivamente de una lista
que incluía a 59 clientes con problemas de salud, pero la Sra. Muliaga no
estaba en la lista.
Por efecto de este caso, la ANE modificó las directrices, con lo cual a
partir de julio de 2007, el deber de informar al proveedor de servicio eléc-
trico se mantiene para los clientes o susuarios, pero extensivo a las empre-
sas eléctricas, que también deben cumplir con la obligación de llevar un
registro sobre los clientes en condiciones de vulnerabilidad y presentarlos
a la ANE11.
El miércoles 16 de abril de 2016, una interrupción del servicio eléctrico
en el hospital Luis Razetti de Barcelona, Venezuela, provocó la muerte
de siete recién nacidos que estaban en el área de neonatología. Una de
las denunciantes aseguró que su sobrina estaba conectada a un respirador
artificial y el área estuvo sin energía eléctrica desde las 2:00 hasta las 6:00
de la tarde. Otra mujer declaró que su nieto murió por el apagón cuando
se encontraba en cuidados intensivos. Sobre este hecho el gobernador de-
claró que la falla eléctrica había sido solventada con rapidez. Sin embargo,
hasta ahora nadie ha respondido por las pérdidas de los infantes que segu-
ramente quedará impune como en muchos otros casos parecidos.
10
Cfr. TODD BRIDGMAN, (2010), pp. 311-322.
11
Cfr. nzherald.co.nz, My wife died because of $34’ - Lopaavea Muliaga, en shtml
[Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en: http://www.nzhe-
rald.co.nz/nz/news/article.cfm?c_id=1&objectid=10511273].
3. En la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

La Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mu-
jer (CEDAW) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 18 de diciembre de 1979 y que entró en vigor en 1981, constituye un
tratado internacional de derechos humanos de gran relevancia, ya que re-
presenta la defensa de los derechos fundamentales de la mitad femenina
de la humanidad12.
La CEDAW intenta crear las condiciones de igualdad de derechos y res-
peto de la dignidad humana de la mujer. Este instrumento de gran utili-
dad para esos fines, obliga a los Estados a asegurar el derecho a: h) Gozar
de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vi-
vienda, los servicios sanitarios, la electricidad (destacado nuestro) y el abas-
tecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones13. Es importante
subrayar que esta Convención constituye hasta ahora, el único documento
vinculante que de manera expresa reconoce el acceso a la electricidad, es
decir, a la energía como un derecho humano.
4 En la Declaración sobre el derecho humano al desarrollo

La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (DD), aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1986, permi-
te configurar un derecho humano inalienable, entendiéndose como un
proceso global económico, social, cultural y político, que tiende al mejora-
miento constante de toda la población y los individuos sobre la base de su
participación activa, libre y significativa en el proceso de desarrollo y en la
distribución de los beneficios que de él derivan14.
12
Véase, Introducción de la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer. shtml [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible
en: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm].
13
Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales
adoptadas por Órganos Creados en virtud de Tratados de Derechos Humanos,
HRI/GEN/1/Rev., del 12-05-04. shtml [Fecha de consulta: 15 de septiembre de
2018] [Disponible en: http://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/
dcp.pdf].
14
Cfr. Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, Preámbulo y art. 1, párr. 1. shtml [Fecha
de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en: http://www.un.org/es/
events/righttodevelopment/declaration.shtml].
Esta Declaración ofrece una amplísima perspectiva en la cual el dere-

cho al AE encuentra un fundamento jurídico alineado con el propósito
de hacer viable la realización de otros derechos, que sin energía no serían
posibles, especialmente con energía sostenible. En efecto, la Declaración
en todo su texto hace particular referencia a:
4. Indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos;
5. Igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y
protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales;
6. Obligación de los Estados de adoptar, las medidas necesarias para la
realización del derecho al desarrollo, para garantizar:
a. Igualdad de oportunidades para todos en cuanto al acceso a los
recursos básicos, la educación, los servicios de salud, los alimen-
tos, la vivienda…”.
Como se desprende del contenido del derecho al desarrollo, el derecho
al AE como parte integrante del acceso a los recursos básicos y que es inse-
parable para la realización de otros derechos mencionados en la Declara-
ción como; la educación, el agua, servicios de salud, alimentos y vivienda,
tendría necesariamente la misma categoría y dimensión que aquellos, los
cuales sin electricidad por ejemplo, u otra forma de energía, no podrían
materializarse.
III. ACCESO A LA ENERGÍA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
1. En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Carta de la OEA
La Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá
en 194815, fue el escenario donde los representantes de los Estados ame-
ricanos aprobaron la Carta de la Organización de Estados Americanos
(OEA) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
15
Véase, Corte IDH, Documentos básicos en materia de derechos humanos en el
Sistema Interamericano, febrero de 2012, p. 1. shtml [Fecha de consulta: 15 de
septiembre de 2018] [Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/to-
dos/docs/documentos-basicos-12-spa.pdf].
(DUDH), siete meses antes de la adopción de la Declaración Universal de

Derechos Humanos.
Aunque la DUDH no es considerado un tratado y por lo tanto sus nor-
mas no son vinculantes para los Estados, como si es el caso de la Carta de
la OEA, hay consenso en cuanto a que los derechos en ella reconocidos
tienen la categoría de costumbre internacional, y enuncia principios fun-
damentales reconocidos por los Estados americanos16. Por ejemplo el artí-
culo XI, que establece el derecho de toda persona a la preservación de la
salud, y del bienestar, a través de…” medidas sanitarias y sociales, relativas
a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspon-
dientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.
La Carta de la OEA por su lado contiene normas más amplias sobre
derechos económicos, sociales y educacionales”, que de manera implícita
y ampliados a la luz del desarrollo doctrinal, jurisprudencial y legal, permi-
ten inferir, sin lugar a dudas interpretativas, que existe un derecho garan-
tizado al acceso de servicios básicos esenciales para el disfrute de una vida
digna.
En ese marco el derecho al AE adquiere una relevancia particular, bien
como parte integrante de los servicios básicos; como el agua, saneamiento
o como concepto subsumido en otros derechos, como el derecho a vivien-
da adecuada o el derecho a la salud. En efecto, la Carta hace referencia
a la erradicación de la pobreza, pero en especial, el artículo 34 dirige sus
principios al logro de la igualdad de oportunidades, la eliminación de la
pobreza crítica y al alcance de objetivos básicos del desarrollo integral. En-
tre ellos menciona; d) Modernización de la vida rural; e) Industrialización
acelerada y diversificada; j) Nutrición adecuada; k) Vivienda adecuada
para todos los sectores de la población; y en especial, l) Condiciones urba-
nas que hagan posible una vida sana, productiva y digna. En todos los ítems
anteriores, la energía juega un papel no solo importante, sino determinan-
te para que puedan ser posibles y realizables dichos objetivos.
2. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo de San

Salvador
La CADH reconoce en el artículo 11 la protección de la dignidad huma-
na, con lo cual implícitamente se refiere a todos aquellos elementos sin las
16
Cfr. LEDESMA, Héctor (1999), p. 32.
cuales no sería posible asegurar tal protección, donde los servicios básicos
y públicos como la energía ocupan un papel central.
Del mismo modo, la obligación que asumen los Estados por mandato
del artículo 26, referido a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de lograr “progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación…”, tiene
implicaciones en cuanto a la garantía del acceso a los servicios básicos para
mejorar la calidad de vida y el bienestar de la población y en particular el
AE.
Por su parte, el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Humanos en
materia de DESC adoptado en noviembre de 1988 por los Estados Partes
de la CADH y que entró en vigor en 1999, establece en el art. 11, el dere-
cho de toda persona a vivir en un ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos, con lo cual se estrecha aun más la relación entre el AE
y la realización de otros derechos humanos y el reconocimiento de que la
disposición de servicios básicos; como por ejemplo el agua, el saneamiento
y la electricidad, constituyen derechos esenciales para el desarrollo de una
vida digna17.
3. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la justiciabilidad de los

DESC
La justiciabilidad de los DESC, entre los cuales estaría la consideración
del AE como un derecho humano, es un tema controvertido en la doctrina
y en el propio seno de la Corte IDH. Los votos concurrentes de algunos de
sus magistrados así lo demuestra, particularmente por los disímiles enfo-
ques de los jueces Humberto Antonio Sierra Porto y Eduardo Ferrer Mac-
Gregor Poisot en los casos Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador de 1 septiem-
bre de 2015; Lagos del Campo vs. Perú de 31de agosto de 2017 y Poblete
Vilches v. Chile de 21 de junio de 2018, entre otros.
17
Es importante destacar que en Suramérica solo Chile y Venezuela no han ratifi-
cado el Protocolo de San Salvador. En América del Norte y el Caribe tampoco lo
han ratificado; Canadá, EEUU, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Grenada,
Guyana, Haití, Jamaica, República Dominicana, San Kitts y Nevis, Santa Lucía,
San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago. Cfr. Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos. shtml [Fecha de consulta: 15 de septiembre
de 2018] [Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/sansal-
vadorrat.asp].
Para el Juez Sierra Porto, “no es necesario declarar la violación del ar-
tículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para al-
canzar la efectiva protección y garantía de los DESC. En ese sentido afir-
ma “que esa vía para intentar hacer justiciables los DESC, en el marco del
sistema interamericano, puede llegar a ser incluso más problemática que
otras vías existentes y ya aplicadas por la Corte. Por ejemplo, en el presente
caso —Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador— la Corte protegió el derecho a
la salud vía conexidad con los derechos a la vida y a la integridad perso-
nal, al declarar vulnerada “la obligación de fiscalización y supervisión de
la prestación de servicios de salud, en el marco del derecho a la integridad
personal y de la obligación de no poner en riesgo la vida”18.
Por su parte Ferrer Mac-Gregor Poisot —en el mismo caso— destaca
que es “necesario dar pasos con mayor claridad hacia la justiciabilidad
directa de los DESC teniendo en cuenta los avances del derecho interna-
cional de los derechos humanos y atendiendo a los claros avances de los
Estados Parte de la Convención Americana”, sobre esto último hace re-
ferencia a “la Carta Social de las Américas de 2012 y muy en particular la
reciente Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores, aprobada el 15 de junio de 2015”,
la cual en artículo 36 dispone la posibilidad de que opere el sistema de
peticiones individuales en relación con los derechos previstos en dicha
Convención, los cuales incluyen, entre otros, el derecho a la seguridad
social (Art. 17), derecho al trabajo (Art. 18), derecho a la salud (Art. 19),
el derecho a la vivienda (Art. 24) y Derecho a un medio ambiente sano
(Art. 25). Este último señala que “La persona mayor tiene derecho a vivir
en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos, a
tal fin los Estados Parte adoptarán las medidas pertinentes para salvaguar-
dar y promover el ejercicio de este derecho, entre ellas: a) Fomentar el
desarrollo pleno de la persona mayor en armonía con la naturaleza. b)
Garantizar el acceso de la persona mayor en condiciones de igualdad a
servicios públicos básicos de agua potable y saneamiento, entre otros” (des-
tacado nuestro). No hay que hacer un esfuerzo especial de interpretación
para comprender que el significado de “entre otros” se refiere a servicios
tales como; acceso a la energía (eléctrica o suministro de gas natural o
licuado) y la reelección de basura.
18
Véase en detalles, Corte IDH. shtml [Fecha de consulta: 15 de septiembre de
2018] [Disponible en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_298_
esp.pdf].
En el caso Lagos del Campo vs. Perú, el juez Ferrer en su voto “La jus-
ticiabilidad directa de los DESCA19: una nueva etapa en la jurisprudencia
interamericana”, señala…” Este caso muestra cómo la afectación a un dere-
cho catalogado como social no conlleva necesariamente a la necesidad de
evaluaciones sobre la progresividad o no regresividad, o sobre aspectos sobre
la disponibilidad de recursos, o sobre la legislación o marcos regulatorios
generales o políticas públicas. Pensar que los derechos sociales se reducen a
este tipo de análisis es perpetuar los falsos mitos relativos a que los DESCA
solo dependen del paso del tiempo para ser garantizados. Esta creencia no
tiene en cuenta que existen las obligaciones estatales de respeto y garantía,
que son aplicables a todos los derechos humanos sin distinción. No se pre-
tende judicializar las políticas públicas sociales, sino de lograr la protección
efectiva de los derechos humanos en un caso particular”. “A partir de ahora,
el Tribunal Interamericano puede abordar las diversas problemáticas que se
le presenten, ya no a través de la conexidad o vía indirecta, subsumiendo el
contenido de los DESCA en los DCyP; sino teniendo una visión social más
amplia de las violaciones que se presenten en los futuros casos”.
El juez Sierra Porto señaló que, “Si de por sí, intentar construir un catálo-
go de DESC a partir de la Carta es una tarea interpretativa compleja, entrar a
utilizar cuanto tratado de derechos humanos existe para llenar de contenido
al artículo 26 de la CADH, lo único que puede generar es una dinámica de
“vis expansiva” de la responsabilidad internacional de los Estados. Es decir
que al no tener presente un catálogo definido de los DESC cuya infracción
genera responsabilidad de los Estados, estos no pueden prevenir ni reparar
internamente las posibles infracciones porque básicamente la Corte IDH
puede modificar el catálogo de los derechos dependiendo del caso”.
En el más reciente caso, Poblete Vilches v. Chile, la Corte IDH ha dejado
sentada su jurisprudencia sobre la justiciabilidad de los DESCA determi-
nando por unanimidad lo siguiente: (i) que los servicios de salud brin-
dados al señor Poblete Vilches no cumplieron con los estándares de dis-
ponibilidad, accesibilidad, calidad y aceptabilidad, lo que constituyó una
violación a su derecho a la salud; (ii) que el Estado incumplió con su deber
de obtener el consentimiento informado de los familiares de la víctima
19
Para más detalles véase, Calderón, Jorge Gamboa, La puerta de la justiciabilidad
de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales en el Sistema Inte-
ramericano: relevancia de la sentencia Lagos del Campo. shtml [Fecha de consul-
ta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/
r37415.pdf].
frente a la intervención quirúrgica practicada; y (iii) que el Estado violó su

derecho a la vida y a la integridad personal, (párrs. 174-175). Por lo tanto,
el Tribunal consideró que el Estado chileno es responsable por la violación
a los artículos 26, 4, 5, 13, 7 y 11 de la Convención Americana en relación
con las obligaciones de no discriminación, previstas en el artículo 1.1 del
mismo instrumento; así como de la violación a los diversos numerales 26,
13, 7 y 11, en perjuicio de sus familiares (párr. 176).
No obstante el consenso logrado en esta decisión, el Juez Humberto
Antonio Sierra Porto en su voto parcialmente disidente aclara “esto no
significa un distanciamiento de lo ya sostenido en otros votos disidentes o
concurrentes anteriores20. Reitero que la justiciabilidad de los DESCA, a
través de una aplicación directa del artículo 26 de la Convención, presenta
al menos dos grandes falencias: la primera, que el mencionado artículo 26
no contiene propiamente un catálogo de derechos, sino que remite a la
Carta de la Organización de Estados Americanos (en adelante, “la Carta de
la OEA”), y que, a su vez, la Carta de la OEA tampoco contiene un catálogo
de derechos claros y precisos que permita derivar de ellos obligaciones exi-
gibles a los Estados por vía del sistema de peticiones individuales, y en todo
caso reconoce derechos de naturaleza prestacional21. La segunda, que el
argumento utilizado en la Sentencia para justificar la competencia de la
Corte ignora que los Estados acordaron, en el Protocolo de San Salvador,
que la competencia de la Corte para conocer sobre violaciones a los DESC,
a través del sistema de peticiones individuales, queda restringido a algunos
aspectos del derecho a la libertad sindical y el derecho a la educación.
IV. ENFOQUE CONSTITUCIONAL Y

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
1. En el ámbito del Derecho constitucional latinoamericano
La penetración del derecho internacional de los derechos humanos en
las Constituciones de los Estados latinoamericanos es una realidad que ad-
20
Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No.
340. shtml [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_340_esp.pdf].
21
Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No.
340. shtml [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_340_esp.pdf].
quirió notoriedad a partir las reformas de principios de la década de los 90

del siglo pasado. Mediante ese proceso, facilitado por las cláusulas de aper-
tura22, los tratados de derechos humanos ganaron jerarquía constitucional,
lo que se ha denominado, “constitucionalización del derecho internacio-
nal de los derechos humanos”. Las reformas como las que han tenido lugar
en Venezuela (1999), Panamá (2004), Ecuador (2008), Bolivia (2009) y
República Dominicana (2010), entre otras, constituyen pruebas irrefuta-
bles de ese proceso.
Los DESC contenidos en una diversidad de instrumentos internacio-
nales, en particular en la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos de 1948 y protegidos por el PIDESC de 1966, como por ejemplo el
derecho a la alimentación, el derecho a la vivienda, el derecho a la salud,
entre otros, gravitan tan cerca con el derecho al desarrollo, a un ambien-
te sano y al desarrollo sostenible, que los convierte en interdependientes
los unos de los otros. Es por ello que una vivienda no puede ser digna
sino cuenta con agua, electricidad y otros servicios básicos. Como bien lo
ha señalado Naciones Unidas, “la falta de acceso a la energía no conta-
minante, asequible y fiable obstaculiza el desarrollo social y económico
y constituye un obstáculo importante para el logro de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio”23.
Hasta la fecha Bolivia ocupa en solitario la cúspide entre los países que
ofrecen un marco de garantía constitucional respecto al acceso a la energía
como derecho fundamental. En efecto, en su artículo 20.1., constitucional
en el Capítulo segundo, sobre los derechos fundamentales, señala que,
“Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios
básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, pos-
tal y telecomunicaciones”.
Para el resto de las Constituciones latinoamericanas una norma en ese
estilo no existe. Sin embargo, en la gran mayoría el derecho al acceso a la
energía, a la electricidad o al gas, se le asocia a otros derechos humanos,
como el derecho a una vida digna, a un ambiente sano, o una vivienda dig-
na, los cuales para su realización requieren justamente de la disponibilidad
de energía.
22
Para más detalles véase, Morales Antoniazzi, Mariela (2013), pp. 186-202.
23
Cfr. Resolución aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 2010.
https://undocs.org/es/A/RES/65/151. [visitado el 15/09/2018].
En este grupo estarían los siguientes países: Nicaragua, mejor posicio-

nada debajo de Bolivia, al establecer el derecho al acceso a los servicios
básicos incluyendo la energía, seguida de Ecuador, República Dominicana
y Venezuela, que enfatizan en el derecho al ambiente sano, al buen vivir
y a la vivienda adecuada y digna con servicios esenciales o básicos. Poste-
riormente se ubican Argentina, Colombia, Honduras, México y Paraguay24
con una propuesta más general sobre el derecho a una vivienda digna. En
el siguiente grupo se encuentran los países que no hacen mención, ni a
los servicios públicos, ni a la vivienda adecuada o decorosa, con el cual se
asociaría el derecho al acceso a la energía, pero si a la competencia del Es-
tado de desarrollar viviendas incluso con saneamiento básico. Este sería el
caso de Brasil, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Perú y Uruguay y finalmente
se encuentra Chile en cuya Constitución no se encuentra mención alguna
a esos derechos.
No obstante es importante destacar, que los países que no muestran en
sus constituciones normas específicas sobre la importancia del AE, bien sea
de manera directa como los que se encuentran posicionados más hacia el
vértice, o de manera indirecta por vía de la incorporación de otros dere-
chos, como el acceso a la vivienda, al que la energía está indisolublemente
unida, no por esa razón, habrían dejado un vacío constitucional o dejando
de proteger a sus ciudadanos en cuanto al reconocimiento de ese derecho
en particular.
Como hemos estado destacando a lo largo de este trabajo, la vivienda
o incluso la vida digna lleva implícito el reconocimiento de los derechos
humanos. Tal es el caso de la Constitución chilena que en su art. 1, esta-
blece, que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y
en su artículo 5 reformado en 1989, para conectar a Chile con la dinámica
regional y global de reconocimiento de los Tratados sobre Derechos Hu-
manos establece, en su inciso 2º que, “El ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la na-
turaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
24
En Paraguay el Ejecutivo promulgó el decreto presidencial No. 6.474, del 20 de
abril de 2011, mediante el cual establece que “la energía eléctrica es un derecho
humano y fuente de otros derechos humanos…”.Esta consideración ha sido el
soporte para que se aprueben importantes subsidios a un sector pobre de la pobla-
ción que no podría acceder al servicio eléctrico sin una reducción considerable
del precio. [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponible en http://
www.leyes.com.py/disposiciones/subcategoria/2/6/24/administracion-nacional-
de-electricidad-ande-.html].
los derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Igualmente la Constitución de Brasil en su art. 1. apela a la dignidad
humana como gran paraguas de protección de los derechos sociales al
instituir que, “La República Federal del Brasil… se constituye en Estado
Democrático de Derecho y tiene como fundamentos: 1. la soberanía; 2.
la ciudadanía; 3. la dignidad de la persona humana…”. Pero además en
su art. 4. señala que, “La República Federativa de Brasil se rige en sus re-
laciones internacionales por los principios: 1. independencia nacional; 2.
prevalencia de los derechos humanos…”.
La Constitución de El Salvador en su Preámbulo asume como funda-
mento de la convivencia nacional, “el respeto a la dignidad de la Persona
humana” y en el art. 144, en referencia a los tratados internacionales cele-
brados por El Salvador con otros Estados o con organismos internaciona-
les, establece que “constituyen leyes de la República al entrar en vigencia,
conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución”.
Por su parte la Constitución del Perú ampara la protección de los de-
rechos sociales que no estén previstos en el listado del capítulo I sobre los
derechos fundamentales, “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre”.
2. Criterio de las Cortes Constitucionales de Colombia y Costa Rica

Para la Corte Constitucional Colombiana es evidente “la existencia de
una estrecha relación entre la posibilidad del goce efectivo del derecho a la
dignidad humana y la prestación ininterrumpida del servicio de suministro
de energía eléctrica”. Así fue establecido en un caso en el cual un centro
penitenciario sufrió una interrupción del servicio eléctrico. La Corte afir-
mó… que “el centro de reclusión por sus especiales características (lugar
de ubicación, empleo de motobombas para la reconducción del agua, em-
pleo de estufas eléctricas, lugares oscuros, etc.) sufre una grave alteración
en sus condiciones ordinarias de funcionamiento, lo cual se traduce en
una vulneración del derecho a la dignidad humana en el sentido social o
funcional…”. El Tribunal que había conocido de la causa había conclui-
do… “Del hecho de encontrarse los actores y los demás reclusos sometidos
a las referidas condiciones existenciales originadas en la suspensión perió-
dica del suministro de energía eléctrica, deriva una incuestionable vulne-
ración a sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud por

conexidad con la vida y a la integridad física”25.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justica de Costa Rica ha
indicado que los privados de libertad ubicados en espacios de aislamien-
to deben contar con una adecuada celda, con sus servicios básicos, hora
de sol, atención médica, actividad física, agua potable, luz, servicio sani-
tario…”26. Igualmente ha reiterado la Sala en sentencias anteriores que
la Constitución Política recoge, implícitamente, el derecho fundamental
de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios
públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el
cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones
públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente.
3. Otras decisiones relevantes: Bélgica, USA y Alemania

Hasta ahora, al menos en el ámbito europeo, un tribunal nacional ha
abordado esta cuestión invocando el CEDH. En 1988, la Cour d’Appel de
Bruxelles, al negar la aplicación del artículo 3 del CEDH, referido a que
nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degra-
dantes, consideró que el disfrute de los servicios de electricidad y gas son
indispensables para la dignidad humana. La Corte llegó a decir que los
poderes públicos tienen el deber positivo de proporcionar gas y servicio de
electricidad en el marco de los servicios de bienestar social27.
En los Estados Unidos algunos tribunales federales se han expresado en
el sentido de que una permanente privación de la electricidad a privados
de libertad, puede negar una medida mínima civilizada de necesidades
vitales28.
25
En detalles véase, Sentencia T-881/02, Sala Séptima de Revisión de la Corte Cons-
titucional de Colombia. [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Disponi-
ble en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/t-881-02.htm].
26
Cfr. Sala Constitucional de la CSJ de Costa Rica expedientes:14-006447-0007-CO
Sentencia:009132-2014; No. 7139-08. Denegatoria de suministro de agua potable
y Electricidad; No. 15058-12. suspensión del servicio eléctrico a vivienda por un
particular de manera arbitraria; No. 6614-11.
27
AVILES, Luis (2012), Vol. 19, p. 7.
28
LOBEL Jules, (2012), p. 20. [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Dis-
ponible en https://www.diakonia.se/globalassets/blocks-ihl-site/ihl-file-list/
ihl--expert-opionions/the-threatened-destruction-of-solar-panels-of-the-village-of-
imneizel.pdf].
El Tribunal Constitucional alemán ha reconocido el carácter indispen-

sable de la energía como esencial para el funcionamiento de la economía29.
Ha dicho que “la energía es vida y que el interés en ella es en general como
el interés por el pan de cada día”30. Igualmente ha dicho que en el ámbito
del derecho administrativo, todos los servicios que presta el municipio son
de interés público general. Para el Tribunal Constitucional, el interés ge-
neral es un logro “para asegurar a los ciudadanos una existencia digna”31.
V. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES
Comprender el alcance del derecho al acceso de la energía como un
derecho humano, puede y debe tener un impacto trascendental. Invocar el
enfoque del Derecho internacional de los Derechos humanos y del Sistema
Interamericano de protección de los derechos humanos en particular, a la
luz de la reiterada jurisprudencia en cuanto a la interdependencia existen-
te entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales, cultura-
les y ambientales sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante
aquellas autoridades que resulten competentes para ello, abre un espacio
no solo para el cumpliendo de los Estados de su deber de brindar mejores
condiciones de vida a la población, sino además para detener la discrimi-
nación que existe entre quienes tienen y no tienen acceso a la energía,
con las consecuencias que tal diferencia acarrea en el desarrollo humano,
el trato digno sin distinciones entre los ciudadanos y la privación de otros
derechos humanos que dependen directamente de la disposición de ener-
gía, como es el caso de la vivienda adecuada, el derecho a la salud y la vida
digna, entre otros.
La relevancia constitucional del acceso a la energía como un derecho
humano aun no se ve reflejada en las constituciones de la mayoría de los
países, sin embargo su directa vinculación con los derechos humanos (vi-
vienda, salud, ambiente sano y otros) le permiten destacar su gran preemi-
29
Cfr. BVerfGE 30, 292, 323-24, [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Dis-
ponible en http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv030292.html].
30
Cfr. BVerfGE 91, 186 [206]), [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Dis-
ponible en http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv091186.html].
31
Cfr. BVerfGE 66, 248, 258, [Fecha de consulta: 15 de septiembre de 2018] [Dispo-
nible en https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidun-
gen/DE/2008/09/rk20080910_1bvr191402.html].
nencia, facilitando el camino para su reconocimiento y justiciabilidad como

parte de los DESCA, proceso que claramente avanza en la jurisprudencia.
El debate se está produciendo y su influencia en el diseño de políticas
energéticas acertadas se verá reflejado en el futuro. Sin embargo, es nece-
sario más divulgación para que la sociedad en general sea mucho más cons-
ciente de la necesidad de alcanzar una mayor calidad de vida y bienestar a
través de más y mejor energía.
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pdf?reldoc=y&docid=4dc1084e2].
De la “irrealización” hacia la “proyección” del
derecho a una vida digna: El caso Venezuela
LUIS ALBERTO PETIT GUERRA*
SUMARIO: I. A MODO DE PREMISA INTRODUCTORIA. LA CONSTANTE HISTÓRICA

DE LA FALTA DE INSTITUCIONALIDAD (1958-2018). II. LAS CATEGORÍAS “CONSTI-
TUCIONALES” LIGADAS A “VIDA DIGNA” EN RETROSPECTIVA (1998-2018). III. LAS
CATEGORÍAS “CONSTITUCIONALES” LIGADAS A “VIDA DIGNA” EN PERSPECTIVA
PRESENTE (1998-2018). IV. DE LAS CATEGORÍAS “CONSTITUCIONALES” ALREDEDOR
DE LAS CUALES SE PODRÍA CONSTRUIR (UNA CULTURA CIUDADANA REAL) PARA
LA CONCEPCIÓN “VIDA DIGNA”. UNA PROYECCIÓN HACIA AL FUTURO. V. CON-
CLUSIONES FINALES (JAMÁS DEFINITIVAS).
I. A MODO DE PREMISA INTRODUCTORIA. LA CONSTANTE

HISTÓRICA DE LA FALTA DE INSTITUCIONALIDAD (1958-2018)
Con ocasión al libro en honor al homenajeado participamos en el ca-
pítulo III, Derecho internacional de los derechos humanos en el sugestivo
tema: e) Proyecciones sociales del derecho a una vida digna. Para el caso vene-
zolano, en cuyo contexto se hacen estas breves líneas maestras, se hace
imposible realizar cualquier análisis hacia el futuro (clave prospectiva),
sin antes abordar someramente (clave de retrospectiva); cómo fue posible
arribar a la calamitosa situación presente (clave perspectiva). En todo ese
marco, abordar la concepción del derecho a una vida digna dentro de una
sistemática, errática y permanente falta institucionalidad (al hacer de la
democracia un concepto “formal”), que ha convertido aquel concepto en
una aporía, o cuando menos, sin grandes desarrollos o materializaciones
más allá del discurso y la teoría.
*
Becario para el programa PHD Constitucional Justice and Fundamental Rights
(2017-2019). Universidad de Pisa, Italia. Doctor en Derecho Constitucional, Uni-
versidad de Sevilla, España. Ex Juez titular de Municipio, Caracas. Conferencista
nacional e internacional, con ponencias y/o investigaciones: Argentina, Bélgica,
Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, España, Italia, México, Pa-
namá, Paraguay, Perú, Uruguay, Vaticano, Venezuela. Correo electrónico: luispe-
titguerra@hotmail.com.
530 Luis Alberto Petit Guerra
Porque cuando se asocia a Venezuela con la primera Constitución en

suelo latinoamericano (1811)1 que rompía con la Monarquía española2,
de haber instaurado una de las primeras democracias —supuestamente
mejor logradas— en Latinoamérica (1958)3 y de su rol “protagónico” en
la Región con la suscripción de los principales tratados para la promoción
de los derechos humanos4; podría pensarse que alguna vez fue un Estado
“modélico”, solo sería una apariencia5. Debido a la “evolución” de la for-
ma democrática, en este país debe hacerse un reposado análisis (más allá
de las estridencias ideológicas de sus respectivos actores de ayer y de hoy)
en donde se aprecia el mantenimiento de un mismo hilo conductor. De
una primera etapa (que va desde 1958 a 1998) frente a una “democracia
formal” con graves problemas estructurales, una “normal” falta de insti-
tucionalidad en un sistema clientelar agónico; a una nueva segunda etapa
(1998-2018) que, como consecuencia de aquella crisis anterior, en vez de
fomentar una mejor democracia, en cambio, ha agudizado los mismos pro-
blemas estructurales para mantener la “normal” falta de institucionalidad
para incrementar un robusto sistema clientelar en apogeo.
La idea de este ensayo es subrayar la conexión existente entre la “históri-
ca” falta de institucionalidad en la irrealización del concepto de vida digna.
Cuando analizamos todos estos años (que van desde 1958 a 2018) se podría
hablar que en la Venezuela moderna, ha existido un “tipo de legalidad” sin-
gular, es decir, sin construirse una verdadera cultura ciudadana (más allá
de la contagiosa y alegórica visión de asociar la democracia con el hecho de
ejercer el derecho al “voto”). Algunos pueden verse sorprendidos con tal
afirmación, pero toda la potencialidad (de recursos naturales y humanos,
como de una rica historia) fue desaprovechada. En primer lugar, cuando
los distintos grupos políticos dominantes con el comienzo de la democra-
cia no supieron gestionar su legitimidad. Porque, más allá de producir so-
lamente una crisis de partidos6, “(…) en este periodo no se logró implantar
un Estado de derecho o un bienestar colectivo y duradero para la mayoría
1
GARRIDO ROVIRA (2008), pp. 403-410.
2
BREWER (2008), p. 197.
3
HARTLYN, J; VALENZUELA, A. (1997), p. 3 y p. 27.
4
Entre otros, el Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos (PIDCP); el
Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (PIDSC),
la Convención sobre los derechos del Niño (CDN); la Convención Internacional
contra toda forma de discriminación racial (CICDR); la Convención contra la
Tortura y toda clase o penas crueles, inhumanas o degradantes (CCTPC).
5
RANGEL (2013), p. única.
6
BREWER CARÍAS (2004), pp. 14 y ss.
De la “irrealización” hacia la “proyección” del derecho a una vida digna 531
de la población. Estas limitaciones hicieron defectuoso el funcionamiento

del Estado, restando legitimidad a la operación del sistema político7”, lo
cual explicaría el aumento de la pobreza (de más del 80%), la cultura de
la subvención, de dádivas y de la visión de la “gratuidad” en la mayoría del
pueblo. En segundo término, cuando con la llegada de los nuevos actores
políticos se conduciría —como se ha visto— a una situación peor y más
extrema —muy comunes en Latinoamérica8— para aprovechar la ya pre-
caria falta de institucionalidad, explotar (ideológicamente) el concepto de
la “pobreza” para “desviar” —aún más— lo que podría haberse entendido
alguna vez (en teoría) con el concepto de vida digna.
II. LAS CATEGORÍAS “CONSTITUCIONALES” LIGADAS

A “VIDA DIGNA” EN RETROSPECTIVA (1998-2018)
Después de 44 años de distintos gobiernos sucesivos de dictaduras mi-
litares, se inaugura un sistema democrático (al menos en el plano formal)
en 1958 que llevó a un gran pacto de los principales partidos políticos —
menos al partido comunista9— para la aprobación de la Constitución de
1961, rica en formulaciones generales desde su propio Preámbulo: “Sus-
tentar el orden democrático como único e irrenunciable medio de asegu-
rar los derechos y la dignidad de los ciudadano”, junto a demás prescrip-
ciones de orden social, que más allá del plano formal, fueron muchas veces
ignorados por el sistema de partidos que controlaron los órganos de poder
público bajo la tesitura liberal de las “normas programáticas”. Es decir, a
pesar de encontrarse en el texto constitucional múltiples regulaciones en
favor del principio de progresividad de los derechos10; la prospectiva ha-
cia la adquisición de una vivienda cómoda e higiénica11, la protección de
7
PÉREZ PERDOMO (2003), p. 640.
8
Sobre estas disputas en Latinoamérica y sus consecuencias “extremas”: GARGA-
RELLA (2014), p. 134.
9
La izquierda radical jamás dejó de “trabajar” para tomar el poder. Apenas iniciada
la democracia ya se usaba la violencia política en forma de guerrilla (con asesi-
natos y secuestros selectivos). En 1960 hubo intento de asesinato al Presidente
de la República (carro/coche bomba); alzamientos militares sucesivos (febrero
1961, junio 1961, mayo 1962; invasión militar promovida desde Cuba a Venezuela
(1962); revuelta popular (febrero 1989) y dos nuevos golpes militares fallidos (27
de noviembre 1992 y 04 de febrero de 1992).
10
Art. 50 de la Constitución (1961).
11
la salud y medios de asistencia12; el derecho a la educación pública junto

a la obligación estatal para tales fines13; un amplio régimen en materias
salariales de las condiciones de los profesores para garantizar un “nivel
de vida”14; la postulación de una “subsistencia digna y decorosa” a través
del trabajo15, en la intención de mejorar las condiciones materiales de los
trabajadores16, para la obtención un salario justo17; la existencia de una
“asistencia y protección social”18 basado en régimen económico de justicia
social para “existencia digna”19; todas aquellas regulaciones, en la práctica,
fueron tenidas como simples expresiones programáticas y sin contenidos.
Los respectivos partidos políticos hegemónicos (bipartidismo) mediante
sus órganos políticos desarrollaron (tardíamente) aquellos derechos, sea
por acciones del gobierno, sea por acciones del poder legislativo; y la ma-
yoría de las veces, decidieron no hacerlo20; pero en el primero de los casos,
cuando alguna vez hubo desarrollos, en vez de generar una plataforma
de legalidad “objetiva” (a través de una burocratizada institucionalizada y
eficiente Administración pública prestadora de servicios para materializa-
ción de todos estos “derechos”), prefirieron interpretar una legalidad a su
modo: (i) para controlar la designación de todos los cargos funcionariales
de la Administración pública (mediante la repartición de cuotas de parti-
dos); (ii) para darle a sus respectivos gobiernos la posibilidad de generar
un amplio sistema de “concesiones” (para cierto universo afines a ellos)
creando con esa necesidad, una fuerte estructura “ciudadanía-clientelar-
electoral”, sistema clientelar que, como dice Perdomo, se haría incompa-
tible con el de Estado de derecho21. Esta situación, explicaría la necesaria
intermediación de los partidos políticos para hacer valer determinados
“derechos”, obtener una plaza escolar, conseguir un cupo universitario,
12
13
14
15
16
17
18
19
20
Por ej., el educación pública que estaba regulado en la Constitución como dere-
cho fundamental, sería desarrollado solo 19 años después por ley orgánica; gene-
rando un precario sistema educativo, de escuelas, de profesores, de materiales.
Casi dos décadas de “personas” que no tenían consciencia básica de cuáles eran
sus deberes ni tampoco de sus derechos.
21
PERDOMO (2003), p. 648.
ingresar a la administración pública y ser ascendido, recibir determinados

tratamientos médicos, ser aceptado en un sindicato, conseguir una vivien-
da de interés social, tramitar una patente de manejo y en fin, conseguir un
cargo o alguna otras gestiones que dependían al todo poderoso Estado22.
En aquel tipo de “legalidad” tendría especial importancia el mal fun-
cionamiento del poder judicial23, porque con su altísima politización24, lejos
de controlar al poder político y garantizar los derechos fundamentales,
se convertiría muchas veces en su connivente ejecutor; de allí el criterio
imperante para la realización de los muy escasos y excepcionales concur-
sos para el ingreso, ascenso y promoción de jueces, y los inexistentes para
el caso de procuradores e inspectores de tribunales. Bajo la mirada com-
placiente de los partidos políticos que controlaban las “instituciones”, se
fue permitiendo al pueblo —cliente— una masiva y anarquizada invasión
de todo tipo de terrenos públicos o privados (siempre a título gratuito25),
para construir “casas” (construcciones precarias llamadas ranchos que
serían el homólogo de las favelas en el imaginario brasileño), sin las mí-
nimas condiciones de seguridad, aseo y sanidad; sin servicios públicos
(permitiendo a ese pueblo-cliente, que tomara “gratis” los servicios de
agua y electricidad “públicas”). En nuestro criterio, con poquísimas ex-
cepciones de (algunos) servicios “públicos” ligados a entender una vida
digna de calidad, en líneas generales había una precaria e inadecuada
prestación de los servicios públicos (gas, electricidad, agua potable, te-
léfonos, recolección de desechos, limpieza) y una carente prestación de
los derechos más básicos públicos (sanidad, educación, trabajo, de pen-
siones y asistencia social), aunque como dice Perdomo, inicialmente ha-
brían algunas prácticas para ampliar la base clientelar26. En ciertos casos,
podría hablarse de vida digna frente algún tipo de sanidad privada, de
asistencia social privada, de educación privada. Es por ello que decimos
que había un Estado de Derecho formal (porque existían poderes cons-
tituidos) pero con singular tipo de legalidad, en donde no se desarrolló
un verdadero sistema (objetivo y universal) para la materialización de los
servicios y derechos ligados a la vida digna.
22
HARTLYN, J. VALENZUELA, A. (1997), p. 26.
23
PÉREZ PERDONO (2013), p. 640.
24
PETIT GUERRA (2013), pp. 205 y ss.
25
Sobre la gratuidad en Venezuela (bienes y servicio); sin contraparte productiva e
impositiva, Vid. GIANFORCHETTA (2011), p. 3.
26
PÉREZ PERDOMO (2003), p. 642.
III. LAS CATEGORÍAS “CONSTITUCIONALES” LIGADAS A

“VIDA DIGNA” EN PERSPECTIVA PRESENTE (1998-2018)
Aquella situación de corrupción generalizada, la sistemática violación
de los derechos humanos, la falta de independencia judicial y en general, el
colapso de los servicios públicos (ligados a la vida digna), sería aprovecha-
da por el nuevo grupo político (compuesto por sector civil de la izquierda
radical y un sector militar que antes había intentado varias veces golpes de
Estado) para alcanzar el poder —ahora sin “disparar”— por la vía “demo-
crática”. Inmediatamente convocan un proceso constituyente que también
ganan con el 95% de los votos (toda la oposición e independientes esta-
ban representados por solo 6 constituyentes y el nuevo “oficialismo” por
125 miembros) con lo cual se aprobó un proyecto de nuevo texto consti-
tucional que consultado al pueblo mediante referéndum, fue aprobado
mediante el voto27, sentando las bases de lo que sería (en apariencia) una
nueva fórmula de democracia en la concepción de un “Estado social, de
derecho y de justicia”. Esa “fachada”, sin embargo, duraría poco. En un
principio se articularon los mecanismos políticos para la designación de
todos los órganos del Estado (con ello un primer Tribunal Supremo de Jus-
ticia escogido en forma supuestamente “plural” y “equilibrado” con varias
sensibilidades políticas allí reunidas); se convocaron algunos concursos de
oposición para jueces y fiscales, se modernizaron y actualizaron los inser-
vibles sistemas de pensiones; se construyeron viviendas de interés social; se
crearon mercados de alimentos a precios bajos, se colocaron sistemas de
salud en las principales barriadas del país; etc.
Sin embargo, la ideología imperante cambió de estrategias para contro-
lar todos los poderes al presentar un (nuevo) proyecto de reforma Constitu-
cional que pretendía convertir el “Estado social de derecho” en un “Estado
socialista”, el cual si bien fue rechazado por el voto popular28; el poder
político habría realizado todo lo inimaginable para desarrollar su “socia-
lismo”, a nivel legislativo (desarrollando a través del Poder ejecutivo todo
un conjunto de leyes por vía de poder habilitante delegado por parte de
la Asamblea). Para ello necesitaba controlar al poder judicial, como efecti-
vamente hizo, (i) modificando la Ley del Orgánica del Poder Judicial para
27
Referendo aprobatorio del 15 de diciembre de 1999, publicada en Gaceta Oficial
de la República de “Venezuela” nro. 36.860 y re-publicada en fecha 24 de marzo
de 2000, en la Gaceta Oficial de la República “Bolivariana de Venezuela”, nro.
5.453. Extraordinaria.
28
Fuente: Consejo Nacional Electoral (2015), p. única.
sacar a los magistrados del Tribunal Supremo “incómodos”; (ii) presionan-

do en el resultado de los (pocos) concursos de jueces que habrían impul-
sado29; (iii) logrando el apoyo de la “nueva cúpula” del poder judicial para
suspender dichos concursos desde 2013 (hasta el presente); y, (iv) usar
la llamada Comisión Judicial para “suspender” (administrativamente y sin
debido proceso) a jueces titulares (aquellos verdaderos jueces naturales
por concurso, autónomos e independientes) y en su lugar, designar jueces
temporales (sumisos y afectos a la ideología de gobierno)30, situación toda
junta que persiste hoy día
En paralelo, la nueva casta política comenzó a designar a todos los car-
gos en la Administración pública (sin realizar los concursos). Con esta
nueva “institucionalidad”, se incrementarían invasiones programadas (de
empresas y propiedades privadas que habían sido “expropiadas” por el Es-
tado; de terrenos privados e incluso edificios y casas para viviendas) crean-
do una nueva y sólida base clientelar basada en la lógica “cívico-militar”
para ampliar el espectro “ciudadano-cliente-elector” siempre a través de
la cultura de la gratuidad. A su vez, se le habría otorgado al gobierno cen-
tral la posibilidad de diseñar una política siempre discrecional en la forma
de conceder “derechos”, mediante distintos bonos, tipo de subvenciones
con diversa denominación y origen, por la sola exigencia de una fidelidad
“ideológica” al partido de gobierno y no como derechos universales para
todos.
Este tipo de control de las instituciones y la forma de concebir el “Esta-
do” ha generado mayor inseguridad jurídica. Con ello, miles de producto-
res del campo, empresas procesadoras y distribuidores de alimentos, junto
a otros comercios del ramo de abastecimiento (o han sido expropiadas o
intervenidas; o han cerrado o han mudado operaciones a otros países).
El fracaso de las empresas “tomadas” por el Estado (que no producen su-
ficientes productos y alimentos), ha generado que el país sea más depen-
diente de la importación de casi todos los productos que consume. Una
administración pública (sin competencias técnicas ni profesionales) que
no cuenta con una burocracia preparada para la prestación efectiva de los
derechos prestacionales básicos y un pueblo que no conoce —porque no
ha sido enseñado a ello— los conceptos de vida digna. En conclusión, esta-
mos en presencia de un sistema colapsado, que no puede prestar servicios
públicos de calidad (agua potable, luz, recolección de basura, transporte
29
Human Rights Watch (2004), p. 12.
30
CHAVERO GAZDIK (2010).
público, teléfono, etc.), en donde a su vez, no pueden garantizarse los derechos

mínimos vitales (en sanidad, en pensiones, en educación, en alimentación,
en trabajo, etc.), por cuyas razones, no se puede hablar efectivamente de
cierto “vida digna”; salvo que la ignorancia y el fanatismo sean tales que la
gente considere vivir en forma indigna sea propiamente un valor.
IV. DE LAS CATEGORÍAS “CONSTITUCIONALES”

ALREDEDOR DE LAS CUALES SE PODRÍA CONSTRUIR (UNA
CULTURA CIUDADANA REAL) PARA LA CONCEPCIÓN
“VIDA DIGNA”. UNA PROYECCIÓN HACIA AL FUTURO
No obstante los evidentes desvíos del pasado y del presente; pensamos
que existen suficientes elementos y material humano para que mediante
un uso “racional” de la política, se pueda superar la situación de “involu-
ción” en que se encuentra el Estado. Sin embargo, para no caer en falsas
ilusiones, antes de abordar las categorías jurídicas que se tienen (en el
sistema constitucional) para un discurso que haga pensar las proyecciones
sociales —siempre a futuro— respecto a los desarrollos de la concepción
de vida digna; deben resolverse en forma urgente las “anomalías” del siste-
ma y solo así, repensar las tareas pendientes, ya que sería inocuo escribir de
cientificidad y teorizar ante un clima de constante irrealización de la demo-
cracia. Ello, porque mientras escribimos este artículo sigue avanzando el
proceso de “desmantelamiento” (de lo que queda) del Estado con la conni-
vencia del Poder judicial para mantener el control “ideológico” oficialista
en todos los órganos del Estado, al extremo de “anular31” (de derecho) las
competencias atribuidas a la Asamblea Nacional (Parlamento) que por pri-
mera vez habría llegado a tener mayoría de la coalición opositora32.
Asimismo, siempre con el apoyo sumiso y “militante” del poder ju-
dicial junto al poder electoral, se está utilizando una (írrita) Asamblea
nacional Constituyente —designada sin permitir la partición de los par-
tidos políticos y en consecuencia con el 100% de delegados afectos al
oficialismo— para anular aún más las competencias de la Asamblea nacio-
nal (conformación plural del Parlamento o Congreso); tema en donde
constan suficientes trabajos que remitimos33. Entonces, sin que podamos
31
Organización de Naciones Unidas (2017).
32
Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (2017), pp. 1-7.
33
BREWER; A. Soto, C. [et. al.] (2017), pp. 1-756.
especular lo que sucederá con el trabajo de aquella mal llamada Asam-

blea Nacional Constituyente (nos referimos al “tipo” de Constitución) o
de lo que sucederá con nuestra “democracia, se plantea como prioritario
superar todas las aberraciones del sistema y con ello, presentamos nues-
tras consideraciones con fundamento a la Constitución existente (hasta
ahora), que más bien se ha mantenido “irrealizada” en muchos conteni-
dos que ahora se puntualizan.
De consiguiente, en la hipótesis de superadas aquellas trabas, la idea
que tenemos es que pueda hacerse uso del propio ordenamiento consti-
tucional vigente (aplicado mediante los nuevos miembros al frente de los
órganos públicos) desde donde se pueda desarrollar los distintos conteni-
dos ligados a esta materia. Es decir, solo después de recuperada la “legiti-
mación” de todos los poderes públicos, empezando con el poder ejecutivo
a través de una libre elección (con las garantías electorales ahora inexis-
tentes); la “rehabilitación” de los poderes y competencias de la Asamblea
nacional (es decir, del Parlamento plural ahora anulado por el poder ju-
dicial y la Asamblea nacional constituyente) y la “sustitución” de aquellos
entes (ahora secuestrados por el poder político) que requieran autonomía
e independencia para el cumplimiento de sus roles y competencias (De-
fensoría del Pueblo, Ministerio público y Tribunal Supremo de Justicia);
el sistema constitucional cuenta con importantes elementos en pro de la
realización de los fines estatales para darle contenido y materialización a la
concepción de vida digna.
En tal sentido, si bien ya existe un marco normativo —aunque no ideal,
al menos regulatorio de ciertas materias ligadas al tema34—; corresponderá
al nuevo Parlamento (en donde reside el poder soberano) conforme a los
criterios de discrecionalidad y oportunidad política reformar lo existente
o postular un marco normativo para que el resto de los poderes públicos
ejecute sus funciones propias. En un primer lugar, en relación al gobierno,
no solo en cuanto al tema presupuestario; sino además, para que aquel
pueda darle dirección política a sus respectiva agenda orientada en la pres-
tación de sus políticas públicas (ante una nueva administración pública
especializada, objetiva y neutral). En un segundo lugar, con relación al
resto de poderes que deberían ser autónomos e independientes (como se-
34
Ej., Ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, Gaceta Oficial Nº
39.451, de 22 de junio de 2010, con un capítulo encargado de las demandas ciu-
dadanas por mal funcionamiento prestacional de los servicios públicos.
rían la Defensoría del “Pueblo35”, del Ministerio Público36 y del Tribunal

Supremo de Justicia37) para que cada uno pueda cumplir las competencias
constitucionales que tienen asignadas en la defensa de los derechos fun-
damentales ligados a la vida digna. Y, en tercer lugar con la sociedad civil
organizada mediante la creación de una nueva cultura “ciudadana” (real y
no clientelar), consciente de su responsabilidad, a través de universidades,
centros de estudios, partidos políticos, medios de comunicación, iglesias
de cualquier culto, organizaciones no gubernamentales, etc. Por consi-
guiente, debe haber un verdadero Pacto de Estado —y no solo de partidos
políticos— para renovar las estructuras de la pública administración y del
sistema de justicia (pilares de la legalidad democrática). En virtud de que
la Administración pública está al servicio del Estado (para toda la ciuda-
danía y no de alguna parcialidad política38), se deben potenciar la urgente
convocatoria y realización de concursos de ingresos39; y más aún, respecto
del poder judicial como sistema de justicia (jueces40 y fiscales del ministerio
público41) por ser prioritarios para garantizar el control de la legalidad ad-
ministrativa, vigilando las desviaciones de poder y garantizando el ejercicio
de los derechos fundamentales, para darle algún sentido a lo que había
ideado el Constituyente de 1999.
Pasando ahora sí con referencia a los contenidos sustantivos (de orden
constitucional) ligados a vida digna; habrá que tener cuidado en no caer
en metas imposibles frente a textos constitucionales saturados42 —que
como el nuestro—, podría conducir a más frustración ciudadana. Estamos
hablando más bien de procurar derechos posibles, para emplear una expre-
sión de Comanducci43, en la compleja tarea que tienen los distintos órga-
nos del Estado, tomando en cuenta que la propia Exposición de Motivos
de la Constitución de 1999, se habría postulado con la idea de fomentar
“una calidad de vida digna44”. A los fines de comprender dicha dimensión
se analizan varios preceptos principistas desde la cláusula “Estado social de
derecho”, para que seamos capaces de darle contenido a los derechos más
35
Art. 281 CRBV (1999).
36
Art. 285 CRBV (1999).
37
Art. 253 CRBV (1999).
38
Art. 145 CRBV (1999).
39
Art. 146 CRBV (1999).
40
Art. 255 CRBV (1999).
41
Art. 286 CRBV (1999).
42
SAGÜES (2001), p. 57.
43
COMANDUCCI (2010), p. 73.
44
Art. 2 CRBV (1999).
básicos (no solo por el legislador; sino también por los jueces45); lo cual
requiere un fuerte compromiso institucional conforme a los propios fines
del Estado, en donde destacan el respeto de la “dignidad”, la “prosperidad”
y del “bienestar del pueblo”; fines que se buscarían —según expresa la pro-
pia Constitución— a través del trabajo y la educación46.
Dentro de esa visión, sin trabajo y sin educación sería “imposible” reali-
zar los fines descritos. Por lo tanto, revisemos las regulaciones específicas
relacionadas con ambos derechos-mecanismos. Con relación al “derecho
a la educación gratuita” es posible conseguir dos direcciones al tema, una
dimensión subjetiva según la cual existe un tipo “especial” de “vida digna”
para determinado universo (el estudiantil) basado en las libertades para
escoger su forma de pensamiento y desarrollar sus aptitudes47 y al mismo
tiempo, una dimensión objetiva con relación a la responsabilidad de los
órganos del Estado para la dotación de todos los servicios ligados al géne-
ro (recursos humanos, económicos, base salarial de empleados del sector,
etc.48). Es por lo anterior, que podemos ir conectando un tercer elemento
con doble valencia (subjetivo-objetivo) mediante el llamado de otros gru-
pos de personas implicadas con aquel derecho-mecanismo que también
tendrían un tipo especial de “vida digna” (el sector de maestros y profe-
sores) para quienes se postula determinado sistema que le permita un im-
portante nivel de salarios dignos49, con la obligación estatal de garantizar
y promover el ejercicio de sus profesionales y oficios mediante la objetiva
competición a través de concursos públicos y dotación de recursos50.
Sobre el otro derecho-mecanismo circunscrito al “derecho al trabajo”51,
se consigue una categoría especialmente importante en la concepción del
“salario mínimo vital” en tanto ligado a la “vida digna” (más allá del trabaja-
dor y su grupo familiar), desde cuyo derecho es posible a su vez identificar
otros elementos según determinado tipo de “vida digna” para grupos espe-
ciales; como sería el caso del trabajo de las personas con condiciones espe-
ciales52. A su vez, una vez que las personas dejen de trabajar (jubilación),
es posible identificar un plano objetivo respecto de las obligaciones que
45
PETIT GUERRA (2015), pp. 1-291.
46
Art. 3 CRBV (1999).
47
Art. 102 CRBV (1999).
48
Art. 103 CRBV (1999).
49
Art. 104 CRBV (1999).
50
Art. 104 CRBV (1999).
51
Art. 91 CRBV (1999).
52
Art. 81 CRBV (1999).
asumiría el Estado para el pago y realización del sistema total de prestacio-

nes correspondientes (salario, asistencia social) del universo de personas
en régimen de pensiones que garanticen su “vida digna”53.
Ahora bien, además de aquellas alusiones expresas a aquellos derechos-
mecanismos, también es posible encontrar elementos ligados a la calidad
de vida o a la vida digna o decorosa desde otros derechos. A título ilustra-
tivo, en el “derecho a la salud” cuando hace referencia a la calidad de vida y
bienestar colectivo54; en el “derecho a la seguridad social” al hacer referen-
cia a la vida digna55; así como en el “derecho a la vivienda digna”56.
Todos aquellos contenidos pueden —y deben— ser leídos en forma sis-
témica desde otros preceptos constitucionales que hemos llamado catego-
rías especiales, desde cuyo conjunto se comprende el sistema. Dentro de
las mismas, aparece una clara alusión de destacar la importancia del siste-
ma socio-económico (de mercado frente a un Estado vigilante) con miras
a garantizar una “existencia digna” o dirigido a “elevar el nivel de vida”57,
tal como habría querido el Constituyente en la Exposición de Motivos de
la CRBV al proponer una calidad de vida digna como elemento propio del
Estado de Justicia —al que se une en forma dinámica e inseparable las no-
ciones Estado democrático y social—. Basado en estas premisas, resultaría
interesante de cara a ello, establecer los compromisos que asumen cada
uno de los distintos agentes a cargo de las políticas públicas en ejercicio de
los poderes, en búsqueda de ese nivel apropiado a garantizar la “calidad
de vida digna” en toda prestación de derechos sociales. En conclusión, son
pues importantes los elementos generales y específicos del sistema para
desarrollar una cierta y creíble proyección social de una nueva (identidad)
del concepto de vida digna.
V. CONCLUSIONES FINALES (JAMÁS DEFINITIVAS)

Vista así las cosas, en una revisión general de la “evolución” (¿involu-
ción?) del Estado de derecho y la democracia misma durante estos pe-
53
Art. 91 CRBV (1999).
54
Art. 83 CRBV (1999).
55
Art. 100 CRBV (1999).
56
Art. 82 CRBV (1999).
57
Art. 299 CRBV (1999).
ríodos; se evidencia que hay muchas tareas pendientes antes de entrar en

exquisitos debates sobre la cientificidad de categorías.
En Venezuela no hace falta una nueva Constitución como la que ma-
nipuladamente se intenta con la írrita Asamblea Nacional Constituyente
(monocolor); en nuestro país lo que hace falta es que se cumpla la misma
Constitución que ellos mismos promovieron (en un proceso “histórico” al
tratarse aquella vez de una “legítima” Asamblea Nacional Constituyente es-
cogida por el pueblo y cuyo texto político presentado también fue someti-
do a consulta y aprobada por el voto popular. Hace falta que se cumpla esa
misma Constitución que establece la forma de “Estado social de derecho y
de justicia”. Todos —por acción, o por omisión— tenemos alguna respon-
sabilidad en esta deriva autoritaria. Las etapas de nuestra “democracia”
describen una situación anormal que ha persistido en el tiempo. Si bien
no es primera vez que se habla de las consecuencias de la ignorancia, la
corrupción y la tiranía58 (Simón Bolívar, Angostura 15 de febrero 1819) y de
fanatismo59 (1919), hoy se sabe el resultado de la suma de esos antivalores
en nuestra convulsa historia.
Basta con el relativismo a la comprensión de la “dignidad humana” que
va más allá de las (parciales) visiones de los partidos políticos. Es hora de
comprender aquella expresión como un verdadero valor central del sis-
tema. A partir de allí, desarrollar una auténtica proyección social en el
plano de la vida digna mediante una lectura (plural) de los distintos com-
ponentes políticos, sociales, culturales, económicos, religiosos e históricos
de nuestro pueblo que no es monocolor y que tiene una dignidad que ha
sido negada por mucho tiempo.
58
MAC ARTHUR (2017), p. 233.
59
VALLENILLA SANZ (1919), p. 151.
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Derecho de acceso a la justicia en el sistema
interamericano e impacto en el modelo público
de prestación de asistencia jurídica gratuita a
las personas en situación de vulnerabilidad
MÔNICA DE MELO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA EN ÁMBITO

INTERNACIONAL. 1. Mecanismos garantizadores del Acceso a la Justicia al Sistema Inte-
ramericano de Protección Internacional de los Derechos Humanos. III. MODELO PÚBLI-
CO DE PRESTACIÓN DE ASISTENCIA JURÍDICA INTEGRAL EN BRASIL. IV. CONSIDERA-
CIONES FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
El ámbito de investigación de este trabajo se concentra en el análisis
del modelo que se considera más adecuado para la garantía del acceso a la
justicia, considerándose la necesidad de formulación de políticas públicas
para la garantía de derechos, así como el deber de los Estados de remover
todos los obstáculos que dificulten a las personas la defensa de sus dere-
chos. Considera asimismo que el acceso a la justicia no se limita a garanti-
zar el acceso al sistema judicial, sino que entiende como igualmente impor-
tante la educación en derechos, la concientización e información sobre los
derechos, así como los mecanismos extrajudiciales de resolución de con-
flictos, desde una perspectiva emancipadora y fortalecedora de mujeres y
hombres. Cabe también subrayar que la preocupación es con el acceso a la
justicia de las personas en situación de vulnerabilidad, sea porque no cuen-
tan con recursos económicos para costear los gastos inherentes, sea porque
*
Defensora Pública do Estado de São Paulo, Professora Assistente-Mestre de Direi-
to Constitucional da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo - PUC/SP, Brasil. Diretora da Associação Brasileira dos Constitucionalis-
tas Democratas - ABCD, Co-Coordenadora do Curso de Especialização em Direito
Constitucional da PUC/SP e Doutoranda em Direito Constitucional na PUC/SP.
E-mail: monicademel@gmail.com.
546 Mônica de Melo
se encuentran en alguna situación de fragilidad en razón de su condición

de origen, sexo, género, etnia, raza, orientación sexual, violencia etc.
Algunas instancias internacionales como la “Conferencia de los Minis-
tros de la Justicia de los Países Iberoamericanos” - COMJIB1, la “Confe-
rencia Judicial Iberoamericana”2 han trabajado y actuado en el tema del
acceso a la justicia.
La COMJIB ha formulado un programa iberoamericano de acceso a la
Justicia, especialmente de los grupos más vulnerables, en el que apunta
expresamente la necesidad de fortalecer las políticas públicas propuestas
por los gobiernos tratándolas como “servicio público”3. Destaca dicho do-
cumento que la importancia del acceso a la justicia como derecho funda-
mental consiste en que por medio de este derecho se le otorga contenido
material a la igualdad formal al propiciar la exigibilidad de otros derechos
y la solución de conflictos entre particulares y entre particulares y el Es-
tado. Y que la complejidad de la función jurisdiccional de nuestra época
se ha transformado en uno de los servicios públicos esenciales del Estado
contemporáneo. Y también, que el acceso a la justicia, además de la dimen-
sión judicial que entra en juego en el momento en que las partes instau-
ran el proceso como forma de solución del conflicto, tiene una dimensión
pública previa al proceso, en que el acceso se concibe como el deber del
Estado de establecer garantías mínimas para que todas las personas gocen
de la posibilidad de tener acceso a la justicia. En este sentido los poderes
ejecutivos tienen una responsabilidad ineludible en lo que se refiere a la
adopción de políticas públicas en el sector de la justicia y en un ámbito que
comprende aspectos que trascienden el proceso judicial. En resumen, los
Ministros de Justicia Iberoamericanos señalan que es necesario contar con
una política pública de acceso a la justicia como un área prioritaria de la
agenda del gobierno.
Las “Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vul-
nerabilidad” aprobadas por la XIV Conferencia Judicial Iberoamericana,
que tuvo lugar en Brasilia, Brasil, del 4 al 6 de marzo de 2008, disponen
que se fomentarán las actuaciones destinadas a suministrar información
1
[fecha de consulta: 04 de agosto de 2015] [Disponible en www.comjib.org].
2
[fecha de consulta: 04 de agosto de 2015] [Disponible en www.cumbrejudicial.
org.br] Consultar sobre el documento “Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de
las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, que está en el sitio.
3
[fecha de consulta: 04 de agosto de 2015] [Disponible en http://www.comjib.
org/publicaciones/programa-iberoamericano-de-acceso-la-justicia].
Derecho de acceso a la justicia en el sistema interamericano e impacto en el modelo... 547
básica sobre los derechos, así como los procedimientos y requisitos para
asegurar un efectivo acceso a la justicia de las personas en condición de vul-
nerabilidad. Se destaca la conveniencia de promover una política pública
destinada a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona vulnera-
ble para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales:
ya sea a través de la ampliación de funciones del Defensor Público, no sólo
en el orden penal sino también en otros órdenes jurisdiccionales, o sea me-
diante la creación de mecanismos de asistencia complementaria: consul-
torías jurídicas con la participación de las universidades, casas de justicia,
intervención de colegios o asociaciones de abogados. Se resalta la necesi-
dad de garantizar una asistencia técnico-jurídica de calidad y especializada.
Se promoverán, a estos efectos, los instrumentos destinados al control de
calidad de la asistencia y se fomentarán las acciones destinadas a garantizar
la gratuidad de la asistencia técnico-jurídica de calidad a aquellas personas
que se encuentran en imposibilidad de enfrentar los gastos con sus propios
recursos y condiciones.
Tanto la iniciativa de los Ministros de Justicia en el ámbito interamerica-
no como de la Cúpula Judicial Iberoamericana defienden que el acceso a
la justicia se ha de garantizar por medio de Políticas de Estado no sólo en el
ámbito judicial, sino en los momentos que lo anteceden y que consisten en
la garantía de información de derechos, concientización, o que previene
la judicialización de conflictos, además de entenderse, también, que hacen
parte del acceso a la justicia todas las formas de solución alternativa de con-
flictos, como la mediación, justicia restaurativa, conciliación, etc.
En lo que se refiere al análisis jurisdiccional del acceso a la justicia, ya
existe, en el ámbito del sistema, manifestación expresa cuanto a la necesi-
dad de adopción de un modelo público de garantía de acceso a la justicia,
tal cual se observa en algunos Estados que componen la región4/5.
4
La “Cartografía del Acceso a la Justicia en el Mercosur”, organizado por Adria-
na Fagundes Burger y Amelia Soares da Rocha, Editado por Bloque Públicos
Oficiales del Mercosur y de la Asociación Nacional de Defensores Públicos en
Brasil, Porto Alegre, 2012, al analizar diversos puntos de la Defensa Pública de
Argentina, Brasil, Chile, Paraguay, Uruguay y Venezuela señala que en todos estos
Estados el modelo de derecho de acceso garantizado es público, en la mayoría
proporcionado con autonomía y recursos propios. En Chile el servicio público de
acceso a la justicia se limita a asuntos penales y el cuerpo está vinculada a la rama
ejecutiva. [fecha de consulta: 04 de agosto de 2015] [Disponible: file:///F:/De-
fensoria%20P%C3%BAblica%20Artigo/Cartografia%20do%20Acesso%20a%20
Justi%C3%A7a%20no%20Mercosul.pdf].
548 Mônica de Melo
5
Es ejemplar, a este respecto, el caso de Brasil, que a través de su más alta

corte, el Supremo Tribunal Federal, viene interpretando la Constitución
Federal de 1988 en el sentido de defender que el modelo adoptado de
garantía de acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabili-
dad es público. Esta interpretación, sin embargo, no se opera en diálogo
judicial de la Corte Brasileña con el sistema interamericano de protección
internacional de derechos humanos, sino a partir de la interpretación del
derecho interno de la Constitución Federal, por lo que se observa ahí un
hiato de comunicación, una ausencia de diálogo en lo que concierne al
derecho de acceso a la justicia garantizado mediante un modelo público
de prestación de asistencia jurídica integral.
II. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA

EN ÁMBITO INTERNACIONAL
Buscamos investigar aquí, prioritariamente, si el sistema internacional
se ha inclinado en dirección a algún modelo específico de garantía de ac-
ceso a la justicia, así como los fundamentos que se plantean al abordar esta
cuestión.
Paola Andrea Acosta Alvarado6 examina en profundidad el derecho de
acceso a la justicia en el sistema interamericano de derechos humanos,
desde el fundamento convencional, la interpretación de la corte hasta el
Otro documento importante es el “Diagnóstico de su Defensoría Pública en Amé-

rica”, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas: 2012, que analiza
Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Pa-
namá, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. [fecha de consulta: 04 de
agosto de 2015] [Disponible en http://www.aidef.org/wtksite/diagn_stico_final.
pdf]. En este documento se puede ver que todos los Estados tienen el servicio
público de garantía de acceso a la justicia. Pero algunos, como Guatemala y la Re-
pública Dominicana actuando sólo en materia penal y varios de ellos, tales como
Bolivia, Honduras, México, Panamá y Uruguay sin autonomía, vinculada tanto a
la rama ejecutiva, ahora el Poder Judicial. El documento también muestra que en
muchos estados el servicio está siendo estructurado no llegar a toda la población
necesitada, habiendo fortalecido desde el año 2000.
5
Abordando los aspectos teóricos y empíricos de acceso a la justicia y de los países
de América Latina destaca el libro El acceso a la justicia: Contribuciones teóricas
empíricas en y desde países latinoamericanos, especialmente el artículo de Sonia
Boueiri Bassi.
6
ACOSTA ALVARADO, Paola (2007).
derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens. Según la auto-

ra, la Corte Interamericana viene interpretando el derecho de acceso a la
justicia como uno de los pilares que sustentan el modelo de Estado demo-
crático de derecho, siendo asimismo la piedra angular del propio ordena-
miento regional sin el cual su tarea de salvaguarda sería inútil7.
En el Sistema Global de Derechos Humanos de la Organización de las
Naciones Unidas hay mención expresa en el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos en su artículo 14, “b” y “d” de que toda persona acusada de un
delito tendrá derecho a comunicarse con un defensor a su elección y a
tener un defensor designado ex ofício gratuitamente, si no tuviera medios
para remunerarlo8.
En el sistema Regional Americano de Protección de Derechos Huma-
nos la Convención Americana de Derechos Humanos es bastante clara en
su artículo 8º, apartado 2, “d” y “e”, al prever que toda persona acusada
de delito tiene derecho a ser asistida por un defensor a su elección y el
derecho irrenunciable a ser asistida por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no, según la legislación interna, si el acusado no
se defendiera a sí propio ni designara a un defensor dentro del plazo esta-
blecido por la Ley.
Importantes Resoluciones de la Organización de los Estados America-
nos - OEA de 20119, 201210, 201311 y 201412 vienen tratando sobre el dere-
7
Ob. Cit., p. 9.
8
En el ámbito del derecho a tener un defensor más allá de la justicia penal ver
SOARES DA ROCHA, Amelia (2013), p. 30 y ss.
9
Resolución 2656/2011 aprobado durante el 41o período ordinario de sesiones
de la OEA en junio en la ciudad de San Salvador. La integra de la resolución y
la historia de su preparación se pueden encontrar em [Fecha de consulta: 21
de junio de 2015] [Disponible en http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/
conteudo/11698/AG_RES_2656_pt.pdf].
10
Resolución 2714 de 2012, aprobado en el 42 período ordinario de sesiones de la
OEA en junio en la ciudad de Cochabamba. La integra de la resolución y la his-
toria de su preparación se pueden encontrar en [Fecha de consulta: 21 de junio
de 2015] [Disponible em: http://www.anadep.org.br/wtksite/grm/envio/1396/
index.html].
11
Resolución 2,801 de 2013, [Fecha de consulta: 21 de junio de 2015] [Disponible
en http://www.anadep.org.br/wtksite/grm/envio/1608/index.html.
12
Resolución 2821 de 2014 adoptada en la sesión ordinaria número 44 en Asunción,
[Fecha de consulta: 21 de junio de 2015] [Disponible en http://www.anadep.org.
br/wtk/pagina/materia?id=20086].
550 Mônica de Melo
cho de acceso a la justicia previsto en el Pacto de Derechos Civiles y Políti-

cos y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
La Resolución 2656 de 2011 en sus considerandos destaca que “el acce-
so a la justicia, como derecho humano fundamental es, también, el medio
que posibilita restablecer el ejercicio de los derechos que hayan sido ig-
norados o violados, y destaca, al mismo tiempo, que el acceso a la justicia
no se agota con el ingreso de las personas a la instancia judicial, sino que
se extiende a lo largo de todo el proceso, cuya instrucción debe seguir
los principios que sustentan el Estado de Derecho, como el juicio justo,
y se prolonga hasta la ejecución de la sentencia”. Establece la Resolución
importantes recomendaciones a los Estados Miembros de la OEA que reco-
nocen la importancia de un modelo público (oficial) de garantía de acceso
a la justicia. Veamos.
“1. Afirmar que el acceso a la justicia, como derecho humano fundamen-
tal, es, al mismo tiempo, el medio que hace posible restablecer el ejercicio
de los derechos que hayan sido ignorados o violados. 2. Apoyar el trabajo
que vienen desarrollando los defensores públicos oficiales de los Estados
del Hemisferio, que constituye un aspecto esencial para el fortalecimiento
del acceso a la justicia y la consolidación de la democracia. 3. Afirmar la
importancia fundamental del servicio de asistencia jurídica gratuita para la
promoción y la protección del derecho al acceso a la justicia de todas las
personas, en especial de aquellas que se encuentran en situación especial
de vulnerabilidad. 4. Recomendar a los Estados miembros que ya dispon-
gan del servicio de asistencia jurídica gratuita que adopten medidas que
garanticen que los defensores públicos oficiales gocen de independencia
y autonomía funcional. 5. Incentivar a los Estados miembros que todavía
no dispongan de la institución de la defensoría pública que consideren
la posibilidad de crearla en sus ordenamientos jurídicos. 6. Instar a los
Estados a promover oportunidades de cooperación internacional para el
intercambio de experiencias y buenas prácticas en la materia. 7. Incentivar
a los Estados y los órganos del Sistema Interamericano a que promuevan
la celebración de convenios para la oferta de capacitación y formación de
los defensores públicos oficiales. 8 Apoyar el trabajo de la Asociación Inte-
ramericana de Defensorías Públicas (AIDEF), en el fortalecimiento de la
defensa pública en los Estados miembros”.
La Resolución 2714 de 2012 profundiza la cuestión y defiende un mo-
delo oficial de Defensoría Pública como garantía del acceso a la Justicia de
las personas en situación de vulnerabilidad, así como la Resolución 2801
de 2013 que recomienda la necesidad de autonomía e independencia fun-

cional en la actuación de los defensores públicos.
Por fin, la Resolución 2821 de 2014 que destaca y reconoce los Estados
Miembros que han logrado autonomía funcional, financiera, administrati-
va en la garantía del acceso a la justicia, apoyando el trabajo que vienen de-
sarrollando los defensores públicos oficiales de los Estados del Hemisferio.
En el sistema interamericano, tanto la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
han manifestado expresamente sobre la necesidad de prestación de servi-
cios de asistencia jurídica gratuita. En este caso, el derecho de acceso a la
justicia comprende la obligación de los Estados de eliminar los obstácu-
los económicos impeditivos13. En este sentido la obligación de los Estados
no es sólo negativa, de no impedir el acceso a los recursos judiciales o de
otra especie, sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato ins-
titucional de modo que todos los individuos puedan tener acceso a estos
recursos, eliminando obstáculos normativos, sociales o económicos que
impidan o limiten la posibilidad de acceso a la justicia14. Específicamente
sobre la necesidad de eliminar los obstáculos económicos o financieros de
acceso a los tribunales y referentes a la obligación positiva de los Estados,
el sistema interamericano ya se ha posicionado en el sentido de que la dis-
ponibilidad de defensoría pública gratuita para las personas sin recursos
es de inestimable valor instrumental, pues la desigual situación económica
o social de los litigantes se refleja en una desigual posibilidad de defensa
en juicio. A este respecto, tanto la Corte como la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos han fijado la obligación de proveer, en ciertas
circunstancias, servicios jurídicos gratuitos a las personas sin recursos a fin
de evitar la vulneración de su derecho a las garantías judiciales y a la pro-
tección judicial efectiva15. Dichas circunstancias serían la disponibilidad de
recursos por parte de la persona afectada, la complejidad de las cuestiones
involucradas en el caso y la importancia de los derechos afectados. La Co-
13
La Comisión Interamericana encargó estudio titulado El acceso a la justicia como
garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los están-
dares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. OEA/ Ser.L/
V/ II. Doc. 4. Aprobado el 07/09/2007. Disponible en www.cidh.org. Este estudio
revisa y sistematiza la jurisprudencia del sistema interamericano. Uno de los as-
pectos analizados el derecho de acceso a la justicia es una obligación de remover
obstáculos económicos para la garantía de los derechos sociales.
14
OEA/ Ser.L/ V/ II.129,1.
15
Op. Cit., 2.
552 Mônica de Melo
misión Interamericana entiende que ciertas acciones judiciales requieren

necesariamente la asistencia jurídica gratuita para su interposición y se-
guimiento. De acuerdo con un estudio que ha revisado y sistematizado la
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos16 fue en
la Opinión Consultiva n. 11/90 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que por primera vez se hizo mención a la necesidad de elimi-
nar obstáculos al acceso a la justicia originados en la posición económica
de las personas. En esa opinión consultiva la condición de indigente de
determinada persona que no le permitiera el agotamiento de los recursos
internos por ausencia de defensa técnica, por no poder costear los gastos
necesarios, no sería un obstáculo de acceso a la Comisión. Posteriormente
en la Opinión Consultiva 18/0317 la Corte se refirió expresamente al deber
estatal de proveer servicios de asistencia jurídica gratuita y que se viola el
derecho a las garantías y a la protección judicial al negarse la prestación de
un servicio público gratuito de defensa legal a su favor, lo que impide que
se haga valer los derechos en juicio.
Merece destaque, también, en el sistema interamericano de protección
de los derechos humanos, el Informe de 1997 sobre la situación de los de-
rechos humanos en Ecuador18 que apuntó que, si las leyes del país exigen
que las personas estén representadas por un abogado para tener acceso a
la protección judicial, y si según el sistema actual los litigantes que no tie-
nen medios de contratar los servicios de un abogado de su elección deben
esperar hasta que haya un defensor público disponible, y si estas personas
tienen que esperar frecuentemente durante largos períodos para tener ac-
ceso a la justicia, ello contraría claramente la Convención Interamericana
(artículos 1.1, 8 y 24). Así, si los demandantes deben estar representados
por abogado para poder presentar sus demandas, se debe aumentar el nú-
mero de defensores públicos disponibles para defenderlos, de manera que
el servicio esté disponible y al alcance de toda persona que lo necesite
para tener acceso a la protección judicial y poder defender un derecho
protegido.
Por fin, la Comisión Interamericana ha destacado la situación de ciertos
sectores sociales que atraviesan procesos estructurales de desigualdad y ex-
clusión y se ven, por consiguiente, imposibilitados de tener acceso a la jus-
16
Op. Cit., 9.
17
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
18
Op. Cit., 11.
ticia19. Es el caso de las personas en situación de vulnerabilidad. Situación

en que cabe al Estado proveer servicios legales gratuitos a fin de facilitar a
estos grupos el acceso a las instancias judiciales de protección.
1. Mecanismos garantizadores del Acceso a la Justicia al Sistema Interamerica-

no de Protección Internacional de los Derechos Humanos
Con respecto a los mecanismos garantizadores existentes de acceso a
la justicia en el sistema de protección internacional de derechos huma-
nos, además de la posibilidad de que las defensorías presenten denuncias,
reclamaciones y pedidos a favor de las personas que atienden en el siste-
ma internacional global o regional, en el caso de Brasil, cabe destacar el
“Acuerdo de Entendimiento” firmado en septiembre de 2009 por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con la Asociación Interamericana
de Defensoría Pública - AIDEF en la designación de defensor público para
la defensa de una víctima que no tenga recursos económicos ni represen-
tación legal ante la Corte.
Por el acuerdo firmado, cuando la Corte constata la ausencia de de-
fensa acciona a la AIDEF por medio de su Coordinación General, que, en
el término máximo de diez días, designa un defensor público interameri-
cano (DPI) para actuar en el caso. Los DPIs son definidos internamente
por cada país integrante de la AIDEF. Cada país miembro puede presentar
hasta dos candidatos, quienes serán evaluados y elegidos por la AIDEF20.
En el año 2009, al ser aprobado el nuevo Reglamento de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, se contempló expresamente la figura del
“defensor público interamericano” como la persona asignada para asumir
la representación legal de una supuesta víctima que no haya designado un
defensor por sí misma. En esta hipótesis la Corte podrá designar ex ofício un
defensor público interamericano que represente a las víctimas durante la
tramitación del caso. (artículos 11 y 37)21.
Un “Acuerdo de Entendimiento” semejante se firmó entre la AIDEF
y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en marzo de 2013.
19
Caso Simone André Diniz, Informe n. 66/06.
20
Para profundización consultar Amelia Soares da Rocha. Op. Cit. p. 35-40.
21
Alma Corina Borjas Monroy hace una retrospectiva histórica que precedió a la
aprobación de la nueva normativa en el artículo El defensor interamericano. En
Apuntes sobre el sistema interamericano IV, coord. ACOSTA ALVARADO, Paola
(2013).
554 Mônica de Melo
Dicho acuerdo prevé defensa pública interamericana en los casos que se

encuentren en examen del mérito, o sea, cuando se haya admitido la de-
nuncia o en los cuales se decidiera acumular el examen del mérito con la
admisibilidad y que se refieran, primordialmente, aunque no de manera
taxativa, a posibles violaciones de derechos humanos de especial interés
para la AIDEF tales como el derecho a la vida, integridad personal, libertad
personal, garantías y protección judicial, entre otras. Incluso casos en que
las víctimas pertenezcan a un grupo en situación de vulnerabilidad, tales
como personas privadas de libertad, víctimas de violencia institucional, víc-
timas de violencia de género, niños y adolescentes, pueblos tradicionales,
personas con discapacidades y otras necesidades especiales, migrantes, re-
fugiados, entre otras.
III. MODELO PÚBLICO DE PRESTACIÓN DE

ASISTENCIA JURÍDICA INTEGRAL EN BRASIL
Brasil, a partir de la Constitución Federal de 1988 ha previsto un mo-
delo público de prestación de asistencia jurídica integral para garantía del
derecho de acceso a la Justicia. Este modelo se ha venido perfeccionando
y en nuestra opinión es el que mejor armoniza con un Estado Social De-
mocrático de Derecho, con los objetivos fundamentales de reducción de
las desigualdades sociales y mayor garantía de derechos y de acceso a la
justicia, así como con la protección de las personas en situación de vulne-
rabilidad, (destinatarias finales de este modelo) como hemos mencionado
en el capítulo anterior.
Cappelletti22 apunta algunos modelos que han sido implementados en
Europa desde la década de 1970 para garantizar el acceso a la justicia:
“Podemos afirmar que la primera solución para el acceso —la primera
“ola” de ese movimiento nuevo— ha sido la asistencia judicial; la segun-
da dice respecto a las reformas tendientes a proporcionar representación ju-
rídica para los intereses “difusos”, especialmente en las áreas de protección
ambiental y del consumidor; y el tercero —y más reciente— es el que nos
proponemos llamar simplemente “enfoque de acceso a la justicia” porque
incluye los posicionamientos anteriores, pero va mucho más allá de éstos,
representando, así, una tentativa de atacar barreras al acceso de modo más
articulado y comprensivo”.
22
CAPPELLETTI y GARTH.(1938), pp. 31 a 73-
Con relación a la primera ola, en la que se pensaba únicamente en la

asistencia judicial (representación judicial) las primeras iniciativas para
proporcionar servicios jurídicos a los pobres dependía básicamente de la
“caridad” de los abogados privados sin remuneración o contraprestación
alguna. El papel del Estado en ese momento era nulo y la población vul-
nerable dependía de la “caridad” de algunos pocos abogados particulares.
Poco a poco surgen algunos sistemas que pasan a remunerar a los abogados
particulares por los servicios prestados. Abogados dispuestos a dar atención
ingresaban en listas, las personas podían elegir libremente en esas listas, y
el servicio sería remunerado por el Estado. Este sistema ha quedado cono-
cido como Judicare. En la crítica formulada por Cappelletti se afirma que el
Judicare trata a los pobres como individuos, descuidando su situación como
clase23. Y los programas son restrictivos pues no ofrecen, como en el caso
de Inglaterra, Francia o Alemania, ayuda a los “casos de prueba” o acciones
colectivas a favor de los pobres, o sea el sistema no está suficientemente
instrumentado para trascender los remedios individuales. Posteriormente
surge en Estados Unidos un programa en que los servicios jurídicos serían
prestados por “despachos de vecindad”, abogados remunerados por el Es-
tado y encargados de promover los intereses de los pobres, como clase. En
este sistema el esfuerzo ya es concientizar a las personas pobres sobre sus
nuevos derechos24. En este modelo los abogados intentaban ampliar los
derechos de los pobres como clase, por medio de “casos de prueba”, del
ejercicio de actividades de lobby, y de otras actividades tendientes a obtener
reformas en la legislación, en provecho de los pobres, dentro de un enfo-
que de clase25. Cappelletti, en su obra clásica también señala problemas
en este modelo y dice que “la solución de mantener equipos de abogados
a sueldo, si no se combina con otras soluciones, también es limitada en su
utilidad, por el hecho de que —al contrario del sistema judicare, que utiliza
la abogacía privada— ella no puede garantizar el auxilio jurídico como
un derecho. Para ser realistas, no es posible mantener abogados en número
suficiente para dar una atención individual de primera categoría a todos
los pobres con problemas jurídicos”26. Por fin, hay sistemas que combinan
los dos modelos27. O autor prosigue con su análisis crítico para mostrar que
23
Op. Cit. p. 39.
24
Op. Cit. p. 40.
25
Ibidem. P. 40.
26
Op. Cit. p. 42-43.
27
La Constitución del Estado de San Pablo en 1999 y la Ley Orgánica que creó
la Defensoría Pública del Estado de San Pablo en 2006 predijo la existencia de
Acuerdo con la Orden de Abogados de Brasil para prestar asistencia jurídica a la
556 Mônica de Melo
aun con la combinación de modelos siempre surgirán problemas, ya que

el servicio sería proporcionalmente caro y los intereses difusos y colectivos
población vulnerable ya que la institución en la estructuración, yo no era capaz

de suprimir la demanda. La ley orgánica incluyó una celebración obligatoria y se
consideró inconstitucional esa parte por el Tribunal Supremo en el ADI 4163 y
la Corte encontró que era más ayuda suplementaria hasta que la institución que
no absorbe toda la demanda y con el posible acuerdo se ha firmado con otras
entidades y organizaciones. RESUMEN: 1. Acción o incumplimiento del precepto
esencial - ADPF. Procedimiento adoptado para la toma en el requisito medida
cautelar. Demostración exhaustiva de todos los interesados en la causa, por lo que
es necesario que la opcional (amici curiae), sin embargo, en esa etapa. Situación
procesal que ya permite la cognición completa y profunda de la aplicación. Juicio
inmediato en términos definitivos. Admisibilidad. Interpretación Art. 10 de la Ley
Federal Nº 9.868/ 1999. Aunque aprobada la ordenanza establecida en el art. 10
de la Ley Nº 9.868, del 10 de noviembre de 2009, la demanda de acción directa de
inconstitucionalidad o precepto fundamental de incumplimiento, se puede juz-
gar la Corte Suprema de la causa, por supuesto, en términos definitivos, si en ese
momento procesal, como han habido manifestaciones exhaustivas de todos los in-
teresados, necesarias y admitió opcional. 2. Acción de Inconstitucionalidad Direc-
ta. La insuficiencia de la acción. Conversión acusación de infracción de precepto
fundamental - ADPF. Admisibilidad. Satisfacción de todos los requisitos para su
presentación. Solicitar conocido, en parte, como tal. El principio de fungibilidad.
El precedente. ¿Es lícito para cumplir con la acción de inconstitucionalidad direc-
ta como queja por incumplimiento de precepto fundamental, cuando coexisten
todos los requisitos de admisibilidad de esta en caso de inadmisibilidad de eso. 3.
INCONSTITUCIONALIDAD. Precepto fundamental de la acción de incumpli-
miento - ADPF. Art. 109 de la Constitución Política del Estado de São Paulo y el
arte. 234 de la Ley Complementaria Nº 988/2006 estado. Defensor público. Asis-
tencia legal completa y gratuita a las personas necesitadas. Acuerdo exclusivo para
concluir previsiones obligatorias con el capítulo local de la Orden de Abogados
de Brasil - OAB-SP. Inadmisibilidad. La desnaturalización del concepto de pacto.
Mutilación de autonomía funcional, administrativa y financiera de la Defensoría
del Pueblo. Ofensa subsecuente al arte. 134, § 2, cc. art. 5, LXXIV, la CF. Inconsti-
tucionalidad reconoció la norma de la ley complementaria, con posterioridad a la
CE Nº 45/2004, que introdujo el § 2 del art. 134 de la Constitución, y la interpre-
tación que asigna a la disposición constitucional del estado antes de la enmienda.
Inconstitucionalidad de la acción directa conocido como ADPF y juzgado en par-
te fundada, a estos efectos. Votar parcialmente ganado, que acogió la solicitud de
la acción directa. Es inconstitucional cualquier norma, lo que requiere la Defen-
soría Pública del Estado, para ofrecer un servicio legal completo y gratuito a los
necesitados, el acuerdo exclusivo obligatoria firmando con la Orden de Abogados
de Brasil, o cualquier otra entidad, viola, en consecuencia, autonomía funcional,
administrativa y financiera que organismo público.
que no se encuadraran directamente en la defensa de los pobres como

clase podrían no ser atendidos28/29.
En Brasil se ha adoptado un modelo público y universal, pues es dere-
cho constitucional fundamental la prestación por el Estado de asistencia
jurídica integral y gratuita a los que comprueben insuficiencia de recur-
sos. La Defensoría Pública, institución permanente, esencial a la función
jurisdiccional del Estado, dotada de autonomía funcional y administrativa
y con iniciativa propia de propuesta presupuestaria es la responsable de
garantizar el acceso a la justicia, comprendida en ésta la orientación ju-
rídica, la promoción de los derechos humanos y la defensa en todos los
grados, judicial y extrajudicial, de los derechos individuales y colectivos,
en carácter integral y gratuito, a los necesitados. (art. 5º, LXXIV c/c art.
134). Reciente enmienda30 a la Constitución Federal de 1988 adicionó un
artículo en el Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias para
prever un número de defensores públicos en la unidad jurisdiccional pro-
porcional a la efectiva demanda por el servicio de la Defensoría Pública
y a la respectiva población estableciendo el plazo de 8 (ocho) años, para
que la Unión, Estados y el Distrito Federal provean defensores públicos en
todas las unidades jurisdiccionales de forma proporcional a la demanda y
población. Y que durante el referido plazo la dotación de los defensores
observará, prioritariamente, las regiones con mayor tasa de exclusión so-
cial y densidad poblacional. (art. 80 y parágrafos 1º y 2º).
Gustavo Augusto Soares dos Reis31 apunta que “en lo que respecta a
la opción del constituyente por el modelo público, significa que a partir
del 5 de octubre de 1988 se produjo la constitucionalización del mode-
(ADI 4163, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Corte Plena, juzgada el 29/02/2012,
SENTENCIA DE ELECTRÓNICA DJE-040 Divulgación 28/02/2013 PÚBLICA
01/03/2013).
28
Cappelletti. Op. Cit. p. 75 y siguientes. El autor discute una serie de modificacio-
nes en virtud de esas limitaciones expuestas, como la reforma de los procedimien-
tos judiciales en los métodos generales, alternativas de resolución de conflictos,
los incentivos económicos, los tribunales especiales para pequeñas reclamaciones,
los tribunales vecinales, el uso de “parajurídicos” el desarrollo de la asistencia ju-
rídica previsto por el “pacto” o “grupo” y “simplificación de la ley”.
29
Por tema de la profundización de los diferentes modelos de estructuración de los
servicios de asistencia jurídica para los pobres también se refieren a la excelente
labor de ALVES CLEVER (2006), p. 45-50.
30
80 de 2014.
31
SOARES DOS REIS; GUIMARÃES ZVEIBIL; GUSTAVO JUNQUEIRA (2013). p.
25.
558 Mônica de Melo
lo de asistencia jurídica, optándose por la Defensoría Pública. Con ello,

no prevalece más el régimen anterior, cuando las demás Constituciones
se omitían acerca del modelo destinado a prestar la asistencia jurídica, y
así se facultaba a la Unión o al estado-miembro hacerlo por medio de los
modelos judicare, público o mixto”.
El Supremo Tribunal Federal reconoció la inconstitucionalidad de la
realización de la asistencia jurídica en el estado de Santa Catarina en 2012,
que ha sido uno de los últimos a crear Defensoría Pública, por medio de un
Convenio con la Orden de los Abogados de Brasil, concediendo el plazo
de 1 (un) ano para que se creara la Defensoría Pública en aquel estado,
afirmando que la situación existente causaba severa afronta a la dignidad
del ser humano32.
IV. CONSIDERACIONES FINALES

Desde la creación de la institución Defensoría Pública para garantía del
acceso a la justicia a la población vulnerable viene sucediendo su constante
fortalecimiento en el ámbito de Brasil. No sin muchas luchas, organización
en ámbito nacional y participación de la sociedad civil. El Supremo Tribu-
nal Federal ha interpretado la Constitución de modo que se garantice un
modelo público de acceso a la Justicia a través de una institución pública
dotada de autonomía administrativa, funcional y financiera. Creemos que
32

Resumen: El artículo 104 de la Constitución del Estado de Santa Catarina. Ley
complementaria Estado 155/1997. Acuerdo con la sección de la Asociación de
Abogados de Brasil (OAB/ SC) para proporcionar el servicio “dativo defensor
público”. Ausencia en el estado de Santa Catarina, la agencia estatal para el ase-
soramiento jurídico y la defensa de los más necesitados. Situación institucional
que establece asalto grave a la dignidad humana. Violación inc. LXXIV de art. 5
y el art. 134, caput, el texto original de la Constitución de 1988. La acción directa
confirmada para declarar la inconstitucionalidad del art. 104 de la Constitución
del Estado de Santa Catarina y la ley estatal complementaria 155/1997 y admitir
la continuidad de los servicios actualmente prestados por el estado de Santa Ca-
tarina en virtud de un acuerdo con la OAB/ SC por un período máximo de un
(1) año desde la fecha de la sentencia Esta acción, después de lo cual debe estar
en la agencia estatal de operación estructurada defensor público de conformidad
con la Constitución de 1988 y en estricto cumplimiento de la legislación nacional
complementaria LC 80/1994).
(ADI 4270, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, Corte Plena, juzgados en
14/03/2012, SENTENCIA DE ELECTRÓNICA DJE-188 Divulgación 24/09/2012
PÚBLICA 09/25/2012).
solamente un modelo de este tipo será capaz de enfrentar los enormes re-
tos de garantizar la defensa de derechos, la reducción de las desigualdades
sociales, la educación en derechos, el fortalecimiento de la ciudadanía y el
acceso más igualitario a la justicia.
Como afirma Daniel Sarmento: “no hay duda de que el fortalecimiento
de la Defensoría corresponde a un importantísimo interés público prima-
rio de la sociedad. No obstante, hay una perversa tendencia de los gober-
nantes —infelizmente, hasta de aquellos que preconizan presuntos com-
promisos con los derechos de los excluidos— de preterir a la Defensoría,
en el momento de definición de sus prioridades administrativas y financie-
ras. Esta es la razón que ha llevado al poder constituyente reformador a
otorgar autonomía funcional y administrativa, además del poder de inicia-
tiva de propuesta presupuestaria, a la Defensoría: la constatación de que,
sin esas garantías, la institución tiende a ser sistemáticamente descuidada
por el Poder Ejecutivo en sus acciones, lo que compromete gravemente
el desempeño eficiente de su misión de protección de los derechos de los
hipo suficientes, perpetuando un triste escenario de exclusión e injusticia
social”33.
33
SARMENTO, Daniel. “Autonomia da DPU e Limites ao Poder de Reforma da
Constituição”. Parecer Jurídico da ADI 5296. [Fecha de consulta: 21 de junio de
2015] [Disponible em www.stf.jus.br], p. 6.
560 Mônica de Melo
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Pobreza y desigualdad como
barreras de acceso a la justicia
CRISTIAN CONTRERAS ROJAS*

CLAUDIA TOBAR CID**
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ALGUNAS NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE PO-

BREZA. III. LA POBREZA COMO FUENTE DE DESIGUALDAD ANTE LA LEY. IV. CONTE-
NIDO Y CONSAGRACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA. V. LA POBREZA
COMO BARRERA DE ACCESO A LA JUSTICIA. 1. Los altos costos de la tutela judicial. 2.
Falta de información y desconocimiento de los propios derechos. 3. Desconfianza hacia
el aparato jurisdiccional. 4. Distancias geográficas: necesidad de traslado y adaptación. 5.
Excesiva duración y formalismo de los procesos judiciales. VI. ALGUNAS IDEAS FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
El derecho fundamental de acceso a la justicia está reconocido en di-
versos instrumentos jurídicos, de orden nacional e internacional, empero,
evidentemente esta consagración normativa no es suficiente per se para im-
pedir que en la práctica existan diferentes barreras y trabas al goce pleno
y efectivo de este derecho. En efecto, se trata de dificultades que deben
ser sorteadas tanto por quienes pretenden ingresar al sistema de justicia
como por aquellas personas que ya están insertas en el desarrollo de un
proceso judicial. De ahí, que no puede soslayarse que la vigencia práctica
de este derecho se ve limitada por el contexto cultural, social, económico e
institucional que rodea a los justiciables. La dificultad propia de garantizar
el efectivo cumplimiento de todos los derechos fundamentales aumenta
cuando las personas están inmersas en una situación de fragilidad que las
lleva a formar parte de un grupo vulnerable, pues, tal como analizaremos,
ellas deben enfrentar una mayor cantidad de obstáculos para conseguir
*
Abogado, Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Talca, Chile. Doctor en Derecho, Universitat de Barcelona, Espa-
ña. Correo electrónico: ccontreras@utalca.cl.
**
Abogada, Asistente de Investigación, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Talca, Chile. Correo electrónico: claudia.tobar@utalca.cl.
564 Cristian Contreras Rojas - Claudia Tobar Cid
finalmente la solución de un conflicto jurídico mediante la actuación de la

administración de justicia1.
Uno de los grupos vulnerables que encuentran mayores dificultades
para acceder a la justicia y obtener una tutela judicial efectiva está dado por
quienes se encuentran en situación de pobreza2. Como se sabe, la pobreza
es un estado y no una condición del ser humano3, por lo que entendemos
que las personas no son pobres sino que están en situación de pobreza,
por condiciones ajenas y externas que escapan de su voluntad. Innegable-
mente la pobreza conlleva la privación o inaccesibilidad hacia una gran
cantidad de bienes y prestaciones, pues las personas, con los limitados re-
cursos que poseen, optan por obtener aquello que es imprescindible para
su subsistencia y la de su familia. Así, aparece plenamente justificado que
quienes están en este estado prioricen la satisfacción de sus necesidades
más elementales (como la alimentación, los medicamente o el vestuario)
antes que el acceso a la justicia, especialmente cuando este les implique
asumir los costos económicos y humanos que conlleva el proceso judicial4.
Además, las barreras a las que da origen la condición de pobre no se re-
fieren únicamente a la imposibilidad de solventar ciertos gastos, sino que la
pobreza también produce o acrecienta otras fuentes de vulnerabilidad que
generan nuevos obstáculos a la tutela judicial efectiva. En esta perspectiva,
si bien todas las personas pueden ser objeto de discriminación por diferen-
tes causas, los pobres se ven más expuestos a ser discriminados, careciendo
1
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia para personas en condición de vulne-
rabilidad, 2008.
2
LA ROSA (2008), pp. 106-108.
3
En este sentido, el concepto de pobreza ha adquirido “nuevas dimensiones en cuanto
a su conceptualización y medición. En términos conceptuales, ya no sólo se consideró pobre a
quien carecía de los ingresos suficientes para satisfacer sus necesidades básicas o en la falta
de los servicios públicos básicos indispensables para llevar una vida digna. A partir de la
Cumbre de Copenhague, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO) consideró como pobres a quienes no sólo carecen de ingresos,
sino también de servicios públicos básicos como salud, educación, agua potable, etcétera.
Además, de que carecen de oportunidades, se les margina y excluye de la toma de decisiones,
y de las diversas políticas sociales. El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) menciona que la pobreza no sólo se manifiesta por un bajo nivel de ingresos, sino
que también se traduce en deficiencias en los sistemas de salud, educación y servicios públi-
cos, lo que a la postre limita a las personas para que ejerzan sus derechos humanos, políticos,
ciudadanos y sociales”. MENDOZA (2011), p. 243.
4
ARBELÁEZ Y RUÍZ (2018), p. 27.
Pobreza y desigualdad como barreras de acceso a la justicia 565
de las herramientas para evitar o superar esta situación, de modo que la

desigualdad termina por agravarse y tornarse más aguda5.
II. ALGUNAS NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE POBREZA

No existe un concepto único de pobreza6. La percepción que se tiene
de ella depende directamente del contexto en el que la apreciamos. Así,
no será lo mismo ser pobre en un país desarrollado que en uno que se en-
cuentra fuera de esta categoría, ya que entre ambos existen diferencias que
condicionarán el empleo de este término y que hacen imposible asignarle
un sentido unívoco. En efecto, se ha señalado que las situaciones sociales,
históricas y económicas hacen que este concepto sea difícil de definir de
forma universal7.
Tradicionalmente han existido dos formas de abordar esta materia: des-
de un enfoque exclusivamente económico o como un fenómeno multi-
dimensional8. El primero consiste en determinar la condición de pobre-
za mediante el ingreso percibido por el grupo familiar, estableciendo un
monto específico como parámetro o línea de medición9. De esta forma, el
ingreso del hogar se compara con montos preestablecidos (línea de pobre-
za y línea de pobreza extrema), los que se consideran el mínimo necesario
para satisfacer las necesidades básicas de la población10. Quienes estén por
debajo de este se encontrarán en situación de pobreza, mientras que aque-
llos que se sitúen en el nivel superior, no se incluirán en este grupo11.
Establecer un nivel determinado de ingreso como límite para fijar quien
se encuentra en esta condición y quien no, es arbitrario. Si se considera
como único estándar la línea de la pobreza, se estará ignorando a las perso-
5
RIBOTTA (2012), pp. 29-32.
6
CABAS et al. (2015), p. 5.
7
PAUGAM (2015), p. 98.
8
CABAS et al. (2015), p. 5./ OVIEDO (2016), p. 211.
9
GAJARDO (2014), p. 27.
10
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2018), p. 9.
11
En Chile, a la fecha de aplicación de la encuesta Casen 2017, la línea de pobreza
por persona equivalente consistía en $158.145, mientras que la línea de pobreza
extrema por persona equivalente era de $105.430. Como resultado de ello, un
2,3% de la población se encuentra en situación de pobreza extrema (412.839
personas), mientras que un 6,3% en situación de pobreza no extrema (1.115.445
personas), lo que implica una cifra total de un 8,6%. MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL (2018), p. 12.
nas que se encuentran apenas por sobre ella y que en la práctica viven en
condiciones idénticas que aquellos que se consideran integrantes del gru-
po objetivo12. La obtención de un ingreso escasamente mayor no permite
que las personas tengan más oportunidades sociales, y a la inversa, quienes
obtienen un poco menos de ganancia no se encontrarán en una posición
radicalmente inferior. De ahí que utilizar este método para determinar la
pobreza resulta peligroso, debido a que si los resultados de su aplicación
sirven para definir las políticas públicas tendientes a disminuirla, la con-
sideración del ingreso como único factor determinante implicará que el
objetivo central de esas medidas sea simplemente aumentar los ingresos
de la población. Sin embargo, se ha remarcado que el incremento de las
rentas familiares no debe ser el fin último, sino únicamente un medio para
que las personas pobres puedan salir de la situación de precariedad en
que se encuentran y pasen a estar en posición de ejercer libremente sus
derechos13.
El segundo enfoque que suele utilizarse para determinar la pobreza
consiste en una aproximación multidimensional. Según ella, la pobreza
no solo está dada por la obtención de bajos ingresos, sino que implica una
serie de privaciones a las cuales se ven expuestos quienes se encuentran en
este estado. Esta forma de medición considera diferentes factores que in-
ciden en la calidad de vida de la población, y que constituyen necesidades
mínimas que deben ser satisfechas para poder gozar de una vida digna14.
Así, una persona se encontrará en situación de pobreza cuando no pueda
solventar suficientemente alguna de estas dimensiones15, lo que de paso
podrá afectarlo en su dignidad humana.
Las personas pobres suelen verse enfrentadas a situaciones de discri-
minación, atropello de sus derechos y dignidad, desigualdad de trato y
aislamiento social16, lo que las sitúa en una posición de desventaja y genera
injusticia en los distintos ámbitos de la vida en sociedad17. Quienes se en-
cuentran en este escenario suelen tropezar con una serie de barreras de di-
12
PAUGAM (2015), p. 91.
13
GAJARDO (2014), pp. 29-30.
14
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2018), pp. 10-11. En Chile, la Encues-
ta Casen considera 5 dimensiones: educación, salud, trabajo y seguridad social,
vivienda y entornos, y redes y cohesión social.
15
GAJARDO (2014), p. 31.
16
GAJARDO (2014), p. 32.
17
OVIEDO (2016), p. 206.
versa índole (sociales, educacionales, económicas, culturales y políticas)18,

que les impiden tanto salir de la situación en que se encuentran, como
también ejercer los derechos de los cuales son titulares19. De esta forma,
ser pobre no es solo encontrarse en una situación de insatisfacción de múl-
tiples necesidades, sino que también implica la carencia de la ciudadanía,
en el sentido de que las personas no pueden solicitar el efectivo cumpli-
miento de sus derechos ni tener participación en la vida social20.
III. LA POBREZA COMO FUENTE DE DESIGUALDAD ANTE LA LEY

Cualquiera sea el enfoque que queramos dar a este concepto, no hay
dudas de que la pobreza genera desigualdad entre la población21. Y no nos
referimos únicamente a las diferencias de recursos disponibles, sino ade-
más a que quienes están faltos de sustento económico también carecen de
oportunidades. En efecto, pobreza y exclusión son conceptos íntimamen-
te relacionados, ya que aquella provoca aislamiento, escasa participación
en la vida social y política, falta de acceso a servicios y recursos, así como
imposibilidad de formar parte del mercado laboral22. Las reacciones de
la colectividad frente a quienes se encuentran en esta situación son varia-
das, pudiendo ir desde el disgusto y la discriminación —por considerarla
fruto de la propia inactividad y pereza— hasta una actitud protectora y
reparadora23.
La propia estructura y organización social es fuente de desigualdad en-
tre los ciudadanos, toda vez que genera una mala distribución de bienes,
recursos y posiciones, lo que a su vez se sitúa en la raíz de las diferencias
civiles, sociales, culturales y económicas. Quienes se encuentran en una
perspectiva de desventaja tampoco cuentan con medios y capacidades de
superación de la misma, por lo que la brecha se hace cada vez más grande.
Si bien todas las personas pueden ser víctimas de discriminación por diver-
sos motivos, quienes están en estado de pobreza son más propensos a ella,
al contar con menos herramientas para evitarla o superarla24.
18
MARTÍNEZ (2015), p. 21.
19
OVIEDO (2016), p. 211.
20
AHRENS et al. (2015), p. 145.
21
BARICHELLO Y CASAS (2014), p. 43.
22
CABAS et al. (2015), p. 6.
23
PAUGAM (2015), p. 90.
24
RIBOTTA (2012), pp. 91-100.
A pesar de la situación recién descrita, la igualdad ante la ley constituye

una de las bases de nuestro Estado de Derecho, que ha sido recogida ex-
presamente en el texto de la Constitución Política de la República25 (arts.
1° inc. 1° y 19 N°2). En efecto, las sociedades democráticas buscan eliminar
la desigualdad entre sus habitantes y, por el contrario, promueven la equi-
dad para todos los ciudadanos, la que no debe quedar únicamente en una
cuestión formal, sino ser real y efectiva26. El derecho de igualdad implica
dar el mismo trato a quienes se encuentran en la misma situación, por lo
que, a contrario sensu, permite dar un trato diferenciado a quienes están en
diferentes circunstancias, de modo que habilita para actuar en beneficio
de quienes estén en situación de pobreza27. De hecho, tal como hemos
señalado, las personas pobres son especialmente vulnerables, por lo que
merecen y requieren de un trato diferenciado. Las políticas públicas orien-
tadas a mejorar este estado por lo general se centran en aspectos como la
educación, salud y vivienda, pero suelen olvidar que una herramienta fun-
damental para garantizar la igualdad es el acceso a la justicia, sin el cual las
personas se ven impedidas de solicitar que se hagan efectivos los derechos
que les reconoce el ordenamiento jurídico28, de manera que a su respecto
dejan de ser tales y se transforman en un cúmulo de buenas intenciones.
Todas las personas tienen reconocidos y garantizados derechos que
emanan de su dignidad humana29. En un Estado Democrático de Derecho,
estos se encuentran resguardados por la Constitución Política y por diver-
sos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. Sin embargo,
toda esta reglamentación es inútil si, en la práctica, los mecanismos proce-
sales previstos tanto para exigir su respeto y hacerlos efectivos como para
demandar su reparación cuando han sido vulnerados, presentan una serie
de barreras que impiden que todas las personas puedan acceder a ellos.
25
Decreto 100, 2005.
26
PAUGAM (2015), p. 90.
27
AHRENS et al. (2015), p. 34.
28
AHRENS et al. (2015), p. 60.
29
En este sentido, Nogueira señala que la dignidad humana es una “cualidad intrín-
seca, irrenunciable e inalienable” de todo ser humano, “siendo una cualidad integrante
e irrenunciable de la condición humana”. Agrega que “es el rasgo distintivo de los seres
humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como fin en sí
mismo”, además de dotarla de “capacidad de autodeterminación y de realización del
libre desarrollo de la personalidad”. Por consiguiente, constituye un “valor supremo y es
fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurídico, el que debe
interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de la
mejor forma”. NOGUEIRA (2010), pp. 13-15.
Recordemos que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Dere-

cho Humanos, compromete a los Estados a garantizar a todo persona el
libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades que ella establece, sin
que pueda existir ningún tipo de discriminación en razón de su “posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Junto con ello, en su
artículo 24 contempla que todas las personas tienen derecho, sin discrimi-
nación, a obtener igual protección de la ley. En esta perspectiva, si analiza-
mos conjuntamente ambas disposiciones, podemos concluir que no existe
razón suficiente para que una persona se vea impedida de exigir el respeto
de los derechos de que es titular por motivos que impliquen alguna situa-
ción de discriminación, y si esto ocurre se vulnera de manera evidente su
derecho de igualdad ante la ley asegurado por la Convención. Por consi-
guiente, los Estados tienen el deber de establecer, organizar y administrar
su sistema judicial y, al mismo tiempo, generar las condiciones necesarias y
oportunas para evitar que esto ocurra30.
IV. CONTENIDO Y CONSAGRACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
En general, se ha entendido que el acceso a la justicia es un derecho
humano31, que consiste en que toda persona puede acudir a los órganos
judiciales que establece el Estado con el objeto de solicitar el conocimien-
to y resolución de un conflicto jurídico del cual son parte, a fin de que se
declare los derechos que estima le corresponden32. Contempla entonces
tanto la resolución de una controversia jurídicamente relevante como la
protección efectiva de los derechos y la reparación de los mismos33.
Al ser un derecho fundamental, los Estados que forman parte de los
instrumentos jurídicos en que se recoge tienen la obligación de garanti-
zarlo, debiendo actuar y desarrollar mecanismos que permitan asegurar su
respeto y efectividad34. De esta forma, la administración y demás órganos
30
Corte Interamericana de Derechos Humanos (1990), párrafos 22-27.
31
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIVERSIDAD DIEGO PORTA-
LES (2010), pp. 18-23./ AGUILAR (2012), p. 10.
32
33
VIAL (2017), pp. 360-361.
34
AHRENS et al. (2015), pp. 253-254; BIRGIN Y GHERARDI (2011), p. 170. En
este sentido, se ha afirmado que el derecho de acceso a la justicia pertenece al
estatales estarán sujetos a obligaciones de contenido negativo y positivo35.

Las primeras consisten en la abstención de generar obstáculos que difi-
culten el ingreso a la jurisdicción (como establecer excesivos requisitos
para entablar acciones determinadas, plazos de caducidad muy restringi-
dos, necesariedad de intentar otras vías antes de la judicial y altos costos de
tramitación), mientras que las segundas implican el deber de llevar a cabo
acciones e implementar políticas que atenúen o eliminen las dificultades
existentes36 (como la carencia de asistencia jurídica o las distancias geográ-
ficas para iniciar una acción judicial), todo ello teniendo en cuenta que en
la administración de justicia debe primar la igualdad ante la ley, sin que
sean tolerables condiciones discriminatorias o diferencias arbitrarias fun-
dadas en motivos de edad, género, pertenencia a un grupo étnico o religio-
sos, o circunstancias económicas, culturales, geográficas o de otra índole37.
El cumplimiento de estas obligaciones es sumamente importante debi-
do a que por medio de ellas no sólo se dará cumplimiento a este derecho
fundamental, sino que también a los otros derechos humanos reconoci-
dos por el ordenamiento jurídico vigente (civiles, políticos, económicos,
sociales y/o culturales). El derecho de acceso a la justicia actúa como un
“derecho bisagra”38, permitiendo la tutela y vigencia de todo el resto de los
derechos fundamentales de los cuales las personas son titulares, lo que tie-
ne una gran relevancia para la consolidación del Estado de Derecho. Cons-
tituye un instrumento insustituible para asegurar la igual protección de la
ley en el ejercicio de los derechos, porque solo por medio de los órganos y
mecanismos establecidos por el Estado se podrá exigir el respeto del resto
de las garantías de las cuales gozan los ciudadanos.
El acceso a la justicia se encuentra reconocido como un derecho funda-
mental en diferentes instrumentos internacionales, los que forman parte
de nuestro ordenamiento por vía del artículo 5° inciso 2° de nuestra Cons-
titución. Dentro de ellos y a nivel universal, encontramos los artículos 8 y
10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos39, el artículo 14 del
dominio del ius cogens, con toda la fuerza vinculante que ello implica para todos
los órganos estatales. AGUILAR (2010), p. 742.
35
VIAL (2017), p. 360; COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMA-
NOS (2007), pp. 7-8.
36
VIAL (2017), p. 361.
37
AHRENS et al. (2015), p. 57.
38
AHRENS et al. (2015), pp. 60, 257 y 384.
39
Resolución 217, 2009.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos40, el artículo 2 de la

Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW)41, y los artículos 34 y 40 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas42. A nivel
regional, se contempla en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos43, en el artículo XVIII de la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 7 de la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer (Convención de Belém do Pará)44.
En este último plano, en el año 2002 se llevó a cabo la VII Cumbre Ibe-
roamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de
Justicia, a la que acudieron estos representantes de 20 países de América, a
los que se sumaron España y Portugal. Esta reunión dio como resultado la
Declaración de Cancún, en la que se aborda el acceso a la justicia como un
derecho fundamental del cual goza toda persona, para activar los órganos
estatales encargados de impartir justicia, con el fin de obtener tutela jurídi-
ca y la resolución pronta, completa e imparcial de sus asuntos45. Posterior a
ello, en el año 2008 se realizó la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, de
la que se obtuvieron las Reglas de Brasilia sobre Acceso a las Justica de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad, que contemplan recomendacio-
nes para los Estados y sus órganos públicos referidas al establecimiento de
políticas públicas para mejorar las condiciones de acceso a la jurisdicción
y al perfeccionamiento del trabajo diario de los operadores y funcionarios
judiciales46.
Para dar continuidad a los dos documentos anteriores, en la XVII Cum-
bre Judicial Iberoamericana celebrada en México en el año 2012, se apro-
bó la elaboración del Protocolo Iberoamericano de Actuación Judicial
para mejorar el acceso a la justicia de las personas y grupos en condiciones
de vulnerabilidad, refrendado en la Cumbre realizada en Santiago de Chi-
le en 2014. Se encuentra dividido en dos volúmenes: el primero relativo a
40
Decreto 778, 1989.
41
Decreto 789, 1989.
42
Resolución 61/295, 2007.
43
Decreto 873, 1991.
44
Decreto 1640, 1998.
45
VII CUMBRE IBEROAMERICANA DE PRESIDENTES DE CORTES SUPREMAS
Y TRIBUNALES SUPREMOS DE JUSTICIA (2002), p. 2.
46
Reglas de Brasilia sobre Acceso a las Justica de las Personas en Condición de Vul-
nerabilidad, 2008.
niñas, niños y adolescentes, personas, comunidades y pueblos indígenas,

personas con discapacidad y migrantes; y el segundo referido a mujeres
víctimas de violencia. Todo lo anterior permite demostrar que en los úl-
timos años a nivel latinoamericano los esfuerzos se han concentrado en
favorecer el acceso a la justicia de las personas que se encuentran en algún
tipo de situación de vulnerabilidad, utilizando el marco normativo común
a los países de la región que reconocen este derecho a todas las personas
pero que requiere, para su efectivo cumplimiento, de acciones concretas
que eliminen las trabas existentes en la práctica47.
En lo que respecta a nuestra normativa interna, la Constitución Política
de la República48 consagra el derecho de acceso a la justicia en su artículo
19 N°3, que prescribe que “la Constitución asegura a todas las personas: 3° La
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. La única forma en que
el Estado puede asegurar los derechos de los ciudadanos es por medio del
actuar de sus tribunales de justicia, y para asegurar la igualdad de todas las
personas en este ámbito debe avocar sus esfuerzos en el acceso a la justicia
de los justiciables y particularmente de aquellos que pertenecen a los gru-
pos más vulnerables de la sociedad, quienes presentan mayores problemas
que el resto de la población y requieren de la acción de las instituciones
estatales para que la brecha existente disminuya y puedan comparecer ante
la jurisdicción en condiciones equivalentes a las del resto.
Siguiendo con esta idea, el artículo 19 N°26 de la Constitución señala
que las leyes “no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Si se establecen requisitos de
entrada a un proceso judicial difíciles de cumplir para ciertos grupos o las
condiciones de acceso se transforman en trabas para algunas minorías, se
estará impidiendo el ejercicio del derecho consagrado en el numeral 3° de
este artículo49.
En cuanto a los destinatarios de estas disposiciones, de acuerdo al artí-
culo 6° inciso 2° de la Constitución, “los preceptos de esta Constitución obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos (del Estado) como a toda
persona, institución o grupo”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo
5° inciso 2°, al indicar que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados interna-
cionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Entonces, el derecho
47
CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA (2013), pp. 9-10.
48
Decreto 100, 2005.
49
SOTO (1998), p. 275.
contemplado en el artículo 19 N°3 debe ser respetado y promovido por los

órganos del Estado, sus titulares e integrantes.
V. LA POBREZA COMO BARRERA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Como ya hemos dicho, la pobreza constituye una especial causa de vul-
nerabilidad que provoca desigualdad y exclusión en quienes la padecen.
Las personas pobres carecen de una serie de recursos y condiciones básicas
de subsistencia, lo que les impide llevar una vida digna y lograr la satisfac-
ción de sus necesidades más elementales. Quienes se encuentran en esta
situación, como todos y debido a la propia naturaleza del hombre, también
se ven expuestos a diversos conflictos y problemas de carácter jurídico en
el desarrollo de su vida social50. Dado que el Estado monopoliza el uso de
la fuerza legítima y, con la finalidad de mantener la paz social, resuelve los
conflictos únicamente por medio de sus tribunales de justicia, las personas
pueden exigir el respeto de sus derechos exclusivamente acudiendo a los
órganos jurisdiccionales y ejerciendo el derecho de acción del cual son
titulares. Esto generalmente funciona para quienes se encuentran en una
situación de normalidad y tienen las oportunidades de acceder a la justicia
sin mayores dificultades, pero para aquellos que pertenecen a un grupo en
condición de vulnerabilidad51, el ejercicio de sus derechos se torna dificul-
toso y lleno de trabas. La falta de información, el excesivo formalismo, las
distancias geográficas, la dilación injustificada de los procesos judiciales y
los altos costos que implican los procedimientos judiciales, son algunas de
las barreras que deben ser enfrentadas y superadas para poder solicitar un
pronunciamiento judicial referido a sus derechos en conflicto.
A pesar de que estas trabas de ingreso al aparato judicial se presentan
para diferentes colectivos, para quienes se encuentran en estado de pobre-
za es todavía más complejo debido a su especial fragilidad por encontrarse
generalmente rodeados de otras condiciones de vulnerabilidad, como las
50
Sobre tipos de conflictos, y en particular, las controversias de carácter jurídico, ver
CARNELUTTI (1973), pp. 25-28. También, HOYOS (2001), pp. 98-99.
51
Por persona (o grupo) vulnerable, siguiendo lo dispuesto en las Reglas de Brasilia
sobre Acceso a las Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, debe
considerarse a quienes encuentran especiales dificultades para ejercer con pleni-
tud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento ju-
rídico, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales.
carencias en materias de alimentación, salud o educación. Independiente

de cuál sea su especial condición personal (edad, orientación sexual, ori-
gen, nacionalidad, discapacidad, creencia u orientación política), al aña-
dirse a ella el estado de pobreza, se agravará inevitablemente su situación
de exclusión y discriminación52.
1. Los altos costos de la tutela judicial

Para hacer valer los derechos de los cuales son titulares, las personas
requieren de recursos de diversa índole con los cuales podrán iniciar y
llevar adelante un proceso judicial. Para nadie es desconocido el hecho de
que las gestiones judiciales y la defensa letrada implica un pago de hono-
rarios que suele ser bastante alto, a lo que debe sumarse la necesidad de
contar con medios de transporte para llegar a los tribunales y con recursos
tecnológicos y electrónicos para realizar gestiones que muchas veces solo
admiten este medio de ejecución53. Es por esto que se ha llegado a la con-
clusión de que únicamente quienes tienen capacidad económica pueden
ejercer sus derechos, ya que la justicia solo está establecida para los ricos54.
El movimiento de acceso a la justicia ha ido evolucionando desde sus ini-
cios en las décadas de 1960 y 197055. En una primera etapa, los esfuerzos se
concentraron en resolver los problemas económicos y la imposibilidad de
ingresar al sistema judicial debido a la carencia de recursos con los cuales
hacer frente a los gastos y costos del proceso, buscando la forma de brindar
asistencia jurídica a quienes se encontraban en situación de pobreza56. De
esta forma, la trabas y la discriminación sufrida por este grupo de personas
siempre ha sido considerada como uno de los factores más importantes a la
hora de resolver el problema de las barreras de acceso a la justicia, debido
principalmente a los elevados gastos que implica el inicio y la sustanciación
de un proceso, los que consisten en la contratación de asesoría y defensa
52
RIBOTTA (2012), pp. 104-109.
53
Piénsese, por ejemplo, en la Ley N°20.886, de 18 de diciembre de 2015, que es-
tableció la tramitación digital de los procedimientos judiciales, que aunque para
muchos resultó ser un gran avance que simplifica las diligencias judiciales, para
quienes no cuentan con acceso a internet o con cultura informática, solo vino a
establecerse como una nueva barrera con la que lidiar a la hora de realizar una
solicitud judicial.
54
OVIEDO (2016), p. 212.
55
BERIZONCE (2012), p. 26.
56
CAPPELLETTI (1981), p. 766.
de un abogado, el pago de tasas y costas judiciales57, la obtención y prác-

tica de medios de prueba, las horas de trabajo y actividades remuneradas
perdidas en la realización de actuaciones y trámites58, el pago de gestiones
realizadas por auxiliares de la administración de justicia (como receptores,
notarios, conservadores y archiveros), la necesidad de insumos y recursos
como internet, impresiones, fotocopias y teléfono, los que sumados cons-
tituyen una cifra considerablemente alta, que para una persona en estado
de pobreza puede ser inalcanzable59, especialmente cuando debe priorizar
la satisfacción de necesidades más básicas y elementales, como la alimenta-
ción, la salud y la vivienda60.
El conjunto de desembolsos recién mencionados puede resultar excesi-
vo considerando, sobre todo, que los conflictos jurídicos que suelen afectar
a las personas pobres no son de una cuantía muy elevada, por lo que a la
hora de decidir si reclamar la tutela de un derecho o mantenerse en la
situación de vulneración existente, la primera opción será la de no recu-
rrir ante los órganos jurisdiccionales, atendida la desproporción existente
entre el gasto proyectado y las expectativas de ganancia61.
Para eliminar estas trabas de acceso a la justicia, el Estado debe entablar
acciones positivas que permitan que personas con una situación econó-
mica desfavorable puedan exigir el cumplimiento de los derechos de los
cuales son titulares. Como ya se ha mencionado, si bien existe un reconoci-
miento de la igualdad ante la ley de todas las personas, es necesario buscar
que esta no sea solo formal, generando políticas y mecanismos que salven
la desigualdad material existente62.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el de-
recho de acceso a la justicia no es absoluto, por lo que no es imperativa la
supresión de todo gasto generado por el proceso judicial. Sin embargo,
los Estados deben procurar que los costos de la administración de justicia
sean prudentes y razonables, para que nadie se vea privado del acceso a la
justicia por razones económicas. En esa perspectiva, creemos que la ausen-
cia de defensa letrada dentro de un procedimiento constituye un atentado
57
AHRENS et al. (2015), p. 50.
58
BIRGIN Y GHERARDI (2011), pp. xv-xvi y 23./ AHRENS et al. (2015), p. 41.
59
AHRENS et al. (2015), p. 62.
60
61
AGUIRRÉZABAL (2013), pp. 298-299.
62
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2007), p. 9.
contra el principio de igualdad de armas entre las partes63, ya que deja a

una de ellas en una situación de evidente debilidad frente a otra que ten-
drá mayores posibilidades de éxito en el juicio64. Por lo mismo, la asistencia
legal gratuita para personas de bajos recursos es una obligación que los
Estados no pueden incumplir, ya que sin esta se vulneran los presupuestos
del debido proceso. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
ha establecido los siguientes criterios para determinar la procedencia de
este beneficio: a) los recursos con los que cuenta el justiciable; b) la com-
plejidad del caso; y c) cuán relevantes son los derechos comprometidos65.
Con el fin de dar cumplimiento a este imperativo existen diferentes
mecanismos creados por el Estado para otorgar asesoría jurídica y defensa
letrada gratuita a quienes lo necesitan. La Ley N°17.995 de 1981 regula las
Corporaciones de Asistencia Judicial existentes en las regiones Metropoli-
tana, de Valparaíso y del Bío Bío, instituciones que no persiguen fines de
lucro. Tienen como finalidad “prestar asistencia jurídica y judicial gratuita a
personas de escasos recursos”, además de constituir la instancia para que los
postulantes al título de abogado realicen su práctica profesional necesaria
para obtenerlo. De hecho, la asistencia jurídica que se presta a las personas
que no cuentan con los medios necesarios para contratar a un letrado está
dada precisamente por estos postulantes al título, quienes trabajan bajo
la supervisión de un abogado tutor. Los beneficiarios de este servicio son
aquellos que gozan del privilegio de pobreza que consagra el artículo 591
del Código Orgánico de Tribunales, conforme al cual “tendrán derecho para
ser gratuitamente servidos por los funcionarlos del orden judicial, y por los abogados,
procuradores y oficiales subalternos designados para prestar servicios a los litigantes
pobres”, esto de acuerdo de lo previsto en el artículo 600 del mismo cuerpo
legal66.
Además, en materia laboral existe la Ley N°20.087 de 2006 que modi-
ficó el Código del Trabajo incorporando en su artículo 431 la gratuidad
de toda actuación, trámite o diligencia en las causas laborales y realizadas
por auxiliares de la administración de justicia, y la defensa letrada gratuita
para quienes gocen de privilegio de pobreza, por medio de las Defensorías
Laborales de las Corporaciones de Asistencia Judicial o de la institución del
63
AHRENS et al. (2015), p. 31.
64
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2007), p. 12.
65
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2007), pp. 20-21.
66
Sobre el privilegio de pobreza y la función que a este respecto le cabe a la Corpo-
ración de Asistencia Judicial, ver CORTEZ Y PALOMO (2018), pp. 419 y ss.
abogado de turno. La Defensoría Laboral permite que abogados especiali-

zados en Derecho del trabajo representen a quienes lo necesiten de forma
gratuita en los juicios seguidos ante los Juzgados de Letras del Trabajo67;
mientras que el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales contem-
pla la figura del abogado de turno, señalando que cada mes las Cortes de
Apelaciones deben designar a un abogado “que defienda las causas civiles y
otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren obtenido o de-
bieran gozar del mencionado privilegio”.
Por último, como otra de las medidas estatales tendientes a reducir los
costos de asesoría y tramitación de asuntos judiciales, podemos mencionar
al servicio de mediación gratuita en asuntos de familia operando a través
del Sistema Nacional de Mediación Familiar dependiente del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos68. Con él se busca otorgar una salida colabo-
rativa, expedita y menos compleja a estos conflictos que resultan especial-
mente delicados, en atención a los sujetos e intereses involucrados.
Como vemos, nuestro ordenamiento jurídico ha entablado acciones
con miras a prestar asesoría jurídica y paliar las desigualdades que genera
la pobreza ante la administración de justicia. Esto es de suma relevancia
para garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos, incluidos los
miembros de los grupos vulnerables, y la importancia de la concientización
sobre los derechos jurídicos69. Sin embargo, y sin el afán de desmerecer los
esfuerzos que ha realizado la administración del Estado y el Poder Judicial
67
Para ser usuario de estas unidades (pertenecientes a la CAJ Región Metropolitana)
y obtener el patrocinio judicial, es necesario ser trabajador y que la última remu-
neración por 30 días trabajados no supere los 2,36 Ingresos Mínimos Mensuales
($710.360 bruto mensual a marzo de 2019); o, en causas por desafuero materna,
que la última remuneración por 30 días trabajados de la trabajadora no supere los
4,72 Ingresos Mínimos Mensuales ($1.420.720 bruto mensual a marzo de 2019).
Además se otorga representación a sindicatos que cuenten con 25 asociados o me-
nos para la interposición de acciones derivadas de derechos colectivos de trabajo o
por tutela laboral, y cuya cuota sindical sea igual o inferior a 0.24 UF. Para más in-
formación acceder a http://www.cajmetro.cl/quien-puede-ser-nuestro-usuario/.
68
En efecto, la normativa ha establecido criterios sumamente amplios para que la
mediación familiar sea un servicio gratuito, pues para acceder a ello los ciudada-
nos deben percibir ingresos iguales o inferiores a $1.241.962 per cápita o cumplir
con uno más de los factores de vulnerabilidad socioeconómica establecidos (por
ejemplo, encontrarse cesante durante los últimos seis meses, ser adulto mayor,
presentar algún tipo de discapacidad o pertenecer a una etnia indígena). Sobre
este tema, ver: CONTRERAS (2018), pp. 435 y ss.
69
ASAMBLEA NACIONAL DE NACIONES UNIDAS (2012).
en esta materia, creemos que todavía falta camino por recorrer para garan-
tizar realmente el acceso a la justicia de las personas en situación de po-
breza. En primer lugar, no puede soslayarse que la defensa disponible para
quienes se encuentran representados por las Corporaciones de Asistencia
Judicial no es la misma que para quienes tienen la posibilidad de contratar
un abogado particular, abocado únicamente a esta labor y focalizado en
alcanzar la mejor tutela posible en el caso particular. Los postulantes de
las Corporaciones no están todavía en posesión del título de abogado y no
cuentan con experiencia en el ejercicio forense, además de verse expues-
tos a una sobrecarga de trabajo que les impide otorgar la dedicación sufi-
ciente a cada proceso que deben tramitar. En segundo lugar, estas medidas
están únicamente destinadas a resolver problemas derivados de la carencia
de recursos económicos, pero no se hacen cargo de las otras dimensiones
que envuelven al fenómeno de la pobreza. Y, por último, los requisitos para
ser patrocinados por ellas aluden únicamente al monto del ingreso fami-
liar, sin tomar en cuenta las situaciones particulares que vive cada persona
y que lo puede hacer también merecedor de esta defensa gratuita.
2. Falta de información y desconocimiento de los propios derechos

Un aspecto muy importante para que el derecho fundamental de ac-
ceso a la justicia sea efectivo, consiste en que las personas deben tener
conocimiento de los derechos fundamentales de los cuales son titulares.
Como ya hemos mencionado, quienes se encuentran en situación de po-
breza no solo carecen de ingresos y recursos económicos, sino que también
están rodeados de una serie de necesidades insatisfechas de diversa índole,
que provoca que su estado sea de real vulnerabilidad. Entre estas carencias
muchas veces encontramos un escaso nivel de educación e información, lo
que provoca que ni siquiera sean conscientes de los derechos humanos que
tienen reconocidos, y mucho menos sean capaces de detectar cuándo estos
están siendo amenazados o vulnerados.
Sin esta información, difícilmente se podrá ejercer el derecho de acceso
a la justicia. Por ello, un aspecto sumamente importante para su configu-
ración real es que los justiciables cuenten con la información y conozcan
sus derechos, además de los mecanismos para que estos se cumplan efec-
tivamente70. Además, deben saber que el ingreso al sistema jurisdiccional
70
BIRGIN Y GHERARDI (2011), pp. xiv-xv/ HEIM (2014), pp. 108-113.
es una facultad de la que gozan, pudiendo exigir al Estado que adopte

medidas para su cumplimiento y promoción71.
Resulta difícil conciliar un mecanismo o acción para superar esta barre-
ra. La falta de alfabetización jurídica es un problema que se extiende a la
generalidad de la población, no sólo a las personas pobres, aunque a estas
últimas las afecta además la exclusión sociocultural de la que son objeto,
por lo que superarla será aun más complejo72. A pesar de esta dificultad,
el Poder Judicial ha intentado disminuir la brecha existente entre quie-
nes tienen conocimientos jurídicos y las personas que no gozan de este
privilegio, creando en el año 2015 la Comisión de Lenguaje Claro con el
objetivo de promover la reflexión sobre el lenguaje sencillo como elemen-
to indispensable para garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos73.
Más que una herramienta de educación de la comunidad, esta iniciativa se
plantea como una forma de posicionar el debate entre jueces, funcionarios
judiciales y abogados, buscando la toma de conciencia de la existencia del
problema de la carencia de información e instalar en ellos un afán simpli-
ficador y de claridad para con los justiciables.
3. Desconfianza hacia el aparato jurisdiccional

Suele existir cierto grado de aversión a estar implicado en asuntos judi-
ciales, debido a los prejuicios existentes alrededor del sistema de justicia.
Ya sea que se trate de un simple trámite de jurisdicción voluntaria o bien
sea un complejo litigio, un proceso judicial es sinónimo de problemas, lo
que resulta obvio si pensamos que para acudir a los tribunales hay que
encontrarse en el contexto de una controversia que requiere ser resuelta
por un tercero, o bien en una situación que por mandato legal requiere
de un complejos trámites hasta llegar a un pronunciamiento judicial, por
lo que las dificultades están en el origen mismo de la comparecencia ante
la justicia.
Si esto es así para la generalidad de la población, para las personas po-
bres el escenario es aún más complejo. El solo hecho de oír las palabras
“juicio”, “demanda” o “abogado” los lleva a pensar en el peor de los esce-
narios, por lo que evadirlas se convierte en una obstinada decisión. Sin
embargo, esta no parece tan irracional si se sitúa a un lado de la balanza las
71
BIRGIN Y GHERARDI (2011), pp. 169-170.
72
BIRGIN Y GHERARDI (2011), pp. 169-170.
73
Sobre el particular, ver http://www.pjud.cl/comision-lenguaje-claro_
posibilidades de obtener una respuesta favorable y al otro todos los conflic-

tos y problemas que el proceso les causa74.
La desconfianza de las personas en estado de pobreza hacia el aparato
judicial, se origina en sus propias experiencias con la gestión de la institu-
cionalidad estatal75 y de las autoridades públicas76, como asimismo en la
normalidad y resignación con la que observan la infracción a las leyes, a la
que se ven expuestos cotidianamente. No es lo mismo exigir el respeto de
los derechos para una persona con educación, buena situación económica
y redes de contacto, que para una persona con escasa información, pocos
recursos y falta de apoyo. Por lo mismo, no es raro que estos últimos crean
que la justicia existe solo para los ricos77.
La pregunta radica en cómo superar esta barrera. La verdad es que la
respuesta aparece de forma casi instantánea: la mejor forma de que las
personas confíen en el aparato de justicia, es que el sistema funcione para
ellos. Solo mejorando las otras dificultades existentes y otorgando a las
personas buenas experiencias al momento de exigir la tutela de sus dere-
chos, se irán modificando los prejuicios existentes respecto a los procesos
judiciales.
4. Distancias geográficas: necesidad de traslado y adaptación

De acuerdo a las cifras otorgadas por el Informe de Desarrollo Social
2018, la pobreza en Chile se encuentra concentrada en las zonas rurales78,
existiendo en ellas un 16,5% de pobreza y un 4,4% de pobreza extrema,
frente a un 7,4% y 2% en zonas urbanas, respectivamente79. En cuanto a la
pobreza multidimensional, el fenómeno es exactamente igual, existiendo
un 37,4% de pobreza rural frente a un 18,3% en localidades urbanas80.
Atendido lo anterior, la ubicación de nuestros tribunales de justicia es
otro de los factores que dificulta el ejercicio del derecho de acceso a la jus-
ticia. Estos suelen situarse en el centro de las ciudades, próximos al resto
de las instituciones públicas y de las oficinas de abogados y auxiliares de la
74
BIRGIN Y GHERARDI (2011), p. 24.
75
AHRENS et al. (2015), p. 50.
76
BIRGIN Y GHERARDI (2011), pp. xv-xvi.
77
78
79
80
administración de justicia, por lo que el simple hecho de querer hacer una

consulta o denuncia implicará, para quienes viven alejados de los centros
urbanos, transportarse a esas zonas81. Sin embargo, muchas de las personas
que se encuentran en situación de pobreza no pueden pagar el gasto que
significa el traslado a estos lugares82, porque como ya hemos dicho, tienen
una serie de necesidades situadas por encima en su lista de prioridades.
Además de eso, se debe considerar que estas personas no estarán fami-
liarizadas con el movimiento existente en las áreas urbanas, por lo que las
dificultades que se les presentan van más allá de lo netamente económico.
Quizás para quienes utilizan todos los días los sistemas de transporte pú-
blico o las concurridas calles de las ciudades, enfrentar estas situaciones
se ha convertido en algo normal y que asumen como una consecuencia
natural de la vida en sociedad, pero para aquellos que han desarrollado sus
vidas alejados de todo este movimiento, enfrentarse a ello puede llegar a
ser desconcertante. Entonces, aquí encontramos también la necesidad de
aprender a circular dentro de la ciudad, de requerir ayuda de terceros, de
contar con recursos adicionales para costear el transporte, de destinar bas-
tante tiempo e incluso varias horas sólo en movilizarse y, por ende, perder
el tiempo que podría destinarse a otro tipo de gestiones más provechosas.
Y esto no ocurrirá solo una vez, sino tantas como lo exija el comúnmente
largo desarrollo del proceso judicial. Pareciera que, en lugar de detectar
los conflictos de las personas y crear los tribunales donde se necesitan, el
sistema se ideó al revés: se instalaron los tribunales en los lugares donde
sólo quienes puedan alcanzarlos obtendrán el acceso a la justicia83.
5. Excesiva duración y formalismo de los procesos judiciales

La última barrera de acceso a la justicia que queremos mencionar en
estas páginas está dada por el tiempo extremadamente largo que suele de-
morar la obtención de la sentencia en algunos procesos judiciales y las
81
En este aspecto, es muy destacable la iniciativa llevada a cabo mediante el progra-
ma de Justicia Móvil del Poder Judicial, a través del cual funcionarios y jueces visi-
tan distintas localidades, muchas de ellas alejadas de los grandes centros urbanos,
a fin de entregar información, atender consultas y orientar en asuntos judiciales.
Para más, ver a modo ejemplar: http://www.pjud.cl/noticias-del-poder-judicial/-/
asset_publisher/kV6Vdm3zNEWt/content/bus-de-la-justicia-atendio-mas-de-un-
centenar-de-consultas-en-antofagasta-y-mejillones.
82
AHRENS et al. (2015), p. 32.
83
AHRENS et al. (2015), p. 64.
sobreabundantes exigencias formales que se imponen para la tramitación

de algunos asuntos.
Los motivos que se dan para explicar el excesivo tiempo de duración
de las causas son, por lo general, la sobrecarga de trabajo de los tribunales
de justicia, el escaso número de jueces, la poca organización del sistema
y la imposibilidad de abarcar oportunamente todas las demandas que se
entablan a diario. Cualquiera sea su causa, esto genera desconfianza en el
sistema judicial84 y desincentiva la exigencia de cumplimiento de los pro-
pios derechos, ya que nadie quiere verse expuesto a años de espera e incer-
tidumbre que, muchas veces, se tornan más problemáticos que el mismo
conflicto que dio inicio a la tutela judicial85. Si bien todos los justiciables
requieren una respuesta judicial rápida y efectiva, las personas pobres lo
necesitan más urgentemente, ya que ponen en juego elementos de los cua-
les depende su sustento y calidad de vida86.
El artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos con-
sagra el derecho de toda persona a ser oída por un tribunal o juez com-
petente, dentro de un plazo razonable87. En el mismo sentido se pronuncia
en el artículo 25.1, cuando plasma el derecho a un recurso sencillo y rápido
ante los jueces o tribunales competentes. En ambas disposiciones se pone
énfasis en que no es aceptable que se generen dilaciones injustificadas o
indebidas en la sustanciación y fallo de los asuntos, ya que esto implicaría
una clara vulneración a esta norma y al derecho de acceso a la justicia88.
84
AHRENS et al. (2015), p. 42.
85
AHRENS et al. (2015), pp. 63-64.
86
87
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la búsqueda de concretar
el contenido del concepto de “plazo razonable” ha invocado los elementos que
a su vez ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos,
señalando que para establecer la razonabilidad del plazo se debe atender a: 1) la
complejidad del asunto; 2) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de
las autoridades judiciales; y d) la afectación generada en la situación jurídica de la
persona involucrada en el proceso. Sobre esta materia, ver: Corte Interamericana
de Derechos Humanos, de 29 de enero de 1997, párrafo 77. También: Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, de 27 de noviembre de 2008, párr. 155; Corte
Interamericana de Derechos Humanos, de 14 de noviembre de 2014, párr. 506;
Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 22 de junio de 2015, párrafo
255.
88
AHRENS et al. (2015), pp. 22-24.
Por otro lado, la gran cantidad de formalismos que rodean a los proce-
sos judiciales no hacen más que agudizar el problema de la lentitud que los
caracteriza. En efecto, los requisitos de ingreso de demandas y solicitudes
son excesivamente complejos para alguien ajeno al sistema de justicia89,
por lo que asesoría letrada se vuelve imprescindible aunque en algunos su-
puestas no se exija por mandato legal. Si no se es abogado o funcionario ju-
dicial, difícilmente se comprenderán las etapas del proceso o la terminolo-
gía técnica utilizada en todas sus etapas, las que se suelen encontrar desde
la mera consulta inicial hasta el texto mismo de la sentencia90, que en lugar
de dirigirse a los justiciables que solicitaron el pronunciamiento judicial,
se elabora pensando en los pares de quienes las redactan, en los tribunales
superiores y en el público letrado general que podría llegar a usarla como
referencia91. Así las cosas, esta barrera se encuentra directamente relacio-
nada con la carencia de información, porque la falta de conocimiento del
Derecho y de los usos forenses hace que las exigencias que rodean a las
causas judiciales sean ininteligibles y, por ende, muy difíciles de cumplir.
VI. ALGUNAS IDEAS FINALES

1. Como se ha indicado, la pobreza es un estado en que se encuentra
el ser humano, que no solo le implica privaciones de todo tipo, sino tam-
bién emplear sus limitados recursos en lo que resulte imprescindible para
su subsistencia. De ahí que para las personas pobres no sea una prioridad
acceder a la justicia, especialmente cuando esto envuelva asumir los costos
económicos de llevar adelante un proceso judicial.
2. Lo anterior no es baladí dado que el derecho de acceso a la justicia es
la puerta de entrada a la tutela y vigencia de todo el resto de los derechos
fundamentales de los cuales las personas son titulares. De hecho, es un
instrumento insustituible para asegurar la igualdad entre todos los ciuda-
danos, pues les permite hacer efectivos los derechos que les reconoce el
ordenamiento jurídico.
3. Para las personas que forman parte de un colectivo vulnerable el ejer-
cicio de su derecho de acceso a la justicia se hace muy difícil, pues se les
presentan una serie de obstáculos que deben ser superados para obtener
89
AHRENS et al. (2015), p. 63.
90
ARBELÁEZ Y RUÍZ (2018), pp. 27-28.
91
AHRENS et al. (2015), pp. 117-120.
la tutela del aparato jurisdiccional. Con esto se hace referencia a los costos
que implica el iniciar y llevar a cabo un proceso judicial, la carencia de in-
formación —especialmente respecto a los propios derechos y la forma de
hacerlos efectivos—, la dilación en la obtención de la solución judicial del
conflicto, el excesivo formalismo forense y las distancias geográficas, todo
lo cual redunda en una desconfianza hacia la forma en que se administra
justicia.
4. No hay dudas de que el Estado tiene la misión de entablar acciones
tendientes a que las personas en situación de pobreza puedan exigir el
cumplimiento de sus derechos. En esa perspectiva, el otorgamiento de asis-
tencia legal gratuita es un deber de cumplimiento esencial e ineludible,
que en todo caso demanda altos estándares de calidad en la prestación de
este servicio, de modo que no se transforme en una asistencia meramente
formal o artificial.
5. Por último, los injustificados retardos en el funcionamiento del apa-
rato judicial constituye claramente una vulneración del derecho de acceso
a la justicia, particularmente cuando los justiciables se encuentran en si-
tuación de pobreza. En efecto, será usual que estas personas no tengan las
posibilidades de esperar el pronunciamiento de la decisión sin sufrir nin-
guna consecuencia negativa, lo que les genera una enorme desconfianza
en el sistema y los aleja del mismo, más aún si a esto le sumamos los costos,
formalismos y las distancias geográficas que deben ser cubiertas para de-
mandar el respeto y cumplimiento efectivo de sus derechos.
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El Acuerdo de París en la consecución de los
objetivos de Desarrollo Sostenible: Reflexiones
a propósito de la aproximación basada en las
contribuciones determinadas a nivel nacional
ROSA GILES CARNERO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LAS CONTRIBUCIONES DETERMINADAS A NIVEL

NACIONAL COMO TÉCNICA PARA ALCANZAR LOS OBJETIVOS DEL RÉGIMEN IN-
TERNACIONAL EN MATERIA DE CAMBIO CLIMÁTICO. III. LA CONFIGURACIÓN DE
OBLIGACIONES CLIMÁTICAS DIFERENCIADAS A TRAVÉS DE LAS CONTRIBUCIONES
DETERMINADAS A NIVEL NACIONAL. IV. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución
Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 sobre el Desarrollo Sosteni-
ble el 25 de septiembre de 2015, en la que se incluyeron los 17 Objetivos de
Desarrollo Sostenible (ODS) cuya consecución se fijaba como propósito.
Este nuevo programa de acción para el desarrollo continuaba la actividad
anterior de la Asamblea en este ámbito, al tiempo que incluía novedades
como establecer unos objetivos a cumplir por la totalidad de los Estados,
independientemente de su desarrollo económico, y promover una meto-
dología que pretendía incrementar la eficacia de la acción al fijar metas
concretas en cada uno de los ámbitos de actuación. Los ODS debieran,
por tanto, orientar la actuación de todos los Estados, y no sólo de los en
vías de desarrollo, de tal forma que se promueve una aproximación a la
consecución de un desarrollo sostenible en el que se comparten objetivos
comunes, aunque las diferentes capacidades conlleven que sea necesaria la
adopción de actuaciones diversas en cada espacio nacional. En la Agenda
*
Doctora en Derecho y Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Rela-
ciones Internacionales de la Universidad de Huelva (España). Este trabajo se rea-
liza en el marco de los Proyectos de I+D+I DER2016-75841-R y DER2015-65906-P,
financiados por MINECO/FEDER, UE. Correo electrónico: giles@uhu.es.
590 Rosa Giles Carnero
2030 se destaca además la interdependencia que existe entre los 17 ODS,

de forma que se reitera a lo largo del texto la interacción entre los diferen-
tes apartados, y la necesidad de la consecución conjunta de las diferentes
metas fijadas para cumplir con la misión general encomendada1.
Los ODS suponen, por tanto, un modelo de desarrollo diseñado en
el seno de las Naciones Unidas, cuyos destinatarios son todos los Estados
de la Comunidad Internacional, y que pese a carecer de carácter jurídico
vinculante pretende tener un importante impacto en la práctica de los sis-
temas nacionales. En este modelo se precisan los principales elementos
que deben tenerse en cuenta en la consecución de un desarrollo sostenible
por los Estados, al tiempo que promueve la implementación de sistemas
de seguimiento y valoración en el ámbito internacional, a través de un
sistema de monitorización global de los indicadores de desarrollo. Se trata
de la propuesta del sistema de Naciones Unidas para continuar el trabajo
iniciado en la implementación de los Objetivos de Desarrollo del Milenio,
y a través de la cual promover la adopción de medidas que pongan fin a
la pobreza, al tiempo que promuevan la paz, la estabilidad y la protección
del planeta.
Entre los ODS se incluye el Objetivo 13 relativo a “Adoptar medidas ur-
gentes para combatir el cambio climático y sus efectos”. En la Agenda 2030
se destacó la influencia del cambio climático sobre el desarrollo sostenible,
y la necesidad de enfrentarlo, tanto con medidas de mitigación como de
adaptación, para la consecución efectiva de los ODS2. Ahora bien, en este
ámbito la Agenda 2030 se remite al régimen jurídico internacional sobre
cambio climático como foro en el que negociar la acción jurídica que per-
mita alcanzar las metas fijadas en el Objetivo 133. En este caso, nos encon-
1
En palabras de la Agenda 2030, “[l]os presentes Objetivos y metas […] son de
carácter integrado e indivisible y conjugan las tres dimensiones del desarrollo
sostenible”, ver parágrafo 5, p. 3.
2
La Agenda 2030 precisó que “[e]l cambio climático es uno de los mayores retos de
nuestra época y sus efectos adversos menoscaban la capacidad de todos los países
para alcanzar el desarrollo sostenible […]. Peligra la supervivencia de muchas
sociedades y de los sistemas de sostén biológico del planeta”, ver parágrafo 14, p.
6; asimismo, las referencias al cambio climático aparecen en las metas concretas
incluidas en diversos ODS, de forma que se asume el carácter transversal de las
consecuencias del cambio climático, y la necesidad de actuar en diversos campos
para combatir sus efectos adversos.
3
En particular, en la Agenda 2030 se señaló que “[r]econocemos que la Conven-
ción Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático […] es el princi-
pal foro intergubernamental internacional para negociar la respuesta mundial al
El Acuerdo de París en la consecución de los objetivos de Desarrollo Sostenible 591
tramos ante el único ejemplo en el que la Agenda 2030 señala de forma

precisa y concreta a un régimen jurídico internacional como el marco en
el que deben adoptarse las medidas jurídicas internacionales necesarias
para el cumplimiento de uno de los Objetivos, de forma que se remite al
desarrollo de la acción en este espacio como la que llevaría a alcanzar las
metas fijadas en el Objetivo 13.
El régimen jurídico internacional sobre cambio climático se inauguró
con la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climáti-
co en 1992, que configuró un sistema jurídico global con el que enfrentar
este reto ambiental, y al que se sumaría un nuevo tratado internacional en
1997 con la adopción del Protocolo de Kioto. A finales de 2015 se celebró
una nueva sesión de la Conferencia de las Partes de la Convención, y como
se había previsto expresamente en la Agenda 2030, dio como resultado
la adopción de un nuevo instrumento jurídico internacional como fue el
Acuerdo de París. Este último tratado supone el resultado más reciente en
el desarrollo del régimen internacional en materia de cambio climático, y
permitió superar un periodo de parálisis en la adopción de medidas que
promovieran una relevante ambición ambiental. El régimen internacional
en materia de cambio climático se configura, por tanto, como un régimen
jurídico ambiental que presenta ya una dilatada experiencia, y en el que
pueden observarse las dificultades que presenta la negociación climática
internacional. Al remitir la Agenda 2030 el cumplimiento del Objetivo 13
a este marco de negociación, pone de manifiesto el reconocimiento del
régimen internacional como el foro especializado para la gestión interna-
cional del cambio climático, así como al sistema jurídico instaurado por
la Convención marco como el cuerpo jurídico sectorial a aplicar en esta
materia, y a desarrollar en futuras negociaciones.
Conforme a lo señalado, el Acuerdo de París se sitúa como el principal
instrumento cuya implementación a partir de 2020 puede generar efec-
tos relevantes para la consecución de las metas del Objetivo 13. Con este
instrumento se ha pretendido avanzar en una acción climática eficaz, que
cambio climático”; a lo que se suma el compromiso con un nuevo avance en este

contexto al señalar que “[d]e cara al 21º período de sesiones de la Conferencia
de las Partes, que se celebrará en París, subrayamos que todos los Estados se com-
prometen a esforzarse por lograr un acuerdo sobre el clima que sea ambicioso y
universal”, ver parágrafos 31 y 32, p. 10; en el mismo sentido, tanto en la enume-
ración general de los ODS al referirse al Objetivo 13, como al enumerar las metas
a lograr, se incluye la misma referencia específica a la Convención Marco que se
ha transcrito, ver pp. 16 y 26.
superara la parálisis generada tras el limitado impacto ambiental del Pro-

tocolo de Kioto, y pese a las incertidumbres sobre las vicisitudes que se
presentan para su puesta en marcha, supone el principal foro en el que
incentivar la acción climática de los Estados. El Acuerdo de París introduce
una nueva aproximación en la configuración de la obligación internacio-
nal climática. En primer término, se afianza el objetivo de la adaptación al
cambio climático y no se limita al de mitigación, lo que supone el reconoci-
miento de que nos situamos ante un proceso medioambiental cuyas conse-
cuencias pueden ya apreciarse. A esto se añade que se abandona el modelo
del Protocolo de Kioto en el que únicamente los Estados desarrollados
adquirían obligaciones de mitigación del cambio climático, y más concre-
tamente de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, para
asumir un nuevo modelo en el que todas las Partes asumen obligaciones
climáticas, aunque permitiendo diversas actuaciones siempre que pueda
verificarse un impacto ambiental positivo. Se produce, por tanto, una apro-
ximación que incluye obligaciones generales para todas las Partes, aunque
con capacidad para ser diferenciadas en función de sus diversas capacida-
des nacionales. Al igual que el sistema de los ODS propugna un modelo de
desarrollo sostenible común para todos los Estados Partes, aunque con una
necesaria implementación diferenciada en función de las circunstancias
particulares de los Estados, el sistema del Acuerdo de París propugna un
sistema de obligaciones que incluya a todas las Partes, independientemen-
te de su nivel de desarrollo, aunque la concreción en medidas concretas se
realice en función de las diversas circunstancias y capacidades.
El elemento que mejor caracteriza la nueva aproximación del Acuerdo
de París al problema de incrementar el compromiso climático de los Es-
tados es la noción de las Contribuciones Determinadas a Nivel Nacional
(NDCs, en sus siglas en inglés). El éxito obtenido en la Conferencia de
las Partes celebrada en París en 2015, y que condujo a la adopción de un
nuevo tratado después de años de lentas y poco fructíferas negociaciones,
se atribuye en buena medida a que se adoptó un sistema de negociación en
el que los Estados presentaron unos compromisos voluntarios iniciales que
se asumían como una primera aportación a mejorar progresivamente. De
esta forma, se diseñó un sistema de compromisos que se construía desde
los sistemas nacionales y se transmitía al ámbito internacional, superando
las reticencias de algunos Estados a asumir el coste que tendría un sistema
de obligaciones climáticas previamente definido. Las NDCs se convirtie-
ron, de esta forma, en la principal novedad del Acuerdo de París, y en la
pieza clave en el sistema de gestión del cambio climático que introduce.
Conforme a lo señalado, puede afirmarse que la eficacia de las NDCs

para desplegar efectos ambientales beneficiosos en la acción climática va a
suponer un elemento primordial a la hora de valorar la eficacia misma del
Acuerdo de París, y lo mismo puede señalarse respecto de la capacidad de
consecución del Objetivo 13, ya que supone la técnica principal con la que
alcanzar las metas propuestas. Teniendo en cuenta la relevancia de esta co-
nexión, en las páginas siguientes se incluye el análisis del contenido de las
NDCs, y la proyección que suponen en el desarrollo de un sistema de obli-
gaciones climáticas diferenciadas, de forma que puedan extraerse algunas
reflexiones sobre la capacidad que podrán desplegar para la promoción
del cumplimiento de los fines del Acuerdo de París y las metas climáticas
del Objetivo 13. En un último y breve apartado de conclusiones se valorará
la apuesta decidida que se realiza en la Agenda 2030 por vincular sus ob-
jetivos climáticos al éxito de las negociaciones en el ámbito del régimen
jurídico internacional sobre cambio climático, una valoración necesaria-
mente inconclusa hasta que puedan observarse los efectos ambientales que
el Acuerdo de París, y en particular la implementación y evolución de las
NDCs, puedan producir a partir de 2020.
II. LAS CONTRIBUCIONES DETERMINADAS A NIVEL

NACIONAL COMO TÉCNICA PARA ALCANZAR
LOS OBJETIVOS DEL RÉGIMEN INTERNACIONAL
EN MATERIA DE CAMBIO CLIMÁTICO
Conforme a su artículo 2, el objetivo del Acuerdo de París es conseguir
que la temperatura global media de la tierra no supere los 2 grados centí-
grados, y a ser posible los 1,5 grados centígrados, por encima de los niveles
preindustriales, de forma que se reduzcan los riesgos y las consecuencias
del cambio climático, al tiempo que se posibilite la adaptación a los efectos
de este fenómeno ambiental y la resiliencia al clima. Para la consecución
de este objetivo, el Acuerdo de París pretende promover las acciones nacio-
nales con efectos climáticos beneficiosos, de forma que la suma de los be-
neficios ambientales obtenidos con ellas permita lograr que el aumento de
temperatura global se mantenga en los límites señalados. Se pretende de
esta forma establecer un sistema de compromisos de las Partes basado en
el concepto de esfuerzo agregado, y que pueda ser valorado en el ámbito
internacional. Esta aproximación había sido ensayada en el proceso de ne-
gociación del Acuerdo de París, en el que se realizó un llamamiento a que
los Estados presentaran Contribuciones Previstas Determinadas a Nivel Na-
cional (INDCs por sus siglas en inglés) de forma previa a la celebración de

la Conferencia de las Partes a celebrar en París en 2015. Se pretendió desa-
rrollar de esta forma un proceso de negociación en el que el compromiso
pudiera construirse en un dialogo que partía de los sistemas nacionales
y cristalizaría en el foro internacional, y en el que las INDCs suponían el
anuncio de los esfuerzos que los Estados estaban dispuestos a asumir en la
lucha contra el cambio climático. Las INDCs supondrían un punto de par-
tida para la negociación internacional, y un primer compromiso asumido
de forma voluntaria por los Estados a partir del cual avanzar en el diseño
de acciones climáticas más ambiciosas.
Este proceso de negociación permitió generar la implicación y la con-
fianza necesarias para que la Conferencia de las Partes celebrada en París
culminase con la adopción de un nuevo tratado, superándose la parálisis
en la que se había sumido el desarrollo del régimen internacional en mate-
ria de cambio climático ante las importantes dificultades encontradas en el
diseño del segundo periodo del Protocolo de Kioto. No obstante, y a salvo
de reconocer la importancia de este proceso para el desbloqueo de la ne-
gociación internacional, el resultado de las INDCs no puede calificarse del
todo positivo desde un punto de vista ambiental. La Secretaría de la Con-
vención marco, encargada de la elaboración de un informe de valoración
de las INDCs, avisó de que en conjunto no incluían la ambición necesaria
para cumplir con el objetivo señalado de mantener el incremento de la
temperatura global por debajo de los 2º C en relación a los niveles prein-
dustriales, y de hecho, este dato ya había sido avanzado con preocupación
en el texto de la Agenda 20304. Aún con la prevención que este resultado
4
El Informe de síntesis sobre el efecto agregado de las contribuciones previstas de-
terminadas a nivel nacional (FCCC/CP/2015/7) fue publicado el 1 de noviembre
de 2015, por la Secretaría de la Convención marco. En este texto se incluyeron
unas estimaciones de los niveles de las emisiones agregadas de gases de efecto
invernadero en 2025 y 2030 resultantes de la aplicación de las medidas comunica-
das, y se avisó de que no serían suficientes para mantener el aumento de la tem-
peratura media por debajo de los 2 grados centígrados en relación a los niveles
preindustriales. Ya en la Agenda 2030 se había previsto este resultado, de forma
que se incluyó el aviso de que “observamos con grave preocupación el importante
desfase que existe entre el efecto agregado de las promesas de mitigación de las
emisiones anuales mundiales de gases de efecto invernadero para 2020 hechas
por las partes y la trayectoria que deberían seguir las emisiones agregadas para
que haya buenas probabilidades de que el aumento de la temperatura global me-
dia no supere los 2 grados centígrados, o los 1,5 grados centígrados por encima
de los niveles preindustriales”, ver parágrafo 31, p. 10.
introducía en la valoración de esta figura, el reconocimiento de que supo-

nía una solución viable para poder avanzar en la negoción y asegurar la
aceptación de un nuevo acuerdo sobre cambio climático, condujo a que
fuera introducida como la pieza central en el sistema de obligaciones in-
cluido en el Acuerdo de París.
Conforme a lo expuesto, el artículo 4.2 del Acuerdo de París señaló que
cada Parte “deberá preparar, comunicar y mantener las sucesivas contri-
buciones determinadas a nivel nacional que tenga previsto efectuar. Las
Partes procurarán adoptar medidas de mitigación internas, con el fin de
alcanzar los objetivos de esas contribuciones”. Se configura así una obli-
gación general de diseñar y comunicar sucesivas NDCs, que tendrán que
incluir el compromiso de mitigación del cambio climático de cada una de
las Partes en el tratado. De esta forma, las NDCs se van a convertir en la
principal herramienta con la que dar cumplimiento a la Meta 13.2 incluida
en el Objetivo 13, mediante la que se hace un llamamiento a “incorporar
medidas relativas al cambio climático en las políticas, estrategias y planes
nacionales”. Los sistemas nacionales se configuran como el espacio en el
que adoptar medidas de lucha contra el cambio climático, y los beneficios
de esta acción nacional configurará el resultado necesario para dar cumpli-
miento al Acuerdo de París y al Objetivo 13.
Aunque en el artículo 4 del Acuerdo de París se hace referencia princi-
palmente a las medidas de mitigación como contenido de las NDCs, tam-
bién las medidas de adaptación al cambio climático tienen cierta cabida en
esta figura. Conforme a lo previsto en el artículo 7.3 del Acuerdo de París,
el esfuerzo de adaptación que realicen las Partes en desarrollo le será con-
tabilizado como parte de su aportación global al objetivo del tratado, de
forma que les será reconocido el mayor esfuerzo de adaptación que debe-
rán realizar al contar con un menor nivel de capacidad. Ya en el proceso de
presentación de las INDCs se había planteado la posibilidad de incluir las
medidas de adaptación en la contabilización del esfuerzo nacional en ma-
teria de cambio climático, sobre todo a la vista de que en un buen número
de contribuciones se había incluido información sobre medidas o planes
de adaptación. La relevancia del aspecto de la adaptación también se inclu-
yó expresamente en la Agenda 2030, y en el Objetivo 13 se incluyó como
primera meta la de “fortalecer la resiliencia y la capacidad de adaptación a
los riesgos relacionados con el clima y los desastres naturales en todos los
países”, reconociendo de esta forma la realidad de un cambio climático
que despliega sus efectos perjudiciales en los diversos sistemas naciona-
les. Finalmente, el Acuerdo de París optó por incluir la posibilidad de la
cuantificación del esfuerzo de adaptación en las NDCs a presentar por los
Estados en vías de desarrollo, trasladando la concreción de esta previsión

al trabajo de la Reunión de las Partes en el Acuerdo. En el seno de este
órgano se está desarrollando el trabajo para definir los procedimientos
para cuantificar y controlar este esfuerzo, de forma que se pueda disponer
de una metodología con la que facilitar la presentación de las NDCs y su
valoración en el ámbito internacional.
Las NDCs suponen, por tanto, la forma en la que va a concretarse la
obligación climática para cada una de las Partes en el Acuerdo de París. El
artículo 4 establece la obligatoriedad de su diseño y comunicación, pero
las Partes gozan de un amplio margen de discrecionalidad para su con-
formación. Como ha señalado Harald Winkler, puede afirmarse que el ar-
tículo 4.2 incluye una clara obligación de comportamiento, aunque esto
no conlleva obligaciones precisas de resultado5. En la configuración de
las NDCs se incluye un amplio margen de voluntariedad, y aunque este
aspecto ha sido aplaudido por haber hecho posible superar las reticencias
estatales para asumir compromisos climáticos, también ha sido criticado
por mostrar la debilidad de un sistema que se ha mostrado incapaz de im-
poner una mayor ambición ambiental desde el sistema internacional. Esta
voluntariedad plantea la duda de si mediante las NDCs las Partes tomarán
medidas con la suficiente ambición climática para combatir eficazmente el
proceso de cambio climático, al tiempo que conllevará una diversidad en
las medidas adoptadas que dificultará la labor de valoración y control que
tendrá que realizarse en el marco del sistema convencional internacional.
El pragmatismo fue el principal aliado a la hora de aceptar las NDCs
como pieza clave del Acuerdo de París, ya que aseguraba la aceptación
del tratado por diversos Estados relevantes para la lucha contra el cam-
bio climático, y a partir de ahí fueron el principio de progresividad, y el
sistema de obligaciones procedimentales los instrumentos que pretenden
condicionar la acción de las Partes para que se incremente el compromiso
ambiental adquirido. El principio de progresividad en la ambición climá-
tica se incluyó en el artículo 4.3 del Acuerdo de París, conforme al cual se
establece el mandato de que “la contribución determinada a nivel nacional
sucesiva de cada Parte representará una progresión con respecto a la con-
tribución determinada a nivel nacional que esté vigente para esa Parte y
reflejará la mayor ambición posible de dicha Parte, teniendo en cuenta sus
responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus capacidades respecti-
vas, a la luz de las diferentes circunstancias nacionales”. La presentación de
5
WINKLER, Harald (2018), p. 143.
las NDCs debe hacerse con carácter periódico, en un plazo de cinco años
conforme a lo previsto en el artículo 4.9, y conforme a lo señalado, en cada
nueva presentación se debe incluir una mejora respecto de las medidas am-
bientales previstas en la anterior. A mayor abundamiento, el artículo 4.11
prevé que pueda incrementarse también la ambición en las NDCs durante
su periodo de vigencia, promoviendo la idea de que este sistema supone
un proceso de gestión del cambio climático que debiera estar en continua
progresión.
Frente al amplio margen de discrecionalidad que se permite a las Partes
para configurar las NDCs, el principio de progresividad pretende asegurar
su eficacia ambiental al establecer la obligatoriedad del incremento suce-
sivo de la ambición climática en unos plazos prefijados. Se establece, de
esta forma, la expectativa jurídica de que se incrementarán y mejorarán
los objetivos climáticos de las políticas nacionales, de forma que podrá su-
perarse la insuficiencia inicial de los compromisos presentados, y avanzar
en el requerimiento incluido en el artículo 4.19 de “formular y comunicar
estrategias a largo plazo para un desarrollo con bajas emisiones de gases
de efecto invernadero”. No cabe duda de que el principio de progresión
introduce un elemento positivo para incentivar la eficacia del Acuerdo de
París, de forma que ha sido acogido favorablemente por la doctrina. Como
ejemplo, Laurence Boisson de Chazournes califica a este requerimiento
de progresión como uno de los elementos innovadores que producen más
avance en el acuerdo, de forma que supone incrementar progresivamente
las demandas en materia de mitigación, adaptación, y apoyo financiero6.
Aunque la correcta implementación de este principio promovería que el
Acuerdo de París pueda convertirse en un instrumento eficaz para conse-
guir a largo plazo los objetivos ambientales que se ha fijado, sólo la práctica
a partir de su efectiva implementación a partir de 2020 podrá despejar la
incógnita de su incidencia real en los sistemas nacionales.
El segundo elemento con el que limitar el marcado carácter voluntarista
de las NDCs es el sistema de obligaciones procedimentales recogidas en
el artículo 4 del Acuerdo de París. Como ha señalado José Juste Ruíz, “la
escasa intensidad normativa de las disposiciones sustantivas del Acuerdo
tiende a compensarse con disposiciones que establecen obligaciones pro-
cedimentales, mecanismos de información, transparencia y claridad […],
sistemas de verificación y promoción del cumplimiento […], y apoyo a los
6
BOISSON DE CHAZOURNES,(2017), p. 101.
países en desarrollo que lo necesiten”7. Se pretende generar un clima de

confianza y cooperación entre las Partes que promueva la progresión en la
ambición respecto a los objetivos asumidos en las diferentes NDCs, y para
ello en el Acuerdo de París se incluye la obligación de comunicar las con-
tribuciones en una forma que proporcione la información necesaria que
permita su comprensión y valoración. Con este propósito, se prevé que en
las comunicaciones deberá seguirse las orientaciones proporcionadas pri-
mero por la Conferencia de las Partes de la Convención marco, y después
por la Reunión de las Partes del nuevo acuerdo, así como su inclusión en
un registro público gestionado por la Secretaría8.
Estas obligaciones procedimentales resultan cruciales para la valoración
de la equivalencia de las obligaciones asumidas, su cumplimiento, y el in-
cremento de la ambición climática en cada nueva comunicación. Si bien
el sistema de las NDCs se caracteriza por incluir una enorme flexibilidad
a la hora de concretar el compromiso ambiental asumido, una vez que
éste ha sido diseñado y comunicado, debe poder evaluarse en al ámbito
internacional de forma adecuada. Los requerimientos formales de la co-
municación y la valoración se convertirán, en consecuencia, en elementos
fundamentales para incentivar el uso de determinadas metodologías que
en la valoración internacional puedan calificarse de especialmente positi-
vas para la mitigación o adaptación al cambio climático. Se promueve así
un marco metodológico común en la actuación, mediante el que podrán
valorarse y transmitirse las mejores prácticas que favorezcan un desarrollo
sostenible y climáticamente resiliente.
7
JUSTE RUÍZ (2018), p 37.
8
El artículo 4.8 del Acuerdo de París precisa que “[a]l comunicar sus contribucio-
nes determinadas a nivel nacional, todas las Partes deberán proporcionar la in-
formación necesaria a los fines de la claridad, la transparencia y la comprensión,
con arreglo a lo dispuesto en la decisión 1/CP.21 y en toda decisión pertinente
que adopte la Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las Partes en el
presente Acuerdo”; asimismo, en el artículo 4.13 se añade que “[l]as Partes debe-
rán rendir cuentas de sus contribuciones determinadas a nivel nacional. Al rendir
cuentas de las emisiones y la absorción antropógenas correspondientes a sus con-
tribuciones determinadas a nivel nacional, las Partes deberán promover la integri-
dad ambiental, la transparencia, la exactitud, la exhaustividad, la comparabilidad
y la coherencia y velar por que se evite el doble cómputo, de conformidad con las
orientaciones que apruebe la Conferencia de las Partes en calidad de reunión de
las Partes en el presente Acuerdo”.
III. LA CONFIGURACIÓN DE OBLIGACIONES CLIMÁTICAS

DIFERENCIADAS A TRAVÉS DE LAS CONTRIBUCIONES
DETERMINADAS A NIVEL NACIONAL
El artículo 3 de la Convención marco estableció los principios que ten-
drían que orientar el desarrollo del régimen jurídico internacional en
materia de cambio climático, y entre ellos incluyó el de responsabilidades
comunes pero diferenciadas de los Estados. El Acuerdo de París reiteró
el contenido del anterior precepto, aunque agregando unas precisiones,
de forma que en el artículo 2.2 de este nuevo texto se añadió una alusión
expresa a las capacidades respectivas de las Partes y a las diferentes cir-
cunstancias nacionales. El principio de responsabilidades comunes pero
diferenciadas de los Estados está, por lo tanto, fuertemente vinculado a la
génesis del régimen internacional sobre cambio climático, y su conexión
con el principio de equidad ha sido ampliamente puesto de manifiesto por
los Estados en vías de desarrollo en las negociaciones climáticas globales.
Mediante este principio se pretende incluir una diferenciación en la obli-
gación ambiental que responda a la diferente responsabilidad que los Esta-
dos han tenido en la generación de los principales problemas ambientales
globales, al tiempo que al reconocimiento de que presentan diferentes cir-
cunstancias y capacidades para combatir y adaptarse a sus efectos.
El Protocolo de Kioto se convirtió en el tratado internacional que con
más claridad respondió a la aplicación del principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas de los Estados diseñando un sistema de obli-
gaciones diferenciadas, si bien sólo se daba cabida a la dicotomía entre
Estados desarrollados y en vías de desarrollo. Conforme a este tratado, úni-
camente los Estados desarrollados asumieron compromisos de reducción
de emisiones de gases de efecto, que a su vez se preveían como la única
medida de mitigación del cambio climático prevista en el texto. La esca-
sa eficacia ambiental del Protocolo de Kioto supuso un importante argu-
mento para poner en duda la eficacia de una aproximación al principio
de responsabilidades comunes pero diferenciadas que había convertido la
diferenciación entre Estados desarrollados y no desarrollados en el eje cen-
tral, atribuyendo obligaciones precisas de mitigación únicamente a los pri-
meros. Diversos Estados desarrollados se habían opuesto a un sistema que
no imponía obligación alguna a la mayoría de las Partes que se calificaban
como en vías de desarrollo, de forma que participaban en el tratado climá-
tico sin asumir ningún compromiso independientemente de sus diferentes
capacidades. Sin duda la crítica a esta forma de implementar el principio
favoreció la parálisis de las negociaciones climáticas en el seno del régimen
internacional en materia de cambio climático. Múltiples voces insistieron

en que esta parálisis tenía que superarse con un sistema en el que pudieran
diseñarse obligaciones específicas para todos los Estados ambientalmente
relevantes, aunque esto no se oponía a que se tuvieran en cuenta sus dife-
rentes circunstancias concretas.
El Acuerdo de París desarrolló una nueva aproximación al principio de
responsabilidades comunes pero diferenciadas de los Estados, en su inten-
to de superar la parálisis en la que se encontraba la negoción internacional
climática9. En este nuevo tratado el sistema de obligaciones climáticas es
de carácter general, de forma que todas las Partes adquieren compromisos
y su participación en el tratado supone aceptar su correspondiente res-
ponsabilidad para participar en una acción eficaz de gestión del cambio
climático. En el Acuerdo de París no se renuncia a señalar la responsabili-
dad cualificada que los Estados desarrollados deberían asumir en materia
de mitigación del cambio climático, pero se opta por un enfoque en el que
se prima la consideración de obligación común, y la necesidad de avanzar
en una acción con impacto ambiental positivo y relevante10. Aceptada esta
primera consideración de que la responsabilidad climática es compartida
entre todas las Partes, se promoverá la diferenciación en el contenido de
los compromisos concretos asumidos en función de las diferentes circuns-
tancias y capacidades nacionales.
Si resultó una novedad frente al modelo anterior que el Acuerdo de
París contemplase una responsabilidad general climática, no lo fue menos
que introdujera un sistema de obligación diferenciada con parámetros di-
versos que deben concretarse caso a caso. Conforme a este nuevo tratado,
las diferentes circunstancias nacionales conllevan necesariamente hacia
una diferenciación de los compromisos de cada Parte. En el artículo 2.2
se hace alusión a ellas, y también en el último apartado del artículo 4 en el
que se incluyen los principales compromisos adquiridos por las Partes, y en
el que a modo de cierre las circunstancias nacionales se reconocen como
el condicionante primordial que articulará la definición del compromiso
9
Para un mayor análisis de la implementación del principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas de los Estados en el régimen jurídico internacional
en materia de cambio climático, y en particular por el Acuerdo de París, ver GI-
LES CARNERO (2018).
10
Así, por ejemplo, en el artículo 4.4 se incluye un llamamiento conforme al cual
“[l]as Partes que son países desarrollados deberían seguir encabezando los esfuer-
zos, adoptando metas absolutas de reducción de las emisiones para el conjunto de
la economía”.
climático conforme al nuevo acuerdo. En particular, este compromiso dife-

renciado se concretará en las NDCs, que como se ha señalado en el aparta-
do anterior, suponen una técnica con un alto grado de voluntariedad en la
precisión de su contenido. De esta forma, la obligación diferencia incluida
en las NDCs adaptan la acción climática a la diversidad de necesidades y
capacidades de cada Parte, al tiempo que incentivan la participación en
el sistema de aquellos Estados reacios a asumir compromisos previamen-
te definidos de forma unitaria. Unos compromisos diferenciados que se
adoptarán en el ámbito de la mitigación, pero también en el de la adap-
tación al cambio climático en el que puede observarse particularmente la
necesidad de un alto grado de diferenciación. La adaptación supone, ante
todo, asumir los costes de un cambio climático en marcha teniendo en
cuenta la diferente situación de vulnerabilidad y capacidad de adaptación
de cada sistema nacional, y en este marco la necesidad de un compromiso
diferenciado resulta incuestionable desde un punto de vista operativo.
La utilización de un instrumento como las NDCs supone ir más allá de
una dicotomía entre Estados desarrollados o en vías de desarrollo, para
establecer un sistema de diferenciación más extenso en función de las cir-
cunstancias de cada Estado Parte. Este enfoque supone una aproximación
más compleja al principio de responsabilidades comunes pero diferencia-
das que la que se limita a considerar únicamente la diferenciación entre
Estados desarrollados o en vías de desarrollo, de forma que incluye un am-
plio sistema de posibilidades de diferenciación. Se produce un diseño de
la obligación climática a la carta, o como ha calificado Sandrine Maljean-
Dubois un proceso de auto-diferenciación con una enorme capacidad de
decisión de las Partes11. Esta configuración diferenciada presenta impor-
tantes ventajas, ya que favorece la participación de los Estados reacios a
asumir compromisos ambientales, adapta la obligación a las circunstancias
de cada Parte de forma que se asegure su capacidad de desarrollo, y esta-
blece un contexto en el que el objetivo final es la eficacia ambiental del
conjunto de las actuaciones nacionales. En este sentido, Christina Voigt y
Felipe Ferreira han calificado el Acuerdo de París como una potente herra-
mienta para permitir que cada Estado Parte implemente el mejor esfuerzo
posible12.
La misma idea de promover la mayor ambición posible a través de una
actuación nacional diferenciada es la que subyace en el planteamiento
11
MALJEAN-DUBOIS (2016), p. 154.
12
VOIGT y FERREIRA (2016): p. 72.
adoptado en la Agenda 2030. En este texto también se opta por configurar

un modelo dirigido a la generalidad de los Estados, al tiempo que se pro-
mueve un desarrollo sostenible que necesariamente requiere de una actua-
ción nacional diferenciada. Mediante el compromiso diferenciado se trata
de dar respuesta a la enorme diversidad de situaciones en las que se sitúan
los diferentes Estados, y que condicionan sus necesidades y capacidades
de desarrollo sostenible. Si la Agenda había reconocido las conexiones de
los efectos del cambio climático sobre el desarrollo, el Acuerdo de París
reiteró la importancia de la implementación de las NDCs como expresión
de los compromisos diferenciados para posibilitar un desarrollo sostenible.
En el preámbulo de este instrumento se precisó que su implementación
tenía que ponerse en conexión con el desarrollo sostenible y la erradica-
ción de la pobreza, al tiempo que considerar otra serie de valores como el
respeto a los derechos humanos, los de grupos vulnerables, la equidad de
género, o la equidad intergeneracional. Al recogerse expresamente esta
serie de enunciados, el Acuerdo de París no hace sino reconocer la tras-
cendencia de las medidas estrictamente climáticas para el desarrollo de
nuevos modelos de vida, consumo y producción; así como su influencia
en situaciones geoestratégicas y económicas globales. La acción climática
resulta trasversal en el desarrollo económico y social global, de forma que
puede convertirse en un instrumento útil para colaborar en el impulso del
desarrollo sostenible, o en un sistema que incida en la situación desfavora-
ble de los Estados más vulnerables a nivel socioeconómico.
Teniendo en cuenta lo expresado, puede señalarse que el principio
de responsabilidades comunes pero diferenciadas de los Estados también
debe servir como elemento corrector que vele porque las circunstancias
dispares de los Estados no devengan en cargas que desfavorezcan su capaci-
dad de desarrollo. El compromiso diferenciado también tiene que incluir
un reparto en la carga de actuación que sea equitativo, y esto conlleva nece-
sariamente una acción de apoyo a los Estados en vías de desarrollo, particu-
larmente a los más vulnerables o más desfavorecidos. El Acuerdo de París
reconoció expresamente esta necesidad, e incluyó la previsión de que los
Estados en vías de desarrollo recibirían asistencia para la preparación de
sus NDCs, y que en la de los menos adelantados y vulnerables tendrían que
tenerse en cuenta sus especiales circunstancias13. Una vez más, la correcta
aplicación de una previsión incluida en este tratado puede convertirse en
el medio para alcanzar una de las metas recogidas en el Objetivo 13, ya que
13
Ver en este sentido los artículos 4.5 y 4.6 del Acuerdo de París.
como punto 13.b se incluye el propósito de “[p] romover mecanismos para

aumentar la capacidad para la planificación y gestión eficaces en relación
con el cambio climático en los países menos adelantados y los pequeños
Estados insulares en desarrollo, haciendo particular hincapié en las muje-
res, los jóvenes y las comunidades locales y marginadas”. También en este
punto tendrá que valorarse la implementación del Acuerdo de París que se
produzca a partir de 2020 para señalar su impacto real en la consecución
de esta meta.
IV. CONCLUSIONES
La Agenda 2030 identificó expresamente al régimen jurídico interna-
cional instaurado por la Convención marco sobre Cambio Climático como
el sistema en el que desarrollar las acciones necesarias para dar cumpli-
miento a su Objetivo 13, y a las metas asociadas. De esta forma, se apostaba
por la continuidad de un foro de negociación que había sufrido impor-
tantes vaivenes desde su inauguración en 1992, pero que seguía siendo
el espacio en el que cada año se producía un dialogo global sobre la ges-
tión internacional de esta amenaza ambiental. La Agenda 2030 se adoptó
sólo unos meses antes de que en el régimen internacional se aprobase el
Acuerdo de París, que pretendía convertirse en un nuevo y decisivo paso
para promover una acción climática con resultados ambientales y sociales
relevantes. La implementación eficaz del Acuerdo de París se convierte, de
esta forma, en la acción que debiera permitir alcanzar las metas fijadas en
el Objetivo 13, y hacer posible una mitigación y adaptación al cambio cli-
mático que permita también la implementación del resto de los ODS cuyas
metas se conectan a la necesidad de evitar o acomodar sus efectos adversos.
En este marco, uno de las principales interrogantes será el de la capacidad
de las NDCs para convertirse en una herramienta eficaz en la consecución
de los objetivos del Acuerdo de París y, en consecuencia, para promover el
modelo de desarrollo sostenible que se propugna en la Agenda 2030 con
carácter global.
Para la configuración concreta de las NDCs las Partes tendrán un am-
plio nivel de discrecionalidad, por lo que podrán adaptar su contenido a
las particulares circunstancias físicas, ambientales y socioeconómicas na-
cionales, mientras que de la suma de sus resultados debería lograrse un be-
neficio ambiental global compatible con alcanzar los objetivos del Acuer-
do de París. Esta flexibilidad para el diseño del contenido de las NDCs
se sustenta sobre un alto grado de voluntarismo, por lo que pese a que
supone un modelo en el que se propugna la búsqueda de la más adecuada

solución ambiental, también se corre el riesgo de que las Partes limiten su
actuación a los compromisos con un mínimo coste y poca incidencia am-
biental. Para superar este riesgo, el Acuerdo de París introduce el principio
de progresión, de forma que se genera la expectativa jurídica de que cada
Parte avanzará en la ambición ambiental a medida que configura sus suce-
sivas NDCs. El foco de la acción climática y del logro del Objetivo 13 queda,
por tanto, situado en los sistemas nacionales que a través de una acción
climática cada vez más ambiciosa deberían promover la consecución de los
objetivos globales. El Acuerdo de París añadirá un sistema de obligaciones
procedimentales de información y transparencia, que haga posible la valo-
ración y el control de las NDCs y su progresión, de forma que se incentive
y vigile el correcto cumplimiento de la obligación de compartimiento que
supone la exigencia de elaborar y comunicar estas contribuciones. De esta
forma, se establece un sistema internacional que podrá transmitir datos
concretos sobre los efectos de las políticas nacionales en el cumplimiento
de las metas incluidas en el Objetivo 13, promocionando una transparen-
cia que permita el desarrollo de una mayor cooperación y confianza en la
negociación internacional en este ámbito.
A lo señalado debe añadirse la relevancia de que mediante las NDCs se
configure un sistema de obligaciones climáticas que parte de la responsabi-
lidad compartida de todos los Estados en materia climática, pero establece
un sistema en el que se concretan teniendo en cuenta las circunstancias
particulares de cada Parte. El Acuerdo de París asume así una aproxima-
ción similar a la de la Estrategia 2030, estableciendo un modelo general
dirigido a todos las Partes y que supera la dicotomía de Estados desarro-
llados y en vías de desarrollo, pero que reconoce al mismo tiempo que
la acción climática tiene que amoldarse a un conjunto de circunstancias
nacionales tanto de carácter socioeconómico, como físico y ambiental. Ne-
cesariamente tiene que quedar pendiente la evaluación de la eficacia de la
técnica de las NDCs para conseguir implantar un sistema de obligaciones
diferenciadas, al tiempo que incentivar a los Estados desarrollados para
adoptar medidas ambiciosas de mitigación del cambio climático, y asegurar
la ayuda a los en vías de desarrollo y más vulnerables para promover una
correcta adaptación a los efectos del cambio climático que no ponga en
peligro su capacidad de desarrollo. Las metas incluidas en el Objetivo 13
ponen además de manifiesto la necesidad de incrementar la financiación
y la ayuda a los países menos adelantados, lo que supone una cualificada
asunción de responsabilidades por los Estados desarrollados. La correcta
implementación del Acuerdo de París podrá dar respuesta al interrogante
de si la obligación climática diferenciada es el instrumento adecuado para

asegurar un desarrollo sostenible de los diferentes Estados que conforman
la Comunidad Internacional.
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Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, hecha en Nueva
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de 1994. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1771, p. 107, [Fecha de consulta: 13 de
febrero de 2019] [Disponible en: unfccc.int/resource/docs/convkp/convsp.pdf].
Protocolo de Kioto a la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio
climático, adoptado en Kioto (Japón) el 11 de diciembre de 1997, y con entrada
en vigor el 16 de febrero de 2005. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 2303, p. 162,
[Fecha de consulta: 13 de febrero de 2019] [Disponible en: unfccc.int/resource/
docs/convkp/kpspan.pdf].
Resolución 70/1 de la Asamblea General de Naciones Unidas Transformar nuestro mun-
do: la Agenda 2030 sobre el Desarrollo Sostenible” A/RES/70/1 (25 de septiembre de
2015), disponible en: undocs.org/sp/A/RES/70/1 (última visita 13/02/2019).
El Comité de los Derechos del Niño:
Origen, Evolución y Funciones
ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. INFORMES ANTE EL COMITÉ DE LOS DERECHOS

DEL NIÑO. 1. Informes iniciales y periódicos: objetivo la simplificación y homogeneiza-
ción de contenidos. 2. Proceso de presentación y valoración de los informes. 3. Observa-
ciones finales del Comité de los Derechos del Niño. III. EL PROCEDIMIENTO DE COMU-
NICACIONES ANTE EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. 1. Ideas generales. 2.
Procedimiento de comunicaciones individuales. 2.1. Legitimación activa. 2.2. Requisitos
de admisibilidad. 2.3. Resultado del procedimiento de comunicaciones. 3. Comunicacio-
nes entre Estados. 4. Investigación en caso de violaciones graves o sistemáticas.
I. INTRODUCCIÓN
El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones Uni-
das adoptó, por unanimidad, la Convención sobre los Derechos del Niño,
quedando abierta a la firma de los Estados el 20 de enero de 1990 y entran-
do en vigor el 2 de septiembre del mismo año.
Este tratado internacional gestado a partir de las propuestas del Estado
polaco1, se estructura en tres grandes bloques: el Preámbulo, que esboza
los principios básicos fundamentales; el articulado, que define las obliga-
*
Profesor Asistente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de Talca. Doctor y Magister en Derecho de Familia e Infancia por la Universidad
de Barcelona (España). Director del Centro de Estudios sobre los Derechos de la
Infancia y la Adolescencia de la Universidad de Talca. Vocal del Observatorio de
la Infancia de la Generalitat de Cataluña (España). Secretario General de la Aso-
ciación para la Defensa de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia (ADDIA).
Correo electrónico: iravetllat@utalca.cl.
1
El gobierno de Polonia en 1978 presentó a la Comisión de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas un texto sobre una convención relativa a los derechos del
niño con vistas a su adopción en 1979, Año Internacional del Niño. En esta fecha
se creó en Ginebra, a petición de la Asamblea General y de la Comisión de Dere-
chos Humanos, un grupo de trabajo de composición no limitada con el fin de ela-
borar un tratado internacional partiendo de la propuesta polaca. El borrador de
Convención tardó prácticamente diez años en ser elaborado. DETRICK, DOECK
& CANTWELL (1992); CILLERO (2016) pp. 85-121.
608 Isaac Ravetllat Ballesté
ciones de los Estados parte; y, por último, las disposiciones de ejecución,

que establecen, además de las condiciones para su entrada en vigor, la for-
ma de verificarse y promoverse el cumplimiento de la Convención2.
Pues bien, es al análisis de este último aspecto, el mecanismo de con-
trol previsto por el propio tratado internacional para verificar los progre-
sos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
Estados signatarios, al que queremos referirnos en el presente capítulo.
Efectivamente, la propia Convención sobre los Derechos del Niño crea, en
su artículo 43, un órgano colegiado, el Comité de los Derechos del Niño3,
encargado de verificar la aplicación de los preceptos del mentado trata-
do internacional en los diferentes Estados partes. Este Comité integrado
en la actualidad por dieciocho expertos independientes4, procedentes de
Estados y sistemas jurídicos diferentes, se reúne tres veces al año en perío-
dos de sesiones de 4 semanas de duración cada una de ellas5. Así, aunque
2
Cfr. RAVETLLAT (2006) pp. 47-62; RAVETLLAT (2018) pp. 17-47; y SÁNCHEZ
(2017) pp. 21-37.
3
Sus actuaciones se rigen por el contenido del Reglamento del Comité de los De-
rechos del Niño —CRC/C/4, de 14 de noviembre de 1991—, cuya última revisión
es de 1 de abril de 2015 —CRC/C/4/Rev.4, de 1 de abril de 2015—. COMITÉ DE
LOS DERECHOS DEL NIÑO (2015).
4
En su redacción originaria el texto de la Convención de 1989 fijaba que el Comité
de los Derechos del Niño debía estar compuesto por 10 expertos de integridad
moral y prestigio internacional reconocido en materia de derechos de la infancia
nombrados por un período de 4 años reelegibles. No obstante lo apuntado, y
desde el mes de febrero de 2003, por reforma del artículo 43 del texto de la Con-
vención se elevó el número de sus integrantes y se pasó de 10 a 18. Con ello se
pretendió dar mayor agilidad a las tareas de examen de los informes presentados
por los Estados Parte y evitar así los retrasos en la emisión de las observaciones
y recomendaciones que el Comité realiza de los mismos. La propuesta inicial de
reforma del mencionado artículo de la Convención fue realizada por Costa Rica
el año 1995, y un año después la Asamblea General de las Naciones Unidas la
aprobó, pero tuvo que esperarse hasta febrero de 2003 para que esta enmienda
entrara en vigor —momento en que fue aceptada por una mayoría de dos tercios
de los Estados partes—.
5
En un momento inicial, durante cada período de sesiones el Comité sobre los
Derechos del Niño analizaba seis de los informes presentados por los Estados. Ello
significaba que cada año se supervisaban 18 de esos informes. Posteriormente, en
enero de 2000, el Comité de los Derechos del Niño decidió examinar anualmente
los informes de 27 Estados partes, aumentando así su volumen de trabajo en un
50%, para ocuparse del retraso en el examen de los mismos —CRC/C/100, de 14
de noviembre de 2000. Informe sobre el veinticincoavo período de sesiones del
Comité de los Derechos del Niño—. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
El Comité de los Derechos del Niño: Origen, Evolución y Funciones 609
los miembros del Comité son elegidos por los Estados partes, ejercen sus
funciones a título personal, es decir, no representan a los gobiernos de sus
países, ni a ninguna otra organización a la que pertenezcan6.
En el desempeño de sus tareas, el Comité no adopta un planteamiento
de confrontación, sino que, por el contrario, procura involucrar a los Esta-
dos en un diálogo constructivo con miras a valorar de manera crítica cuál
es la situación real que vive la infancia y la adolescencia en su ámbito terri-
torial y alentar su cooperación en la aplicación de la Convención de 1989.
Además, no podemos olvidar que el Comité de los Derechos del Niño no
es un órgano de supervisión convencional que deba considerarse de forma
aislada, sino que por el contrario se encuentra inserto dentro del sistema
de promoción y garantías de los derechos humanos de las Naciones Uni-
das. Este modelo de intervención está compuesto por dos clases principa-
les de instrumentos: aquéllos constituidos en virtud de la Carta de la ONU,
incluyendo la Comisión de Derechos Humanos; y, los creados en atención
a los tratados internacionales de protección de los derechos humanos, cuya
tarea fundamental es la de actuar como mecanismos de control7.
(2000). Finalmente, desde enero de 2005, y por un período inicial de dos años,
el Comité examinó los informes en dos cámaras paralelas, cada una formada por
nueve de sus integrantes, teniendo debidamente en cuenta la distribución geográ-
fica equitativa, por lo que el número de informes de los Estados partes examina-
dos por el órgano ginebrino aumentó de 27 a 48 por año —CRC/C/133, de 12 de
enero de 2004. Informe sobre el treinta y cuatro período de sesiones del Comité
de los Derechos del Niño—. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2004).
6
Antes de asumir sus funciones, cada miembro del Comité debe realizar en sesión
pública de este organismo de las Naciones Unidas la siguiente declaración so-
lemne: “declaro solemnemente que, en el desempeño de mis funciones y en el
ejercicio de mis facultades como miembro del Comité de los Derechos del Niño,
actuaré en forma honorable, fiel, imparcial y concienzuda”. Artículo 15 del Regla-
mento del Comité de los Derechos del Niño.
7
Ahondando en lo apuntado, mentar que actualmente son nueve los comités pre-
vistos en los convenios de protección de los derechos fundamentales encargados
de supervisar su puesta en acción: Comité de Derechos Humanos (HRC), Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), Comité para la Elimina-
ción de la Discriminación Racial (CERD), Comité para la Eliminación de la Discri-
minación contra la Mujer (CEDAW), Comité contra la Tortura (CAT), Comité de
los Derechos del Niño (CRC), Comité para la Protección de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW), Comité de los Derechos
de las Personas con Discapacidad (CRPD), y Comité contra las Desapariciones
Forzadas (CED).
De este modo, es precisamente en este contexto en el que debemos

enmarcar la importancia de las tareas encomendadas al Comité de los
Derechos del Niño, en particular la relativa al seguimiento, valoración y
supervisión de los informes presentados por los Estados partes de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño (y sus dos Protocolos Facultativos
de carácter sustantivo)8; así como, la posibilidad de pronunciarse, tras la
entrada en vigor del Tercero de sus Protocolos Facultativos relativo a un
procedimiento de comunicaciones9, sobre presuntas vulneraciones de los
mentados textos internacionales, a instancia de requerimientos presenta-
dos por particulares, por Estados (comunicaciones interestatales), o inclu-
so iniciando de oficio un procedimiento de investigación ante violaciones
graves o sistemáticas.
Por ello, el presente capítulo principia con un análisis pormenorizado
de la forma en cómo los informes deben ser debidamente presentados
por los Estados partes, la técnica utilizada por el Comité de los Derechos
del Niño para su posterior evaluación, así como el proceso de moderni-
zación, armonización y optimización que está viviendo este modelo de
rendición de cuentas en el seno de las Naciones Unidas durante los últi-
mos tiempos. Tan solo con unos informes completos y de calidad puede
garantizarse que los órganos principales de la ONU se hallen en situación
de adoptar decisiones bien fundamentadas y con conocimiento de causa.
Acto seguido, nos parece oportuno detenernos en el estudio de las nue-
vas competencias atribuidas al Comité de los Derecho del Niño en virtud
del Protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño,
8
Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utili-
zación de niños en la pornografía, y Protocolo Facultativo sobre la participación
de niños en los conflictos armados, adoptados por la Asamblea General el 25 de
mayo de 2000 (A/RES/54/263).
9
El 14 de abril de 2014, tres meses después en que fue depositado en poder del Se-
cretario General de las Naciones Unidas el décimo instrumento de manifestación
del consentimiento requerido, umbral mínimo que se logró con la ratificación de
Costa Rica, entró en vigor de forma general el Protocolo Facultativo de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicacio-
nes. Adoptado por la Asamblea General el 19 de diciembre de 2011 —Resolución
66/138—. De acuerdo con esta nueva posibilidad que se le reconoce al Comité
de los Derechos del Niño, Carmona entiende que la doctrina-jurisprudencia de-
rivada de este mecanismo especializado debe contribuir significativamente a la
interpretación de la Convención, así como beneficiar a los mecanismos y órganos
nacionales, regionales e internacionales. CARMONA (2011) p. 143.
relativo a un procedimiento de comunicaciones (2011)10. Efectivamente,

al dotar al Comité de una facultad cuasi-jurisdiccional, al reconocérse-
le la posibilidad de resolver quejas individuales presentadas por sujetos
o grupos de sujetos —incluidas, por supuesto, las personas menores de
edad—, muta, en cierta medida, la conceptualización tradicional que
hasta el momento se venía manteniendo del mentado órgano ginebri-
no y de sus formas de intervención e incidencia social. Se torna, pues,
de suma importancia identificar cuáles son las principales características
que definen esta nueva forma de proceder con la que se dota al Comité
de los Derechos del Niño.
II. INFORMES ANTE EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

1. Informes iniciales y periódicos: objetivo la simplificación y homogeneización
de contenidos
De conformidad con el artículo 44 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, el mecanismo de garantía del cumplimiento del articulado
previsto por el mencionado texto internacional, reside en el compromiso
adquirido por los Estados partes de presentar ante el Comité de los Dere-
chos del Niño informes sobre las medidas adoptadas para dar efecto a los
derechos reconocidos en la Convención de 1989, así como de los progresos
alcanzados por lo que al goce de los derechos por parte de las personas
menores de edad se refiere.
Los Estados partes deben librar su primer informe —informes inicia-
les— en el plazo de dos años a partir de la fecha de entrada en vigor en
sus respectivos territorios del texto de la Convención, y posteriormente,
periódicamente cada cinco años —informes periódicos—. Además de esta
presentación tasada de informes oficiales, el Comité está habilitado para
recabar la información adicional o la documentación suplementaria que
estime oportuna11. La periodicidad prevista, de dos años para el informe
10
En palabras de Cardona, con este Protocolo facultativo “los niños dejan de ser
mini-personas con mini-derechos, para ser definitivamente personas con dere-
chos plenos que pueden hacer valer no sólo en el ámbito interno sino también en
el internacional”. CARDONA (2012) p. 65.
11
También son los propios Estados los que pueden ofrecer información suplemen-
taria si así lo consideran adecuado fuera del marco del proceso general de pre-
sentación de informes, cuando se producen emergencias nacionales o aconteci-
inicial y de cinco para los informes sucesivos, nos parece ajustada respecto
del primero, pero es, en cambio, excesiva entre los siguientes. La continua
modificación de las condiciones sociales de vida y la utilidad de disponer
de un documento actualizado que refleje el estado real en que se encuen-
tra la población infantil en un país en un momento determinado, hacen
que el intervalo de cinco años entre documento y documento se nos antoje
desmesurado.
El propio Comité de los Derechos del Niño consciente de la necesidad
de homogeneizar la estructura y el contenido de los distintos informes pre-
sentados por los Estados partes emitió en el año 199112 unas Orientaciones
generales respecto de la forma y el contenido de los reportes iniciales, y,
posteriormente, en el año 199613, hizo lo propio con respecto a los perió-
dicos. Tiempo después, concretamente en el año 2015, el Comité modificó
y modernizó estas instrucciones durante su sesenta y cinco periodo de se-
siones celebrado del 13 al 31 de enero de 201414.
Este conjunto de directrices se configuran como un mecanismo o ins-
trumento básico de referencia que viene a facilitar a los Estados la tarea
de estructurar y dar debido cumplimiento a las obligaciones que tienen
asumidas en virtud del artículo 44 de la Convención. Con esta finalidad el
órgano ginebrino exige —desde el año 2010— que estos informes estén
divididos en dos partes: un documento básico común —válido para cual-
quiera de los órganos de seguimiento y control previstos en los diferentes
tratados internacionales de derechos humanos— y otro referido específi-
camente a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y sus
dos Protocolos Facultativos sustantivos —ambos del año 2000—.
mientos graves. Esta previsión la encontramos recogida en los artículos 69 a 71 del

Reglamento del Comité de los Derechos del Niño.
12
CRC/C/5, de 30 de octubre de 1991. Aprobado por el Comité de los Derechos
del Niño en su 22ª reunión del primer período de sesiones. COMITÉ DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO (1991).
13
CRC/C/58, de 20 de noviembre de 1996. Aprobado por el Comité de los Dere-
chos del Niño en su 343ª reunión del treceavo período de sesiones. COMITÉ DE
LOS DERECHOS DEL NIÑO (1996).
14
Comité de los Derechos del Niño: Orientaciones generales respecto a la forma
y el contenido de los informes que han de presentar los Estados parte en virtud
del artículo 44, párrafo 1 b), de la Convención sobre los Derechos del Niño —
CRC/C/58/ Rev.3, de 3 de marzo de 2015—. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL
NIÑO (2015).
El documento básico común, de conformidad con las directrices armo-

nizadas de las Naciones Unidas15, debe integrar la primera parte de todo
informe que se presente ante los diferentes Comités de control o evalua-
ción creados en materia de derechos humanos —incluido, por supuesto,
el Comité de los Derechos del Niño—. Este escrito deberá contener infor-
mación de índole general sobre el Estado que presenta el correspondien-
te informe y sobre el marco ordinario de protección y promoción de los
derechos humanos en su respectivo territorio, así como información sobre
la no discriminación y la igualdad y sobre los recursos eficaces previstos
en su legislación nacional contra las violaciones de los derechos humanos.
Este documento no debe superar la extensión cifrada entre las sesenta y las
ochenta páginas.
Los datos incorporados en el documento básico común no deben re-
producirse nuevamente en la segunda parte del informe referido especí-
ficamente, en nuestro caso, a la Convención sobre los Derechos del Niño
y sus Protocolos Facultativos sustantivos. El Estado parte deberá tratar de
actualizar con el material que estime oportuno la información inserta en el
aludido documento básico, caso de que éste no hubiera sido presentado o
si su contenido no estuviera puesto al día.
Por lo que al segundo de los documentos se refiere, el órgano ginebri-
no, para dar una lógica interna a su contenido, agrupó los artículos del
Tratado internacional de 1989 de acuerdo al siguiente orden secuencial:
medidas generales de aplicación; definición de niño/a; principios genera-
les o rectores; derechos y libertades civiles; entorno familiar y otro tipo de
tutela; discapacidad, salud básica y bienestar; educación, esparcimiento y
actividades culturales; y, por último, medidas especiales de protección.
2. Proceso de presentación y valoración de los informes

El Comité de los Derechos del Niño se reunió por primera vez el año
1991, poco después de que los Estados partes eligieran a sus diez miembros
iniciales. Desde un primer instante, este decenvirato de expertos comenzó
a elaborar unos métodos de trabajo adecuados para contribuir en forma
15
Las directrices armonizadas del Secretario General de las Naciones Unidas para la
presentación de informes a los órganos internacionales de tratados de derechos
humanos, incluida la elaboración de un documento básico común, se revisaron
por última vez en 2009 —HRI/GEN/2/Rev.6, de 3 de junio de 2009—. SECRETA-
RIO GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS (2009).
eficiente y constructiva a lograr que los procedimientos de presentación y

toma en consideración de los informes librados hasta ese momento fueran
cada vez más transparentes, eficaces y accesibles. Fruto de esos esfuerzos el
Comité adoptó en el año 1994 una resolución16 tendente a lograr esas fina-
lidades, estableciendo de manera clara y concisa las diferentes etapas por
las que transcurre un informe desde el preciso instante en que es presenta-
do para su análisis por el Comité de Ginebra. Estas fases se han ido perfec-
cionando a lo largo del tiempo pero, en gran medida, siguen girando en
torno al mismo criterio original y pueden subsumirse en cuatro apartados.
En primer término, la presentación del informe. Como no podría ser de
otro modo, inicialmente los Estados envían al Comité el borrador final de
sus informes oficiales —acompañado de las copias de los principales textos
legislativos y de otra índole, así como información estadística detallada y
los indicadores pertinentes para el proceso de verificación—. Esta entrega
se efectúa en la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos en Ginebra, que cumple las funciones de secreta-
ría del Comité y ofrece servicios de orientación en la medida en que se lo
permiten sus limitados recursos. En los casos en que los Estados no sigan
las directrices marcadas por el Comité relativas a la preparación, redacción
y estructura de los informes o proporcionen insuficiente información, el
organismo de control procede a la devolución del informe y solicita la en-
trega de un documento más adecuado o exhaustivo.
Acto seguido, y una vez admitido el informe, principia la labor del cono-
cido como grupo de trabajo previo al período de sesiones. En este segundo mo-
mento, se realiza una reunión privada de un grupo de trabajo configurado
por integrantes del Comité de los Derechos del Niño. Esta congregación
de expertos queda constituida con anterioridad al periodo de sesiones en
que deba producirse la efectiva valoración del mencionado documento. El
apuntado grupo de trabajo normalmente se reúne inmediatamente des-
pués de finalizado un período de sesiones del Comité para preparar el
subsiguiente. Es además en este foro, donde los organismos encargados de
trabajar en pro de los derechos de la infancia —organizaciones internacio-
nales y ONGs que actúen en el Estado en cuestión— pueden hacer oír su
voz y subrayar la esfera de sus principales preocupaciones.
16
Panorama general del procedimiento de elaboración de informes que deben pre-
sentarse ante el Comité de los Derechos del Niño —CRC/C/33, de 24 de octubre
de 1994—. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (1994).
El objetivo esencial perseguido en estas dos primeras fases de valoración

de los informes, tanto iniciales como periódicos, no es otro que el deter-
minar con la debida antelación los aspectos más relevantes que con pos-
terioridad serán examinados junto con los representantes de los Estados.
Se trata, en definitiva, de poner en conocimiento de los Estados partes,
de manera anticipada, las cuestiones más relevantes a tratar durante las
sesiones plenarias. Es por ello, que el grupo de trabajo elabora una Lista
de cuestiones que se envía al gobierno respectivo por vía diplomática. La
Convención sobre los Derechos del Niño es amplia, compleja y de vasto
alcance; así, si los representantes de los gobiernos tienen la posibilidad de
preparar con tiempo suficiente sus respuestas a los interrogantes y dudas
que desde el Comité se le hayan planteado, las posteriores deliberaciones
pueden resultar más constructivas y enriquecedoras.
Una vez elaborado el listado de cuestiones por parte del grupo de tra-
bajo, se inicia la tercera de las fases, etapa ésta en la que el Estado debe
dar respuesta por escrito al mentado cuestionario, antes de iniciarse el periodo
plenario de sesiones abierto al público, en el que el Comité estudiará en
profundidad todos los aspectos del informe oficial.
Finalmente, el informe del Estado se valora en el curso del período plena-
rio de sesiones del Comité fijado a tales efectos. Ostentan legitimación activa
para hacer uso de la palabra los representantes del Estado y los miembros
del Comité —suele emplearse aproximadamente un día y medio para de-
batir cada informe—. Están asimismo representados órganos y organismos
interesados de las Naciones Unidas y pueden asistir, también, miembros de
organizaciones no gubernamentales, así como periodistas especializados
en la materia.
Tras una breve presentación del informe, se solicita a la delegación del
Estado que facilite información sobre los temas a los que se ha hecho re-
ferencia en la lista de cuestiones. Se inicia así el diálogo. Si lo estiman
oportuno y relevante, los miembros del Comité pueden formular nuevas
preguntas o hacer observaciones sobre las respuestas escritas u orales, y
seguidamente la delegación tendrá derecho a responder.
Cuando la discusión toca a su fin, los miembros del Comité resumen
sus observaciones sobre el informe y sobre las deliberaciones y también
pueden avanzar algunas sugerencias y recomendaciones. Por último, se in-
vita a la delegación del Estado a presentar una declaración final. Con pos-
terioridad, y en el curso ya de una sesión privada, el Comité acordará las
observaciones finales, que deben plasmarse por escrito y que comprenden
las sugerencias y recomendaciones. Si se estima que la información propor-
cionada es insuficiente o que es necesario aclarar más algunas cuestiones

o incluso si se acuerda que las deliberaciones sobre el informe prosigan en
un período de sesiones ulterior, las observaciones tendrán carácter mera-
mente preliminar y así se informará de ello al Estado Parte.
Como puede apreciarse, una vez que la situación objetiva ha sido, en
gran medida, aclarada previamente por escrito —esa es precisamente la
función atribuida a la lista de cuestiones y de su respuesta por parte del
Estado—, las deliberaciones deberían poder orientarse hacia el análisis de
los “progresos realizados” y de las “circunstancias y dificultades con que
se ha tropezado” en la aplicación de la Convención el Estado objeto de
valoración. Puesto que todo el proceso tiene un propósito constructivo, se
debe destinar el tiempo suficiente para examinar las “prioridades de apli-
cación” y los “objetivos para el futuro”. Por este motivo el Comité insta al
Estado Parte a que esté representado por delegados que tengan responsa-
bilidades concretas y específicas en la adopción de decisiones estratégicas
relacionadas con los derechos de la niñez. Parece evidente que cuando las
delegaciones están presididas por un funcionario con responsabilidades
en el Gobierno, aumenta la probabilidad de que las discusiones sean más
fructíferas y tengan mayores repercusiones en la formulación de políticas y
en las actividades de puesta en práctica.
3. Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño

Presentados, debatidos y analizados los informes, el Comité procede a
elaborar y emitir una serie de sugerencias y recomendaciones u observa-
ciones generales que, por supuesto, y como su propio nombre indica no
tienen carácter imperativo ni vinculante, sino que simplemente analizan
y valoran aspectos específicos de la actuación de ese Estado en el cumpli-
miento y observancia de las disposiciones de la Convención. Se examina la
forma en que los gobiernos —y no los individuos— establecen y cumplen
las normas que velan por la satisfacción y la protección de los derechos de
la infancia enumerados en la Convención y en sus dos protocolos faculta-
tivos sustantivos.
Estas conclusiones finales, por regla general, se estructuran bajo cua-
tro apartados claramente diferenciados: (1) una introducción: en ella el
Comité presenta el informe del Estado parte objeto de estudio, así como
detalla de manera minuciosa los pasos seguidos en el proceso de revisión;
(2) aspectos positivos: este epígrafe agrupa todas aquellas actuaciones, me-
didas y políticas implementadas por parte del país analizado que el Comité
valora como dignas de ser aplaudidas, celebradas y ensalzadas; (3) facto-
res y dificultades que impiden la aplicación de la Convención: bajo esta

rúbrica el Comité presenta de manera genérica los principales problemas
estructurales que obstaculizan e impiden la adecuada puesta en práctica y
el disfrute pleno de los derechos enunciados en la Convención —crisis eco-
nómica, política y social que afecta al país, niveles de pobreza crecientes,
entre otros—; y, por último, (4) principales temas de preocupación y reco-
mendaciones: es en este punto en el que el Comité ginebrino manifiesta de
manera clara, concisa y precisa todas sus inquietudes y recelos ante deter-
minadas situaciones, actitudes, legislaciones, políticas y formas de actuar
seguidas en un determinado Estado y que suponen una vulneración de los
derechos de la infancia reconocidos en la Convención de 1989 o en sus dos
protocolos facultativos sustantivos.
Ahora bien, reiterando la filosofía que guía e inspira las actuaciones del
Comité, este organismo de expertos no se limita tan sólo a denunciar o a
criticar las prácticas contrarias a los derechos de la niñez, sino que, por el
contrario, ofrece a los Estados un conjunto de recomendaciones para que
éstos puedan reconducir la situación.
Finaliza este documento con una cláusula de difusión, en virtud de la
cual el Comité exhorta a los Estados a que difundan ampliamente los in-
formes —ya sean iniciales o periódicos—, las respuestas presentadas por
escrito por el Estado parte y las observaciones finales del propio Comité al
respecto. Todo ello a fin de promover el conocimiento y la sensibilización
acerca del texto de la Convención y su desarrollo, así como la supervisión
de su aplicación en el seno del Gobierno, el Parlamento y la sociedad en
general, incluidas por supuesto las organizaciones no gubernamentales.
En sus observaciones, el Comité puede pedir al Estado Parte que le pro-
porcione información complementaria, tal como se dispone en el párrafo
4 del artículo 44 de la Convención, con objeto de poder evaluar mejor la
situación existente en ese país. Se fijará una fecha límite para la entrega de
esa información por escrito.
El Comité para la elaboración de estas observaciones y recomendacio-
nes no tiene en cuenta únicamente los informes “oficiales” presentados
por los Estados partes, sino que también tiene en consideración los deno-
minados informes “alternativos” presentados por organizaciones no guber-
namentales que estén trabajando sobre la materia en su ámbito territorial
y por organismos u oficinas especializadas de las Naciones Unidas.
Las observaciones finales se hacen públicas el último día del período
de sesiones del Comité al aprobarse el informe del período de sesiones del
cual forman parte. Una vez aprobadas, se ponen a disposición de los Esta-
dos Partes interesados y se publican también como documentos oficiales

del Comité. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo
44 de la Convención, los informes del Comité se someten cada dos años a
la consideración de la Asamblea General de las Naciones Unidas por con-
ducto del Consejo Económico y Social —ECOSOC—.
Una vez emitidas y conocidas las observaciones finales con respecto a
un Estado parte, éstas no deben ser consideradas como un documento
estático, sino que, por el contrario, es preciso realizar por parte del Comité
un seguimiento de las mismas. Así, se da por sentado que en el reporte
periódico siguiente —recordemos cinco años después— el Estado deberá
ocuparse en forma detallada de todos los problemas puestos de manifiesto
por el Comité en sus observaciones finales precedentes.
III. EL PROCEDIMIENTO DE COMUNICACIONES

ANTE EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
1. Ideas generales
El 14 de abril de 2014, tres meses después de que fuera depositado en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas el décimo instrumen-
to de manifestación del consentimiento requerido17, umbral mínimo que
se logró con la ratificación de Costa Rica, entró en vigor de forma general
el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a un procedimiento de comunicaciones.
Adoptado por la Asamblea General el 19 de diciembre de 2011 —Re-
solución 66/138—, este Protocolo instaura como procedimiento medular
la presentación de comunicaciones “por personas o grupos de personas
que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser
víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los dere-
chos enunciados en la Convención sobre los Derechos del Niño y/o de sus
Protocolos Facultativos sustantivos”. La presentación de comunicaciones
entre Estados y el procedimiento de investigación ante violaciones graves
o sistemáticas completan el cuadro de mecanismos de control previstos en
17
Según el artículo 19 (1), el protocolo debe entrar en vigor tres meses después de
la fecha en que se deposite el décimo instrumento de ratificación o de adhesión.
Tal circunstancia acaeció con el depósito de la ratificación de Costa Rica.
este Protocolo para garantizar el respeto y la salvaguarda de los derechos

de la niñez.
Ciertamente, además de las comunicaciones individuales, el tercer Pro-
tocolo facultativo regula también las comunicaciones interestatales (en las
que un Estado parte alegue que otro Estado parte no cumple sus obliga-
ciones convencionales), si bien las hace depender de la expresa aceptación
por los Estados partes, mediante una cláusula opting o contracting in18; y un
procedimiento de investigación en caso de violaciones graves o sistemáti-
cas19, que el propio Protocolo hace depender, en este caso, de una cláusula
de exclusión —opting o contracting out—.
La entrada en vigor de este Protocolo Facultativo de 2011 constituye,
a nuestro modo de entender, un verdadero hito en la historia del sistema
universal en la medida que, a partir de ese preciso instante, todos los trata-
dos de derechos humanos de Naciones Unidas dotados de órganos propios
de supervisión, y por eso considerados básicos o fundamentales, disponen
el derecho de los particulares a denunciar la supuesta violación por un
Estado parte de las obligaciones asumidas mediante el denominado proce-
dimiento de comunicaciones individuales.
Otro elemento relevante a tomar en consideración radica en la circuns-
tancia de que a pesar de que este mecanismo fue inicialmente concebido
en las Naciones Unidas pensando única y exclusivamente para los dere-
cho civiles y políticos —derechos de primera generación—, esta afirma-
ción puede, hoy en día, ser puesta en entredicho, al extenderse sus com-
petencias a los derechos económicos, sociales y culturales —derechos de
segunda generación—. Buena muestra de ello lo representa la aprobación
y entrada en vigor de los Protocolos facultativos tanto del Pacto Interna-
18
El Protocolo —artículo 12.1— permite, asimismo, a los Estados partes formular
tal declaración de voluntad respecto de todos o sólo algunos de los instrumentos
bajo supervisión del Comité de los Derechos del Niño: la Convención y los dos
Protocolos facultativos sustantivos del año 2000.
19
El Comité de los Derechos del Niño hubiera preferido utilizar la noción de “vio-
laciones graves o repetidas” en lugar de referirse a “violaciones graves o sistemá-
ticas”. El órgano ginebrino encuentra que el adjetivo “sistemáticas” es demasiado
restrictivo, ya que del mismo se desprende que el Estado ejerce una política deli-
berada de violación de los derechos del niño. Además, defendieron la necesidad
de añadir en el Protocolo facultativo una disposición en la que se indicara que co-
rresponde al Comité la competencia de elaborar unas normas que contengan los
criterios con los que definir qué se consideran “violaciones o repetidas”. ASAM-
BLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS (2010) párr. 21.
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como de la Conven-

ción sobre los Derechos del Niño relativos, ambos, a un procedimiento de
comunicaciones20.
2. Procedimiento de comunicaciones individuales

2.1. Legitimación activa
Toda persona o todo grupo de personas sujetas a la jurisdicción de un
Estado parte que afirmen ser víctimas de una vulneración por el mismo
de una o varias disposiciones de la Convención y/o de sus Protocolos fa-
cultativos sustantivos ostentan legitimación activa para presentar comuni-
caciones individuales ante el Comité de los Derechos del Niño. Siempre,
por supuesto, que se reúnan los requisitos de admisibilidad recogidos en
el artículo 7 del propio Protocolo. En ningún caso se exige la presencia de
un/a abogado/a.
Lo anterior se entiende sin exclusión alguna por razones de edad,
no tan solo porqué en todo momento tanto el Protocolo —artículo 5—
como su reglamento de aplicación —artículos 12 y 13— utilicen la noción
“persona”21, sino también por la circunstancia de que la mentada legitima-
ción se reconoce con independencia de que el Estado parte contra el que
se dirige la comunicación reconozca o no su capacidad jurídica (artículo
13.1 del Reglamento)22. Es decir, a pesar de que la normativa interna del
20
Para Riquelme, un elemento a resaltar de la entrada en vigor de este Protocolo
facultativo del año 2011, radica en el hecho de que, al igual que ocurriera con la
entrada en vigor del Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 10 de diciembre de 2008, el procedimiento
se extiende por vez primera a los derechos económicos, sociales y culturales, tra-
dicionalmente considerados de segunda generación por imponer no obligaciones
de resultado como las derivadas de los derechos civiles y políticos, sino meras
obligaciones de comportamiento progresivo supeditadas a la disponibilidad de
recursos y a la política económica y social estatal. RIQUELME (2014) p. 12. En
este mismo sentido se pronuncia SAURA (2013) pp. 53-80. Asimismo, también
pone de relieve esta circunstancia, DE BECO (2013) p. 368.
21
Durante el segundo período de sesiones del Grupo de Trabajo abierto encargado
de elaborar un borrador de Protocolo facultativo, se consideró que el derecho a
presentar una comunicación debía adjudicarse a “personas o grupos de perso-
nas”, por ser éste un concepto más amplio que el de “niños o grupos de niños”.
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS (2011) párr. 38.
22
Entendemos que por capacidad jurídica de una persona el artículo 13 del Regla-
mento se está refiriendo a la posibilidad de que un sujeto pueda obligarse por sí
Estado demandado no reconozca a las personas menores de edad la auto-

nomía suficiente como para presentar por sí requerimientos ante instan-
cias resolutivas de conflictos, el Comité atendiendo a la edad y estado de
madurez del sujeto —principio de la autonomía progresiva— puede hacer
caso omiso de tales limitaciones.
También pueden presentar comunicaciones los representantes legales
u otras personas que actúen en nombre de la presunta o presuntas víctimas
con su consentimiento expreso. En este sentido, recae sobre el Comité,
siempre que existan dudas fundadas, la responsabilidad de indagar sobre si
ese consentimiento se ha obtenido o no mediante presiones o incitaciones
indebidas y si redunda, efectivamente, en interés superior del niño/a.
Añadir a lo anterior que, además, cabe presentar comunicaciones en
nombre de la presunta o presuntas víctimas sin contar con tal consenti-
miento expreso, siempre que el autor o los autores23 de la comunicación
puedan justificar sus actos y el Comité considere que la comunicación res-
ponde al interés superior del niño/a. En estos casos, y siempre que sea
posible, la presunta o presuntas víctimas en cuyo nombre se actúa deben
ser informadas, al igual que debe tomarse en consideración su opinión,
en consonancia con su edad y estado de madurez. Ciertamente, en no po-
cas ocasiones, los niños, niñas y adolescentes víctimas están asesorados y
representados por juristas pertenecientes a entidades de carácter civil —
ONGs—; en estos casos, el Comité de los Derechos del Niño debe admitir
esas comunicaciones siempre y cuando se desprenda que la presentan en
nombre del o los afectados. En ningún caso, deben prosperar los escritos
de queja interpuestos por entidades privadas sin ánimo de lucro que ale-
guen, sin más, tener un “interés suficiente” en una cuestión, ya que con ello
se corre el riesgo de abrir la puerta a denuncias meramente especulativas.
Concluir subrayando que para el caso de que se intervenga defendiendo
los intereses de un grupo de personas —menores de edad—, se requiere
que estas presuntas víctimas estén directa y personalmente afectadas por la
presunta vulneración de la Convención y/o sus Protocolos facultativos sus-
tantivos, cerrándose así la puerta a una especie de actio popularis contra la
mismo, y sin el ministerio o la autorización de otro. En otras palabras, lo que en

algunos ordenamientos jurídicos se conoce como capacidad de ejercicio, o capa-
cidad de obrar, o incluso capacidad de hecho.
23
De acuerdo con el artículo 12 del Reglamento se entiende por autor o autores de
una comunicación individual a “la persona o las personas que presentan la comu-
nicación individual, sean o no la presunta o las presuntas víctimas”.
legislación de los Estados partes. En otras palabras, quedan fuera del Pro-
tocolo las conocidas como comunicaciones colectivas, es decir, la posibilidad
de que el Comité pueda recibir y examinar comunicaciones provenientes
de instituciones nacionales de derechos humanos o de organizaciones no
gubernamentales —tanto nacionales como internacionales— denuncian-
do violaciones recurrentes de los derechos que asistan a un grupo de pre-
suntas víctimas en el que no todas pueden ser debidamente identificadas24.
2.2. Requisitos de admisibilidad

Los requisitos de admisibilidad son los enunciados en el artículo 7 del
Protocolo Facultativo, que si bien lleva por rúbrica “admisibilidad”, acto se-
guido desarrolla su contenido desde la perspectiva de cuándo el Comité de
los Derechos del Niño declarará inadmisible una comunicación. En otras
palabras, del mentado precepto extraemos, a sensu contrario, los requisitos
formales que debe reunir toda comunicación para que sea aceptada por el
órgano ginebrino. Analicemos pues cuáles son estos elementos.
En primer término, es necesario que la comunicación no sea anónima
y que se presente por escrito25. En este sentido, en el formulario deben
24
El Comité de los Derechos del Niño, instituciones nacionales de derechos huma-
nos, ONGs y el Unicef se mostraron muy favorables a la inclusión de un procedi-
miento de comunicaciones colectivas en el Protocolo facultativo, pues estimaron
que colmaba una laguna de los mecanismos de protección. En especial con los
niños y niñas que pertenecen a grupos vulnerables, como los internados en ins-
tituciones, los que son víctimas de la prostitución, o los sometidos a prácticas tra-
dicionales. Incluso se barajó la posibilidad de admitirlas a través de una cláusula
opting o contracting in. Es decir, permitiendo que cada Estado parte pudiera decla-
rar al momento de firmar o ratificar el Protocolo o de adherirse a él, si reconocía
la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones colectivas.
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS (2010) párr. 13-15. Sí se
admite esta posibilidad, en cambio, en la Carta Africana sobre Derechos y el Bien-
estar del Niño y en el Protocolo adicional de la Carta Social Europea de 1995.
25
Originariamente, junto a la exigencia de que la comunicación sea por escrito,
se preveía que ello era sin perjuicio de que el Comité de los Derechos del Niño
pudiera admitir evidencias no escritas en apoyo de las alegaciones contenidas en
las comunicaciones. Esta última mención fue eliminada del redactado final del
Protocolo facultativo —artículo 7.b)—, a pesar de existir un aparente consenso al
respecto. Sin ir más lejos, el Protocolo facultativo a la Convención sobre Derechos
de las Personas con Discapacidad no contiene esta exigencia (adaptando, de este
modo, el procedimiento de comunicaciones a la posibilidad real de que personas
en situación de discapacidad, incluida la discapacidad intelectual, puedan hacer
precisarse con claridad: nombre completo de la persona, su nacionalidad y

fecha de nacimiento, así como un domicilio a efectos de correspondencia
con el Comité. Además, para el caso de que la comunicación se presente
en nombre de otra persona o un grupo de ellas —tal y como autoriza el
artículo 5.1 del Protocolo y 13.2 del reglamento de aplicación— deberán
también identificarse —como no podría ser de otra forma— los datos per-
sonales del o los representados. Para este último caso, hay que adjuntar al
formulario la autorización expresa del poderdante, a menos que el autor
pueda justificar el actuar en su nombre sin tal consentimiento, siempre
que ello obedezca, por supuesto, al interés superior del niño/a o grupo
de niños/as presuntamente víctimas de vulneraciones de sus derechos por
parte de un Estado miembro de la Convención o de alguno de sus Proto-
colos Facultativos26.
En segundo lugar, antes de presentar una comunicación ante el Comité
de los Derechos del Niño, también se exige, como regla general, que se ha-
yan agotado todos los recursos internos disponibles, salvo que éstos se ha-
yan prolongado injustificadamente o no sea probable que con ellos mejore
la situación de la persona o grupos de personas víctimas de la vulneración.
El Comité de Derechos Humanos ha precisado que el requisito del ago-
tamiento de los recursos internos abarca solamente los recursos efectivos
y disponibles, en una interpretación que parece haber sido seguida por el
resto de Comités27. Ahora bien, la mera existencia de un fallo anterior en
sentido negativo, aun cuando sea sobre cuestiones similares a las del caso
del autor, no exime al peticionario de intentar valerse del recurso interno
previsto, ni tampoco las meras dudas acerca de la eficacia de esos recursos
o la convicción de que valerse de ellos podría hacerle incurrir en gastos.
Asimismo, son inadmisibles las comunicaciones en las que el no agota-
miento de los recursos internos se ha debido al vencimiento de los plazos
uso de este mecanismo cuasi-jurisdiccional). Precisamente por estos motivos, el

artículo 16.3, apartado f) del Reglamento de aplicación admite la posibilidad de
que junto con la comunicación presentada por escrito se “proporcione material
no escrito” a fin de complementarla. Esta circunstancia provocó las quejas de los
representantes de las ONGs, más partidarios de incluir tal previsión en el texto del
Protocolo y no en sus reglas de procedimiento. En este sentido, ERDEM, VAND-
ENHOLE &VANDENBOGAERDE (2013) p. 39.
26
Cfr. DE BECO, op. cit. p. 375.
27
En este sentido se pronuncia la Comunicación 4/1977, William Torres Ramírez
c. Uruguay, en que indicó que el Estado debía probar “que existían posibilidades
razonables de que tales recursos fueran efectivos” —A/35/40, anexo VIII—.
para recurrir por inacción o negligencia imputable única y exclusivamente

al actor, y no al Estado parte28.
En tercer lugar, y por lo que a la competencia ratione temporis ahora se re-
fiere, los hechos reportados debieron ocurrir tras la entrada en vigor de la
declaración de aceptación para el Estado acusado, o que, habiendo comen-
zado antes, continúen en el momento de entrar en vigor o sus efectos se
prolonguen tras dicho momento. El Protocolo facultativo exige, además,
que la comunicación se presente dentro de un año desde el agotamiento
de los recursos internos del presunto Estado infractor, excepto si se dan
circunstancias excepcionales debidamente acreditadas.
Un cuarto requisito de admisibilidad se centra en la competencia ratione
materiae del Comité de los Derechos del Niño. En este sentido, la comu-
nicación ha de referirse necesariamente a derechos y obligaciones conte-
nidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y/o sus Protocolos
facultativos sustantivos. Por ende, deben invocarse presuntas vulneraciones
de preceptos contenidos en cualquiera de esos instrumentos, pero no en
otros.
El quinto requisito de admisibilidad listado en el artículo 7 del Proto-
colo facultativo, se refiere al hecho de que la comunicación no suponga
un abuso del derecho. A este respecto, cabe destacar que no puede ins-
trumentalizarse el Comité de los Derechos del Niño como un órgano de
apelación ante una decisión doméstica que no satisfaga las pretensiones
del denunciante. No le corresponde al Comité ginebrino volver a evaluar
los hechos que motivaron la demanda en el orden interno ni interpretar
el Derecho nacional del Estado denunciado. Debe tenerse, pues, muy pre-
sente que este mecanismo cuasi jurisdiccional no constituye una cuarta
instancia, sino que el Comité debe limitarse a analizar la adecuación del
comportamiento estatal a las obligaciones asumidas conforme a la Conven-
ción del año 1989 y los Protocolos facultativos del año 2000.
Por último, el Comité de los Derechos del Niño tampoco admitirá aque-
llas comunicaciones sobre un asunto que ya esté siendo o haya sido exami-
nado “según otro procedimiento de investigación o solución internacional
de naturaleza equivalente”29. Se trata de la consagración convencional del
principio non bis in idem. Este requisito supone que las presuntas víctimas
28
Cfr. OCHOA (2004), pp. 309-310.
29
Por ejemplo, si el caso ya hubiera sido presentado ante la Comisión Europea de
Derechos Humanos o ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
de violaciones de derechos humanos que se encuentren bajo la jurisdic-

ción de un Estado que ha aceptado varios procedimientos de comunicacio-
nes —mecanismos cuasi jurisdiccionales— y que, además, reconoce com-
petencias a instancias jurisdiccionales supranacionales —como podrían ser
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de
Derechos Humanos— deberán decantarse por una de esas vías.
2.3. Resultado del procedimiento de comunicaciones

El procedimiento puede concluir bien con una decisión de no admisi-
bilidad o bien con un dictamen sobre el fondo del asunto, en el que el Co-
mité de los Derechos del Niño indica si, sobre la base de las informaciones
suministradas por las partes, considera que el Estado ha vulnerado o no la
Convención sobre los Derechos del Niño o cualquiera de sus dos Proto-
colos facultativos sustantivos. No se prevé posibilidad alguna de recurso u
oposición a tal dictamen.
El dictamen emitido por el Comité de los Derechos del Niño ha de
fundamentarse en los datos aportados por las partes en las declaraciones
orales obtenidas durante el procedimiento, así como en la documentación
procedente de los órganos de las Naciones Unidas o de cualquier otro or-
ganismo especializado que pueda ayudarles a resolver la cuestión.
En caso de constatarse la violación, el Comité nunca condena explíci-
tamente al Estado. Por el contrario, la resolución se redacta en un tono
sumamente cuidadoso y conciliador (el Comité estima, considera, recomien-
da); al fin y al cabo, se trata de una simple opinión o recomendación, sin
carácter vinculante para las partes, y el Estado es libre de cumplir o no
con la misma30. En otras palabras, la finalidad del dictamen no consiste en
deducir la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento
de sus obligaciones convencionales, sino en animar al Estado a cumplir
con sus compromisos internacionales. Para ello es fundamental que el Co-
mité en el desempeño de esta tarea no adopte un planteamiento de con-
frontación, sino que, por el contrario, potencie el dialogo, la persuasión y
la cooperación.
En última instancia, la verdadera eficacia de estos dictámenes radica en
la presión política y moral que se ejerce sobre el Estado acusado, en lo que
es conocido como “movilización de la vergüenza”, es decir, no se trata de
30
Cfr. PHILIPS (2013) p. 8.
una sanción jurídica, sino de tipo moral o político, por lo que el procedi-
miento no redunda necesariamente en una mejora de la situación del o los
individuos reclamantes. Además, con el objeto de ejercer una presión adi-
cional sobre los Estados con vistas a que cumplan con lo estipulado en los
dictámenes, el artículo 11 del Protocolo y el artículo 28 de su Reglamento
de aplicación, prevén un sistema de seguimiento, que sólo el tiempo nos
dirá cuál es su verdadero nivel de eficacia.
3. Comunicaciones entre Estados

Este mecanismo de reclamación interestatal, que toma como modelo
el sistema previsto en el artículo 32 de la Convención Internacional para
la protección de todas las personas contra las desapariciones forzosas31,
permite a los Estados partes en la Convención sobre los Derechos del Niño
presentar una queja contra otro Estado parte en la misma, si consideran
que este segundo Estado no está cumpliendo con las obligaciones que le
impone el Tratado internacional (artículo 12).
Efectivamente, tal y como establece la doctrina internacionalista, este
mecanismo se caracteriza por estar sometido a una suerte de doble llave
facultativa en tanto recae sobre los Estados partes la carga de hacer una de-
claración adicional a su manifestación de voluntad reconociendo la com-
petencia del Comité para proceder a tales efectos. Sobre la dualidad del
carácter facultativo del procedimiento se establece que el órgano ginebri-
no “no admitirá comunicaciones que se refieran a un Estado parte que no
haya hecho esa declaración”, ni las “procedentes de un Estado parte que
no la haya hecho”32.
Si bien es cierto que el Protocolo facultativo del año 2011 prevé esta
posibilidad, no es menos cierta la infrautilización que de este mecanismo
se ha venido realizando a lo largo del tiempo. Ello se evidencia al constatar
que tuvo que esperarse hasta el año 2018 para que, por primera vez en la
31
Según Laso, desde un punto de vista dogmático pone de relieve “la creación de
una garantía colectiva en la aplicación del Tratado, a través de la cual se expresa
el interés de todos los Estados en la aplicación efectiva de todas las disposiciones
reconocidas en el acuerdo, reafirmando el carácter procedimental erga omnes de
sus disposiciones”. LASO (2014) p. 175. Por su parte, Ochoa nos presenta un
análisis exhaustivo de la génesis de este tipo de mecanismos de reclamaciones
interestatales aplicados a tratados de protección de derechos humanos. OCHOA,
op. cit. pp. 387-390.
32
Cfr. RIQUELME, op. cit. p. 33.
historia, se presentaran dentro del sistema de mecanismos convencionales

de protección de los derechos humanos de las Naciones Unidas, tres comu-
nicaciones interestatales, concretamente frente al Comité para la Elimina-
ción de la Discriminación Racial a tenor de lo dispuesto en el artículo 11
de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial.
Las principales razones que explican el por qué este mecanismo no ha
sido empleado hasta una fecha tan reciente son de diversa índole. En pri-
mer lugar, obedece a motivaciones de carácter político, como el temor de
que el mecanismo pueda convertirse en una arma arrojadiza en manos de
los Estados. En segundo término, también existen motivaciones más bien
técnicas que disuaden del empleo del mecanismo. Para empezar, en la ma-
yoría de instrumentos de derechos humanos —no siendo la Convención
sobre los Derechos del Niño una excepción— se configura como facultati-
vo —a través de cláusulas opting o contracting in—, habiendo sido en general
escasamente aceptado. Por si ello fuera poco, el mecanismo está trabado
por múltiples obstáculos procesales: el principal, agotar los recursos inter-
nos del Estado presuntamente infractor antes de presentar la reclamación
en el plano internacional. Por último, los resultados que se prevé que se al-
cancen una vez concluido el procedimiento son extremadamente débiles.
De no lograrse en algún momento del procedimiento una solución ami-
gable entre las partes enfrentadas, el mecanismo convencional se limita a
redactar un informe en el que se hace constar un resumen de los hechos y,
sus propias recomendaciones, las cuales no son de obligado cumplimiento
para los Estados. En definitiva, existe un alto riesgo que, una vez utilizado
este mecanismo, se genere o acreciente una tensión entre Estados, sin que
los resultados que se obtengan sean tangibles en favor de los individuos.
4. Investigación en caso de violaciones graves o sistemáticas

Finalmente apuntar que el Protocolo facultativo de la Convención so-
bre los Derechos del Niño — artículo 13— recoge la posibilidad de iniciar,
de oficio, un procedimiento de investigación, si el Comité de los Derechos
del Niño recibe información fidedigna que indique violaciones graves o
sistemáticas por un Estado parte de los derechos enunciados en la Conven-
ción y/o en sus Protocolos facultativos sustantivos.
El Protocolo dispone el carácter obligatorio de la investigación de no
mediar una expresa declaración de exclusión (opting out), que los Estados
partes podrán hacer en el momento de firmar, ratificar o adherirse al men-
tado instrumento internacional.
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Los derechos sociales y derechos del niño
GONZALO AGUILAR CAVALLO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERE-

CHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. 1. Concepto y fuentes. 2. Caracte-
rísticas. 2.1. Indivisibilidad. 2.2. Obligaciones estatales en materia de DESCA. III. LOS
DERECHOS SOCIALES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. IV. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
El título se refiere a los derechos económicos, sociales y culturales
(DESC). Esta es una terminología que proviene del derecho internacio-
nal de los derechos humanos, especialmente, a partir del Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966.
Nos gustaría incorporar, en este trabajo, a los derechos ambientales. De
esa manera, hablaremos de los derechos económicos, sociales, culturales
y ambientales (DESCA) en el contexto de los niños, niñas y adolescentes
(NNA). Cada vez que usemos la expresión derechos sociales deberá enten-
derse que nos estamos refiriendo al plexo normativo constituido por los
derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
El objetivo principal de este estudio consiste en determinar el abanico
de derechos sociales de que podrían gozar los NNA y las condiciones de
su ejercicio. La pregunta que orientará el análisis será ¿cuáles son los de-
rechos sociales de los NNA y cuáles serían las obligaciones del Estado para
lograr su efectividad? El trabajo sigue la metodología del análisis dogmáti-
co con la técnica del examen documental.
*
Abogado (Chile), Doctor en Derecho (España), Magister en Relaciones Interna-
cionales (España), Master en Derechos Humanos y Derecho Humanitario (Fran-
cia). Postdoctorado en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and
International Law (Heidelberg, Alemania). Profesor de Derecho Constitucional,
Internacional, Ambiental y Derechos Humanos, Centro de Estudios Constitucio-
nales de Chile, Universidad de Talca (Santiago, Chile). Subdirector del Centro de
Estudios Constitucionales de Chile (Santiago, Chile). Correo electrónico: gagui-
lar@utalca.cl.
El estudio se divide en dos partes principales. La primera parte examina

el concepto y características de los DESC y la segunda parte, aborda los
derechos sociales que podrían disfrutar plenamente los NNA.
II. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
En esta primera parte, quisiéramos abordar la temática conceptual y
de las fuentes de los derechos sociales, para luego asumir el análisis de las
principales características de los derechos humanos en conexión con los
derechos sociales.
1. Concepto y fuentes
Los derechos sociales pueden conceptualizarse como aquellos derechos
humanos que persiguen un fin colectivo y, consecuentemente, solidario, ya
sea que su ejercicio sea individual o propiamente colectivo, y que, en térmi-
nos generales, apuntan a establecer un nivel mínimo de protección social,
ya sea en la esfera de la protección del trabajo o de la seguridad social, de la
protección de la educación, de la protección del acceso a la salud, del acce-
so a la vivienda, a la alimentación, al medio ambiente sano, al agua potable
y el saneamiento, a la cultura, a la familia, etc. Se ha sostenido que “los
derechos económicos, sociales y culturales son derechos considerados de
una naturaleza económica, social o cultural. Estos derechos se relacionan
con la realización de necesidades humanas básicas y que incluyen derechos
necesarios para la subsistencia o derechos básicos”1.
De los derechos sociales emanan tanto obligaciones positivas como
negativas, esto es, pueden ser prestacionales como no prestacionales, y la
prestación, en su caso, puede provenir, tanto del Estado como de particu-
lares. De acuerdo con Danilo Türk “los derechos económicos, sociales y
culturales tienen una relación de interdependencia con los derechos civi-
les y políticos y su naturaleza es tan jurídica como la de éstos. Son intempo-
rales en su esencia; su aplicación y pertinencia deberían ser consecuentes
y sostenibles, a pesar de los frecuentes vaivenes del entorno económico
tanto interno como externo. Debe prestarse una atención constante a la
1
CAHILL-RIPLEY, Amanda and HENDRICK, Diane (2018), p. 13.
Los derechos sociales y derechos del niño 633
utilización de “todos los recursos disponibles” para alcanzar la realización

de estos derechos humanos”2.
Desde un punto de vista histórico, un momento social constituyente se
experimentó en los albores del siglo XX, en plena ebullición de la crisis
social generada por la revolución industrial el siglo anterior, esencialmen-
te, en Europa y América del Norte. Políticamente, se buscaba fortalecer las
condiciones de los trabajadores para evitar que fueran presa de los movi-
mientos comunistas que comenzaban a aflorar en ese entonces, y que, se
pensaba, podían poner en peligro la paz y la estabilidad entre las naciones.
Así, la palabra clave fue el establecimiento de la justicia social, que nos
recuerda la noción de equidad, y más modernamente, de igualdad social
material en términos de acceso a una vida digna. Esto quedó plasmado en
el Capítulo XIII del Tratado de Versalles de 1919, que creó la Organiza-
ción Internacional del Trabajo (OIT). Este Tratado puso fin a la Primera
Guerra Mundial. Su preámbulo indica que “la paz universal y permanente
solo puede lograrse si se basa en la justicia social”. Así, se ha dicho que la
justicia social indica “que el desarrollo económico y el progreso social de-
ben ir juntos y acomodarse mutuamente, de forma que todas las categorías
sociales tengan participación adecuada en el aumento de la riqueza de la
nación”3. La idea del preámbulo del Tratado de Versalles fue profundizada
en la Declaración de Filadelfia de 1944 y, más aun, en la Declaración de
la OIT relativa a los Principios y Derechos fundamentales en el trabajo
de 1998, y en la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una
globalización equitativa de 2008. En resumen, los derechos sociales a ni-
vel internacional, al menos en su fundamento, fueron reconocidos desde
principios del siglo XX.
Los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales se encuen-
tran reconocidos, a nivel universal, fundamentalmente, en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH) y en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Asimismo, en el pla-
no universal sectorial, juegan un importante rol las Convenciones y Trata-
dos celebrados en el seno de la OIT así como en el ámbito de la Organi-
2
Comisión de Derechos Humanos: Realización de los derechos económicos, sociales y cul-
turales. Segundo informe sobre la marcha de los trabajos preparado por el Sr. Danilo Türk,
Relator Especial. Doc. N.U. E/CN.4/Sub.2/1991/17, de fecha 18 de julio de 1991,
par. 52, b).
3
Carta Encíclica Mater et Magistra de Su Santidad Juan XXIII sobre el reciente de-
sarrollo de la cuestión social a la luz de la doctrina cristiana, de fecha 15 de mayo
de 1961, par. 73.
zación de las Naciones Unidas para la Ciencia, la Educación y la Cultura

(UNESCO). Así, por ejemplo, son muy relevantes las normas fundamen-
tales del trabajo, vinculadas con la prohibición del trabajo forzoso infantil
y la protección de los NNA en la esfera laboral, o bien, las normas de la
UNESCO relacionadas con la protección de la identidad cultural, las ex-
presiones culturales y el derecho a la propia lengua.
A esto, habría que sumarle, en el plano regional, las normas y están-
dares sobre derechos sociales desarrollados en el ámbito europeo, ame-
ricano, africano y asiático. En Europa, los derechos sociales encuentran
su reconocimiento en dos sistemas de protección internacional. Por un
lado, el contexto del Consejo de Europa y, por otro lado, el ámbito de la
Unión Europea. En el primero, las normas de protección de los derechos
sociales residen esencialmente en la Carta Social Europea de 1996 (revisa-
da), la cual es supervisada en su cumplimiento por el Comité Europeo de
Derechos Sociales, y en una medida indirecta, se encuentra el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, cuyo órgano de control es la Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos4. Respecto de la Carta Social Europea cabe
resaltar que el artículo 7 consagra el “Derecho de los niños y adolescentes
a protección en el ámbito laboral, de salud y educación”, y, el artículo 17
reconoce el “Derecho de los niños y adolescentes a protección social, ju-
rídica y económica que favorezca el pleno desarrollo de su personalidad y
de sus aptitudes físicas y mentales”. En el segundo, las normas protectoras
de derechos sociales se encuentran fundamentalmente en la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, que puede
ser objeto de control por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
pea5. Cabe resaltar que el artículo 32 consagra la “prohibición del trabajo
infantil y protección de los jóvenes en el trabajo” y el artículo 33 reconoce
el derecho a la “vida familiar y vida profesional”.
Para el caso de América, los derechos sociales se encuentran menciona-
dos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(DADDH) de 1948, en la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (CADH) de 1969 y en el Protocolo Adicional a la Convención America-
na sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, de 17 de noviembre de 1988.
Asimismo, es importante mencionar la Carta Internacional Americana
4
En lo que respecta a la Carta Social Europea, vid. BELORGEY, Jean-Michel (2007),
pp. 349-377, PRIETO SUÁREZ, Ramón (2008), pp. 355-365.
5
CRUZ VILLALÓN, Pedro (2017), pp. 85-101.
de Garantías Sociales, aprobada en la Novena Conferencia Internacional

Americana, en Bogotá, en 19486. En razón del reenvío que realiza el artí-
culo 26 (DESC Desarrollo Progresivo) de la CADH, es necesario referirse
a los derechos económicos, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, re-
formada por el Protocolo de Buenos Aires. Desde la perspectiva de los
mecanismos de control, la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIDH) tiene competencia para recibir peticiones individuales por la
violación de los derechos contenidos en la DADDH y en la CADH, en los
casos de los Estados partes de dicha Convención. Además, en este contex-
to, la CIDH puede conocer de peticiones individuales por la violación del
artículo 8.1.a) (el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos) y
13 (el derecho a la educación) del Protocolo de San Salvador. Desde esta
perspectiva, las competencias internacionales de la CIDH para conocer de
peticiones o comunicaciones planteadas en nombre de NNA por violacio-
nes a sus derechos sociales, serían bastante limitadas.
A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se pueden
mencionar, como los principales derechos sociales, los siguientes:
– Derecho a la protección de la familia como elemento natural y fun-
damental de la sociedad (artículo 16 DUDH; artículo 10 PIDESC).
– Derecho a la seguridad social (artículo 22 DUDH; artículo 9 PIDESC).
– Derecho al trabajo y su protección (artículo 23 DUDH; artículo 6
PIDESC).
– Derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (artículo
23 DUDH; artículo 7 PIDESC).
– Derecho a sindicarse (artículo 23 DUDH; artículo 8 PIDESC).
– Derecho al descanso, a vacaciones periódicas pagadas (artículo 24
DUDH; artículo 7 PIDESC).
– Derecho a un nivel de vida adecuado (artículo 25 DUDH; artículo 11
PIDESC).
– Derecho a la salud (artículo 25 DUDH; artículo 12 PIDESC).
– Derecho a la alimentación (artículo 25 DUDH; artículo 11 PIDESC).
6
GIALDINO, Rolando (2014), pp. 8-27.
– Derecho a la vivienda (artículo 25 DUDH; artículo 11 PIDESC).

– Derecho a la protección especial de la maternidad y la infancia (artí-
culo 25 DUDH; artículo 10 PIDESC).
– Derecho a la educación (artículo 26 DUDH; artículo 13 PIDEC).
– Derecho a participar y beneficiarse de la vida cultural de la comuni-
dad (artículo 27 DUDH; artículo 15 PIDESC).
Además, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre de 1948, contiene dos referencias especificas a los NNA en el contexto
de la protección de la familia: el artículo VI y VII. Pero, además, contiene
referencias expresas, al igual que lo hace la Declaración Universal de De-
rechos Humanos, a una serie de derechos sociales, a saber: derecho a la
preservación de la salud y al bienestar (artículo XI); derecho a la educa-
ción (artículo XII); derecho a los beneficios de la cultura (artículo XIII);
derecho al trabajo y a una justa retribución (artículo XIV); derecho al des-
canso y a su aprovechamiento (artículo XV); derecho a la seguridad social
(artículo XVI), entre otros.
Junto con lo anterior, probablemente, deberíamos incorporar a este lis-
tado de derechos, el derecho a disfrutar de un medio ambiente sin riesgos,
limpio, saludable y sostenible. Este derecho, tiene, entre otros elementos
centrales, las preocupaciones relacionas con el desarrollo sostenible y con
el derecho de todas las personas a tener un nivel de vida adecuado, a ac-
ceder a los medios necesarios para tener oportunidades de aprovechar al
máximo sus potencialidades, y a una vida saludable y productiva en ar-
monía con la naturaleza7. Si bien este derecho no aparece directamente
reconocido en la DUDH ni en el PIDESC, aparece mencionado en instru-
mentos internacionales que no son directamente vinculantes así como en
ciertos instrumentos regionales directamente vinculantes.
Desde el punto de vista de los primeros, se podría decir que un primer
reconocimiento formal de este derecho apareció con la organización en
1972 de la “Conferencia de las Naciones Unidas del Medio Humano en
Estocolmo. El Principio 1 de la Declaración resultante de dicha Confe-
rencia sostenía: «el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la
igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de
7
Comisión de Población y Desarrollo: Examen y evaluación del programa de Acción de
la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo y su contribución al segui-
miento y examen de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Informe del Secretario
General. Doc. N.U. E/CN.9/2019/2, de fecha 18 de enero de 2019, par. 1.
calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene
la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generacio-
nes presentes y futuras»”8.
En cuanto a los instrumentos regionales vinculantes aparece la Carta
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul)
de 1981. El artículo 24 de este tratado regional indica que “Todos los pue-
blos tendrán derecho a un entorno general satisfactorio favorable a su
desarrollo”. Esta formulación inicial es muy rescatable porque destaca la
dimensión naturalmente colectiva del medio ambiente. Posteriormente, el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos incorporó
una referencia de esta naturaleza en el Protocolo Adicional a la CADH
sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988. En efecto, el artículo 11
de este instrumento señala:
“Derecho a un Medio Ambiente Sano: 1. Toda persona tiene derecho a vivir
en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los
Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del
medio ambiente”.
Más recientemente, ha sido el sistema jurídico de la Unión Europea, a

través de su Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(2000). Si bien, se debe admitir que la Carta reitera el enfoque ya asumi-
do por el Tratado de la unión, en el sentido de fijar como un objetivo de
política general la protección del medio ambiente, también habría que
considerar que esta formulación se incluye, ahora, en una Declaración de
Derechos9. Así, el artículo 37 señala:
“Protección del medio ambiente. Las políticas de la Unión integrarán y ga-
rantizarán con arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto nivel de
protección del medio ambiente y la mejora de su calidad”.
El sistema regional africano, a través de su Protocolo de la Carta Africa-

na de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de las Mu-
jeres en África (Protocolo de Maputo) de 11 de julio de 2003, incorpora a
su texto, de manera muy innovadora y avanzada, el derecho a vivir en un
medio ambiente sano y viable (artículo 18) y, conectado estrechamente
con el anterior, el derecho a un desarrollo sostenible (artículo 19). En el
año siguiente, dentro del sistema de derechos humanos de los países ára-
8
UGARTETXEA DE LA CRUZ, Julen (2017), p. 12.
9
Cfr. GÓMEZ REINO Y CARNOTA, Enrique (2013), pp. 175-193.
bes, la Carta Árabe de Derechos Humanos de 22 de mayo de 2004 también

incluye el derecho a un medio ambiente sano (artículo 38). Por último, un
avance innovador se produjo en este sentido con la Declaración de Dere-
chos Humanos de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, el 18 de
noviembre de 2012, que incorpora el derecho a un medio ambiente sano,
limpio y sostenible (artículo 28 f) y, en íntima relación con este, también
consagra el derecho al desarrollo y el principio de equidad intergeneracio-
nal (artículo 35).
Desde la perspectiva del desarrollo progresivo del derecho internacio-
nal de los derechos humanos, ya se encontraría justificada, en la época
actual de evolución de la civilización y de la dignidad humana, la elabora-
ción de un instrumento internacional vinculante de ámbito universal que
consagrara el derecho humano a un medio ambiente sin riesgos, limpio,
saludable y sostenible. Esta es la posición que ha reiterado ante Naciones
Unidas el Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de dere-
chos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin ries-
gos, limpio, saludable y sostenible. De este modo, el Relator Especial ha
sostenido que:
“Ha llegado la hora de que las Naciones Unidas reconozcan oficialmente el
derecho humano a un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sos-
tenible o, simplemente, el derecho humano a un medio ambiente saludable.
[…] [H] oy en día es indiscutible que los seres humanos dependen totalmente
de un medio ambiente saludable para tener una vida digna, sana y satisfacto-
ria. Los sistemas ecológicos, la diversidad biológica y las condiciones del pla-
neta que son las bases fundamentales de la existencia humana se encuentran
bajo una tensión sin precedentes”10.
Del mismo modo, este derecho puede encontrar su fuente en el derecho

internacional general, sobre todo, si se toma en cuenta dos antecedentes
relevantes. En primer lugar, el derecho a disfrutar de un medio ambiente
sin riesgos, limpio, saludable y sostenible se encuentra incorporado —con
distintas formulaciones— en más de 150 Constituciones y legislaciones del
mundo y reconocido en relevantes decisiones de órganos jurisdiccionales
nacionales, lo que contribuye a la generación de una práctica como mues-
tra de una costumbre asentada en la materia11. En segundo lugar, este de-
10
Asamblea General: Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de
derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio,
saludable y sostenible. Doc. N.U. A/73/188, de fecha 19 de julio de 2018, par. 37.
11
Asamblea General: Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de
derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio,
recho ha sido reconocido e incorporado en instrumentos internacionales

no vinculantes, que forman parte del soft law internacional, sin perjuicio
de considerar también el importante desarrollo realizado por la jurispru-
dencia internacional en la materia. En este último sentido, cabe recordar
la relevante Opinión Consultiva 23/17 de la Corte IDH, que reconoció el
derecho a disfrutar de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable
y sostenible como un derecho autónomo, sin perjuicio de las conexiones
entre la protección del medio ambiente y la salvaguarda de otros derechos
humanos, ya sea, DCP y DESC12.
La degradación ambiental afecta gravemente a los grupos vulnerables
dentro de los cuales se encuentran los NNA. El Relator Especial sobre de-
rechos humanos y medio ambiente ha sostenido que “[e] n su conjunto,
ningún grupo es más vulnerable a los daños ambientales que los niños (las
personas menores de 18 años), que representan el 30% de la población
mundial. Los daños ambientales tienen efectos especialmente graves en
los niños menores de 5 años. La Organización Mundial de la Salud (OMS)
estima que, de los 5,9 millones de muertes de niños menores de 5 años
habidas en 2015, más de una cuarta parte, es decir, más de 1,5 millones de
muertes, habrían podido evitarse reduciendo los riesgos ambientales”13.
La degradación ambiental puede tener un impacto muy relevante en el
goce efectivo de múltiples derechos de los NNA, especialmente, de los de-
rechos sociales. En este sentido, el Relator Especial ha reiterado que “[l] a
Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que todo niño tiene el
derecho intrínseco a la vida y establece que los Estados partes garantizarán,
en la máxima medida posible, no solo la supervivencia, sino también el
desarrollo del niño (art. 6). La Convención también reconoce el derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 24), al igual que lo ha-
cen la Constitución de la OMS y el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales (art. 12). […] Un medio ambiente sano es
necesario para que los niños disfruten del derecho a la vida, el desarrollo y
saludable y sostenible. Doc. N.U. A/73/188, de fecha 19 de julio de 2018, par. 36.
12
Corte IDH: Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con el
medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integri-
dad personal - interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos
1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-
23/17 de 15 de noviembre de 2017. Serie A No. 23.
13
Consejo de Derechos Humanos: Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las
obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin
riesgos, limpio, saludable y sostenible. Doc. N.U. A/HRC/37/58, de fecha 24 de enero
de 2018, par. 15.
la salud”14. Incluso más, de manera general, el Relator Especial agrega que

“la degradación ambiental interfiere en el disfrute del derecho a la alimen-
tación, la vivienda, el agua y el saneamiento, y a un nivel de vida adecuado
en general. La falta de aire y agua limpios, la exposición a productos quími-
cos y desechos peligrosos, los efectos del cambio climático y la pérdida de
biodiversidad no solo impiden que los niños disfruten de sus derechos en
la actualidad; al interferir en su desarrollo normal, los daños ambientales
les impiden disfrutar de sus derechos en el futuro y, a menudo, a lo largo
de toda su vida”15.
2. Características
Dentro de las características más sobresalientes de los derechos sociales
queremos destacar la indivisibilidad y la justiciabilidad, y las obligaciones
estatales en materia de DESCA.
2.1. Indivisibilidad
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993, con-
firmó las principales características reconocidas a los derechos humanos.
En efecto, la Declaración final de esta Conferencia, de 25 de junio de 1993,
señaló, en su párrafo 5°, lo siguiente:
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependien-
tes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los
derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie
de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la
importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los
diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tie-
nen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y cul-
turales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales”.
14
de 2018, pars. 32-33.
15
de 2018, par. 35.
Se puede sostener que algunos de los principios fundamentales apli-

cables, en general, a los derechos humanos, son los de indivisibilidad, no
discriminación, dignidad humana, equidad, igualdad, universalidad, trans-
parencia, participación y rendición de cuentas. Es ampliamente aceptado
que uno de los principios básicos aplicables a la efectividad de los DESCA
es el principio de indivisibilidad. En efecto, “todos los derechos humanos
son universales e indivisibles, están relacionados entre sí, son interdepen-
dientes y se refuerzan mutuamente, y deben tratarse de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y asignándoles a todos el mismo peso” y,
además, “el respeto, la promoción y la protección de una categoría de de-
rechos nunca debe eximir a los Estados del respeto, la promoción y protec-
ción de los demás derechos”16.
El DIDH y, en particular, la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
la Declaración y el Programa de Acción de Viena de 1993, la Agenda 2030
para el Desarrollo Sostenible y los Objetivos de Desarrollo Sostenible de
2015, las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos, la actividad del
CDESC “mediante la formulación de observaciones generales, el examen
de los informes periódicos y, para los Estados parte en el Protocolo Fa-
cultativo del Pacto, el examen de las comunicaciones individuales”, y los
mecanismos y procedimientos especiales cuyo mandato específico incluye
promover y proteger los DESCA, han reconocido los principios de no dis-
criminación, dignidad humana, equidad, igualdad, universalidad, transpa-
rencia, participación y rendición de cuentas que deben ser aplicados para
asegurar el pleno goce y el ejercicio efectivo, en todo los países, de los
derechos económicos, sociales y culturales17. Desde el punto de vista de los
sistemas regionales de protección de los derechos humanos, la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha reconocido en diversas
oportunidades, el principio de indivisibilidad entre los derechos civiles y
16
Consejo de Derechos Humanos: Cuestión del ejercicio efectivo, en todos los países, de los
derechos económicos, sociales y culturales. Doc. N.U. A/HRC/37/L.24, de fecha 19 de
marzo de 2018.
17
Ibíd; Consejo de Derechos Humanos: Cuestión del ejercicio efectivo, en todos los paí-
ses, de los derechos económicos, sociales y culturales. Doc. N.U. A/HRC/RES/34/4, de
fecha 6 de abril de 2017; Consejo de Derechos Humanos: Cuestión del ejercicio efec-
tivo, en todos los países, de los derechos económicos, sociales y culturales. Doc. N.U. A/
HRC/RES/31/5, de fecha 23 de marzo de 2016; Consejo de Derechos Humanos:
Informe del Relator Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos. Nota de la
Secretaría. Doc. N.U. A/HRC/32/31, de fecha 28 de abril de 2016.
políticos y los derechos económicos, sociales y culturales18. Igualmente, la

Corte IDH ha reiterado en distintos casos el principio de prohibición de la
discriminación en conexión con el goce de DESCA y la situación de grupos
especialmente vulnerables19. Cabe recordar que la Corte IDH ha señalado
que la prohibición de la discriminación ha entrado en el dominio de las
normas de ius cogens20.
Un ejemplo, en nuestra opinión, notable de este reconocimiento del
principio de indivisibilidad de los derechos humanos —lo que exige un
cambio conceptual y paradigmático en la forma de comprender estos dere-
chos— se encuentra en las palabras de los jueces interamericanos Cançado
Trindade y Abreu Burelli:
“En los últimos años, se han deteriorado notoriamente las condiciones de vida
de amplios segmentos de la población de los Estados Partes en la Convención
Americana, y una interpretación del derecho a la vida no puede hacer abs-
tracción de esta realidad, sobre todo cuando se trata de los niños en situación
18
“Esta Corte ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los
derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que
deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos hu-
manos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autori-
dades que resulten competentes para ello”. Corte IDH: Caso Lagos del Campo vs.
Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de agosto de 2017. Serie C No. 340, par. 141; Corte IDH: Caso Acevedo Buendía y
otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, par. 101;
Corte IDH: Caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261, par. 131;
Corte IDH: Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298,
par. 172.
19
“Una situación de discriminación se produce cuando existe un tratamiento dife-
renciado, con base en un motivo prohibido que menoscaba o anula el reconoci-
miento, goce o ejercicio de derechos”. CIDH: Institucionalidad democrática, Estado
de derecho y derechos humanos en Venezuela. Informe de país. Doc. OEA/Ser.L/V/
II. Doc.209, de fecha 31 diciembre 2017, par. 408; Vid. Corte IDH: Caso Gonzales
Lluy y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298, par. 253; Corte IDH: Caso
Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de fe-
brero de 2012. Serie C No. 239, par. 81.
20
Corte IDH: Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, par. 101; Cor-
te IDH: Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
de riesgo en las calles de nuestros países de América Latina. […] El deber del
Estado de tomar medidas positivas se acentúa precisamente en relación con
la protección de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situación de
riesgo, como son los niños en la calle. La privación arbitraria de la vida no se
limita, pues, al ilícito del homicidio; se extiende igualmente a la privación del
derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida
como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y
políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilus-
trando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos”21.
A mayor abundamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos

(CEDH), hace varias décadas que esclareció esta situación, reiterando el
principio de indivisibilidad e interrelación entre los derechos humanos,
indicando:
“Si bien el Convenio recoge derechos esencialmente civiles y políticos, gran
parte de ellos tienen implicaciones de naturaleza económica y social. Por
eso, el Tribunal estima, como lo hace la Comisión, que el hecho de que una
interpretación del Convenio pueda extenderse a la esfera de los derechos so-
ciales y económicos no es factor decisivo en contra de dicha interpretación,
ya que no existe una separación tajante entre esa esfera y el campo cubierto
por el Convenio”22.
Asimismo, la Corte IDH también ha establecido la indivisibilidad e in-

terrelación entre los DCP y los DESC, desvaneciendo la argumentación de
la generación de derechos. De este modo, los jueces interamericanos han
sostenido que:
“En lo que respecta a la relación del deber de garantía (artículo 1.1) con el
artículo 5.1 de la Convención, la Corte ha establecido que el derecho a la
integridad personal se halla directa e inmediatamente vinculado con la aten-
ción a la salud humana, y que la falta de atención médica adecuada puede
conllevar la vulneración del artículo 5.1 de la Convención”23.
21
Corte IDH: Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Voto Concurrente
conjunto de los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, pars. 4 y 6.
22
CEDH: Caso Airey vs. Irlanda. Demanda N° 6289/73. Sentencia de 9 de octubre
de 1979, par. 26; CEDH: Caso Sidabras and Dziautas vs. Lithuania. Demanda N°
55480/00 y 59330/00. Sentencia de 27 de julio de 2004, par. 47; PÉREZ ALBER-
DI, María (2011), pp. 93-105; ARREGUI, Carla (1980) pp. 376-687.
23
Corte IDH: Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298,
par. 171.
2.2. Obligaciones estatales en materia de DESCA

Resulta extremadamente relevante tener en consideración que “los de-
rechos humanos son garantías jurídicas universales que protegen a los in-
dividuos y los grupos contra acciones y omisiones que interfieren con las
libertades y los derechos fundamentales y con la dignidad humana. Como
derechos universales e inalienables, los derechos humanos se aplican en
todas partes y en cualquier circunstancia, incluso en tiempos de crisis y
desastres. Todos los Estados tienen las obligaciones positivas de derechos
humanos de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos”24.
Más concretamente, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los De-
rechos Humanos ha sostenido con razón que “los derechos económicos,
sociales y culturales indican las condiciones mínimas necesarias para que
las personas puedan vivir liberadas del temor y de la miseria, y la mejora
continua de esas condiciones”25. A pesar de todos los esfuerzos que se han
hecho por no diferenciar en categorías los derechos civiles y políticos y los
derechos económicos, sociales y culturales, muchos actores internaciona-
les relevantes siguen esgrimiendo esta distinción26.
La efectividad de los DESCA, y también del resto de los derechos huma-
nos, depende del cumplimiento de las obligaciones que le incumben, pri-
mordialmente, al Estado, así como a todos los otros agentes que intervie-
24
derechos económicos, sociales y culturales. Informe del Secretario General sobre la función de
los derechos económicos, sociales y culturales en la creación de sociedades sostenibles y resi-
lientes para la aplicación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Doc. N.U. A/
HRC/37/30, de fecha 18 de diciembre de 2017, par. 26.
25
Consejo Económico y Social: Alerta temprana y derechos económicos, sociales y cultu-
rales. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Doc. N.U. E/2016/58, de fecha 13 de mayo de 2016, par. 4.
26
“La determinación de abordar la desigualdad extrema solo es posible si hay po-
líticas y programas que se tomen en serio los derechos económicos, sociales y
culturales y les den tanta prominencia y prioridad como a los derechos civiles
y políticos. A pesar de todo lo que se ha conseguido en esta esfera en los dos
últimos decenios, lo cierto es que los derechos económicos, sociales y culturales
siguen siendo de segunda categoría”. Consejo de Derechos Humanos: Informe del
Relator Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Philip Alston. Doc. N.U.
A/HRC/29/31, de fecha 27 de mayo de 2015, par. 50; Sobre la idea de que, en
la actualidad, los derechos económicos y sociales siguen siendo secundarios en la
mayoría de los ámbitos, vid. Consejo de Derechos Humanos: Informe del Relator Es-
pecial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos. Nota de la Secretaría. Doc. N.U.
A/HRC/32/31, de fecha 28 de abril de 2016.
nen en el proceso, tales como las empresas27. Estas obligaciones se pueden

distinguir entre obligaciones de abstención (negativas) y obligaciones de
acción (positivas)28. En el ámbito del derecho del niño a la salud, el Comité
sobre los derechos del niño, ha mencionado que “los Estados tienen tres
tipos de obligación con respecto a los derechos humanos: (sic) respetarlas
libertades y derechos, proteger esas libertades y derechos de terceros o de
amenazas sociales o ambientales y hacer efectivos los derechos mediante
facilitación o concesión directa. De conformidad con el artículo 4 de la
Convención, los Estados partes harán efectivo el derecho del niño a la sa-
lud al máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario,
en el marco de la cooperación internacional”29.
A este respecto, en el ámbito específico de la salud, la Corte IDH ha
establecido la responsabilidad internacional del Estado por actos de parti-
culares, señalando que:
“La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional
en razón de que los Estados son responsables tanto por los actos de las enti-
dades públicas como privadas que prestan atención de salud, ya que bajo la
Convención Americana los supuestos de responsabilidad internacional com-
prenden los actos de las entidades privadas que estén actuando con capaci-
dad estatal, así como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de
regularlos y fiscalizarlos. La obligación de los Estados de regular no se agota,
por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca
toda y cualquier institución de salud”30.
Incluso más, el Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de la mu-

jer (CEDAW) ha sostenido que el Estado es responsable directamente por
actos de terceros en aquellos casos de tercerización de sus servicios, tales
como los servicios sanitarios:
“[…] el Estado es directamente responsable por las acciones de las institucio-
nes privadas cuando terceriza servicios médicos, y adicionalmente, que el
27
derechos económicos, sociales y culturales. Informe del Secretario General sobre la función de
los derechos económicos, sociales y culturales en la creación de sociedades sostenibles y resi-
lientes para la aplicación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Doc. N.U. A/
HRC/37/30, de fecha 18 de diciembre de 2017, par. 29.
28
Cfr. KENNA, Padraic (2009), pp. 479-501.
29
Comité de los Derechos del Niño: Observación general Nº 15 (2013) sobre el derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24). Doc. N.U. CCR/C/
GC/15, de fecha 17 d abril de 2013, par. 71.
30
Corte IDH: Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C
No. 149, pars. 89 y 90.
Estado siempre es responsable del deber de regular y monitorear las institu-

ciones privadas de salud”31.
En general, las obligaciones que emanan de los DESCA son de carácter

progresivo, lo que significa que se trata de obligaciones de realización pau-
latina y dependiendo de la disponibilidad de los recursos con que se cuen-
ta, pero siempre, teniendo el deber de adoptar medidas en la dirección
de la plena efectividad, con carácter inmediato32. Como se ha observado,
junto con estas, a partir de las normas del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, existen obligaciones
de cumplimiento inmediato para los Estados, a saber33:
a) La obligación de garantizar el goce y ejercicio de los DESCA sin
discriminación34;
31
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW): Caso
Alyne da Silva Pimentel Teixeira vs. Brasil, Decisión de 25 julio de 2011. Doc. N.U.
CEDAW/C/49/D/17/2008, de fecha 27 de septiembre de 2011; Comité de los
Derechos del Niño: Observación general Nº 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute
del más alto nivel posible de salud (artículo 24). Doc. N.U. CCR/C/GC/15, de fecha
17 d abril de 2013, pars. 75, 76 y 77.
32
DE ROUX, Carlos y RAMÍREZ J., Juan (2004), p. 14; Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales: Observación General Nº 3. La índole de las obligaciones
de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto). Doc. N.U. E/1991/23, de
fecha 1 de enero de 1991.
33
derechos económicos, sociales y culturales. Informe del Secretario General sobre la función
de los derechos económicos, sociales y culturales en la creación de sociedades sostenibles y
resilientes para la aplicación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Doc. N.U.
A/HRC/37/30, de fecha 18 de diciembre de 2017, par. 30; Vid. Todos los Esta-
dos, con independencia de su nivel de desarrollo, deben adoptar de inmediato
medidas para cumplir estas obligaciones con carácter prioritario y sin imponer
discriminación alguna. Cuando pueda demostrarse que los recursos disponibles
son insuficientes, los Estados deberán adoptar medidas selectivas para proceder
lo más expedita y eficazmente posible en pro de la plena realización del derecho
del niño a la salud. Independientemente de los recursos disponibles, los Estados
tienen la obligación de no adoptar medidas retrógradas que puedan entorpecer
el disfrute por el niño de su derecho a la salud”. Comité de los Derechos del Niño:
Observación general Nº 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud (artículo 24). Doc. N.U. CCR/C/GC/15, de fecha 17 d abril de 2013,
par. 72.
34
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación General Nº 3.
La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto).
Doc. N.U. E/1991/23, de fecha 1 de enero de 1991, par. 1.
b) La obligación de adoptar medidas35;

c) La obligación de no regresión36;
d) La obligación de satisfacer los niveles mínimos esenciales de cada
uno de los derechos37.
Todas estas obligaciones que encuentran su fundamento, inter alia, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en la Decla-
ración de Viena de 1993, y en la labor realizada por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) son absolutamente aplicables
y deben ser respetados en casos de riesgos y amenazas, tales como situacio-
nes de crisis sociales o desastres naturales. El Estado debe “velar por que el
disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales de las personas
no se deteriore, adoptando medidas preventivas para anticipar los desas-
35
“Si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de mane-
ra paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro
de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Es-
tados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo
más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el
Pacto”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación Gene-
ral Nº 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del
Pacto). Doc. N.U. E/1991/23, de fecha 1 de enero de 1991, par. 2; Vid. CIDH: Ter-
cer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia. Doc. OEA/Ser.L/V.
II.102 Doc.9 rev.1, de fecha 26 de febrero de 1999, par. 6; CIDH: Institucionalidad
democrática, Estado de derecho y derechos humanos en Venezuela. Informe de país. Doc.
OEA/Ser.L/V/II. Doc.209, de fecha 31 diciembre 2017, par. 408.
36
“Todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto re-
querirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación General Nº 3. La índole
de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto). Doc. N.U.
E/1991/23, de fecha 1 de enero de 1991, par. 9.
37
“Sí se les puede reclamar [a los Estados] que aseguren unos niveles esenciales
de cada uno de esos derechos, y que actúen deliberada y de manera persistente,
con arreglo a un plan sistemático, en pos de hacerlos plenamente efectivos”. DE
ROUX, Carlos y RAMÍREZ J., (2004), p. 14; “Corresponde a cada Estado Parte
una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esen-
ciales de cada uno de los derechos”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: Observación General Nº 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes
(párrafo 1 del artículo 2 del Pacto). Doc. N.U. E/1991/23, de fecha 1 de enero de
1991, par. 10.
tres y los efectos adversos previsibles del cambio climático38. De este modo,
las medidas adoptadas deben ajustarse al contenido sustantivo y procedi-
mental de los derechos económicos, sociales y culturales y a las exigencias
de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de cada derecho39.
Por ejemplo, en el caso específico del derecho a la salud, el Comité de
Naciones Unidas sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha
desarrollado estos elementos de contenido, como el estándar mínimo que
debe ser respetado y garantizado por los Estados, a saber:
“a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente
de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de aten-
ción de la salud, así como de programas. Con todo, esos servicios incluirán
los factores determinantes básicos de la salud, como hospitales, clínicas y
demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y pro-
fesional capacitado, así como los medicamentos esenciales definidos en el
Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud de-
ben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y
marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los
motivos prohibidos.
38
“Estos principios implican que, incluso en caso de desastre o crisis, los Estados
tienen la obligación de garantizar que la población afectada tenga acceso a los
servicios y recursos básicos necesarios, sin discriminación. […] Por lo tanto, las
obligaciones en materia de derechos humanos se aplican no solo a las medidas de
protección directa, sino también a las medidas de mitigación y adaptación que tie-
nen por objeto proteger el disfrute de estos derechos por las personas”. Consejo
de Derechos Humanos: Cuestión del ejercicio efectivo, en todos los países, de los derechos
económicos, sociales y culturales. Informe del Secretario General sobre la función de los dere-
chos económicos, sociales y culturales en la creación de sociedades sostenibles y resilientes para
la aplicación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Doc. N.U. A/HRC/37/30,
de fecha 18 de diciembre de 2017, par. 31.
39
SEPÚLVEDA, Magdalena y NYST, Carly (2012), p. 42; Consejo de Derechos Hu-
manos: Cuestión del ejercicio efectivo, en todos los países, de los derechos económicos, sociales
y culturales. Informe del Secretario General. Doc. N.U. A/HRC/34/25, de fecha 14 de
diciembre de 2016, par. 51 a); Vid. CIDH: Institucionalidad democrática, Estado de
derecho y derechos humanos en Venezuela. Informe de país. Doc. OEA/Ser.L/V/II.
Doc.209, de fecha 31 diciembre 2017, par. 445; En particular, respecto al derecho
a la salud, vid. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observa-
ción General Nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Doc. N.U.
E/C.12/2000/4, de fecha 11 de agosto de 2000, par. 12.
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud de-

berán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en
especial los grupos vulnerables o marginados, como las mujeres, los niños,
los adolescentes y las personas con VIH/SIDA. […].
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios
de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinan-
tes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin
de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que
sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en
lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más
ricos.
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar,
recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas
con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el
derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con
confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud de-
berán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es de-
cir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las
comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de
vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar
el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los estable-
cimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde
el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere,
entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hos-
pitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas”40.
Desde la perspectiva del estándar social mínimo, Danilo Türk ha indi-

cado que “los Estados con obligaciones legales específicas para lograr la
plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales tienen
la obligación de garantizar el respeto de unos derechos mínimos de sub-
sistencia para todos dejando de lado su nivel de desarrollo económico”41.
40
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación General N°
14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Doc. N.U. E/C.12/2000/4, 11 de
agosto de 2000, par. 12.
41
Comisión de Derechos Humanos: Realización de los derechos económicos, sociales y cul-
turales. Segundo informe sobre la marcha de los trabajos preparado por el Sr. Danilo Türk,
Relator Especial. Doc. N.U. E/CN.4/Sub.2/1991/17, de fecha 18 de julio de 1991,
par. 52, d).
III. LOS DERECHOS SOCIALES DE LOS

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Los NNA gozan de los mismos derechos sociales que cualquier otra per-
sona adulta. Además, en el ámbito concreto de los derechos de los NNA, la
Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, con-
tiene una referencia específica a un cierto número de derechos sociales.
Primeramente, en términos generales, se podría afirmar que todos los
derechos relacionados con la protección de la familia y, por tanto, de los
NNA presentan un carácter social. En este contexto, a nuestro modo de
ver, es evidente que los derechos del niño son derechos sociales porque son
esenciales para el proceso de construcción colectivo de la comunidad po-
lítica. De hecho, sin prejuzgar acerca de un concepto determinado de fa-
milia, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948, así como numerosas Constituciones en el mundo, aluden a la familia
como el elemento fundamental de la sociedad (artículo 6). Dicho de otro
modo, sin esta preocupación general respecto de la vida y el desarrollo de
este grupo social, la comunidad política no tendría futuro. Incluso más, se
pueden incorporar aquí las preocupaciones éticas, sociales y políticas ex-
presadas a través del principio jurídico de las generaciones futuras, o bien,
de la equidad intergeneracional.
Por otra parte, en términos más específicos, la Convención sobre los
Derechos del Niño contempla detalladamente algunos derechos sociales,
que nosotros hemos agrupado de la siguiente manera:
I) Vida familiar
1) El derecho a la supervivencia y el desarrollo del niño (artículo 6.2.).
Nos parece interesante conectar este derecho consagrado en la Con-
vención sobre los Derechos del Niño de 1989 con el derecho consa-
grado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre de 1948 relacionado con que “toda mujer en estado de gra-
videz o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a
protección, cuidados y ayuda especiales” (artículo 7).
2) El derecho del niño al nombre, a la nacionalidad, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos (artículo 7.1.); el derecho del niño
a la preservación de la identidad y de sus relaciones familiares (artí-
culo 8.1.); el derecho del niño a la reunificación familiar (artículo
10.1.).
II) Servicios sociales

1) El derecho del niño mental o físicamente impedido a disfrutar de
una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad
(artículo 23).
2) El derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud (artículo 24).
El Comité de Derechos del Niño ha indicado que “la Convención
reconoce la interdependencia y la igualdad de importancia de los
distintos derechos (civiles, políticos, económicos, sociales y cultura-
les) que permiten a todos los niños desarrollar su capacidad mental
y física, su personalidad y su talento en la mayor medida posible. El
derecho del niño a la salud no solo es importante en sí mismo; la
realización del derecho a la salud es indispensable para el disfrute de
todos los demás derechos contemplados en la Convención. A su vez,
el logro del derecho del niño alas salud depende de la realización de
otros muchos derechos enunciados en la Convención”42.
Desde el punto de vista del derecho a la salud, el disfrute de este
derecho por parte de los niños debe cumplir, al menos, con 4 crite-
rios: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En este
sentido, el Comité de los derechos del niño ha sostenido lo siguiente
respecto de estos conceptos:
“a) Disponibilidad:
Los Estados deben velar por el funcionamiento en cantidad suficiente de ins-
talaciones, bienes, servicios y programas de salud infantil. El Estado ha de ase-
gurarse de que dispone n su territorio de hospitales, clínicas, profesionales de
la salud, equipos e instalaciones móviles, trabajadores sanitarios comunita-
rios, equipos y medicamentos esenciales suficientes para proporcionar aten-
ción sanitaria a todos los niños, las embarazadas y las madres. La suficiencia
debe medirse en función de la necesidad, prestando especial atención a las
poblaciones insuficientemente dotadas deservicios y las de acceso difícil.
b) Accesibilidad:
El elemento de accesibilidad presenta cuatro dimensiones:
a) No discriminación. Los servicios de atención de la salud y servicios cone-
xos, los equipos y los suministros deben estar al alcance de todos los niños,
embarazadas y madres, en la ley y en la práctica, sin discriminación de nin-
gún tipo.
42
GC/15, de fecha 17 d abril de 2013, par. 7.
b) Accesibilidad física. Las instalaciones de atención de la salud deben estar

en un radio accesible para todos los niños, embarazadas y madres. Puede
que la accesibilidad física obligue a prestar un mayor grado de atención a las
necesidades de los niños y mujeres con discapacidad. El Comité alienta a los
Estados a que den prioridad a la implantación de instalaciones y servicios en
zonas insuficientemente atendidas y a que inviertan en enfoques de atención
móvil, tecnologías innovadoras y trabajadores sanitarios comunitarios debi-
damente capacitados y provistos de apoyo con el objeto de prestar servicios
a los grupos de niños especialmente vulnerables.
c) Accesibilidad económica/asequibilidad. La falta de capacidad para pagar
los servicios, suministros o medicamentos no debe traducirse en una denega-
ción de acceso. El Comité exhorta a los Estados a que supriman las tasas de
usuario y apliquen sistemas de financiación de la salud que no discriminen a
las mujeres y los niños cuando no pueden pagar. Deben implantarse meca-
nismos de mancomunación de riesgos, como recaudaciones de impuestos y
seguros, sobre la base de contribuciones equitativas en función de los medios.
d) Accesibilidad de la información. Debe proporcionarse a los niños y sus cui-
dadores información sobre promoción de la salud, estado de salud y opciones
de tratamiento en un idioma y un formato quesean accesibles y claramente
inteligibles.
c) Aceptabilidad:
En el contexto del derecho del niño a la salud, el Comité entiende por acep-
tabilidad la obligación de que todas las instalaciones, bienes y servicios rela-
cionados con la salud se diseñen y usen de una forma que tenga plenamente
en cuenta y respete la ética médica, así como las necesidades, expectativas,
cultura e idioma de los niños, prestando especial atención, cuando proceda,
a determinados grupos.
d) Calidad:
Las instalaciones, bienes y servicios relacionados con la salud deben ser ade-
cuados desde el punto de vista científico y médico y de calidad. Para garanti-
zar la calidad es preciso, entre otras cosas, que:
a) los tratamientos, intervenciones y medicamentos se basen en las mejores
pruebas disponibles;
b) el personal médico esté debidamente facultado y disponga de capacitación
adecuada en salud materna e infantil, así como en los principios y disposicio-
nes de la Convención;
c) el equipo hospitalario esté científicamente aprobado y sea adecuado para
los niños;
d) los medicamentos estén científicamente aprobados y no caducados, estén
destinados a los niños (cuando sea necesario) y sean objeto de seguimiento
por sise producen reacciones adversas; y
e) se evalúe periódicamente la calidad de la atención dispensada en las ins-
tituciones sanitarias”43.
43
GC/15, de fecha 17 d abril de 2013, pars. 113, 114, 115 y 116.
Especialmente relevante en esta materia son las responsabilidades

del Estado, en relación con el sector privado, de proveer el sumi-
nistro de agua potable salubre y de prevenir la contaminación del
medio ambiente, todo ello, en conexión con el derecho del niño a
una vida digna. En efecto, el Comité de derechos del niño ha men-
cionado lo siguiente:
“El agua potable salubre y el saneamiento son esenciales para el pleno disfru-
te de la vida y los demás derechos humanos. Los departamentos gubernamen-
tales y las autoridades locales a cargo del agua y el saneamiento deben asumir
su obligación de contribuir a la realización del derecho del niño a la salud y
tener presentes los indicadores infantiles de malnutrición, diarrea y otras en-
fermedades relacionadas con el agua, así como el tamaño de las familias, al
planificar y llevar a cabo obras de expansión de la infraestructura y manteni-
miento de los servicios de abastecimiento de agua y al adoptar decisiones con
respecto a la asignación mínima gratuita y al corte del suministro. Los Estados
no están exentos de cumplir sus obligaciones aunque hayan privatizado el
agua y el saneamiento.
Los Estados deben adoptar medidas para hacer frente a los peligros y riesgos
que la contaminación del medio ambiente local plantea a la salud infantil
en todos los entornos. Para la crianza y el desarrollo del niño en condicio-
nes sanas son fundamentales viviendas adecuadas que incluyan instalaciones
para preparar alimentos exentas de peligro, un entorno sin humos, ventilación
apropiada, la gestión eficaz de los desechos y la eliminación de los desper-
dicios de las viviendas y sus inmediaciones, la ausencia de moho y otras
sustancias tóxicas y la higiene familiar. Los Estados han de regular y vigilar
el impacto ambiental de las actividades empresariales que puedan poner en
peligro el derecho del niño a la salud, su seguridad alimentaria y su acceso a
agua potable y saneamiento.
El Comité pone de manifiesto la importancia del medio ambiente para la sa-
lud del niño, más allá de la contaminación. Las intervención es en materia de
medio ambiente deben hacer frente, entre otras cosas, al cambio climático,
que es una de las principales amenazas a la salud infantil y empeora las dis-
paridades en el estado de salud. En consecuencia, los Estados han de reservar
a la salud infantil un lugar central en sus estrategias de adaptación al cambio
climático y mitigación de sus consecuencias”44.
3) El derecho del niño a beneficiarse de la seguridad social, incluso del

seguro social (artículo 26.1.).
44
GC/15, de fecha 17 d abril de 2013, pars. 48 y 49.
III) Nivel de vida adecuado y desarrollo integral

1) El derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarro-
llo físico, mental, espiritual, moral y social (artículo 27.1.).
2) El derecho a gozar de las condiciones de vida que sean necesarias
para su desarrollo (artículo 27.2.).
3) El deber del Estado de velar por la efectividad de este derecho y, en
caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de
apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la
vivienda (artículo 27.3.).
IV) Educación y cultura
1) El derecho del niño a la educación (artículo 28.1.); la educación del
niño deberá estar encaminada, entre otras cosas, a inculcar al niño el
respeto del medio ambiente natural (artículo 29.1.e.).
2) El derecho a tener su propia vida cultural y a hablar su propio idioma
(artículo 30) y el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al
juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar
libremente en la vida cultural y en las artes (artículo 31.1.).
V) Protección especial contra explotación y abuso
1) El derecho del niño a estar protegido contra la explotación económi-
ca y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligro-
so o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social (artículo 32.1.).
2) El deber del Estado de adoptar todas las medidas apropiadas para
promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social
de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación
o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; o conflictos armados (artículo 39).
VI) Acceso a la justicia
1) El derecho de todo niño a acceder a la justicia, a ser tratado de ma-
nera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad, a disponer
de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación
y presentación de su defensa y el deber del Estado de garantizarlo
(artículo 40.1.).
Estos son los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de
los NNA que el Estado se encuentra obligado a dar cumplimiento efectivo,
especialmente, dentro del ámbito interno, a través del ejercicio de un con-
trol de convencionalidad. Para la efectividad de estos derechos es crucial

la justiciabilidad de los mismos. Esto significa la posibilidad que los NNA
tengan de procurar la defensa de sus derechos sociales ante los tribunales
e instancias administrativas. Con todo, no solo se requiere el rol activo del
Estado formal, sino de toda la comunidad, de cada unidad de la sociedad
y de las familias. El derecho internacional, a través de la actividad de los
distintos mecanismos de protección de los derechos, se convierte en un po-
deroso aliado de los Estados para la determinación específica del sentido y
alcance de cada derecho social reconocido.
IV. CONCLUSIÓN
Los derechos sociales son derechos que se encuentran sometidos, fun-
damentalmente en doctrina, no sólo a un especial test de obligatoriedad
sino también de justiciabilidad. En este trabajo, hemos tratado de exponer
los ejes principales de estos debates doctrinarios, tanto en la esfera interna-
cional como en el ámbito doméstico. Sin duda que las características de in-
divisibilidad, interrelación e interdependencia marcan la pauta acerca del
goce efectivo de los derechos sociales. Las obligaciones estales en el marco
de los DESCA refuerzan esta realidad. Los derechos sociales implican una
obligación actual, no futura, de satisfacción paulatina de los mismos. Esta
realidad se ve reforzada cuando hablamos de los derechos sociales de los
NNA, respecto de los cuales el Estado tiene, según la Convención de los
Derechos del Niño, la obligación de proporcionar una protección especial
a los NNA a lo largo de todas las etapas de su desarrollo y la obligación de
considerar, como un principio rector y primordial, el principio del interés
superior del niño. Bien valdría la pena que todos los órganos del Estado
recordaran estos deberes en el cumplimiento de sus funciones en el año
del aniversario de la referida Convención.
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El derecho a un medio ambiente sin
riesgos, limpio, saludable y sostenible:
el problema del cambio climático y sus
efectos sobre la diversidad biológica
SERGIO PEÑA NEIRA*
SUMARIO: I. UN MEDIO AMBIENTE SIN RIESGOS, LIMPIO, SALUDABLE Y SOSTENI-

BLE. 1. Fundamento de la importancia de dichos efectos. 2. Los efectos sobre la biodi-
versidad. 3. La evidencia científica respecto de los efectos del cambio del clima. II. LOS
PROBLEMAS JURÍDICOS. 1. Principios Generales del Derecho. 2. La Costumbre inter-
nacional. 3. Efectos jurídicos de la existencia intertempore de prestaciones jurídicas. 4.
Efectos científicos y jurídicos. III. CONCLUSIÓN.
I. UN MEDIO AMBIENTE SIN RIESGOS,

LIMPIO, SALUDABLE Y SOSTENIBLE
Este objetivo que se ha planteado en general en diversos textos jurídicos
internacionales se ha visto disminuido por el actuar del Ser humano en el
medio ambiente. Dicho problema, el actuar humano, ha provocado una
modificación del clima de corte sostenido y de diversa naturaleza no per-
ceptible en tiempo y espacio de manera inmediata por los Seres humanos.
Sin embargo, hoy día es posible afirmar que la temperatura ha aumentado
globalmente y que las fuentes de agua dulce han disminuido producto de
la evaporación, entre otras razones.
*
Profesor Asociado de Derecho internacional en la Universidad Mayor, miembro
del Centro Sociedad y Salud y de la Escuela de Derecho. Profesor titular de la
Universidad Bernardo O’Higgins. Miembro de la Sociedad chilena de Derecho
internacional y de la Sociedad Europea de Derecho internacional y de la Interna-
tional Law Association (Chilean Branch). Este trabajo es parte de un proyecto de
iniciación ganado en la U Mayor Santiago y de la Beca Brandon como Research
Fellow, Centro de Investigación Lauterpacht en Derecho internacional de la Uni-
versidad de Cambridge (2017-18). Correo electrónico: Sergio.penaneira@gmail.
com.
662 Sergio Peña Neira
Uno de los problemas que no se ha enfrentado de manera sistemática

desde el punto de vista jurídico es el de la afectación sobre la biodiversidad.
Al respecto, es posible indicar que existe todavía discusión si dichos efectos
serán negativos o positivos. Algunos han planteado, sin embargo, que la
pura modificación, aunque positiva (presencia de un mayor número de
determinadas plantas) genera, en una perspectiva general, una modifica-
ción de los hábitats provocando necesariamente un cambio de los mismos
lo que en si es negativo.
El problema general del efecto sobre los seres vivos en hábitats, biomas
o hotspots es la disminución o el desaparecimiento de los mismos. Sobre el
mismo veremos algunos de los sub problemas necesarios de ser considera-
dos que podrían ser fuente de problemas futuros.
1. Fundamento de la importancia de dichos efectos

Desde que Rachel Carson expusiera su tesis sobre el “efecto invernade-
ro” y sobre la naturaleza de dicho efecto ha habido una serie de debates.
Es términos sencillos, la tierra ha sufrido cambios de temperatura en su
historia. Sin embargo, por la acción humana, nos encontramos con un alza
constante de las temperaturas sin que pueda disiparse el calor, en una suer-
te de “olla de presión”. Las discusiones, sin embargo, se plantean desde los
convencidos absolutos a los escépticos absolutos del fenómeno y de los que
niegan los efectos hasta los que consideran que los efectos se presentan no
en la velocidad que se indica pero de manera permanente. Aunque fuere
cierto que tales noticias de derretimiento no son producto de efectos an-
tropogénicos igualmente deben tomarse medidas en la materia. Algunos
han centrado la discusión acerca de la veracidad de los datos, otros sobre
los efectos e inclusive se han modificado los reportes en aras de intereses
personales, privados y se une la ineficacia del mensaje al ser negado cons-
cientemente1. En cuanto a la veracidad de los datos Lomborg ha expresado
que los mismos no serían suficientes y que las medidas tomadas tendrían
un mínimo impacto en la detención de los efectos del cambio climático2.
Sin embargo, pese a las expresiones de dudas respecto del cambio del cli-
ma, es un dato que el mismo se ha modificado y así lo ha hecho presente
la IPCC.
1
REAY, David S., (2006).
2
Lomborg, Bjorn, The skeptical environmentalist, Cambridge, Cambridge Univer-
sity Press, 2001.
El derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible 663
2. Los efectos sobre la biodiversidad

Un segundo problema en esta materia dice relación con los efectos so-
bre la biodiversidad. En principio el cambio del clima y sus orígenes se re-
lacionaron exclusivamente a la regulación de los gases de diverso tipo que
provocaban el “efecto invernadero” o sencillamente elevaban las tempe-
raturas quedando patentemente incorporado en los tratados y protocolos
al efecto3. Sin embargo, se ha desarrollado alguna literatura relacionada
al problema de los efectos sobre animales, plantas, microorganismos, in-
sectos y otros. Todos ellos no solo son parte de la vida en la Tierra sino
que sirven de sustento a grandes áreas de la población mundial. La indus-
trialización y tecnologizacion de los seres humanos llega solo a un núcleo
reducido del mundo y gran parte del mismo no tiene tales ventajas en su
diario vivir. Esto ha sido desarrollado no solo en el área económica, social
sino científica. Esos grupos poblacionales son hoy numerosos sin decreci-
miento. Lo que es más complejo es que precisamente tanto el aumento de
la temperatura como el mal uso del suelo o su no uso o abuso es señalado
como elemento del conjunto d razones por las cuales nos veremos afecta-
dos los Seres humanos por el cambio del clima así como las plantas, anima-
les y microorganismos4.
3. La evidencia científica respecto de los efectos del cambio del clima

La evidencia científica es abundante. El “cambio climático” y su efecto
“calentamiento global” tiene diversa evidencia. Ciertamente el cambio cli-
mático es propio de la Tierra, pero lo que hoy ocurre es que nos enfrenta-
mos a los efectos de los gases que provocan un “invernadero” haciendo la
modificación o cambio mucho más violento. En estos momentos nos en-
contramos con un aumento de un grado Celsius. Sin embargo, es probable
que pueda aumentar más. Un reciente informe ha indicado que las conse-
cuencias de dicho aumento son evitables pero requieren de esfuerzo5.
3
Protocolo de Kioto, Tratado Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climatico.
4
Villafranca, Georgina, México y el Cambio Climático: Una visión desde las políticas pú-
blicas en Sanabria, Juan, Análisis de Políticas Públicas, Metodologías y Estudios de
Casos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2017, p. 69 ss.
5
Intergovernmental Panel on Climate Change, Summary for Policymakers of IPCC
Special Report on Global Warming of 1.5°C approved by governments, United Framework
Convention on Climate Change, Seul, 2018, press reléase. Asimismo, Secretariat of the
Convention on Biological Diversity, Promoting synergies in addressing biodiversity and
climate change adaptation issues: Linking national adaptation plans and national biodi-
En 2003 la Secretaría de la Convención sobre Diversidad Biológica de-

dicó un estudio al tema de los efectos del cambio climático en la biodiversi-
dad6. Se plantea el cambio de temperaturas, la extinción de especies, Cam-
bio de los ecosistemas y reemplazo de los mismos, cambio de productividad
de ciertos cultivos7.
II. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

Los problemas jurídicos no se reducen, como se pudiere pensar, a la
ausencia de obligaciones internacionales exigibles a Estados Unidos en vir-
tud del problema obvio de la ausencia de normas jurídicas internacionales
obligatorias para este país. Ese es uno de los mismos. En verdad, al daño
2018, Estados Unidos mantiene obligaciones internacionales derivadas del
Acuerdo de París. En efecto, Estados Unidos se enfrenta hoy al problema
que al menos por un tiempo, sus obligaciones derivadas de dicho tratado
se mantienen de manera incolumne por cuanto es parte del mismo. Esto
además significa que las mismas se enfrentan a la necesidad de ser aplica-
das dentro del ordenamiento jurídico internacional e inclusive, como co-
rrectamente lo ha expresado Espaliat en otro contexto, pueden ser fuentes
de políticas públicas nacionales. Sobre esto no ahondaremos, sin embargo,
tales normas jurídicas podrían ser alegadas en juicio en los tribunales na-
cionales federales de Estados Unidos, juicios que podrían seguir el derrote-
ro de ya existentes donde se ha reclamado, principalmente, la aplicación o
implementación de actos administrativos que ejecuten normas nacionales
de carácter constitucional8 y su omisión.
versity strategies and action plans, Convention on Biological Diversity, 2014, pp. 2-3,
Ch Harley, Climate change, keystone predation, and biodiveristy loss, (2011) 334 Science
1124, Dawson, T P, et al., Beyond predictions: Biodiversity conservation in a changing
climate (2011) 332 Science 53, Ris Lambers, J H, Extinction Risk from climate change
(2015) 348 Science 501.
6
Secretariat of the Convention on Biological Diversity, Interlinkages between biological
diversity and climate change: advice on the integration of biodiversity considerations into
the implementation of the United Nations Framework Convention on Climate Change and
its Kyoto Protocol, Conference of the Parties to the Convention on Biological Diver-
sity. Ad Hoc Technical Expert Group on Biological Diversity and Climate Change,
Secretariat of the Convention on Biological Diversity, 2003, Montreal, Quebec,
Canada, pp. 3-7.
7
Ibidem.
8
Kelsey Cascadia, Rose Juliana, et al., p. 2.
Los problemas jurídicos más importantes son considerar si existen obli-

gaciones internacionales para Estados Unidos derivadas del Derecho inter-
nacional general derivado de la costumbre internacional. Asimismo, es ne-
cesario observar si los principios generales del Derecho, particularmente
el concepto de Desarrollo Sustentable elevado a la categoría de principio,
pudiere ser aplicable al caso.
1. Principios Generales del Derecho

Empezaremos por el principio de desarrollo sustentable. En efecto, el
concepto acerca del mismo ha sido expresado en una multiplicidad de
sentencias9. Todas ellas expresan algunos elementos en común, uno de
los cuales es el del “buen vecino” y otro el de la ausencia del “abuso del
derecho”. En este aspecto es posible pensar que hoy Estados Unidos es un
vecino de todos por su influencia no sólo jurídica sino económica, social,
cultural. La influencia jurídica es la menor de todas. La vecindad, por con-
siguiente, es permanente. Sería un actuar de “buen vecino” el actuar con-
forme a las normas del Acuerdo de París ligándose dicha actividad material
y jurídica nacional a “Desarrollo Sustentable”, sea como concepto o mejor
aun como principio. A su vez, esto evitaría que normas jurídicas interna-
cionales, de un tratado internacional global como el ya citado Acuerdo,
fueran obviadas usándolas como medio para indicar que las obligaciones
en él contenidas son contrarias al interés de Estados Unidos y a las normas
jurídicas nacionales norteamericanas generando necesariamente el que se
obvie las obligaciones por omisión de cumplimiento cuando el problema
9
Case concerning the Gabcikovo-Nagyamaros project (Hungary/Slovakia), (Merits)
[1997] Rep 7. Case concerning the International Status of South West Africa (Advisory
Opinion) [1950] Rep 128, Legality of the threat or use of nuclear weapons (Advisory
Opinion) [1996] Rep 226. Case Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uru-
guay) (Merits) [2010] Rep 14. Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border
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Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v Nicaragua)
(Merit) [2015] Rep para 79. Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border
Area (Costa Rica v Nicaragua) (Merit) [2015] Rep, Construction of a Road in Costa
Rica along the San Juan River (Nicaragua v Costa Rica) (Merit) [2015] Rep.
es de carácter mundial. Lo que resulta más relevante aun es que estas ideas
han sido utilizadas ya en un caso internacional que se cita como uno de los
primeros hitos del Derecho internacional del Medio Ambiente. Así el caso
Smelter, conocido como “Trial Smelter” planteó este tema10. Es posible de-
rivar, para los Estados Unidos, la necesidad de actuar como “buen vecino”,
de impedir el “abuso del derecho”11 y un agregado extra es la posibilidad
de no poder actuar en contra de sus propios actos. Esto último como con-
secuencia de la sentencia y por no haberse opuesto Estados Unidos a la
misma sino haberse beneficiado de su reclamo es que debería mantener la
consecuencia en dicha interpretación y sostener los fundamentos de que
los actos contrarios a la supervivencia humana (en este caso, producto de
la contaminación) no pueden admitirse. Si el gobierno de dicho país lo
alegó en su favor, obteniendo la razón por el tribunal, hoy no debe alegar
lo contrario o dejar de ejecutar actos destinados a dicha ejecución.
2. La Costumbre internacional
Como es de todos sabido, el Derecho internacional público es y ha sido
costumbre internacional12. No es descartable, dada la profusión de normas
jurídicas internacionales en tratados internacionales, que nos encontremos
con un cambio a lo expresado, es decir, que hoy el Derecho internacional
público tenga un componente convencional muy importante o tan impor-
tante como el derivado de la costumbre internacional. Es posible que las
normas jurídicas internacionales en un futuro cercano, como se ha expre-
sado en el libro “Fuentes del Estado de Derecho internacional”13 las nor-
mas jurídicas internacionales sean estrictamente de carácter convencional
o de fuente convencional o fundadas en tratados. Esto es particularmente
cierto en materias técnicas propias de las actividades científicas o comercia-
les. La costumbre internacional se divide en elemento objetivo y subjetivo.
Este último plantea problemas, uno es la posibilidad de la creencia por una
persona jurídica internacional, el Estado, que uno o un conjunto de actos
son “derecho”, un segundo es el número de actos para lograr este efecto y
el tipo de obligación sobre la materia y el tercero es el relativo al concepto
10
Trail Smelter case, Reports of International Arbitral Awards, Volume III, 2006, pp.
1905-1982.
11
Ibidem, p. 1980. En el sentido que no debe causar daño y no debe actuar o no se
debió actuar empleando normas jurídicas permisivas para causar daño.
12
CRAWFORD, James (2014), p. 57.
13
PEÑA, Sergio (2017).
de la igualdad entre Estados y asunciones de objetividad procedimental14.

Una respuesta es que nos encontraríamos con una “institución social”15.
Luego de esta breve digresión es posible indicar que en el Derecho in-
ternacional general es posible encontrar normas jurídicas permanentes de
protección a la población de los desastres propios de la falta de alimento16.
Es un dato que en el caso Perú-Chile, por ejemplo, se explica el que
el paralelo que divide a Chile de Perú en el Océano Pacífico ha llegado a
las 80 millas en razón de que hasta esa distancia llegaron barcos pesque-
ros de ambas naciones a pescar, así como flotillas de barcos nacionales17.
Ciertamente no es posible dejar especial constancia del razonamiento de
la corte en este punto pero es posible afirmar que lo anterior se adhiere
a lo que ha sido el razonamiento de la corte en materia de delimitaciones
(los seres humanos y su alimentación)18, sin perjuicio que podamos o no
estar de acuerdo con el resultado. En este sentido la costumbre interna-
cional expresada en el fallo y en otros del mismo tipo es lograr que los
países auxilien a las poblaciones y considerando que el cambio del clima y
el calentamiento global afecta la producción de alimentos es que vemos la
importancia de esta materia.
3. Efectos jurídicos de la existencia intertempore de prestaciones jurídicas

El tercer problema es el relativo a las fechas en que debe desarrollarse
la denuncia y el retiro de Estados Unidos del Acuerdo de París. El Acuerdo
de París entro en vigor para los Estados Unidos el 16 de noviembre de 2016
y recién en 2019 (4 de noviembre) podrá presentar por escrito su volun-
tad de retirarse del tratado para que se entienda que la denuncia y retiro
14
BYERS, Michael (1995) p. 136.
15
Ibidem, p. 137.
16
International Committee of the Red Cross, Rule 53. Starvation as a Method of Warfa-
re, IHL Database, 2018. [Fecha de consulta: 19 de abril de 2018] [Disponible en:
https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule53].
17
Acuerdo de Paris, cit.
18
Fisheries Case, (United Kingdom v Norway), Judgement of December 18th, 1951, Le-
yden, AW Sijthoffs’s Publishing Company, p. 30. “Esos derechos, fundados en las
necesidades vitales de la población y fundados en usos antiguos y pacíficos, pue-
den ser tomados en consideración legítimamente para el dibujo de una línea la
cual, además, aparece a la Corte haber sido mantenida dentro de los límites de lo
que es moderado y razonable”. Ibidem, p. 30.
produzcan sus efectos el 4 de noviembre pero de 2020. Todo conforme al

artículo 28 del Acuerdo de París19.
Los problemas jurídicos internacionales saltan a la vista, el primero es
el efecto de dicha denuncia en donde el plazo en que los Estados Unidos
deberá seguir cumpliendo con las obligaciones internacionales derivadas
del Acuerdo de París. El efecto de la denuncia sin duda provoca el término
de las obligaciones internacionales. Sin embargo, esto que es conocido en
el Derecho internacional público provoca una complicación respecto de
los vínculos jurídicos existentes y en proceso de aplicación de sus presta-
ciones, lo que en lenguaje fuera de la tecnicidad jurídica se le denomina
“implementación”. Las prestaciones que deben empezarse a cumplir que
son todas las contenidas en el Acuerdo de París
El segundo problema internacional es el de la ultraactividad de las obli-
gaciones porque si bien el Acuerdo de París concluiría para los Estados
Unidos en cuanto a su relación jurídica el 4 de noviembre de 2020 los
efectos de las obligaciones pueden continuar. El punto a dilucidar es si
los Estados Unidos deberían considerar, o no, la posibilidad de continuar
con las prestaciones producto del Acuerdo de París y si es así hasta cuán-
do. Esta pregunta es del todo acorde con las actuales condiciones de este
país porque si bien la Environmental Protection Agency ha disminuido
en número de funcionarios y la competencia se ha diluido20 ciertamente
la misma tiene todavía que cumplir con las obligaciones internacionales
comprometidas.
4. Efectos científicos y jurídicos

Como es lógico los efectos jurídicos son únicos, aunque nacen una serie
de preguntas. Respecto del Acuerdo de París, Estados Unidos tiene obli-
gaciones internacionales exigibles supuesto que continúe en el mismo y
los efectos de la denuncia y retiro se producirán en el tiempo. De todas
los problemas jurídicos y sus soluciones decidimos sólo plantear aquellas
preguntas científico jurídico cuyo tratamiento requiere una ulterior consi-
deración y es el caso del cumplimiento de las prestaciones internacionales
derivadas del Acuerdo de París. En este caso el problema se sitúa en el
tipo de obligación y de prestación contenida en el mismo. Las obligaciones
19
Acuerdo de París, cit., artículo 28.
20
Conversación con el Dr. Esteban Calvo, Esteban, Conversación, Universidad Ma-
yor, Santiago de Chile, 2018.
deben ser determinadas de manera específica pero serán ejecutadas hasta

conseguir los objetivos lo que las sujeta a una condición siendo obliga-
ciones de resultado ejecutadas en el tiempo. Alguno podría decir que se
ejecutan de manera constante.
Desde el punto de vista científico los efectos, se presumen, serán más
desastrosos porque serán de mayor envergadura. En principio, sin pertene-
cer a las ciencias naturales, es posible prever que las consecuencias descri-
tas en diversas publicaciones sobre la materia se materializarán con mayor
rapidez dado el aporte significativo de Estados Unidos al combate del cam-
bio del clima si existieren obligaciones internacionales vigentes.
III. CONCLUSIÓN
La política internacional del Presidente Donald Trump en cuanto a no
ratificar el Acuerdo de París así como rechazar tomar medidas en materia
de cambio climático en el Derecho nacional provoca necesariamente que
la prevención de desastre por parte de la ciencia actual disminuya en fuer-
za. Técnicamente podría provocar un incremento de las posibilidades de
un cambio del clima inesperado así como elevación de temperaturas con
los consiguientes efectos sobre la biodiversidad de carácter negativo.
Desde otro punto de vista, el jurídico, tal negativa a ratificar el tratado
mencionado tiene claramente un efecto jurídico respecto de las obliga-
ciones internacionales. El país que debería contar con normas interna-
cionales es un tercero a las mismas y no es posible, desde la normativa
internacional de Derecho internacional público, efectuar el proceso de
exigir jurídicamente las obligaciones nacidas del tratado internacional. Sin
embargo, queda la pregunta si dentro del Derecho internacional de los tra-
tados o fuera del mismo a través del derecho internacional general o de la
costumbre internacional y eventualmente a través de principios generales
de Derecho podría exigírsele obligaciones internacionales.
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El Derecho Humano al alimento
y el etiquetado de los alimentos
transgénicos en Brasil
EDUARDO BIACCHI GOMES*

BEATRIZ COBBO DE LARA**
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL DERECHO HUMANO AL ALIMENTO SALUDA-

BLE. III. EL ETIQUETADO DE LOS ALIMENTOS TRANSGÉNICOS. IV. EL ETIQUETADO
DE LOS ALIMENTOS TRANSGÉNICOS EN EL ORDENAMIENTO BRASILEÑO: LA NECE-
SIDAD DE AJUSTES. 1. Consideraciones sobre el Proyecto de Ley nº 34/2015. V. CONSI-
DERACIONES FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
Teniendo en cuenta la complejidad de la crisis informacional, el presen-
te estudio quiere evidenciar que el modelo económico adoptado —mar-
cado por la voracidad industrialista— fuerza una nueva postura de las em-
presas, del Estado y de la sociedad civil. Hoy, la incertidumbre relacionada
a los riesgos y beneficios que los Organismos Genéticamente Modificados
(en adelante OGMs) representan para salud humana, animal y vegetal,
requiere prudencia en el sentido de que en una ponderación de valores,
el etiquetado de los alimentos representa la información necesaria a todo
buen funcionamiento del sistema.
*
Profesor Titular de Derecho Internacional de la Pontifícia Universidade Católica
do Paraná (PUCPR), Profesor Adjunto del Curso de Derecho de la UNINTER.
Correo Electrónico: eduardobiacchigomes@gmail.com.
**
Abogada. Maestranda en Derechos Fundamentales y Democracia por el Cen-
tro Universitário UniBrasil (2018/2020), Experta en Derecho Civil por la LFG,
Experta en Derecho Público por la Escola da Magistratura Federal do Paraná
(ESMAFE). Experta en Derecho Aplicado por la Escola da Magistratura do Para-
ná (EMAP), Experta en Derecho Tributario por la Universidade Positivo (UP),
Experta en Diplomacia y Relaciones Internacionales por el Centro Universitario
Curitiba (UNICURITIBA). Correo Electrónico: beatrizde.lara@hotmail.com.
672 Eduardo Biacchi Gomes - Beatriz Cobbo de Lara
Por lo tanto, la primera Sección se destina al abordaje del Derecho

Humano a alimentarse, presentado como un derecho que a lo largo del
tiempo, se ha expandido. Actualmente, no se comprende solo el Derecho
a la alimentación, pero aun el Derecho a la información adecuada y a la
accesibilidad de esa información.
La segunda Sección analizará las controversias acerca de los riesgos y
beneficios de los alimentos transgénicos y ofrecerá una contribución en
el sentido de presentar las implicaciones del etiquetado de los alimentos
transgénicos desde varias perspectivas, además de reforzar la necesidad de
armonización legislativa sobre el tema.
A continuación, la tercera Seccion, hará un análisis de los actuales desa-
fíos, problemas y posibles soluciones sobre el asunto en el ámbito jurídico
del país. Para eso, analizará el reciente Proyecto de Ley número 34 que
prevé alteraciones significativas en la Ley de Bioseguridad número 11.105
de 2005.
De este modo, se pretende demostrar la importancia de una gestión efi-
caz de la información para los objetivos a los cuales está, directa o indirec-
tamente inherente, especialmente como instrumento de gobernabilidad,
bien como ofrecer una contribución académica con las investigaciones re-
lacionadas a ese tema.
II. EL DERECHO HUMANO AL ALIMENTO SALUDABLE

Como consecuencia de las atrocidades acometidas en la Segunda Gue-
rra Mundial, la comunidad internacional ha pasado a reconocer la necesi-
dad de protección de los Derechos Humanos en ámbito internacional1. En
lo que se refiere al Derecho Humano al alimento, puede afirmarse que no
quedan dudas cuanto a su alcance en diferentes coyunturas y su relevancia
en la agenda de la comunidad internacional.
Ello se debe porque en el área de los Derechos Humanos son tres las
corrientes doctrinarias que se destacan: la corriente jusnaturalista que con-
cibe los Derechos Humanos como propios del hombre; la corriente libe-
ral, para quien además de los derechos intrínsecos, existen derechos que
deben ser reivindicados; y por fin, la corriente histórico-estructural, que
afirma los Derechos Humanos como producto de un proceso histórico de
1
LEMOS (2017), p. 31.
El Derecho Humano al alimento y el etiquetado de los alimentos transgénicos en Brasil 673
construcción y conquista. El Derecho Humano a alimentarse rellena cual-

quier una de esas corrientes, ya que nacemos, reivindicamos y proveemos
ese derecho.
Aun, junto con las discusiones sobre las dimensiones (generaciones) de
los Derechos Humanos, de la misma forma, el Derecho Humano a alimen-
tarse completa todos los ámbitos:
“pues necesitamos de trabajo para obtener remuneración y comprar alimen-
tos (derechos económicos), necesitamos de alimentación adecuada (ámbito
social), necesitamos de tecnología para producir y preservar nuestra cultu-
ra para que los hábitos alimentares sean preservados (derechos culturales),
necesitamos garantizar nuestra integridad física para podermos producir o
trabajar (derechos civiles), necesitamos de organización para formar asocia-
ciones visando garantizar condiciones favorables de comercialización de la
producción (derechos políticos), necesitamos de un ambiente saludable para
que los alimentos tengan cualidades nutricionales y no hagan mal al ser hu-
mano (derechos ambientales) y, por fin, debemos desarrollarnos de manera a
preservar nuestro patrimonio natural y cultural para las generaciones futuras
(derecho al desarrollo)”2. (Traducción nuestra).
De esa manera, de acuerdo con la profesora PENTINAT:

“El «Derecho a la Alimentación» estipula derechos individuales y obligacio-
nes estatales relacionadas que deben ser preservadas en la legislación nacio-
nal e internacional con el fin de respetar, proteger y garantizar las necesidades
de acceso adecuado a alimentos suficientes en una cantidad aceptable. Es un
derecho reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, en su artículo 25 y en el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales de 1976”3. (Traducción nuestra).
Con la evolución de la sociedad, el Derecho Humano a alimentarse tam-

bién se ha expandido, y hoy, no se limita más al Derecho a la Alimentación,
sino engloba también el derecho a la información adecuada sobre el con-
tenido de los alimentos. En ese contexto, el etiquetado de los alimentos
puede ser conceptuado como: “el proceso a través del cual se establece una
línea de comunicación entre las empresas productoras de alimentos y los
consumidores que desean mayores informaciones sobre los productos que
están comprando”4.
Así, sin pretensiones de agotar el asunto, en el próximo segmento será
abordada la cuestión de los alimentos transgénicos en Brasil y el derecho a
2
GASPARINI (2009), p. 177.
3
PENTINAT (2010), p. 220.
4
ALMEIDA APUD. DA SILVA (2014), p. 27.
la información del ciudadano como mecanismo garantizador del Derecho

Humano a alimentarse.
III. EL ETIQUETADO DE LOS ALIMENTOS TRANSGÉNICOS

Con el avance de la tecnología, nuevas materias biológicas, las llamadas
materias biológicas no-naturales han ganado espacio. De esa manera, de
acuerdo con World Intellectual Property Organization la biotecnología puede
ser definida como “una técnica que usa los organismos vivos (o parte de los
organismos), para fabricar o modificar productos, para perfeccionar plan-
tas y animales o aún desarrollar microorganismos para usos específicos”5.
Dentro de ese género, sobresale la biotecnología vegetal moderna “que
utiliza Organismos Genéticamente Modificados (OGMs) interviniendo en
sus células, explotando estrategias moleculares de manipulación de los ge-
nes para producción de interés agropecuario, biomédico, farmacéutico o
veterinario”6.
En el campo económico, la biotecnología7 mueve invaluables valores:
“Estimativa del tamaño del mercado mundial para productos biotecnológicos:
(Sector /menor estimativa /mayor estimativa): Total /500 US$ bi /800 US$ bi:
fármacos /75 US$ bi /150 US$ bi; medicina botánica /20 US$ bi /40 US$ bi;
semillas /30 US$ bi/ 30 US$ bi; productos agrícolas /270 US$ bi /420 US$ bi;
hortícola-ornamental /16 US$ bi/ 19 US$ bi; defensa fitosanitaria /0,6 US$ bi
/3 US$ bi; cosméticos e higiene personal /2,8 US$ bi /2,8 US$ bi; biotecnolo-
gía para otros usos /60 US$ bi /120 US$ bi”8. (Traducción nuestra).
En Brasil, “la biotecnología integra la base de productividad de diversos

sectores de la economía (…), con un mercado de productos biotecnoló-
gicos que alcanza aproximadamente el 3% del PIB nacional (…)”9. Los
intereses económicos son indudables.
Sin embargo, en relación a los intereses sociales y ambientales el eti-
quetado de los alimentos transgénicos ha provocado intensos debates en
el país porque la coyuntura es otra. De acuerdo con el Consejo Nacional
5
MAGALHÃES (2011), p. 74.
6
STÉFANO (2013), p. 14.
7
Ibid, p. 74.
8
OCTAVIANI (2013), p. 121.
9
Idem.
de Seguridad Alimentaria Nutricional (en portugués de Brasil, Conselho

Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional) de 2010:
“El informe ha detectado que persisten desafíos históricos para a plena rea-
lización del DHAA32 en el País, como la concentración de tierra, las des-
igualdades (de renta, ética, racial y de género), la inseguridad alimentar y
nutricional de los pueblos indígenas y comunidades tradicionales, entre otros.
Además, nuevos desafíos han aparecido en la sociedad brasileña: Brasil es el
mayor comprador de agrotóxicos del mundo, existe un riesgo aún no mensu-
rable con la liberación de semillas transgénicas; se ha instalada una epidemia
de la obesidad; y ha tenido el aumento de alimentos con alto contenido de
sal, grasa y azúcar, con el preocupante aumento del consumo de bebidas
azucaradas y comidas preparadas, y reducción de alimentos como arroz, ju-
días (porotos), pez, frutas y hortalizas, entre otros alimentos saludables”10.
(Traducción nuestra).
Si por un lado las críticas crecen en el sentido de que hoy hay el “aba-
rrotamiento del mercado con productos potencialmente dañosos e irrever-
sibles a la alimentación adecuada, y, a su vez, a la salud y a la vida”11, por
el otro, la Monsanto, transnacional notable en el segmento, garantiza que
“el etiquetado equivale a colocar una «calavera y huesos cruzados» en los
paquetes de comida”12. En este sentido, señala SAVORANI:
“la formulación y especificación del principio de la coexistencia entre cultu-
ras transgénicas, biológicas y convencionales, representa el punto de síntesis
entre los intereses divergentes, de importancia constitucional, constituido de
un lado por la libertad de iniciativa económica del empresario agrícola y de
otro por la necesidad de que esa libertad no sea ejercida en contraste con la
utilidad social y, en particular, causando daños desproporcionales al medio
ambiente y a la salud”13. (Traducción nuestra).
Hoy, la reunión del modelo económico adoptado —capitalismo—, del

vacío legislativo sobre el asunto, de la gestión de la comunicación por me-
dio del marketing social y de la abogacía mediática14, relacionada a la crisis
paradigmática del cientificismo en relación a los riesgos y beneficios que
los OGMs pueden o no dañar a la salud, al medio ambiente, etc., configura
terreno fértil para la ruptura de la relación de confianza entre esos actores
sociales —sociedad civil, Estado y empresas—.
10
LEMOS (2017), p, 32.
11
Idem.
12
DELITTI (2014), p. 35.
13
SAVORANI (2016), p. 195.
14
MINISTERIO DE LA SALUD (2008), pp. 58-60.
Aquí, crecen varias perspectivas sobre el asunto: el etiquetado mucho

más como instrumento de marketing que, efectivamente, instrumento de
información al consumidor; el etiquetado como solución suficiente a las
problemáticas ambientales e informacionales; y, el etiquetado como instru-
mento de desigualdad15.
En lo que se refiere al proveedor, el etiquetado puede funcionar como
medio de manejo de informaciones, exponiéndose lo que conviene y ocul-
tándose lo que no conviene. Desde la óptica del consumidor, el etiquetado
puede significar que su papel como ciudadano está siendo cumplido cuan-
do utiliza productos orgánicos reciclables.
Es evidente que la educación en el país carece de refuerzo, por la ausen-
cia de instalaciones apropiadas, por la deficiencia de profesionales califica-
dos y, sobre todo, por el fallo de la consciencia ecológica de la población.
Y así siendo, es imprescindible que la población no solo reciba la infor-
mación, sino que esté preparada para procesar esa información de forma
adecuada.
En la perspectiva de los productores, seguramente el proceso de certi-
ficación de esos alimentos, léase: el etiquetado de los alimentos transgéni-
cos, significa también intensificar desigualdades. Eso porque, los pequeños
productores muchas veces son excluidos de esos procesos por cuestiones
financieras, burocráticas, etc. De esa forma, los procesos de certificación
deben ser revistos en el sentido de tornarse más viables el acceso a esos
programas por los micro-productores16.
El desorden es manifiesto, pero, en ese escenario la ponderación de
intereses es elemento crucial para minimizar los efectos que las decisiones
humanas provocan. En el ámbito de los alimentos transgénicos, queda cla-
ro que el consumidor debe recibir informaciones claras, comprensibles,
relativas a los alimentos provenientes de la llamada biotecnología vegetal
moderna.
Como afirma VERELLA e col. (1999), “si existe cualquier riesgo a la sa-
lud, mismo que pequeño, debe ser informado: es principio básico de la legis-
lación consumerista brasileña, una conquista del régimen democrático”17.
(Traducción nuestra).
15
YOSHIZATO (2007), pp. 143-144.
16
Ibid.
17
VERELLA (1999) apud LEME (2001), p. 879.
En ese contexto, el término seguridad alimentar y nutricional puede ser

definido como:
“la realización del derecho de todos al acceso regular y permanente a alimen-
tos de calidad, en cantidad suficiente, sin comprometer el acceso a otras ne-
cesidades esenciales, teniendo como base prácticas alimentares promotoras
de salud, que respetan la diversidad cultural y que sean social, económica y
ambientalmente sostenibles”18. (Traducción nuestra).
La lectura del fragmento anterior, es incuestionable que la seguridad

alimentar es una tarea de todos, pero el Estado ejerce papel fundamental
en lo que se refiere al balizamiento de normas sobre el asunto. Solo es posi-
ble cobrar una postura prudente de las empresas de biotecnología vegetal
con relación a sus actividades o una actitud activa de la población, como
se ve mucho en los textos sobre Derechos Humanos, con una regulación
decidida, que considere todos los intereses, las peculiaridades y las realida-
des, envueltas19.
De esa forma, el próximo tópico se prestará a analizar la temática des-
de la óptica de la legislación brasileña, con el objetivo de desmenuzar
cuál es el tratamiento que el país confiere al etiquetado de los alimentos
transgénicos.
IV. EL ETIQUETADO DE LOS ALIMENTOS TRANSGÉNICOS EN

EL ORDENAMIENTO BRASILEÑO: LA NECESIDAD DE AJUSTES
En Brasil, a pesar de inúmeras legislaciones sobre la biotecnología —
humana, vegetal y animal—, las políticas públicas sobre el asunto aún están
distantes de ser consideradas satisfactorias y eficaces. Por ello, no hay com-
patibilidad entre las normas. Lo que solo aumenta la incertidumbre sobre
los riesgos y beneficios que los alimentos transgénicos representan en la
salud humana, animal, en el medio ambiente, etc.
Actualmente la legislación que reglamenta el tema es insuficiente, en
virtud de que la Ley de Bioseguridad número 11.105 de 2005 a pesar de
ser considerada un marco en la reglamentación del asunto e intentar esta-
blecer normas de seguridad, mecanismos de fiscalización de las actividades
que envuelvan los OGMs, ha acabado extendiéndose demasiado.
18
CAMARA; MARINHO; GUILAM; NODARI (2009), p. 674.
19
PAVONI (2015), p. 14.
Sus 42 artículos tratan de diversos temas relacionados a la biotecnolo-

gía, aunque se interconectan, de la manera como están arreglados, solo
han obstaculizado el acceso a la información adecuada, tanto desde la óp-
tica de los consumidores, cuanto de los propios aplicadores del derecho.
Allí hay normas que tratan de cigoto humano (art. 25), de biotecnología
animal (art. 16, § 1, inciso I) y de alimentos transgénicos (art. 41)20.
Actualmente los alimentos transgénicos representan riesgos y benefi-
cios, conocidos y desconocidos para la salud humana y animal, correspon-
diendo a un tratamiento específico21, claro y ostensible, y no a un abordaje
superficial y confuso.
Se verifica que la Ley de Bioseguridad, ha sido redactada de manera a
atender los intereses de los grandes grupos económicos que manipulan,
transportan, producen y comercializan los OGMs (art. 2, §2), de forma a
perjudicar la salud de los consumidores22.
Otro punto que merece realce en formulación de una política efectiva,
y clara acerca de los alimentos transgénicos, es el artículo 5, §2 y 3 de la
Constitución Federal23.
20
Ley nº 11.105 de 2005.
21
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LA ALIMENTACIÓN Y
AGRICULTURA (1945).
22
De acuerdo con la Ley 11.105 de 2005: “Art. 2º Las actividades y proyectos que en-
vuelvan OGM y sus derivados, relacionados a la enseñanza con manipulación de
los organismos vivos, a la pesquisa científica, al desarrollo tecnológico y a la pro-
ducción industrial quedan restrictos al ámbito de entidades de derecho público o
privado, que serán responsables por la obediencia a los preceptos de esta Ley y de
su regulación, bien como por las eventuales consecuencias o efectos procedentes
de su incumplimiento. § 2º Las actividades y proyectos de que trata este artículo
son prohibidos para personas físicas en actuación autónoma e independiente,
aunque mantengan vínculo laboral o cualquier otro con personas jurídicas”.
23
De acuerdo con la Constitución Federal: “Art. 5º Todos son iguales ante la ley, sin
distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extran-
jeros residentes en el País a inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la
igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes: § 2º Los de-
rechos y garantías expresos en esta Constitución no excluyen otros resultantes del
régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales
en que la República Federativa de Brasil sea parte. § 3º Los tratados y convencio-
nes internacionales sobre derechos humanos que aprobados, en cada Casa del
Congreso Nacional, en dos vueltas, por tres quintos de los votos de los respectivos
miembros, serán equivalentes a las enmiendas constitucionales”.
Por la lógica de los dispositivos, algunos instrumentos internacionales

que aunque posean el contenido de Derechos Humanos, no poseen ese
status o no han sido recepcionados por el ordenamiento de acuerdo con
los referidos artículos —como la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1976— ostentan carácter de mera recomendación.
Ora, conforme mencionado, actualmente el Derecho Humano al con-
sumo de alimentos saludables es muy amplio e incluye también el derecho
a la información sobre qué está consumiéndose. Es cierto que la problemá-
tica de los alimentos transgénicos trasciende fronteras, ya que transnacio-
nales ingresan en territorios e impactan en todo el orden interno del país.
En ese sentido, cualquier Ley, reglamento, política pública interna so-
bre el asunto debe, necesariamente, pasar por la criba de un análisis de su
adecuación con la Constitución Federal y los Tratados de los Tratados de
Derechos Humanos, teniendo en cuenta la existencia de contradicciones
entre ellas.
En este sentido la Organización de las Naciones Unidas para la Alimen-
tación y la Agricultura, más conocida como FAO, ha elaborado directrices
voluntarias en apoyo a una realización progresiva del derecho a una ali-
mentación adecuada en el contexto de la seguridad alimentar nacional24.
Cabe señalar aquí, que en Brasil esas directrices ostentan carácter de
recomendación (soft law), sin fuerza vinculante. Sin embargo, desde una
perspectiva global, representan balizas de comportamiento de los países
firmantes —como Brasil—, razón por la cual deben necesariamente ser
observada la organización interna sobre temas de interés general como
el Derecho Humano a la alimentación, léase también: etiquetado de los
alimentos25.
A título de ejemplo:
4.4. Los Estados deberían proporcionar a los consumidores una pro-
tección adecuada frente a las prácticas comerciales fraudulentas, la infor-
mación errónea y los alimentos nocivos. Las medidas adoptadas con ese
objeto no deberían constituir obstáculos injustificados al comercio inter-
nacional y deberían respetar los acuerdos de la Organización Mundial del
Comercio (OMC).
24
FAO (1945).
25
DENNY; PAULO; DE CASTRO (2017), p. 126.
O también:
9.7. Los Estados deberían adoptar medidas para proteger a los consumi-
dores del engaño y la desinformación en los envases, las etiquetas, la publi-
cidad y la venta de los alimentos y facilitar a los consumidores la elección
velando por la divulgación de información adecuada sobre los alimentos
comercializados, y proporcionar vías de recurso ante cualquier daño causa-
do por alimentos nocivos o adulterados, incluidos los vendidos por comer-
ciantes ambulantes. Esas medidas no deberían emplearse como obstáculos
injustificados al comercio y deberían ser conformes a los acuerdos de la
OMC (en especial el Acuerdo MSF y el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos
al Comercio)26.
Así, independientemente de los riesgos y beneficios que los alimentos
transgénicos representan a la salud humana, el etiquetado de los alimentos
transgénicos, léase: información, refleja la buena fe, la transparencia, no
solo para con los consumidores, sino para con los otros productores, y para
con el Estado y, todos los actores sociales que necesita de informaciones de
calidad.
De otro modo, conforme el Código de Defensa del Consumidor (en
adelante CDC), el proveedor-fabricante tiene el deber de ofrecer informa-
ciones escritas al consumidor sobre la calificación del producto fabricado
o fornecido (art. 6 y 9). Esas informaciones deben ser claras, evidentes,
manifiestas y, deben ser ofrecidas de forma apropiada27.
No obstante, la necesidad de información como mecanismo garantiza-
dor del Derecho Humano a alimentarse, en Brasil, país con bancada con-
gresista predominantemente agraria, permean proyectos de ley evidente-
mente contrarios a la efectivación de ese Derecho Humano. Por eso que
en el próximo tópico será analizado el Proyecto de Ley (en adelante PL)
número 34 que todavía tramita en el Congreso Nacional y trata del etique-
tado de los alimentos transgénicos.
26
FAO (1945).
27
De acuerdo con la Ley nº 8.078 de 1990: “Art. 6º Son derechos básicos del con-
sumidor: III.– la información adecuada y clara sobre los diferentes productos y
servicios, con especificación correcta de cuantidad, características, composición,
calidad, tributos incidentes y precio, bien como sobre los riesgos que presenten;
Art. 9° El proveedor de productos y servicios potencialmente nocivos o peligrosos
a la salud o seguridad deberá informar, de manera ostensible y adecuada, respecto
su nocividad o peligrosidad, sin perjuicio de la adopción de otras medidas razona-
bles en cada caso concreto”.
1. Consideraciones sobre el Proyecto de Ley nº 34/2015

El Proyecto de Ley de número 34 tiene por objetivo realizar el cambio
de los dispositivos de la Ley nº 11.105 de 24 de marzo de 2005 (Ley de
Bioseguridad) y se encuentra en el Plenario del Senado Federal de Brasil
esperando su inclusión en la pauta para discutirlo28. De los cambios, se
destacan:
“rotular como transgénicos solo los alimentos cuya presencia sea más que
el 1% de OGM en la composición final y comprobadamente detectada por
medio de “análisis específico”; proporcionar el etiquetado “libre de trans-
génicos” a los alimentos para los cuales el referido “análisis específico”
tenga resultado negativo sobre la presencia de Organismos Genéticamen-
te Modificados (OGM); y retirar el símbolo “T”, actualmente utilizado para
complementar la identificación de alimentos transgénicos, manteniendo las
expresiones “(nombre del producto) transgénico” o “contiene (nombre del
ingrediente) transgénico”29.
Se percibe de los referidos cambios, algunas consecuencias adversas del

punto de vista del Derecho Humano a alimentarse. Eso porque, la limita-
ción del 1% de la presencia de transgénicos cohíbe tanto el derecho del
consumidor a elegir, como el derecho a la información transparente dis-
puesta en los instrumentos nacionales e internacionales30.
Hoy día, las industrias están obligadas a informar la cantidad de lactosa
presente en los alimentos. A pesar de la reciente reglamentación de la AN-
VISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária de Brasil) en el sentido de
establecer parámetros cuantitativos en relación al etiquetado de productos
con presencia de lactosa31, no hace sentido restringir la información de los
28
Proyecto de Ley nº 34 de 2015.
29
BELTRÃO (2017), p. 3.
30
EFING; GONÇALVES (2017), p. 72.
31
ANVISA, Resolución de la Junta Colegiada nº°136, de 08 de febrero de 2017:
“Art. 3º La declaración de la presencia de lactosa es obligatoria en los alimentos,
incluyendo bebidas, ingredientes, aditivos alimentares y coadyuvantes de tecno-
logía, que contengan lactosa en cuantidad mayor que 100 (cien) miligramos por
100 (cien) gramos o mililitros del alimento tal como expuesto a la venta. § 1º En
el caso de las fórmulas infantiles para lactantes destinadas a necesidades dieto-
terápicos específicos y de las fórmulas infantiles de seguimiento para lactantes
y niños de primera infancia destinadas a necesidades dietoterápicos específicas,
la declaración es obligatoria cuando el producto contiene lactosa en cuantidad
mayor que10 (diez) miligramos por 100 (cien) kilocalorías, considerando el pro-
ducto preparado para el consumo, de acuerdo con las instrucciones de preparo
fornecidas por el proveedor. § 2º En el caso de las fórmulas para nutrición enteral,
OGMs a la cuantidad del 1%, pues sobre los transgénicos aún plantean mu-
chas incertidumbres sobre los riesgos, beneficios e impactos en situaciones
específicas. Así, se entiende que toda y cualquier cuantidad de cualquier
substancia presente en la composición del alimento debe ser informada,
no solo por una cuestión de salud, sino también por una cuestión de op-
ción del consumidor.
Además, la expresión “análisis específico” penaliza productores que de-
sarrollan una producción libre de transgénicos, ya que en contra tendrán
que costear investigaciones de laboratorio para comprobar la ausencia de
esa tecnología32. Ese cambio agrava mucho la situación de los micro-pro-
ductores. Si antes poseían una vulnerabilidad técnica y económica en el
proceso de certificación de los productos, en el caso del PL ser aprobado,
enfrentarán otra dificultad: la vulnerabilidad científica.
Cuanto a la facultad del etiquetado con la expresión “libre de transgé-
nicos” y la substitución del símbolo “T” de los alimentos para “(nombre
del producto) transgénicos”, aparece como una propuesta más publicitaria
que propiamente dirigido a la información de calidad en relación a los
riesgos y beneficios que están relacionados a los transgénicos. Así, lo más
razonable sería en este momento, rechazar discursos radicalistas e invertir
en investigaciones que demuestren los efectos —buenos y malos— que los
transgénicos pueden generar y conceder a la debida información.
En este sentido, señala Miranda:
“Para que la información sea eficiente y esté en armonía con las disposiciones
del Código de Defensa del Consumidor, es imprescindible que el etiquetado
esclarezca el origen y características de los genes que han sido introducidos
en el alimento o a partir de los cuales el alimento genéticamente modificado
ha sido cultivado o producido, no bastando la simples afirmación de que se
trata de alimento transgénico o de que contiene organismos genéticamente
modificados, principalmente para prevenir enfermedades o reacciones alér-
gicas al consumidor”33.
Por esa razón es que está discutiéndose la posibilidad de trazabilidad

de todo tipo de producto. Y en dicho campo, startups están apostando en
la declaración es obligatoria cuando el producto contiene lactosa en cuantidad

mayor o igual a 25 (veinticinco) miligramos por 100 (cien) kilocalorías, conside-
rando el producto preparado para el consumo, de acuerdo con las instrucciones
de preparo fornecidas por el proveedor”.
32
JACOBOVSKI (2017).
33
GOMES; GEWEHR (2007), p. 96.
criptomonedas. Así, una base de datos armazena, centraliza, comparte y

cruza todas las informaciones. Aquí, tal vez lo más importante, es el hecho
de que en toda la cadena productiva de los alimentos los datos no pueden
ser cambiados. Claro, un proyecto de medio y/o largo plazo, sin embargo
una solución, minimización de los efectos de la crisis informacional en que
vivemos34.
Más aún, etiquetar desde la fase de la producción —y no solo en la eta-
pa de industrialización— no solo garantizaría la trazabilidad del producto
para la población, sino también configuraría instrumento de identifica-
ción del productor rural y, consecuentemente, fomentaría el mercado y la
calidad de los productos desde la perspectiva interna.
En ese contexto, es posible decir que la violación al derecho a la infor-
mación es una especie de mala fe objetiva. Eso porque, utiliza de la vul-
nerabilidad de los consumidores para gestionar la información —buena
o mala— de la mejor manera que convenga. Aquí, en el ámbito de esas
propuestas del Proyecto de Ley número 34, el consumidor ya nace con la
elección limitada, el legislador no tiene información adecuada para crear
leyes eficientes y específicas, el Estado no consigue implementar buenas
políticas públicas, el productor o cooperativista no tienen su trabajo reco-
nocido y diferenciado y, el académico se basa en discursos vacíos, puramen-
te ideológicos, sin informaciones justas, verídicas relacionadas a los riesgos
y beneficios de los transgénicos.
De esa forma, es imprescindible que el etiquetado de alimentos trans-
génicos se fundamente en valores éticos, que valoricen la veracidad de los
impactos, sean buenos o malos. Si la información adecuada liberta, la mul-
tiplicidad de informaciones, la información falsa y la ausencia de informa-
ción, enajenan los consumidores35.
Como confirma la profesora Vera Maria Jacob de Fradera:
“al elegir una forma de publicidad debe el proveedor sujetarse a determina-
dos deberes, resultantes de ley, el Código de Defensa del Consumidor, bien
como a todo un conjunto de comportamientos, obligatorios, que se basan en
principios de carácter ético y jurídico, tales como la buena fe, buenas costum-
bres, etc., y que informan a todo el sistema del Derecho privado nacional36.
34
MATSUBAYASHI (2018).
35
EFING; GONÇALVES, (2017), p. 77.
36
ALEXANDRIDIS (2006), p. 56.
Es imprescindible, por lo tanto, que se genere conocimiento técnico-

científico serio, tanto en relación a la calidad cuanto a la accesibilidad, ya
que pueden “prestarse a dar subsidios al proceso de elaboración de las de-
cisiones relacionadas a los diversos riesgos, substituyéndose una visión uni-
lateral, autoritaria, heredada del liberalismo clásico para una percepción
que incorpore la pluralidad participativa y el respeto a la biodiversidad,
evitándose al máximo la simplificación de ecosistemas y sus integrantes”37.
E ese sentido, es clarividente que la propuesta del diputado con el
propósito del cambio de la Ley de Bioseguridad número 11.105 de 2005
atenta y mucho en contra el Derecho Humano a alimentarse y sus nue-
vos desdoblamientos, pues, además de no encontrar correspondencia con
los derechos fundamentales dispuestos en Constitución Federal Brasileña,
tampoco está en armonía con las directivas internacionales que delimitan
el asunto38.
V. CONSIDERACIONES FINALES
Queda claro que el Derecho Humano a alimentarse actualmente, es
más amplio que el Derecho a la alimentación; pese a que las controversias
acerca de los riesgos y beneficios que los alimentos transgénicos represen-
tan para la salud humana, animal y vegetal, el Derecho a la información
sirve como garantía para todo el sistema como está estructurado; que debe
haber armonía entre normas internas e internacionales sobre el asunto
de forma a adecuar los dispositivos de la Ley de Bioseguridad brasileña y
atender los derechos de los consumidores.
Impedir el derecho a la información clara, adecuada, transparente y
restringir el acceso a la información de los alimentos, el manejo de la infor-
mación de acuerdo con los intereses puramente mercadológicos significa
retirar del consumidor la posibilidad de elección, retirar del legislador la
información verídica necesaria a la creación de normativas, retirar del Esta-
37
APRÁ; DE LARA (2017), p. 141.
38
EFING; GONÇALVES (2017), p. 82: “Así, el derecho fundamental a la informa-
ción del consumidor va más allá del etiquetado: es necesario que se etiquete ade-
cuadamente los productos derivados de OGMs, incluso, se hace imprescindible
que el consumidor tenga acceso a las informaciones sobre los posibles riesgos
en el consumo de esos productos. El deber de informar por parte del proveedor
debe ser interpretado de forma amplia, buscando fundamentalmente la protec-
ción del consumidor”.
do la posibilidad de implementación de políticas efectivas sobre el asunto,

retirar del productor y cooperativista el reconocimiento de su trabajo y
retirar de los académicos la realidad actual del asunto para posterior for-
mulación de trabajos científicos.
Hoy día, en el ámbito del etiquetado de los alimentos transgénicos se
perciben discursos puramente ideológicos, sin informaciones justas y verí-
dicas. Por eso es que en la actual etapa de desarrollo, es necesaria la inver-
sión en investigaciones serias sobre la calidad de los alimentos y la colabo-
ración entre los sistemas gubernamentales, el sector privado y académico,
en el sentido de construir un sistema cohesivo, tanto desde la óptica del
control de constitucionalidad cuanto del control de convencionalidad y,
que de hecho, sea efectivo en el país.
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Coordenadores: Guilherme José Purvin de Figueiredo e Odete Medauar.
El fallo de la Corte Internacional de
Justicia en el asunto entre Bolivia y
Chile sobre obligación de negociar
EDGARDO RIVEROS*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONSIDERANDOS DE LA SENTENCIA. 1. Los acuer-

dos bilaterales. 2. Declaraciones de Chile y otros actos unilaterales. 3. La aquiescencia. 4.
Doctrina de los actos propios. 5. Confianza legítima. 6. El artículo 2, párrafo 3, de la Carta
de las Naciones Unidas y el artículo 3 de la Carta de la Organización de los Estados Ame-
ricanos. 7. Las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de los Estados
Americanos. 8. La importancia legal de los instrumentos, los actos y la conducta tomada
de forma acumulativa. III. PARTE RESOLUTIVA DEL FALLO. IV. COMENTARIOS FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
El 1 de octubre pasado la Corte Internacional de Justicia (CIJ), órga-
no judicial de la Organización de Naciones Unidas con sede en La Haya,
pronunció su fallo en el caso sobre “Obligación de negociar acceso sobe-
rano al Océano Pacífico” (Bolivia v. Chile). Dicho juicio fue promovido
unilateralmente por Bolivia mediante demanda presentada el 24 de abril
de 2013. El país altiplánico pidió a la Corte Internacional que declarara
los siguientes tres aspectos: 1) Chile tiene la obligación de negociar con
Bolivia con el fin de llegar a un acuerdo que conceda a Bolivia un acceso
pleno y soberano al Océano Pacífico; 2) Chile ha infringido dicha obliga-
ción; 3) Chile debe llevar a cabo la mencionada obligación de buena fe,
sin demora, de manera formal, dentro de un tiempo razonable y en for-
ma eficiente, a fin de conceder a Bolivia un acceso plenamente soberano
al océano Pacífico1.
*
Abogado, Magister en Derecho por la Universidad de Heidelberg. Profesor de De-
recho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Central. Correo
electrónico: riverosmarin@gmail.com.
1
Las citas y referencias de la sentencia se hacen a partir de una traducción no ofi-
cial de ella.
690 Edgardo Riveros
El gobierno boliviano mantuvo invariable su petición2, no obstante que

la Corte al resolver la excepción preliminar de competencia promovida
por Chile, determinó que el objeto de la demanda no incluía un reclamo
de soberanía territorial ni la naturaleza del acceso de Bolivia al mar, dos
aspectos regidos por el Tratado de 1904. De esta forma la competencia del
tribunal quedó enmarcado solo en si existía una obligación de negociar,
pero sin un resultado predeterminado3.
El más importante Tribunal internacional, cuya función es resolver de
acuerdo al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
rechazó la pretensión boliviana en todas sus partes y por doce votos contra
tres determinó “que la República de Chile no asumió una obligación legal
de negociar una salida soberana al Océano Pacífico para el Estado Plurina-
cional de Bolivia”. Por la misma mayoría rechazó “las demás presentacio-
nes finales entregadas” por dicho país4.
Esta resolución no tan solo posee importancia para las partes involucra-
das en el litigio, para quienes el fallo es obligatorio, sino también genera
una significativa jurisprudencia internacional a raíz de la cantidad de as-
pectos, algunos de ellos superpuestos, alegados por el gobierno boliviano
y de los cuales Chile tuvo que hacerse cargo tanto en la fase escrita como
en la etapa oral.
2
La CIJ en el párrafo 85 de la sentencia ha mención a esta circunstancia al señalar
“En sus presentaciones, que han permanecido sin modificaciones desde la pre-
sentación de la Solicitud, Bolivia requirió a la Corte que falle y declare que «Chile
tiene la obligación de negociar con Bolivia con la finalidad de llegar a un acuerdo
que otorgue a Bolivia un acceso plenamente soberano al Océano Pacífico»”.
3
Es preciso a este respecto recordar los párrafos siguientes del fallo sobre la cues-
tión preliminar: (32) Bolivia no demandó que tenga un derecho a un acceso so-
berano, tema que por lo tanto queda excluido de la discusión. La Corte asume
que el acceso soberano es, al final, el objetivo de Bolivia, pero debe distinguirse
de aquello que es demandado en este caso, que es una obligación de negociar.
(33) Incluso aunque la Corte se pusiera en el caso de reconocer la existencia de
una obligación de negociar, no le corresponderá a ella predeterminar el resultado
de cualquier negociación. (31), (33), (40) y (50) La demanda (por tanto, el fallo
definitivo de la Corte) no puede afectar el Tratado de 1904, el que mantiene su
plena vigencia.
4
Los doce votos de mayoría corresponden al Presidente de la Corte Yusuf; al Vice-
presidente Xue y a los jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Cancado Trindade,
Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari, Gevorgian y el juez ad hoc McRae. Los
votos de minoría corresponden a los jueces Robinson, Salam y el juez ad hoc
Daudet.
El fallo de la Corte Internacional de Justicia en el asunto entre Bolivia y Chile sobre... 691
II. CONSIDERANDOS DE LA SENTENCIA

La Corte Internacional para construir el fallo ordenó las materias en
ocho puntos haciéndose cargo de ellos de acuerdo a los argumentos entre-
gados por ambos países.
1. Los acuerdos bilaterales

El primer aspecto abordado es el referente a la alegación de la exis-
tencia de acuerdos bilaterales que establecerían la obligación de negociar.
En este ámbito la Corte consideró el análisis particular del “Memorando
Matte”, de 2 de diciembre de 1926, dirigido por el Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile al Secretario de Estado de los Estados Unidos de Amé-
rica; el Intercambio de Notas de 1950; el llamado Memorando Trucco, de
10 de julio de 1961; la Declaración de Charaña, de 8 de febrero de 1975 y
la Declaración de los Ministros de Relaciones Exteriores, de 10 de junio de
1977; comunicados efectuado en el marco del denominado “nuevo acerca-
miento, de 13 de noviembre de 1986 y reunión celebrada entre los días 21
y 23 de abril de 1987; la Declaración de Algarve, de 22 de febrero de 2000
y la Agenda de 13 puntos, anunciada el 17 de julio de 2006.
En relación a este punto se debe poner atención en lo indicado en el
párrafo 97 del fallo de la Corte donde observa que, de acuerdo al derecho
internacional consuetudinario, en virtud de lo expresado en el artículo 3
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, los
acuerdos no celebrados por escrito pueden tener fuerza legal. Pero agrega,
independientemente de la forma que los acuerdos pueden tener, “requie-
ren una intención de las partes en vincularse por obligaciones legales. Esto
se aplica también a los acuerdos tácitos”. Junto con ello, la Corte recuerda
que la evidencia de “un acuerdo legal tácito debe ser convincente”5.
Coherente con lo señalado en el párrafo citado, la Corte indica en otros
fundamentos, al referirse al Memorando Trucco o al intercambio de notas
de junio de 1950, las condiciones que deben reunirse para que se consti-
tuya un acuerdo vinculante entre los Estados6. En efecto, se observa que,
en virtud del artículo 2, párrafo 1 (a), de la Convención de Viena, un tra-
5
En este fundamento la CIJ hace mención a la “Controversia territorial y marítima
entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua v. Honduras), Senten-
cia, Informes de la CIJ 2007 (II), p. 735, párr. 253”.
6
Ver párrafo 116 de la sentencia.
692 Edgardo Riveros
tado puede ser “encarnado… en dos o más instrumentos conexos”. Luego

se agrega que, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario,
como se refleja en el artículo 13 de la Convención de Viena, “la existencia
del consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituido
por instrumentos intercambiados entre ellos requiere o bien que los ins-
trumentos dispongan que su intercambio tendrá ese efecto o que conste de
otro modo que dichos Estados hayan convenido que el intercambio de los
instrumentos tendría ese efecto”.
En la sentencia7 se hace referencia a la “práctica generalmente adopta-
da cuando un acuerdo internacional se concluye mediante el intercambio
de los instrumentos relacionados”. Al respecto se expresa que de acuerdo
a dicha práctica, “un Estado propone en una nota a otro Estado que un
acuerdo concluya siguiendo un determinado texto y el segundo Estado
responda con una nota que reproduzca el texto en términos idénticos e
indique su aceptación de dicho texto”.
Confrontadas las condiciones señaladas con las notas intercambiadas
entre Bolivia y Chile a que se ha hecho mención, la CIJ concluye en que
aquellas condiciones no se cumplen.
Respecto a la Declaración de Charaña, de 8 de febrero de 1975, la CIJ
se hace cargo de la alegación de Bolivia en el sentido que ella constituiría
una base legal de la obligación de Chile de negociar una salida soberana
para Bolivia al Océano Pacífico, sosteniendo que tiene el valor jurídico de
un tratado. También se hace mención a la Declaración de los Ministros de
Relaciones Exteriores de ambos países, de 10 de junio de 1977, que Bolivia
cataloga como otro acuerdo bilateral entre las Partes8.
La Corte consigna la posición chilena que afirma que la individualizada
Declaración de Charaña, como las demás que le siguieron “no crean ni
confirman una obligación legal de negociar” …“un registro de una deci-
sión para continuar las discusiones no demuestran ninguna intención de
crear una obligación legal de negociar”. Se registra también lo sostenido
por Chile en el sentido que entre 1975 y 1978 mostró su voluntad de ne-
gociar de buena fe con Bolivia, pero que no tenía ninguna obligación de
hacerlo9.
7
Ver párrafo 117.
8
Ver párrafos 120 y 121.
9
Ver párrafos 123, 124 y 125.
La Corte Internacional al fijar su posición frente al alegato de las Par-

tes, en el párrafo 126 del fallo señala que la Declaración de Charaña
podría calificarse como un tratado “si las Partes hubieran expresado la
intención de obligarse por dicho instrumento o si tal intención pudiera
inferirse de alguna otra forma”. Luego agrega, “(S) in embargo, el len-
guaje general de la Declaración pareciera indicar que tiene la naturaleza
de un documento de política que hace hincapié más bien en la «atmós-
fera de fraternidad y cordialidad» y en «el espíritu de solidaridad» entre
los dos Estados, quienes en la cláusula final decidieron «normalizar» sus
relaciones diplomáticas. La redacción de la Declaración no transmite la
existencia ni la confirmación de la obligación de negociar una salida so-
berana de Bolivia al Océano Pacífico. El compromiso «para continuar el
diálogo, en distintos niveles, con el fin de buscar fórmulas para resolver
los problemas vitales que enfrentan ambos países, como la situación sin
salida al mar que afecta a Bolivia», no puede constituir un compromiso
legal para negociar una salida soberana de Bolivia al mar, que ni siquiera
se menciona específicamente. Mientras que los Ministros de Relaciones
Exteriores de las Partes señalaron en su Declaración Conjunta 10 de ju-
nio de 1977 que «las negociaciones se han comprometido con el objetivo
de encontrar una solución eficaz que permita a Bolivia tener acceso al
Océano Pacífico con libertad y soberanía», que no va más allá de la reafir-
mación «la necesidad de continuar con las negociaciones» y no se refiere
a ninguna obligación de negociar”. A partir de esta base considerativa los
jueces concluyen que “la obligación de Chile de negociar no puede ser
deducida a partir de la Declaración de Charaña”.
Finalmente, en relación al mismo contexto de Charaña, la Corte ob-
serva que con posterioridad las Partes participaron en negociaciones que
califica de “significativas”, recordando que en el curso de ellas Chile “pro-
puso ceder a Bolivia una costa marítima soberana y una franja de territorio
al norte de Arica a cambio de territorio. Cuando Perú fue consultado, de
conformidad con el artículo 1 del Protocolo Complementario del Tratado
de Lima de 1929, Perú propuso colocar parte del territorio costero de Chi-
le bajo la soberanía conjunta de los tres Estados a lo cual Bolivia y Chile se
negaron”10. La resolución del Tribunal concluye que como consecuencia
de lo expresado “las negociaciones llegaron a su fin”11.
10
El fallo se refiere a este episodio también en el párrafo 67.
11
Párrafo 127.
694 Edgardo Riveros
En el marco del mismo punto alegado por Bolivia de existencia de acuer-

dos bilaterales vinculantes, la sentencia aborda los comunicados de 1986
emitidos por ambos Estados como parte del denominado “nuevo acerca-
miento”. Al respecto Bolivia sostiene que no obstante que los comunicados
fueron formulados en diferentes términos…” no cabe duda que ambos
registran la existencia de un acuerdo para iniciar negociaciones formales
con respecto a cuestiones de fondo”, siendo estas cuestiones, a juicio de
dicho país, las mencionadas en la Declaración de Charaña de 1975. Ade-
más, agrega que el acuerdo habría sido confirmado por la declaración del
ministro de Relaciones Exteriores de Chile, de 21 de abril de 1987 y por un
comunicado de prensa de 23 de abril de 1987 en el marco de una reunión
de los ministros de relaciones exteriores de ambos Estados.
La Corte, citando su propia jurisprudencia12, hace presente que no hay
“ninguna norma de derecho internacional que podría impedir a un comu-
nicado conjunto de constituir un acuerdo internacional”, agregando que
si un comunicado conjunto de este tipo constituye un acuerdo “depende
esencialmente de la naturaleza del acto o transacción en la cual el comuni-
cado da la expresión”13. Sin embargo, en este caso específico que conoce y
resuelve observa que los dos comunicados de 13 de noviembre de 1986 fue-
ron instrumentos separados, expresando que “los términos utilizados en
ellos no son los mismo y que, por otra parte, ninguno de estos documentos
incluye una referencia al acceso soberano de Bolivia al mar”. Agregando
a continuación, que en los dos comunicados no existe indicación de que
Chile aceptó la obligación de negociar la cuestión del acceso de Bolivia al
Océano Pacífico, ni tampoco lo hay en el comportamiento ulterior de las
Partes14.
Luego el Tribunal se aboca al análisis de la “Declaración de Algarve”, de
22 de febrero del año 2000. Esta declaración conjunta de los ministros de
relaciones exteriores de Bolivia y Chile da cuenta de la decisión de definir
una agenda de trabajo, cuya formalización se haría en etapas futuras de
diálogo e incluiría, sin excepción alguna, “las cuestiones esenciales de la
relación bilateral”. Posteriormente se verificó en términos similares, el 1 de
septiembre de 2000, un comunicado conjunto de los presidentes de ambos
países. El párrafo 133 del fallo registra que Bolivia señala que la Declara-
12
Caso Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia v. Turquía). Sentencia, Repor-
tajes de CIJ 1978, p. 39, párr. 96.
13
Ver párrafo 131 de la sentencia.
14
Ver párrafo 132.
ción de Algarve “expresa un acuerdo entre las Partes”, en el sentido de

efectuar negociaciones “íntegramente abiertas de mente, sin exclusiones”.
A este respecto, la posición de Chile se consigna en el párrafo 134 de la re-
solución, dejándose establecido que la mencionada declaración no sugiere
que las Partes hayan acordado una obligación de negociar y enfatizando
que tampoco “se refiere a ninguna obligación previa para negociar o para
conceder el acceso soberano al mar”, siendo “imposible encontrar en esta
evidencia la redacción de intención alguna de crear una obligación legal”.
Respecto a esta alegación boliviana la Corte concluye que “no puede en-
contrar en la Declaración de Algarve un acuerdo que impusiera a Chile la
obligación de negociar una salida soberana de Bolivia al Océano Pacífico.
La Declaración de Algarve, al igual que el Comunicado Conjunto del 1 de
septiembre de 2000, sólo indica la disposición de las Partes para iniciar un
diálogo «sin excepciones» en una agenda de trabajo que aún no se había
definido, con el propósito de establecer un «clima de confianza» entre las
Partes. Por otra parte, ni la Declaración de Algarve ni el Comunicado Con-
junto contiene una referencia a la cuestión del acceso soberano de Bolivia
al mar”15.
Por último, en el acápite referido a los acuerdos bilaterales la Corte
se dedica a la llamada “Agenda de 13 Puntos”, cuyo origen se sitúa en las
minutas emitidas por el Grupo de Trabajo Bolivia-Chile de Asuntos Bila-
terales, de 17 de julio de 2006. Estos documentos fijaron los temas que se
abordarían en las relaciones bilaterales. El punto número seis Agenda se
refería al tema marítimo. En el considerando 136 de la sentencia se precisa
que Bolivia “caracteriza este Programa como un acuerdo que tiene carác-
ter vinculante. En su opinión, “no hay duda de que la «cuestión marítima»
cubre su acceso soberano al mar”, agregando que “(f) ue entendido por
ambas partes de que la «cuestión marítima» era un término general que
incluía la cuestión pendiente de la salida soberana al mar”. La posición
de Chile frente a esta pretensión boliviana se resume en que, junto con
reconocer que aceptó la inclusión de la “cuestión marítima” en la agenda
señalada, nada de este documento constituye una obligación preexistente
a negociar sobre ese objeto. En opinión de Chile el tema marítimo es un
tema muy amplio, pero no incluye ninguna referencia al acceso soberano
al mar. Califica la iniciativa en una “expresión de la voluntad política de
ambos países”, de carácter diplomático, con un lenguaje amplio que no
15
Ver párrafo 135.
696 Edgardo Riveros
podría ser tomado como indicativo de la intención de crear ni confirmar

una obligación legal16.
El Tribunal se pronuncia en el sentido que el “tema marítimo” incluido
en la individualizada Agenda “es una temática que es lo suficientemente
amplia como para abarcar el tema del acceso soberano de Bolivia al Océa-
no Pacífico”. Se hace esta afirmación a partir de que el acta de la reunión
del Grupo de Trabajo respecto al referido tema sólo señala que “(a) mbas
delegaciones dieron informes sucintos sobre las discusiones que tenían so-
bre este tema en los últimos días y acordaron dejar este asunto a la con-
sideración de los Vice-Ministros en su reunión”. También se recuerda lo
señalado por el Jefe de la Delegación de Bolivia ante la Asamblea General
de la Organización de Estados Americanos: “(l) a Agenda fue concebida
como una expresión de la voluntad política de ambos países para incluir el
tema marítimo”. Basado en lo antes expresado se consigna la opinión del
Tribunal indicándose que “la mera mención de la «cuestión marítima» no
da lugar a la obligación de las partes a negociar generalmente y menos aún
en lo que respecta a la cuestión específica de acceso soberano de Bolivia al
Océano Pacífico”17.
La conclusión de la Corte Internacional de Justicia acerca del capítulo
sobre la alegación de Bolivia de existencia de acuerdos bilaterales entre
las Partes, en virtud de “instrumentos bilaterales”, se establece en un pre-
ciso considerando que determina: “Sobre la base de un examen de los
argumentos de las Partes y de las pruebas producidas por ellas, la Corte
concluye, en lo que respecta a los instrumentos bilaterales invocados por
Bolivia, que estos instrumentos no establecen para Chile una obligación de
negociar una salida soberana de Bolivia al Océano Pacífico”18.
2. Declaraciones de Chile y otros actos unilaterales

Un segundo aspecto alegado por Bolivia se refiere a las “Declaraciones
de Chile y otros actos unilaterales”. Esta constituye un aspecto de particular
importancia a la luz del derecho internacional, toda vez que esta fuente de
derecho no se encuentra entre aquellas individualizadas en el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que es la disposición que esta-
blece su obligación de “decidir conforme al derecho internacional”. Se debe
16
Ver considerando 137.
17
Ver párrafo 138.
18
Ver considerando 139.
tener presente a este respecto que la consideración como fuente de derecho

de estos actos y la determinación de sus elementos y requisitos se ha ido con-
figurando a través de la doctrina y de la propia jurisprudencia de la Corte19.
Bolivia buscó fundamentar su pretensión en dicha jurisprudencia y en
lo que denominó “principios rectores” aplicables a las declaraciones uni-
laterales de los Estados capaces de crear obligaciones legales. El Tribunal
consigna que “Bolivia identifica una serie de declaraciones y otros actos
unilaterales realizados por Chile y que, considerados individualmente o
en su conjunto, dan origen, en opinión de Bolivia, a la obligación legal de
Chile para negociar una salida soberana de Bolivia al Océano Pacífico”. En
este sentido se mencionan un Memorando de 19 de septiembre de 1919,
una declaración emitida en la Sociedad de las Naciones el 28 de septiem-
bre de 1921, una nota de 6 de febrero de 1923, un comunicado de 29 de
marzo de 1951, una declaración de 11 de septiembre de 1975, una decla-
ración de 31 de octubre de 1979 frente a la Asamblea General de la OEA y
un discurso de 21 de abril de 198720.
La posición de Chile queda registrada en la sentencia a partir de que se-
ñala estar de acuerdo con Bolivia en que las declaraciones unilaterales son
capaces de crear obligaciones legales “si evidencian una clara intención
por parte del autor para obligarse”. En tal sentido la declaración deberá ser
“clara y específica”, tomando en consideración “las circunstancias que ro-
dean el acto, así como las reacciones posteriores relacionadas con ella”. De
esta forma, expresa que Bolivia no ha identificado cómo el contenido de
las declaraciones unilaterales invocadas o las circunstancias que las rodean,
se pueden interpretar como creadoras de una obligación legal. Agrega que
la intensión de obligarse debe ser manifiesta y, a mayor abundamiento, se-
ñala que la obligación que Bolivia alega, que existiría en el presente caso,
no puede ser realizada unilateralmente, afirmando que un compromiso
para negociar implica obligaciones recíprocas por parte de ambas Partes
en la negociación de los supuestos21.
La CIJ fija su posición recordando los criterios que ha aplicado para de-
cidir si una declaración de un Estado implica obligaciones legales22. A este
respecto cita lo establecido en la sentencia sobre el caso de “Las pruebas
19
Ver SUY E. Les actes juridiques unilatéraux en Droit International Public. Paris,
1962, p. 443 PASTOR RIEDRUEJO (2007).
20
Ver considerandos 140, 141, 142 y 143.
21
22
Ver párrafo 146.
698 Edgardo Riveros
nucleares (Australia v. Francia)”23: “Es bien reconocido que las declaraciones

hechas por medio de actos unilaterales, relativas a situaciones jurídicas o de
hecho, pueden tener el efecto de crear obligaciones legales. Declaraciones
de este tipo pueden ser, y a menudo son, muy específicas. Cuando un Estado
tiene la intención de hacer una declaración que podría convertirse en vincu-
lante de acuerdo a sus propios términos, esa intención le confiere a la decla-
ración el carácter de un compromiso jurídico, estando el Estado legalmente
obligado a seguir una línea de conducta a partir de ese entonces, coherente
con la declaración. Un compromiso de este tipo, si es otorgado públicamen-
te, y con intensión de obligarse, a pesar de no haberse realizado en el con-
texto de una negociación internacional, es vinculante”. En el mismo consi-
derando la Corte, también citando su propia jurisprudencia24, recuerda que
afirmó que, con el fin de determinar el efecto jurídico de una declaración
de una persona en representación del Estado, uno debe “examinar tanto su
contenido real, como las circunstancias en las que fue realizada”.
En relación al caso que resuelve, específicamente en el párrafo 147, la
Corte observa “que las declaraciones de Chile y otros actos unilaterales en
los que Bolivia se basa se expresan, no en términos de asumir una obliga-
ción legal, sino de la disposición de entablar negociaciones sobre la cues-
tión de acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico. Por ejemplo, Chile
declaró que estaba dispuesto a apoyar la búsqueda que Bolivia adquiera su
propia salida al mar y de prestar atención a cualquier propuesta boliviana
dirigida a resolver su condición mediterránea”… En otra ocasión, Chile
manifestó su propósito inmutable de estudiar, junto con el país hermano,
en el marco de una negociación franca y amistosa, los obstáculos que limi-
tan el desarrollo de Bolivia a causa de su condición mediterránea. A conti-
nuación el Tribunal concluye: “La redacción de estos textos no sugiere que
Chile haya asumido una obligación legal de negociar el acceso soberano de
Bolivia al Océano Pacífico”.
3. La aquiescencia
Un tercer elemento argumental esgrimido por Bolivia, íntimamente li-
gado al anteriormente expuesto, es la aquiescencia. De acuerdo al derecho
23
Sentencia, Reportajes CIJ de 1974, p. 472, párr. 46.
24
Caso de las actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda:
2002) República Democrática del Congo v. Ruanda, competencia y admisibilidad.
Sentencia, Reportaje CIJ de 2006, p. 28, párr. 49.
internacional esta es una forma en que un Estado puede perder un dere-

cho cuando no lo reclama, estando en la necesidad de hacerlo de acuerdo
a las circunstancias. En otras palabras, hay inacción, pasividad o silencio
ante comportamientos que merecerían una protesta25. Bolivia fundamentó
su pretensión en el sentido que habría operado la mencionada aquiescen-
cia como resultado del silencio de Chile al no dar respuesta ante declara-
ciones efectuadas por Bolivia. Este país se refiere a una declaración efec-
tuada el 26 de octubre de 1979 en la que se hace un listado de los acuerdos
que consideran vigentes en la negociación de un acceso soberano al mar y
a la declaración el 27 de noviembre de 1984, tras la firma de la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), en la que
se mencionan las negociaciones con el propósito de la restauración de su
acceso soberano al mar26.
La respuesta de Chile se centró en afirmar que Bolivia no ha demos-
trado cómo “una obligación para negociar podría haber sido creado me-
diante asentimiento, ni ha señalado ningún silencio relevante por parte
de Chile o explicado cómo el silencio de Chile podría ser tomado como
consentimiento tácito a la creación de una obligación legal”. En tal sentido
agrega que el silencio de un Estado tiene que ser considerado a la luz de
los hechos y circunstancias que lo rodean para que equivalga a un consenti-
miento y “en un contexto diplomático no puede requerirse que un Estado
responda a todas las declaraciones que formulen sus contrapartes en un
foro internacional”27.
La CIJ al pronunciarse sobre este punto, citando su propia jurispruden-
cia, parte por señalar que “la aquiescencia es equivalente al reconocimien-
to tácito que se manifiesta por la conducta unilateral y que la otra Parte
puede interpretar como consentimiento” y que “el silencio también puede
hablar, pero sólo si la conducta del otro Estado exige una respuesta”28.
Respecto caso en análisis expresa que “Bolivia no ha identificado ninguna
declaración que requiera una respuesta o reacción por parte de Chile con
25
Ver PASTOR RIDRUEJO, JOSÉ ANTONIO.
26
27
Ver párrafo 151.
28
En relación a la primera cita invoca la sentencia en el caso sobre Delimitación
de la frontera marítima en el Golfo de Maine Área (Canadá v. Estados Unidos
de América). Sentencia, Reportajes CIJ de 1984, p. 305, párr. 130. La segunda se
refiere al asunto referente a: La soberanía sobre Pedra Branca/ Pulau Batu Puteh,
Middle Rocks y South Ledge (Malasia v. Singapur). Sentencia, Reportajes CIJ de
2008, p. 51, párr. 121.
700 Edgardo Riveros
el fin de evitar que la obligación surja. En particular, la declaración de

Bolivia, al firmar la CONVEMAR, que se refiere a las «negociaciones sobre
la restauración a Bolivia de su propia salida soberana al océano Pacífico»
no implicaban la pretensión de la existencia de obligación alguna de Chile
en ese sentido. De este modo la aquiescencia no puede considerarse un
fundamento jurídico de la obligación de negociar una salida soberana de
Bolivia al mar”29.
4. Doctrina de los actos propios

El cuarto elemento jurídico planteado por Bolivia, también ligado a ac-
tos unilaterales, se refiere a la doctrina de los actos propios o estoppel, esto
es, el impedimento a un Estado de actuar en contradicción con declaracio-
nes previamente emitidas cuando ha generado en otro Estado la legítima
confianza en que se cumplirá una determinada conducta o se mantendrá
una determinada situación y que tal actuación le cause perjuicio30.
El país altiplánico en su alegación menciona jurisprudencia de la propia
Corte Internacional y señala las condiciones que, a su juicio, debieran dar-
se para que existan actos propios31. El Tribunal en el párrafo 159 establece
“que en el presente caso las condiciones esenciales necesarias para confi-
gurar la doctrina de los actos propios no se cumplen. Aunque se constatan
repetidas representaciones por parte de Chile respecto de su disposición a
negociar una salida soberana de Bolivia al Océano Pacífico, tales represen-
taciones no apuntan a una obligación de negociar. Bolivia no ha logrado
demostrar que ha modificado su posición en su propio detrimento o para
beneficio de Chile. Por tanto, la doctrina de los actos propios no puede
servir de base legal para la obligación de Chile a negociar con Bolivia un
acceso soberano al mar”.
5. Confianza legítima
El quinto punto invocado por Bolivia es lo que se individualiza en el fa-
llo como “confianza legítima”, que durante el desarrollo de la causa se co-
noció como “legítimas expectativas” o “derechos expectaticios”. Esta es una
29
Ver párrafo 152.
30
Ver PASTOR RIEDRUEJO, José Antonio. Op. cit., pp. 145 y ss. VARGAS CARRE-
ÑO (2007):
31
Ver párrafo 158.
teoría jurídica que ha sido aplicada en arbitrajes comerciales relaciona-

dos con acuerdos de protección de inversiones, cuyo objetivo es establecer
obligación para los Estados de dar un tratamiento justo y equitativo a los in-
versionistas extranjeros. Bolivia en el litigio con Chile pretendió dar a esta
teoría una aplicación en el derecho internacional general, aun cuando no
existen precedentes jurisprudenciales en el ámbito interestatal. En efecto,
Bolivia afirmó que Chile a través de múltiples representaciones y declara-
ciones en los últimos años dieron lugar a la “expectativa de la restauración
del acceso soberano de Bolivia al mar”, agregando que la negativa de Chile
respecto a su obligación de negociar y su negativa a participar en futuras
negociaciones con Bolivia “frustra las expectativas legítimas de Bolivia”32.
Chile, por su parte, hizo ver que Bolivia no demostró que existe en el
derecho internacional una doctrina de la confianza legítima, sosteniendo
que “no existe ninguna norma de derecho internacional que indique que
un Estado es legalmente responsable por el incumplimiento de las expec-
tativas de otros Estado”33.
El Tribunal respecto a este planteamiento boliviano observó en el con-
siderando 162 que las referencias a la confianza legítima pueden ser en-
contrados en laudos arbitrales relativos a las controversias entre un inver-
sor extranjero y el Estado anfitrión que aplica cláusulas de tratados que
establecen un trato justo y equitativo, pero a continuación concluyó: “No
se interpreta de tales referencias que exista en el derecho internacional
general, un principio que diera lugar a una obligación sobre la base de lo
que podría considerarse una expectativa legítima. El argumento de Bolivia
en base a la confianza legítima, por tanto, no se puede sostener”.
6. El artículo 2, párrafo 3, de la Carta de las Naciones Unidas y el artículo 3

de la Carta de la Organización de los Estados Americanos
La sexta alegación boliviana estuvo centrada en el artículo 2, párrafo 3,
de la Carta de las Naciones Unidas y el artículo 3 de la Carta de la Organi-
zación de Estados Americanos, así como en el artículo 33 de la Carta de la
ONU. Bolivia sostuvo que dichas disposiciones constituyen una obligación
general de negociar y que ello es aplicable a cualquier tema pendiente que
involucre a dos o más países, agregando que las controversias internacio-
32
Ver párrafo 160.
33
Ver párrafo 161.
702 Edgardo Riveros
nales deben resolverse por medios pacíficos, “de tal manera que la paz, la
seguridad y la justicia no estén en peligro”34.
El párrafo 164 del fallo consigna la posición de Chile al respecto. Pri-
mero, reconoce que la Carta de la ONU impone la obligación de resolver
disputas a través de medios pacíficos, aunque las negociaciones son uno de
esos medios, no deben ser preferidas respecto a otros. Segundo, el térmi-
no “negociar” no aparece en ninguna parte del artículo 2, párrafo 3, de la
Carta; si bien existe libertad para negociar, la Carta no impone la obliga-
ción de hacerlo. Tercero, respecto al artículo 3 de la Carta de la OEA, esta
disposición no puede constituir la base jurídica de la obligación de Chile
para negociar con Bolivia respecto al tema de acceso soberano de Bolivia
al Océano Pacífico.
Respecto a este punto alegado por Bolivia, la Corte fija su posición en
tres párrafos de la sentencia (165, 166 y 167). En el primero, junto con
establecer el alcance del artículo 2, párrafo 3, de la Carta de las Naciones
Unidas, señalando que la negociación es uno de los medios pacíficos esta-
blecidos para resolver conflictos, precisa que “no hay ninguna indicación
en esta disposición que requiera que las partes de una controversia deban
recurrir a un método específico de arreglo, como la negociación”. En la
misma línea se refiere al artículo 33 de la Carta mencionada, vale decir,
reitera que la negociación es uno más de los medios de solución de con-
troversias y que esta disposición “también deja la elección de los medios de
solución pacífica a las partes interesadas y no señala ningún método especí-
fico, incluyendo la negociación. Por lo tanto, las partes en una controversia
a menudo pueden recurrir a la negociación, pero no tienen ninguna obli-
gación de hacerlo”. El segundo párrafo indicado asume lo establecido por
la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
que contiene la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional
referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados
de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. También se refiere
a la Resolución 37/ 10 (Declaración de Manila sobre arreglo pacífico de
los conflictos internacionales). Expresa el fallo que ambos instrumentos
siguen el mismo enfoque, esto es, la proclamación del “principio de la libre
elección de los medios”. La Corte concluye, basada en las disposiciones de
la Carta de Naciones Unidas “que no existe obligación para Chile de ne-
gociar una salida soberana de Bolivia al Océano Pacífico originada en las
disposiciones de la Carta sobre el arreglo pacífico de controversias”. Por úl-
34
Ver párrafo 163.
timo, en el párrafo 167, la Corte se refiere a lo establecido en el artículo 3°

de la Carta de la Organización de Estados Americanos. Siguiendo la misma
línea anterior, esto es, que no es obligatorio recurrir a un procedimiento
específico y que la disposición señalada indica a las negociaciones directas
como uno más de los medios de solución pacífica de controversias al que
pueden recurrir las Partes, la Corte observa que aquella Carta “no puede
considerarse la base legal de la obligación de negociar el acceso soberano
al Océano Pacífico entre Bolivia y Chile”.
7. Las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de los Estados

Americanos
En séptimo punto que aborda la sentencia es el vinculado al plantea-
miento de Bolivia acerca de las resoluciones de la Asamblea General de la
OEA. En este aspecto se debe tener presente cuándo una resolución de un
órgano de una organización internacional tiene fuerza obligatoria y consti-
tuye propiamente una fuente de derecho internacional. Para resolver esta
interrogante hay que analizar lo dispuesto en el estatuto constitutivo de la
respectiva organización35. En este ámbito Bolivia basó su planteamiento ha-
ciendo referencia a 11 resoluciones de la Asamblea General de la OEA, las
que, según su interpretación, se refieren a la cuestión del acceso soberano
de Bolivia al Océano Pacífico y confirmarían el compromiso de Chile de
negociar tal acceso soberano. El Tribunal, respecto a dicho planteamiento,
establece que Bolivia “no pone en duda que las resoluciones adoptadas por
la Asamblea General de la Organización no sean vinculantes «como tal»,
pero sostiene que producen determinados efectos jurídicos en virtud de la
Carta de la OEA. Siguiendo el precepto de la buena fe, las Partes debieran
prestar la debida atención a estas resoluciones y a su contenido”36. Bolivia
invoca particularmente la Resolución N° 686, que “instó a Bolivia y a Chile
a recurrir a las negociaciones y que fue aprobada por consenso”37.
La posición de Chile se orienta a precisar que las resoluciones de la
Asamblea General de la OEA mencionadas por Bolivia “ni confirmaron
ninguna obligación existente ni crearon ninguna obligación nueva y, como
todas las resoluciones de la OEA, habría sido incapaz de hacerlo”. Ade-
más, sostiene el carácter, en principio, no vinculante de las resoluciones
35
Ver VARGAS Carreño, Edmundo.
36
Ver párrafo 168.
37
Ver párrafo 169.
704 Edgardo Riveros
de dicha organización y que su Asamblea General no tiene competencia

para imponer obligaciones legales para las Partes. Agrega que ninguna de
las resoluciones indicadas menciona una obligación preexistente de Chile
para participar en negociaciones con Bolivia38.
La Corte consigna que ninguna de las resoluciones invocadas indica
que Chile tuviera la obligación de negociar una salida soberana de Bolivia
al Océano Pacífico. Enfatiza en el hecho que estas resoluciones “sólo reco-
miendan a Bolivia y Chile que entren en negociaciones sobre el tema”. Se
efectúa una especial mención de la Resolución 686, precisando cuál fue el
llamado efectuado por la Asamblea General de la OEA39. Seguidamente,
precisa que “las resoluciones de la Asamblea General de la OEA no son per
se vinculantes y no pueden ser la fuente de una obligación internacional.
La participación de Chile en el consenso para adoptar algunas resolucio-
nes, por tanto, no implica que Chile haya aceptado estar obligado por el
derecho internacional en virtud del contenido de estas resoluciones”. De
tal forma la Corte precisa que “no puede inferir, ni a partir del contenido
de estas resoluciones, ni de la posición de Chile con respecto a su adop-
ción, que Chile haya aceptado la obligación de negociar una salida sobera-
na al Océano Pacífico”.
8. La importancia legal de los instrumentos, los actos y la conducta tomada de

forma acumulativa
El octavo y último acápite que aborda la sentencia es lo que se indi-
vidualiza como “La importancia legal de los instrumentos, los actos y la
conducta tomada en forma acumulativa”. En el párrafo 172 del fallo seña-
la, reproduciendo la esencia de la opinión de Bolivia, que “incluso si no
hay ningún instrumento, acto o conducta de la cual, si se toma de forma
individual, surge la obligación de negociar el acceso soberano de Bolivia al
Océano Pacífico, ésta surgiría si todos estos elementos considerados acu-
mulativamente tienen «efecto decisivo» para la existencia de tal obligación.
38
Ver párrafo 170.
39
En el párrafo 171 se transcribe la parte pertinente de la Resolución señalando que
la Asamblea General, sólo insta a las Partes “A iniciar un proceso de acercamiento
y fortalecimiento de la amistad de los pueblos de Bolivia y Chile, dirigida hacia la
normalización de sus relaciones y la superación de las dificultades que los sepa-
ran, incluyendo, en particular, una fórmula para dar a Bolivia una salida soberana
al Océano Pacífico, sobre bases que tengan en cuenta las mutuas conveniencias,
los derechos e intereses de todas las partes involucradas”.
La continuidad histórica y efecto acumulativo de estos elementos deben

ser tomados en consideración. Además, Bolivia afirma que las diferentes
rondas de negociaciones no eran independientes la una de la otra”. Lue-
go trascribe la afirmación boliviana a partir de lo antes expresado: “Cada
aceptación o promesa de negociar fue dada como una continuación de las
aceptaciones anteriores”.
La posición expresada por Chile es que una “acumulación de interaccio-
nes, ninguna de las cuales ha creado ni confirmado una obligación legal,
no crea una obligación de este tipo por acreción” … “(C) uando se trata
de fundamentar una obligación legal, el todo no es mayor que la suma de
las partes”. En otras palabras, si una serie de actos tomados individualmen-
te no son capaces de crear una obligación, tampoco lo serán, aunque se
consideren de forma acumulativa. La afirmación de Chile fue que las inte-
racciones entre las Partes eran “fragmentadas”, “discontinuas” y marcada
por periodos de inactividad y de modificaciones de prioridades políticas40.
La posición de la Corte, fijada en el considerando 174, junto con seña-
lar que el argumento de Bolivia está dado en relación a un efecto acumu-
lativo de actos sucesivos realizados por Chile y el supuesto de que podría
surgir una obligación a través de dicho efecto, “incluso si no se apoyan en
una base jurídica específica”. No obstante, la CIJ concluye que “dado que
el análisis precedente muestra que ninguna de las bases jurídicas invocadas
dio origen a una obligación para Chile de negociar una salida soberana de
Bolivia al Océano Pacífico, una consideración acumulativa de las distintas
bases no puede añadir al resultado global. No es necesario que la Corte
considere si existió una continuidad en los intercambios entre las Partes
desde que ese factor, aún en caso de comprobarse, en ningún caso se po-
dría establecer la existencia de una obligación de negociar una salida de
Bolivia al Océano Pacífico”.
III. PARTE RESOLUTIVA DEL FALLO

Habiéndose hecho cargo de cada uno de los aspectos argumentados
por Bolivia y las correspondientes respuestas de Chile, en los ocho acápites
expuestos, la Corte Internacional de Justicia aproxima su decisión en el
párrafo 175, al indicar que tomando en consideración los antecedentes
históricos y los antecedentes fácticos y teniendo como referentes los pá-
40
Ver párrafo 173.
706 Edgardo Riveros
rrafos 26 a 83 de la sentencia, observa “que Bolivia y Chile, después de la

Guerra del Pacífico y el Tratado de Paz de 1904, han mantenido una larga
historia de diálogo, de intercambios y de negociaciones encaminadas a la
identificación de una solución adecuada a la situación mediterránea de
Bolivia. La Corte es, no obstante, incapaz de resolver, sobre la base de la
documentación presentada a la misma, que Chile tenga «la obligación de
negociar con Bolivia con el fin de llegar a un acuerdo que otorgue a Bolivia
un acceso plenamente soberano al Océano Pacífico»41. En consecuencia,
La Corte no puede aceptar las demás presentaciones finales entregadas
por Bolivia, las que están basadas en la existencia de tal obligación”.
Finalmente, la parte resolutiva del fallo de la CIJ, contenida en el pá-
rrafo 177, por la indicada mayoría de doce votos a tres: “Determina que
la República de Chile no asumió una obligación de negociar una salida
soberana al Océano Pacífico para el Estado Plurinacional de Bolivia”. Por
la misma mayoría: “Rechaza en consecuencia, las demás presentaciones
finales entregadas por el Estado Plurinacional de Bolivia”.
IV. COMENTARIOS FINALES

La resolución de la Corte de la Haya concitará el estudio especializado
debido a la jurisprudencia que genera en los diversos aspectos abordados.
Al respecto cabe comentar el estricto apego a la juridicidad internacional
que basa el fallo, consolidando los elementos y requisitos que deben reunir
diversos factores para ser considerados fuentes de derecho internacional y,
por tanto, ser vinculantes para los Estados.
En relación a algunos aspectos del fallo cabe destacar la afirmación efec-
tuada por la Corte en el sentido que, siendo las negociaciones parte habi-
tual de los Estados en sus relaciones bilaterales y multilaterales, la obliga-
ción de negociar tiene que ser determinada. De tal forma, se debe concluir
que aunque una cuestión se negocie en un momento dado no es suficiente
para dar lugar a la obligación de negociar. La Corte en este aspecto precisó
que: “para que exista la obligación de negociar sobre la base de un acuer-
do, los términos utilizados por las partes, el objeto y las condiciones de las
negociaciones deben demostrar una intención de las partes a obligarse
legalmente. Esta intención, en ausencia de disposiciones expresas que in-
41
La Corte indica que se vean los párrafos 13, 14 y 15 que se refieren a las presenta-
ciones de Bolivia.
dican la existencia de un compromiso, puede establecerse sobre la base de

un examen objetivo de todas las pruebas”42.
Cabe relevar también la importancia que para los efectos del fallo defi-
nitivo tuvo la sentencia del Tribunal Internacional que se pronunció, en su
momento, acerca de las excepciones preliminares presentadas por Chile y
que acotó su competencia a la determinación sólo de la existencia o no de
una obligación de negociar una salida soberana al Océano Pacífico.
También es significativo hacer mención a la importancia que posee el
respeto a los tratados vigentes. En efecto, aun cuando la presentación boli-
viana buscó eludir una referencia directa al Tratado de 1904, era manifiesto
que no existía la posibilidad de acceder a la pretensión del país altiplánico
sin alterar dicho tratado. Es más, siempre estuvo presente que la presenta-
ción a la Corte Internacional de Justicia fue una alternativa a la obligación
que el gobierno de Bolivia se había autoimpuesto en la Constitución de
2009 —específicamente en su disposición novena transitoria— de denun-
ciar o renegociar en un plazo de cuatro años los tratados internacionales
que sean contrarios a la Constitución. Esta disposición debe ser interpreta-
da relacionada con el artículo 267 del articulado constitucional permanen-
te que llevó al más alto nivel normativo la aspiración de acceso al Océano
Pacífico, declarándola como “su derecho irrenunciable e imprescriptible”.
El reemplazo de esta obligación autoimpuesta en la Constitución quedó de
manifiesto al dictarse la “Ley de Aplicación Normativa”, de 21 de mayo de
2013, cuyo artículo 5° estableció: “La obligación de denunciar los Tratados
Internacionales contrarios a la Constitución, establecida en la Disposición
Transitoria Novena de la Constitución Política del Estado, implica la posi-
bilidad de denunciarlos o, alternativamente, demandarlos ante Tribunales
Internacionales, a fin de precautelar los altos intereses del Estado”. La dis-
posición transcrita tuvo además el pronunciamiento favorable del Tribunal
Constitucional de Bolivia43.
Resuelto el tema planteado por Bolivia por el órgano judicial de las
Naciones Unidas, el más alto Tribunal Internacional, surge la lógica preo-
42
La CIJ en el párrafo 91, situado en el capítulo III de la sentencia, referido a las
bases legales alegadas de la obligación de negociar el acceso soberano al Océano
Pacífico, efectúa la afirmación transcrita. Coincidimos con el profesor Hugo Lla-
nos Mansilla en la importancia que posee este párrafo contenido en la sentencia.
Ver LLANOS MANSILLA; Hugo (2018).
43
Ver LAGOS ERAZO (2016), pp. 103 y 104.
708 Edgardo Riveros
cupación acerca del futuro de las relaciones entre ambos países y sobre qué
bases debieran darse.
Es nítido que estas relaciones tienen dos elementos ineludibles a con-
siderar: primero, lo dispuesto en el Tratado de 1904, que fijó de manera
perpetua la situación territorial entre ambos países, estableciendo deta-
lladamente sus límites y que, a la vez, entregó a Bolivia —también a per-
petuidad— un derecho de libre tránsito a través de puertos chilenos. En
segundo lugar, se agrega el fallo emitido el 1 de octubre pasado, que, como
ha sido expuesto, resuelve jurídica y definitivamente que Chile no tiene
obligación legal de negociar una salida soberana al mar para Bolivia.
El cumplimiento estricto de ambos elementos debiera abrir la posibili-
dad de un diálogo con perspectivas de una real integración en beneficio
de ambas naciones. Es evidente que estos países vecinos poseen grandes y
complementarias capacidades naturales, que bien orientadas pueden ser
aprovechadas para beneficio común. Por su parte, ambos pueblos pueden
hacer un aporte para crear confianzas recíprocas que actualmente se en-
cuentran dañadas. El litigio pendiente sobre el río Silala, que tiene un ca-
rácter técnico y científico acotado, no debiera obstaculizar la construcción
de un mejor escenario.
La construcción de ese ambiente más positivo no es una labor fácil y
será necesario para sumar voluntades una fuerte dosis de paciencia, gra-
dualidad y prudencia. No es ajeno a estos esfuerzos la superación de la
anómala situación de no tener relaciones diplomáticas formales por más
de 40 años, desde que las autoridades bolivianas decidieron romper unila-
teralmente dichas relaciones con Chile.
BIBLIOGRAFÍA
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gociar”. Universidad de
Chile, Instituto de Estudios Internacionales. RIL editores.
LLANOS MANSILLA; Hugo (2018): “El juicio internacional Chile-Bolivia, el proceso
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Corte internacional de Justicia, Delimitación de la frontera marítima en el Golfo de
Maine Área (Canadá v. Estados Unidos de América). Sentencia, Reportajes CIJ de
1984.
La vida digna en la protección de los
derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres migrantes irregulares en Chile
MARÍA IGNACIA SANDOVAL GALLARDO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. NOCIONES GENERALES EN TORNO A LA VIDA

DIGNA Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA SALUD. III. CONTENIDO DE LOS
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL ÁMBITO INTERAMERICANO DE LAS
MUJERES MIGRANTES. IV. CONTENIDO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUC-
TIVOS DE LAS MUJERES MIGRANTES EN CHILE. V. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
Entendiendo que los derechos humanos son dinámicos y progresivos,
una de las facultades fundamentales que en los últimos años ha estado en
la palestra son los derechos sexuales y reproductivos, si bien estos derechos
son de todas las personas, para las mujeres quienes se encuentran en una
situación de vulnerabilidad han visto violentados estos derechos, por lo
que la perspectiva de género que ha aplicado la Corte Interamericana,
ha adquirido gran importancia para el desarrollo del contenido de estos
derechos. Además, es relevante el concepto de vida digna, derecho que
implica que el Estado debe otorgar las condiciones de existencia mínimas
necesarias para el ejercicio de otros derechos fundamentales, permitiendo
así el pleno desarrollo de la persona.
Para las mujeres estos derechos tienen una gran preponderancia, y dado
su situación de vulnerabilidad, debido a su género, pueden verse discrimi-
nadas e inclusive verse expuestas a situaciones de violencia que vulneran
sus derechos. Esta vulnerabilidad aumenta cuando hablamos de mujeres
migrantes, en especial aquellas que se encuentran en una situación migra-
toria irregular. Es por esto que el Estado tiene una obligación especial de
protección de estas personas en situación de vulnerabilidad en razón de
*
Abogada. Magister en Derecho Constitucional. del Centro de Estudios Constitu-
cionales de Chile, Universidad de Talca. Correo electrónico: ignaciasandoval.ga@
gmail.com.
712 María Ignacia Sandoval Gallardo
la norma de ius cogens de igualdad y no discriminación, debiendo tomar

acciones positivas para asegurar el libre e igualitario ejercicio de sus dere-
chos, en especial de los derechos sexuales y reproductivos.
Según la legislación chilena, se desprende que se considera migrante
irregular: todo aquél extranjero que haya incumplido con la normativa mi-
gratoria, ya sea ingresando por paso no habilitado, ingresando contando
una alguna prohibición o impedimento de ingreso, aquellas personas que
no gozan de algún permiso de residencia, o si habiendo tenido alguno ya
no se encuentra vigente. El único distingo es que, respecto de los migran-
tes en situación irregular existe la eventualidad de que la administración
aplique sanciones administrativas1.
En Chile las mujeres migrantes irregulares, tienen un acceso limitado a
prestaciones de salud, en especial salud sexual, por lo que surge la pregun-
ta ¿cuál es el estándar de protección de derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres migrantes irregulares en Chile? Y ¿Dicho estándar es confor-
me con el derecho internacional de los derechos humanos?
Es así que sostendremos como hipótesis que el Estado chileno no cum-
ple con el estándar mínimo en materia de derechos sexuales y reproducti-
vos. Lo anterior en razón de para nuestro entender, el derecho a la salud
implica una protección del más alto nivel de salud, el cual incluye los de-
rechos sexuales y reproductivos, que como derechos humanos deben ser
protegidos y garantizados. En Chile encontramos un vacío en esta materia,
ya que estas facultades que emanan de la dignidad humana no se encuen-
tran consagradas en la Carta Fundamental, por lo que hay que recurrir al
bloque constitucional de derechos.
II. NOCIONES GENERALES EN TORNO A LA VIDA DIGNA

Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA SALUD
La vida digna constituye una noción desarrollada por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, interpretando de manera sistemática
los artículos 1.1, 4.1, 26 y 29.b de la Convención Americana de Derechos
Humanos2. Es decir, en la interpretación de la Convención, la Corte Inte-
1
Decreto Ley N° 1094, 1975, artículo 4° y 22°. También ver Decreto con Fuerza de
Ley N° 69, de 27 de abril de 1953, artículo 5° y 6°.
2
El artículo 1.1 establece el principio de igualdad y no discriminación; el artículo
4.1 derecho a la vida; el artículo 26 el desarrollo progresivo de los derechos eco-
La vida digna en la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres... 713
ramericana entiende que el derecho a la vida, no solo contiene para el Es-

tado un deber de abstención sino que, además, existe un deber positivo de
otorgar condiciones mínimas para que las personas puedan ejercer otros
derechos humanos3.
Para ejercer el derecho a la vida digna necesariamente se requiere el
goce y ejercicio de otros derechos fundamentales como el derecho a la
salud, educación, vivienda, medio ambiente limpio, entre otros4. Especial
relevancia adquiere la vida digna y la obligación positiva que genera a los
Estados en lo que dice relación con personas en situación de vulnerabili-
dad ante el riesgo de violación de sus derechos humanos.
Existen dos posturas que la Corte Interamericana ha tomado para argu-
mentar el derecho a la vida digna: 1) Entender la vida digna como parte
del contenido del derecho a la vida y la integridad física y 2) El contenido
de la vida digna emana de forma directa de los derechos económicos, so-
ciales y culturales del artículo 26 de la Convención Americana5. La prime-
ra postura comprende que el derecho a la vida tiene un contenido más
amplio, interpretándolo de manera de incorporar derechos sociales, eco-
nómicos y culturales. Lo anterior implica una evolución del derecho a la
vida, la cual reside en dejar de ser concebido en su forma clásica, como un
derecho de abstención consistente en no transgredirlo, sino que implica
acciones y medidas positivas6. Por otra parte, la segunda postura conlleva
entender la vida digna como una forma directa de hacer exigible los de-
rechos económicos, sociales y culturales. Lo que en definitiva busca hacer
primar la vida digna, especialmente en lo que dice relación a personas en
situación de vulnerabilidad es lograr la igualdad material en el ejercicio
de los derechos humanos7. La concepción de vida y su contenido es una
clara manifestación de la indivisibilidad, dinamismo y progresividad de los
derechos humanos.
El contenido del derecho a la vida digna, relacionada con el derecho
a la vida, radica en establecer obligaciones positivas para el Estado que
consisten en otorgar o generar las condiciones materiales necesarias que
nómicos, sociales y culturales; y el artículo 29.b el principio pro persona.

3
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cuadernillo de Jurisprudencia
N°5: Niños, niñas y adolescentes, pp. 43-48.
4
ESTUPIÑAN (2014), p. 318.
5
BELOFF (2016), pp. 141 y 142.
6
NASH (2006), p. 144.
7
BELOFF (2016), p. 142.
permitan el desarrollo de una vida digna8. Desde otra perspectiva, se en-

tiende que este derecho se vulnera no solo cuando el Estado no se abstiene
de quitar la vida arbitrariamente sino que, a su vez, cuando no ha toma-
do las medidas necesarias para otorgar prestaciones que proporcionen de
manera real los medios necesarios básicos para que las personas puedan
desarrollarse de forma completa9.
Desde el punto de vista del desarrollo progresivo de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, se ha explicado la vida digna, en caso de
comunidades indígenas, como un derecho de contenido prestacional, in-
dicando la Corte Interamericana de manera explícita que la condiciones
de existencia digna tienen un ámbito claro de derechos sociales10. Es decir,
la Corte no solo sostiene la obligación de otorgar condiciones mínimas de
existencia conforme a la dignidad humana, sino que aplica el desarrollo
progresivo de los derechos sociales, vinculando la vida digna con la salud,
vivienda, alimentación, entre otros derechos humanos11.
Ya señalamos que existe una estrecha relación entre la vida digna y otros
derechos fundamentales. Para este trabajo desarrollaremos de manera bre-
ve su relación con el derecho a la salud. La salud es un derecho social de
contenido prestacional y en cuanto a su relación con la vida digna conlleva
como prerrequisito indispensable para poder ejercer el derecho a la salud
es necesario que se proteja el derecho a la vida12. Además, para poder ejer-
cer el derecho a la salud de forma eficaz, deben existir condiciones dignas
de existencia, estableciendo para el Estado la obligación de tomar medidas
positivas para generarlas y tomar en consideración la especial vulnerabi-
lidad de las personas13. En otras palabras el establecer las condiciones de
existencia digna para el ejercicio del derecho a la salud debe implicar el
establecimiento de medidas concretas para asegurar el disfrute más alto de
salud, asegurando la igualdad y no discriminación.
8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales vs. Guate-
mala, párr. 144. A su vez, Caso “Instituto de Reeducación del menor” vs. Paraguay,
párr. 152.
9
BELOFF (2016), p. 144.
10
BELOFF (2016), p. 150. También Nash (2006), pp. 144, 145 y 146.
11
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Yakye Axa vs. Pa-
raguay, párr. 161, 162 y 163.
12
ROBLES (2016), p. 214.
13
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Yakye Axa vs. Pa-
raguay, párr. 165, 166 y 167.
III. CONTENIDO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y

REPRODUCTIVOS EN EL ÁMBITO INTERAMERICANO
DE LAS MUJERES MIGRANTES
Existe un claro vínculo entre los derechos sexuales y reproductivos con
el derecho a la salud, lo anterior se deprende del Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo en su capítulo VII
que dice “La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y
social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos rela-
cionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la
salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar una vida sexual satisfactoria
y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y
con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la
mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como
a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibi-
dos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir
servicios adecuados de atención de la salud que permitan embarazos y los partos sin
riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. En conso-
nancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de salud reproductiva
se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud
y al bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud
reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la
vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en
materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual”14.
Los derechos sexuales, en especial la libertad sexual “es un derecho fun-
damental que abarca la posibilidad de la plena expresión del potencial sexual de los
individuos. Sin embargo, esto excluye toda forma de coerción, explotación y abusos
sexuales en cualquier tiempo y situación de vida”15. Se puede entender por de-
rechos sexuales y reproductivos como las facultades de toda persona que
“implican la libre determinación sobre la propia fertilidad, que incluyen el derecho
a tener o no tener hijos, cuántos y con qué frecuencia, y bajo qué condiciones per-
sonales o de pareja se toma tal decisión, sin ningún tipo de coacción, discrimina-
ción ni violencia”16. Si entendemos que el derecho a la salud reproductiva
forma parte del derecho a la salud, resulta evidente que el derecho a la
14
Programa de Acción del Cairo (1994), pp. 53 y 54. [Fecha de consulta: 15 de
diciembre de 2018] [Disponible en http://www.unfpa.org.mx/publicaciones/
PoA_sp.pdf].
15
LANDA (2017), p. 325.
16
LANDA (2017), p. 338.
salud reproductiva se encuentra garantizado por distintos tratados inter-

nacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Conven-
ción sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer, el Protocolo de San Salvador, Convención sobre los trabajadores
migrantes y sus familias y la Convención sobre los derechos de personas
con Discapacidad17.
El contenido de los derechos reproductivos incluye: el derecho a la vida
en lo que dice relación con no morir por causas evitables relacionadas con
el embarazo y el parto; el derecho a la salud, es decir, la salud reproductiva;
el derecho a la libertad, seguridad, e integridad personales, relacionado
con no ser objeto de explotación sexual y vivir libre de violencia; el dere-
cho a decidir el número e intervalo de hijos, relacionado con la autono-
mía reproductiva; el derecho a la intimidad, conexo con decidir sobre las
funciones reproductivas; el derecho de igualdad y no discriminación; el
derecho al matrimonio y a fundar una familia; derecho al trabajo y seguri-
dad social, relacionado con no discriminación por embarazo y protección
a la maternidad; derecho a la educación, en lo que dice relación con la
salud sexual y reproductiva; derecho a la información adecuada y oportu-
na; derecho a modificar las costumbres discriminatorias contra la mujer; el
derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su consentimiento para
ser objeto de experimentación18.
De la Corte Interamericana emanan los siguientes estándares en torno
al derecho a la salud: “a) el deber de los Estados de establecer un marco normativo
17
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25, de 1948; Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12, de 1966.
Suscrito por Chile el 16 de septiembre de 1969 y vigente en Chile desde la publi-
cación del Decreto N° 326 de 27 de mayo de 1989. Convención Sobre la elimina-
ción de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 12 y vigente
en Chile desde la publicación del Decreto N° 789, de 9 de diciembre de 1989.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en ma-
teria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”,
adoptado el 17 de noviembre de 1988, entrando en vigor el 16 de noviembre de
1999. Chile es uno de los países que firmaron, el 5 de junio de 2001, pero este ins-
trumento no ha sido ratificado. Convención sobre la Protección de los Derechos
de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, artículo 28 y vigente en Chile
desde la publicación Decreto N° 84 de 8 de junio de 2005. Convención Sobre los
Derechos de Personas con Discapacidad, artículo 16 y 23, vigente en Chile desde
la publicación del Decreto N°201, 17 de septiembre de 2008.
18
FACIO (2008), pp. 26, 27 y 28.
adecuado, y que asegure un mínimo de garantías; b) la necesidad de dotar a los

servicios de un estándar de disponibilidad y calidad, conformes con la tutela de la
salud de los sujetos; y c) la obligación de efectuar una inspección, vigilancia y con-
trol en la prestación de servicios de salud, sean públicos como privados”19. En este
sentido las prestaciones mínimas de salud deben contener: a) En lo que concierne a
los servicios: debe tratarse de prestaciones de salud de calidad, cuya accesibilidad sea
universal; b) los servicios de salud deben ser prestados por profesionales capacitados
y cualificados; c) en relación a las instituciones de salud, éstas deben tener una
infraestructura apta y condiciones higiénico-sanitarias adecuadas; d) existencia de
mecanismos de fiscalización e inspección a los prestadores de salud, sean públicos o
privados; e) establecimiento de procedimientos para investigar cualquier irregulari-
dad o vulneración al derecho, resolver quejas, e imponer sanciones disciplinarias,
como asimismo la existencia de procedimientos jurisdiccionales, como a su vez la
tipificación penal de mala praxis médica”20.
La Corte ha utilizado diferentes interpretaciones del derecho a la salud,
entre ellas la Observación General N° 14 del Comité de Derecho Económi-
cos, Sociales y Culturales, que señala que el derecho a la salud “comprende
un sistema de protección de la salud que brinde a todos iguales oportunidades para
disfrutar del más alto nivel posible de salud; el derecho a la prevención y el tratamien-
to de las enfermedades y la lucha contra ellas; el acceso a medicamentos esenciales;
la salud materna, infantil y reproductiva; el acceso igual y oportuno a los servicios
básicos de salud; el acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas
con la salud; la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones
en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional”21.
Respecto a la salud sexual y los derechos reproductivos, la Corte Inte-
ramericana dijo que “éstos se basan en el reconocimiento del derecho de todos los
individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de
los nacimientos y el intervalo entre éstos, y a disponer de la información y medios
necesarios para ello, así como el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud
sexual y reproductiva. De esto deriva el derecho acceder a los mejores servicios de
salud en técnicas de asistencia reproductiva y, en consecuencia, la prohibición de res-
tricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer decisiones
reproductivas”22.
19
GARAT (2015), p. 71.
20
GARAT (2015), p. 72.
21
ROBLES (2016), p. 206.
22
ROBLES (2016), p. 234.
Respecto a esta área la Corte ha utilizado un enfoque de género, con-

siderando que la mujer se encuentra en una situación de vulnerabilidad,
estableciendo que el Estado no puede discriminar por razones de enferme-
dad y debe respetar el derecho a fundar una familia23. En lo que dice rela-
ción con el derecho a la salud y parejas con infertilidad, la Corte estableció
que el derecho a la vida privada, a libertad y a la familia se relacionan
directamente con: a) la autonomía reproductiva, b) acceso a los servicios
de salud reproductiva y c) el derecho de acceder a la tecnología médica
necesaria para ejercer ese derecho24.
Es decir, como derechos personalismos incluyen los derechos: a) a no
morir por causas evitables que están relacionadas con el embarazo y el
parto, b) a la salud sexual y reproductiva, c) a la autonomía reproductiva,
d) decidir libremente su función reproductiva, sin injerencias arbitrarias
y e) adoptar decisiones sobre la reproducción sin sufrir discriminación
alguna25.
IV. CONTENIDO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y

REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES MIGRANTES EN CHILE
La Carta Fundamental no establece estos derechos dentro del catálogo
de libertades fundamentales. Por lo que aplicando el artículo 5°, inciso 2°,
podemos concluir que son derechos vinculantes para el Estado, debiendo
garantizarlos, protegerlos y promoverlos. Es así que recurrimos al análisis
de normas especiales en materia de salud de migrantes, es aquí donde en-
contramos normas infra constitucionales que tienen por objeto garantizar
la salud, y, por ende, los derechos sexuales y reproductivos.
El Ministerio de Salud a través de la Circular A 15 N°6 del 9 de junio de
2015, establece que la atención de salud se proveerá independientemen-
te de si existe o no tramitación de algún permiso de residencia. Es decir,
los establecimientos públicos de salud prestarán atención a los migrantes
irregulares en los siguientes casos: mujeres embarazadas, durante este, el
parto y post parto, hasta los 12 meses después de éste y los menores de 18
años. En el año 2016 se dictó una nueva circular por parte del Ministerio
de Salud, que establece instrucciones para la aplicación de la circunstancia
23
ROBLES (2016), p. 233.
24
ROBLES (2016), p. 234.
25
LANDA (2017), p. 338.
N° 4 del Decreto Supremo N° 110 de 2005 que dice: 4° “Tratarse de una

persona inmigrante que carece de documentos o permisos de residencia, que suscribe
un documento declarando su carencia de recursos”26.
La circular N° A 15/04, de 13 de junio de 2016 tiene como ámbito de
aplicación a los migrantes que carezcan de algún permiso de residencia y
que no hayan regularizado su situación migratoria, quedando fuera de la
aplicación de esta norma los migrantes en situación regular. Con respecto
a los migrantes irregulares, en el caso de niños, niñas y adolescentes hijos
de padres en situación irregular pueden acceder por sí mismos al sistema.
Hay que precisar que las mujeres embarazadas hasta 12 meses después del
parto y niños menores de 6 años no necesitan ampararse directamente en
esta circunstancia, ya que tienen acceso universal al sistema27. En torno a
los beneficios que comprende indica, entre otros, vacunas, prestaciones de
salud sexual y reproductiva, alimentación complementaria, prestaciones
en materia de enfermedades transmisible y educación sanitaria. Además,
consagra que en ningún caso se puede denegar ni condicionar la atención
de salud de urgencia a migrantes irregulares, ya sea en centros de atención
primera u hospitales, siendo igualmente aplicable dicha instrucción para
la primera atención en centros de atención primaria y secundarias no ur-
gentes. Agrega que en caso de urgencia vital siempre deberá prestarse el
servicio de salud.
El artículo 16 del proyecto de ley de migración y extranjería señala: “De-
recho al acceso a la salud. Los extranjeros residentes o en condición migra-
toria irregular, ya sea en su calidad de titular o dependientes, tendrán acce-
so a la salud conforme a los requisitos que la autoridad de salud establezca,
en igualdad de condiciones que los nacionales. Todos los extranjeros esta-
rán afectos a las acciones de salud establecidas en conformidad al Código
Sanitario, en resguardo de la salud pública, al igual que los nacionales”28.
26
Fue agregada por medio del Decreto Supremo N°67, Ministerio de Salud, del año
2105, lo que permite que los migrantes sean beneficiaros del sistema de prestacio-
nes de salud, según lo dispuesto en el art. 136, letra e), del DFL N° 1 del año 2005,
del Ministerio de Salud.
27
Cabe señalar que este grupo tiene acceso a una visa especial para regularizar su si-
tuación migratoria, en el caso de los menores de edad es válida hasta que cumplan
18 años.
28
Artículo 11, que pasó a ser el 16 aprobado por la Comisión de Gobierno inte-
rior, Nacionalidad, Ciudadanía y Regionalización en sesión N° 22, celebrada el
11 de julio de 2018, [fecha de consulta: 10 de diciembre de 2018] [Disponible en
https://www.camara.cl/pdf.aspx?prmID=54976&prmTIPO=ACTACOMISION].
En cuanto a esta norma cabe señalar: 1) Habla de acceso a la salud cuan-

do debería hablar del derecho a la salud, ya que acceso se ve delimitado al
aspecto prestacional del derecho, es decir, la existencia de bienes y servi-
cios que otorguen prestaciones de salud, siendo este concepto deficiente
ya que no abarca de manera completa el contenido del derecho a la salud;
2) Otorga la facultad de regular los requisitos de accesibilidad a la autori-
dad administrativa, lo que implica regular un derecho, siendo esta materia
competencia del legislador; 3) la norma no sistematiza las regulaciones
infra legales en la materia; por lo podemos decir que mantiene el mismo
ámbito de protección a la población migrante en situación irregular, es
decir, a las prestaciones de salud reproductiva a casos relacionados con
el embarazo y parto; 4) No toma en consideración la vulnerabilidad del
migrante.
Especial mención hay que realizar a la ley que despenaliza el aborto
terapéutico en tres causales, norma que modifica el Código Sanitario y el
Código Penal. Dichas causales son: “a) La mujer se encuentre en riesgo vital, de
modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida, b) el embrión o
feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida
extrauterina independiente, en todo caso de carácter legal, c) sea resultado de una
violación, siempre que no hayan transcurridos doce semanas de gestación. Tratán-
dose de una menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre
que no haya trascurrido más de catorce semanas de gestación”29. Entendemos que
estas causales son plenamente aplicables a las mujeres migrantes en situa-
ción irregular, ya que constituyen casos de emergencia médica, y en el caso
de la primera causal, urgencia vital.
Las mujeres migrantes se enfrentan en materia de salud sexual y re-
productiva a ciertas dificultades, como lo son la salud materna, del recién
nacido y el niño, la salud sexual y reproductiva y la violencia30. Estas dificul-
tades se dan por restricción al acceso a prestaciones de salud reproductiva,
por falta de conocimiento de que existen prestaciones en materia de salud
reproductiva y en definitiva, por denegación de prestaciones por los servi-
cios de salud.
Las necesidades de las mujeres van más allá del embarazo y parto, sino
que también tiene que ver con el puerperio, respecto de infección de VIH/
SIDA u otras enfermedades de transmisión sexual, salud ocupacional, tra-
29
Ley N° 21.030 “Regula la Despenalización del aborto en tres causales”, entró en
vigencia el 23 de septiembre de 2017.
30
CABIESES, OYARTE y DELGADO (2017), p. 153.
tamientos en salud mental, acceso a información sobre planificación fa-

miliar, enfermedades del tracto reproductivo, interrupción voluntaria del
embarazo, orientación sexual e identidad de género, información sobre
anticonceptivos y suministros de los mismos. Es así el marco regulatorio
existente solo prevé protección de derechos reproductivos asociados al em-
barazo, dejando fuera prestaciones de carácter preventivo31.
No existe una garantía plena a la libertad de decidir cuándo reprodu-
cirse, si es que lo desean, acceder a información de planificación familiar
que sean seguros, asequibles, eficaces y aceptables de su elección, como el
acceso a sistemas de prestación de salud32. Las facultades que comprenden
los derechos reproductivos son: a) libertad de autodeterminación sobre el
cuerpo, es decir, la libertad de tomar decisiones responsables sobre el pro-
pio cuerpo, b) autonomía reproductiva, c) la integridad física o del propio
cuerpo33.
Cabe recordar que la mujer migrante se encuentra en una situación de
vulnerabilidad ante la violación de sus derechos humanos, esto debido a
diversos factores, tales como: la situación económica, diferencia de idio-
ma, cultura y costumbres, dificultades de retorno a sus países de origen
y la discriminación de la cual pueden ser objeto34. También existen otros
factores que pueden generar una situación de vulnerabilidad especial, esos
elementos son el género, la edad, etnia, situación socioeconómica, situa-
ción migratoria en el Estado receptor35.
Esta vulnerabilidad proviene de su fragilidad nacional y social que los
coloca en un estado de falta de poder en comparación con la población no
migrante, esta situación específica de vulnerabilidad aumenta tratándose
de migrantes irregulares, ya que se encuentran es un contexto de mayor
fragilidad jurídica, lo que conlleva un deber de protección reforzado por
parte del Estado36. Ante la existencia de alta vulnerabilidad por abusos de
autoridades o particulares el Estado debe ser garante en el ejercicio de
derechos humanos, viéndose en la necesidad de adoptar medidas positivas
y concretas para cumplir con su obligación de proteger el ejercicio igua-
31
NUÑEZ y TORRES (2007), p. 16.
32
UPEGUI (2016), pp. 215 y 216.
33
LANDA (2017), p. 338.
34
GÓMEZ (2014), p. 243. También Asamblea General Naciones Unidas, Resolución
60/169, de 16 diciembre 2005.
35
GÓMEZ (2014), p. 242.
36
ESTUPIÑAN-SILVA (2014), pp. 212, 217 y 218. También REYES (2014), p. 63.
litario de los derechos37. La vulnerabilidad puede provenir de situaciones

jurídicas o de hecho que van a tener repercusiones en el goce y ejercicio
de derechos fundamentales38.
En el caso de la mujer migrante, debido a su género, podría verse ex-
puesta a situaciones de discriminación en el mercado laboral, que pueden
llevar a aislamiento social e incluso a violencia de género39. El género es la
condición que determina a la mujer como vulnerable, la vulnerabilidad se
puede dar en sus derechos básicos como la vida, la libertad, la salud, educa-
ción40. Tratándose de mujeres migrantes irregulares se produce dificultad
de acceso a servicios públicos, restricciones en la protección de la mater-
nidad, violencia de género, discriminación debido a la calidad de mujer,
vulneración de garantías mínimas en procedimientos administrativos, es
decir, por el hecho de ser mujer ve agravada su vulnerabilidad41. En torno
a la discriminación de género, la cual se basa en patrones culturales y so-
ciales patriarcales, en los cuales la mujer históricamente ha sido visualizada
en una posición secundaria a la del hombre, donde carecen de prestigio,
poder y derechos por su sola condición femenina. Esto ha llevado a los
movimientos feministas a reivindicar la igualdad y terminar con la discrimi-
nación de género, lo que ha causado un cambio de percepción de la mujer
basados en estereotipos de inferioridad42.
37
Organización Internacional para las Migraciones (2010), p. 12. [fecha de con-
sulta: 10 de diciembre de 2018] [Disponible en: http://www.acnur.org/t3/fi-
leadmin/Documentos/nuevo_sitio/2010/conferencia/3.%20Background%20
Information%20on%20Mixed%20Migration/Migration%20Management%20
and%20the%20Enhancement%20of%20Protection%20for%20Refugees%20
%20and%20Other%20Vulnerable%20Groups/CSM-LO~1.PDF].
38
ESTUPIÑAN-SILVA (2014), p. 201. También ver Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003.
39
GÓMEZ (2014), pp. 245 y 246. Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
Acceso a la justicia y derechos humanos de los grupos vulnerables y excluidos de
Guatemala (2009), p. 60. [fecha de consulta: 10 de diciembre de 2018] [Disponi-
ble en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/26730.pdf].
40
Manual de Derecho Humanos de Grupos vulnerables (2014), p. 14. [fecha de
consulta: 10 de diciembre de 2018] [Disponible en: https://www.upf.edu/dhes-
alfa/materiales/docs/DHGV_Manual.pdf]; ZÚÑIGA (2014), pp. 189, 190 y 191.
41
PÉREZ (2012), p. 86. GÓMEZ LUGO (2014), p. 159. Ver Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sentencia de
25 de noviembre de 2006.
42
MAQUEDA (2008), p. 84. Ver también Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, Cuadernillo N° 4 Género, pp. 5, 6 y 7. Corte Interamericana, Caso González y
otras Vs. México, 16 de noviembre de 2009, párrafo 132, 134, 394, 395, 396 y 397.
Los Estados tienen la obligación de tomar medidas especiales de pro-

tección para garantizar la igualdad43. Se hace necesario referirnos a las
violaciones sistemáticas que sufren las mujeres en su dignidad, integridad
física y psíquica y derechos sexuales y reproductivos, debido a que durante
el proceso de migración sufren violencia e inclusive abusos sexuales que
llevan a embarazos no deseados, contagio de enfermedades de transmisión
sexual, esclavitud sexual, aumentado así su vulnerabilidad social y si a esto
le sumamos el hecho de estar indocumentadas, se genera una invisibiliza-
ción jurídica total ante la protección de sus derechos44.
Existen ciertos estándares emanados tanto de la Comisión Interame-
ricana como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los es-
tándares corresponden a obligaciones que deben cumplir los Estados: a)
cumplimiento inmediato de actuar con la debida diligencia requerida para
prevenir, investigar y sancionar con celeridad y sin dilación todos los actos
de violencia contra las mujeres cometidos por actores estatales como no es-
tatales; b) garantizar la disponibilidad de mecanismos judiciales efectivos,
adecuados e imparciales para víctimas de violencia contra las mujeres; c)
implementar acciones para erradicar la discriminación contra las mujeres
y los patrones estereotipados de comportamiento que promueven su tra-
tamiento inferior en sus sociedades; d) deber de los órganos ejecutivos,
legislativos y judiciales de analizar con un escrutinio estricto todas las leyes,
normas, prácticas y políticas públicas que establezcan diferencias de trato
basadas en el sexo, o que puedan tener un impacto discriminatorio en las
mujeres en su aplicación; e) considerar en sus políticas adoptadas para
avanzar la igualdad de género el particular riesgo a violaciones de dere-
chos humanos que pueden enfrentar las mujeres por factores combinados
con su sexo, como lo son la edad, raza, etnia y posición económica entre
otras45.
43
Existen instrumentos internacionales que protegen a la mujer contra la discrimi-
nación y violencia, como son la Convención Interamericana para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra la mujer, además de la Convención sobre la
eliminación de toda discriminación contra la mujer. PÉREZ (2012), pp. 86 a 89.
Ver DEUSDAD-AYALA (2012), p. 15.
44
MORA (2002), pp. 6. 12, 17. Ver también LEYVA (2011), pp. 27, 28 y 29.
45
CLÉRICO y NOVELLI (2014), p. 20. Ver a su vez Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a
los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos:
desarrollo y aplicación, 3 de noviembre 2011, OEA/ Ser. L/V/II.143, p. 6.
La Corte Interamericana ha establecido los siguientes estándares: entre-

gó un concepto expansivo de violencia sexual, tomando en consideración
la Convención de Bélem do Pará, entendiendo que “se configura con acciones
de naturaleza sexual que se comenten en una persona sin su consentimiento, que
además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos
que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno”46. Además, reco-
noció que la violencia de género es una forma de discriminación y que el
Estado tiene la obligación de prevenir, investigar y sancionar47. Existe en
este sentido un deber de la debida diligencia por parte de los Estados en la
investigación y esclarecimiento de las alegadas violaciones a derechos hu-
manos de las mujeres, constatando la Corte la existencia de discriminación
basada en el género48.
V. CONCLUSIÓN
Existe un claro contenido de los derechos sexuales y reproductivos, den-
tro de los cuales debe garantizarse el más alto nivel de salud sexual y repro-
ductiva, no pudiendo establecerse, en razón del principio de igualdad y no
discriminación, restricciones en materia de acceso a prestaciones de salud
de mujeres migrantes en situación irregular. El Estado no puede restringir
el acceso a servicios de salud reproductiva, y en definitiva limitar el ejerci-
cio de estos derechos basado en carecer de algún permiso de residencia.
Existe un deber de asegurar las condiciones de vida digna de las personas
indistintamente de su situación migratoria, ya que debe protegerse la dig-
nidad de la persona, quedando clara la conexión entre el derecho a la
salud y la vida digna.
46
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Estándares jurídicos vinculados
a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interameri-
cano de derechos humanos: desarrollo y aplicación, 3 de noviembre 2011, OEA/
Ser. L/V/II.143, p. 11.
47
Corte interamericana de Derechos Humanos, Caso Penal Miguel Castro Castro
Vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr. 276, 303, 306 y 470.
48
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Estándares jurídicos vinculados
a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interameri-
cano de derechos humanos: desarrollo y aplicación, 3 de noviembre 2011, OEA/
Ser. L/V/II.143, pp. 12 y 13. Ver también Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, Caso Gonzáles y otras Vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009,
párr. 602, 286, 293 y 100.
Los derechos sexuales y reproductivos no se encuentran consagrados

en la Carta Fundamental, por lo que si bien debido al artículo 5°, inciso
segundo, gozan de protección, no existe mecanismo de tutela judicial di-
recto que proteja estos derechos. Otra falencia es en torno a la normativa
vigente en materia migratoria, si bien las normas son infra constituciona-
les, constan en normas de carácter administrativo, lo que hace que carezca
de verdadera fuerza normativa, que podrían ser dejadas sin efecto o mo-
dificadas por el gobierno de turno, lo cual sería un retroceso enorme en
materia de derechos de los migrantes y por otra no gozan de garantías que
aseguren su mantención en el tiempo49.
El Estado chileno tiene un deber reforzado de protección, lo que im-
plica la realización de acciones positivas que permitan el libre e igualitario
ejercicios de los derechos, en este sentido el marco normativo actual en
materia de derechos sexuales y reproductivos no cumple con el estándar
mínimo del derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido
de cumplir con la recomendaciones internacionales de despenalizar la in-
terrupción voluntaria del embarazo, eliminar las formas de discriminación
estructurales en torno a la orientación sexual e identidad de género, y en
definitiva, garantizar a todos los migrantes, sin discriminación respecto a
su situación migratoria, el pleno goce de sus derechos sexuales y reproduc-
tivos. Por lo que se hace necesaria una modificación al texto constitucional
en la materia para otorgarles justiciabilidad.
49
DÍAZ (2015), p. 57.
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da por los Estados Unidos Mexicanos respecto de la condición jurídica y derechos
de los migrantes indocumentados, de 17 de septiembre de 2003.
Los Pueblos Originarios en el Derecho
Internacional: Recepción por la Legislación
y la Jurisprudencia Argentina
ÓSCAR BENÍTEZ*
ARTURO PAGLIARI**
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS Y LI-

BRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS. 1. Carta de la Organización de las Naciones
Unidas. 2. Pactos de Nueva York. 3. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas. 4. El Principio de Libre Determinación y la problemática de los Pueblos Indígenas.
5. La labor del Relator Especial sobre los derechos de los Pueblos Indígenas. 6. La práctica
y legislación Argentina en materia de Pueblos Indígenas. 7. La Recepción Jurisprudencial
de la Problemática indígena por los Tribunales Argentinos. III. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Largo fue el camino por recorrer para los pueblos originarios para que
se les reconozca el derecho a ejercer la autodeterminación. La noción
de Nación es el antecedente del principio de autodeterminación de los
pueblos.
Los Estados en el siglo XV eran construcciones artificiales que incluían
en su seno un universo de pueblos, con diferentes lenguas, costumbres y
cultura. Con el fortalecimiento de las monarquías europeas la Nación se
confundió con el Estado, que también era un factor aglutinante de grupos
humanos de la más diversa índole. Con la Revolución Francesa aparece el
Estado Nación, se busca la coincidencia entre la Nación y el Estado, coinci-
dencia que no se daba en la Francia de la época. Francia decide tomar las
*
Ab. Especialista en Derecho Público. Profesor de Derecho Internacional Públi-
co de la Universidad Nacional de Córdoba. Correo electrónico: abocat@hotmail.
com.
**
Dr. en Derecho. Profesor Titular de la Cátedra “B” de Derecho Internacional Pú-
blico de la Universidad Nacional de Córdoba. Correo electrónico: apagliari@ar-
net.com.ar.
730 Óscar Benítez - Arturo Pagliari
medidas necesarias para alcanzar la unidad cultural que evite la fragmenta-

ción del Estado y conduzca a su fortalecimiento.
Los pueblos que se encontraban sometidos por potencias dominantes
en Europa, encontraron la manera de dar legitimidad a su derecho a crear
una comunidad política propia, que tendría la ventaja de que partía con
una unidad cultural definida. Si a todo Estado, o comunidad política, debe co-
rresponder una nación, a toda nación o comunidad cultural deberá corresponder un
Estado1. Es el Principio de las Nacionalidades, que en su génesis antepone
al Estado Nación francés, la Nación Estado2. Después que la autodetermi-
nación hiciera su aparición durante la primera guerra mundial, los dos
principios siguieron coexistiendo algunos años3.
En 1916 el Presidente Wilson declaró: creemos en estas cosas fundamen-
tales: primero, que todo pueblo tiene el derecho de elegir la soberanía bajo la cual
desea vivir…4, esta frase tuvo un efecto disparador entre todos aquellos que
querían alcanzar su autodeterminación. Para enero de 1918, cuando pro-
pone los 14 puntos, se refiere sólo al derecho de las nacionalidades y a los
intereses de los pueblos. Después Wilson reconocerá expresamente el de-
recho de autodeterminación en los llamados Cuatro Puntos en un discurso
al Congreso de los EEUU en febrero de 1918: …las aspiraciones nacionales
deben ser respetadas; ahora, los pueblos solo pueden ser dominados y gobernados con
su consentimiento. La autodeterminación no es una mera frase. Es un principio
imperativo de acción, que los gobernantes lo ignorarán en adelante a su cuenta y
riesgo. Todavía las normas imperativas no eran definidas en el Derecho In-
ternacional pero resultaron alentadoras estas afirmaciones.
Estas buenas intenciones no llegaron a plasmarse en el Tratado de Paz
de 1919. La problemática de los pueblos indígenas nada tuvo que ver con
la gestación del Tratado de Versalles y el nacimiento de la Sociedad de las
Naciones, pero resultó esperanzador para muchos pueblos postergados.
Los artículos 22 y 23 encerraban en su texto la posibilidad de visibilizar la
problemática indígena. El primero, si bien estaba destinado a los Estados
que habían perdido la guerra, ponía el acento en el bienestar y el desenvol-
vimiento de los pueblos como una misión sagrada de civilización. Si aquellos
que se arrogaban títulos sobre las colonias deseaban esto para los pueblos
1
OBIETA CHALBAUD (1985), p. 25.
2
Fundado en este Grecia obtiene la independencia en 1829, Bélgica en 1830 e
Italia en 1859.
3
OBIETA CHALBAUD. Op. cit., p. 18.
4
WAMBAUGH (1933), V, I, p. 4.
Los Pueblos Originarios en el Derecho Internacional 731
que habían estado bajo el yugo de los Estados que perdieron la guerra, era
lógico que buscaran lo mismo para los pueblos que integraban sus propias
colonias. Los miembros de la Sociedad de las Naciones se comprometían a
asegurar un trato equitativo de las poblaciones indígenas en los territorios
sometidos a su administración.
Sin embargo la búsqueda de trato igualitario y respetuoso para los pue-
blos indígenas no fue escuchada por la Liga de las Naciones5. Con la Se-
gunda Gran Guerra fenece la Sociedad de las Naciones, una vez finaliza-
da comienza el proceso de fortalecimiento y desarrollo del principio de
autodeterminación.
II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS Y

LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS
1. Carta de la Organización de las Naciones Unidas
Con el advenimiento de las Naciones Unidas se plasma en la Carta de
San Francisco el principio de igualdad de Derechos y Libre Determinación
de los Pueblos como uno de los propósitos de la Organización. El trato
equitativo entre los pueblos indígenas daría un salto cualitativo con la rea-
firmación de los derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el va-
lor de la persona humana, la igualdad de derechos de hombres y mujeres,
y el acceso a un mecanismo internacional para promover el progreso económico y
social de todos los pueblos.
La Carta entre sus propósitos incorpora el fomento entre las naciones de
las relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos
y al de la libre determinación de los pueblos, como parte de medidas necesarias
para fortalecer la paz universal6. Para hacer realidad este propósito la Or-
ganización se compromete a promover: a. niveles de vida más elevados, trabajo
permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social; b.
La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario,
y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y
5
El intento del representante de la Confederación Iroquesa de presentar un pac-
to suscripto con los europeos en Ginebra cosechó algunos apoyos como Persia,
Irlanda, Estonia y Panamá pero chocó con la resistencia de las grandes potencias
que paralizó el intento. Tampoco tuvo éxito el líder maorí cuando pretendió ser
escuchado para hacer valer las condiciones del Tratado de Waitangi.
6
Artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas.
educativo; y c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades funda-

mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión,
y la efectividad de tales derechos y libertades7.
De lo establecido en ambos artículos de la Carta se puede inferir: a)
Que la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos es la
base sine qua non de las relaciones internacionales legítimas en el sistema
instaurado por las Naciones Unidas. Sólo respetando este principio puede
estimarse que las relaciones que mantienen entre sí las naciones son ex-
ponentes de la cooperación internacional, y sólo sobre este principio po-
drá la organización marcar los cauces por los que han de discurrir dichas
relaciones, marcando las líneas del vivir comunitario; b) Que la igualdad
de derechos y la libre determinación es un derecho de los pueblos, no un
deber de los estados… Y que al no hacer la Carta ningún tipo de salvedad
o restricción, es un derecho de todos los pueblos, con independencia de la
configuración jurídico-política que estos puedan tener”8.
2. Pactos de Nueva York

Cuando se adoptó en 1948 la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, Naciones Unidas se puso como objetivo la elaboración de un tratado
que refuerce la Declaración. Fueron dos los tratados que se firmaron: uno,
que contempla los Derechos Civiles y Políticos y otro sobre Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales. Ambos recibieron el nombre de Pactos de
Nueva York y fueron aprobados el 16/12/1966 y entraron en vigor en 1976.
En ellos se reconoce que todos los pueblos, sin excepción, tienen el de-
recho a la libre determinación, establecer libremente su condición política
y proveer a su desarrollo económico, social y cultural. Pueden disponer
de sus riquezas y recursos naturales libremente y no pueden ser privados
de sus propios medios de subsistencia. Es obligación de los Estados, sin
excepción, promover el ejercicio del derecho de libre determinación, y
respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de
las Naciones Unidas.
Es llamativo que ninguno de los Pactos define el término “pueblo”. Para
parte de la doctrina tal denominación se refiere solo a los pueblos colonia-
les haciendo alusión a que si los Estados Partes deben respetar el derecho de libre
7
Artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas.
8
MORENO LÓPEZ (1977), p. 55.
determinación “de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones

Unidas”, en contexto con las resoluciones 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960,
1541 (XV) de 15 de diciembre de 1960, y 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970,
de la Asamblea General9. Sin embargo, el principio tuvo un efecto expansivo
hasta alcanzar a todos los pueblos sin excepción.
Es en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
donde se produjo el desarrollo más importante del Principio de Igualdad
de Derechos y Libre determinación de los Pueblos. La libre determinación
es un derecho inherente a los propios seres humanos, aunque en forma colectiva,
como “pueblos” en el sentido más amplio del término. (…) La libre determinación no
puede considerarse aislada de las demás normas de derechos humanos, sino que debe
entenderse como parte del universo más amplio de valores y prescripciones que cons-
tituyen el régimen actual de derechos humanos y estar en armonía con el mismo10.
3. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas

La Resolución 1514 es anterior a los Pactos de Nueva York11 y está di-
rigida a los pueblos bajo el yugo colonial. Proscribe de manera definitiva
el colonialismo que constituye una denegación de los derechos humanos fun-
damentales, es contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa
de la paz y de la cooperación mundial. Todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política
y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. La falta de prepa-
ración en el orden político, económico, social o educativo no deberá servir nunca de
pretexto para retrasar la independencia.
A partir de esta Resolución de Naciones Unidas quedaba claro que los
pueblos sometidos al yugo colonial gozaban del derecho a alcanzar su in-
dependencia. El artículo 73 de la Carta establece a cargo de Los Miembros
de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de admi-
nistrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del
gobierno propio, la obligación de promover en todo lo posible el bienestar
de los habitantes de esos territorios y a transmitir regularmente al Secreta-
9
BOU FRANCH y CASTILLO DAUDÍ (2008), p. 56.
10
ANAYA, James (2009), p. 187, en [[Fecha de consulta: 14 de noviembre de 2018]
[Disponible en: http://www.internationalfunders.org/documents/Makingthe-
DeclarationWork.pdf].
11
Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales adopta-
da el 14/12/1960.
rio General la información estadística y de cualquier otra naturaleza técni-

ca que verse sobre las condiciones económicas, sociales y educativas de los
territorios por los cuales son respectivamente responsables12.
Pronto se advirtió la necesidad de determinar con mayor precisión cua-
les eran los pueblos que estaban en condiciones de ejercer la libre deter-
minación en el marco de lo establecido por la Resolución y de esta manera
evitar caer en los abusos y las manipulaciones intentadas por los Estados
colonialistas, España y Portugal respecto de sus posesiones de ultramar13,
Gran Bretaña con Malvinas y Gibraltar14 entre otros, EEUU y Gran Bretaña
respecto de Chagos15, Francia respecto de la Isla de Mayotte y Nueva Cale-
12
La Resolución 1541 (XV) denominada Principios que deben servir de guía a los Estados
miembros para determinar si existe o no la obligación de transmitir la información que se pide
en el inciso “E” del Artículo 73 de la Carta expresa que los autores de esta tenían la in-
tención de que el Capítulo XI se aplicara a los territorios de tipo colonial, se vincula
el concepto de territorio no autónomo a un estado dinámico de evolución y progreso hacia “la
plenitud de gobierno propio”. Hasta ese momento existe la obligación de transmitir la informa-
ción. Existe a primera vista la obligación de transmitir información respecto de un territorio
que está separado geográficamente del país que lo administra y es distinto de éste en sus aspectos
étnicos o culturales. Una vez establecido que se trata a primera vista de un territorio distinto
desde el punto de vista geográfico y étnico o cultural, se pueden tener en cuenta otros elementos.
Esos elementos podrán ser, entre otros, de carácter administrativo, político, económico o histó-
rico. Si influyen en las relaciones entre el Estado metropolitano y el territorio de modo que éste
se encuentra colocado arbitrariamente en una situación o en estado de subordinación, esos
elementos confirman la presunción de que existe la obligación de transmitir la información que
se pide en el inciso e del Artículo 73 de la Carta. Puede considerarse que un territorio no
autónomo ha alcanzado la plenitud del gobierno propio: a) Cuando pasa a ser un
Estado independiente y soberano; b) Cuando establece una libre asociación con un
Estado independiente; o c) Cuando se íntegra a un Estado Independiente.
13
Actualmente la designación de algunas posesiones de estos dos Estados como
Provincias de Ultramar fueron resueltas favorablemente para los pueblos que re-
clamaban su independencia, el caso más reciente es el de Timor Oriental que
alcanzó su independencia el 20 de mayo de 2002.
14
Tanto en Malvinas como en Gibraltar el Reino Unido fomenta la aplicación del
principio de libre determinación de los pueblos a sabiendas que las poblaciones
de ambos territorios usurpados, ciudadanos británicos, votarían a favor de perma-
necer bajo la soberanía del usurpador. Los territorios pertenecen legítimamente
a Argentina y España y vienen reclamando durante décadas al Reino Unido su
restitución.
15
Gran Bretaña, que en otros casos sostiene el principio de Libre Determinación de
los Pueblos, expulsó a la población nativa de Chagos. Chagos es un archipiélago
conformado por siete atolones en el Océano Índico que contó con población
nativa durante 150 años hasta que el Reino Unido y los EEUU los expulsaron,
justamente el año de celebración de los Pactos de Nueva York, en 1966, mientras
donia16 y numerosos casos que demuestran que intereses espurios todavía

priman entre algunos de los viejos Estados coloniales, con el agravante en
el caso de Gran Bretaña, Francia y EEUU de que utilizan su privilegiada
posición en el Consejo de Seguridad para bloquear cualquier Resolución
que resulte contraria a sus intereses.
La Resolución 262517 de la Asamblea General de las Naciones Unidas
aclaró el alcance de relevantes Principios del Derecho Internacional entre
ellos el de Igualdad de Derecho y Libre Determinación de los Pueblos.
Reconoce la importancia de mantener y fortalecer la paz internacional
fundada en la libertad, la igualdad, la justicia y el respeto de los derechos
humanos, fijando un límite: el principio de Soberanía e Integridad Territo-
rial de los Estados, señalando en este sentido la incompatibilidad existente
entre la aplicación del principio de autodeterminación y cualquier intento
de quebrantar parcial o totalmente la unidad nacional y la integridad terri-
torial de los Estados y los principios de la Carta.
Como ya se había establecido en la Resolución 154118, la creación de
un Estado independiente y soberano; la libre asociación con un Estado in-
se escribía con la mano en las oficinas de Naciones Unidas se borraba con el codo
en el Océano Índico, todo con el objetivo de que los EEUU pudiera construir una
base en la Isla Diego García, los chagosianos fueron trasladados a Mauricio y a las
Islas Seychelles. Los EEUU reconocían la soberanía a Gran Bretaña para que esta
arrendase las instalaciones de Diego García a otro gran defensor de las libertades
internacionales, los EEUU. Actualmente las islas son reclamadas por Mauricio y
está en trámite una solicitud de Opinión Consultiva ante la Corte Internacional
de Justicia sobre la cuestión.
16
Mayotte es una isla del archipiélago de las Comoras que fue cedida a Francia,
junto con el resto de Las Comoras, en 1843. Fue la única isla del archipiélago que
voto en los referéndums organizados mantener los lazos con Francia. En base a
esto Francia rompió la integridad territorial de Las Comoras que continúan re-
clamando la isla y estuvieron a punto de recuperarlas en el Consejo de Seguridad
de la ONU en 1976, en una Resolución respaldada por 11 de los 15 miembros,
que hubiese reconocido la soberanía de Comoras sobre Mayotte y que fue blo-
queada por el veto francés. Nueva Caledonia por su parte integra el grupo de 17
territorios no autónomos bajo supervisión del comité de descolonización de las
Naciones Unidas.
17
Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 24 de
octubre de 1970, que contiene la Declaración relativa a los Principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
18
Resolución 1541 (XV), de quince (15) de diciembre de 1960, Principios que de-
ben servir de guía a los Estados miembros para determinar si existe o no la obliga-
dependiente; o la integración a un Estado Independiente son formas a las

que puede recurrir un pueblo al momento de ejercer su derecho de libre
determinación, pero también cualquier otra condición política libremente decidi-
da por el pueblo. Pero, en su párrafo séptimo, establece una importante limite
al alcance de este principio al expresar que ninguna de las disposiciones de los
párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier
acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad
territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad
con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos
antes descritos y estén, por tanto dotados de un gobierno que represente a la totali-
dad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o
color. También la Resolución 2625 establece que todo Estado se abstendrá de
cualquier acción dirigida al quebrantamiento parcial o total de la unidad nacional
e integridad territorial de cualquier otro Estado o país. Finalmente, reafirma la
Resolución la íntima interdependencia existente ambos principios de ma-
nera que su interpretación y aplicación debe efectuarse en el contexto de
los restantes que establece la Carta19.
La doctrina y jurisprudencia en forma casi unánime sostiene que el
principio de la igualdad de derechos y a la libre determinación de los pue-
blos es una la norma imperativa del Derecho Internacional (jus cogens) y
las obligaciones que dimanan de él tienen el carácter de obligaciones erga
omnes. Se trata de un principio no sólo obligatorio para los miembros que
cuenten con colonias o que se encuentren administrando territorios no
autónomos, sino para todos los miembros de la Comunidad Internacional,
sean miembros o no de la Naciones Unidas, pues si un pueblo tiene el de-
ción de transmitir la información que se pide en el inciso E del artículo 73 de la

Carta.
19
Además del Principio de igualdad de derechos y libre determinación de los pue-
blos la Resolución desarrolla: a) El principio de que los Estados, en sus relacio-
nes internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o
en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas,
b) El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales
por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la
seguridad internacionales ni la justicia, c) La obligación de no intervenir en los
asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la
Carta, d) La obligación de los Estados de cooperar entre sí, de conformidad con
la Carta, e) El principio de la igualdad soberana de los Estados y, f) El principio
de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de
conformidad con la Carta.-
recho erga omnes de disponer de sí mismo, existe una carga que pesa sobre
todos los Estados que consiste en la obligación de reconocer este derecho.
Si primase lo contrario estaría privándose al derecho de su contenido esen-
cial y por tanto negando su existencia misma.
Para comprender la real dimensión de la afirmación precedente es ne-
cesario analizar cuál es el contenido de este principio. En efecto, con fre-
cuencia ha existido una tendencia a vincular la libre determinación con los atributos
de la estatalidad, siendo entendida la libre determinación “plena” como el logro de
un Estado independiente o, al menos, con el derecho a elegir la independencia como
Estado20.
La libre determinación no sólo debe ser entendida como la forma a
través de las cuales los pueblos pueden acceder a su independencia po-
lítica. En el principio coexisten dos planos perfectamente diferenciados:
uno interno y otro externo. En las contribuciones efectuadas por algunos
Estados en la Opinión Consultiva sobre la Independencia de Kosovo se
puede apreciar nítida esta distinción. Ambas formas de ejercicio de la libre
determinación son igualmente válidas en el Derecho Internacional con-
temporáneo, diferenciándose únicamente en virtud de las situaciones en
que cada una de ellas se aplica como regla. La dimensión interna implica
el ejercicio de una cierta autonomía en el seno de una entidad más vasta,
sin dejarla completamente pero acordando sobre las cuestiones de interés
local21. Constituye una forma que se ejerce esencialmente en situaciones
no coloniales, y que se concreta en el establecimiento de sistemas internos
de autogobierno y autonomía dentro de un Estado soberano. La autode-
terminación externa significa el derecho de un grupo22 de determinar li-
bremente su estatuto político y constitucional en el nivel internacional. En
este sentido, si bien la autodeterminación se puede manifestar a través de
la creación de un nuevo Estado independiente, ello no constituye la regla
general, ni la única forma de manifestación del mencionado derecho. Por
el contrario, es un modelo característico de los procesos de independencia
colonial y, además, no puede ejercitarse si no es con pleno respeto al Prin-
cipio de Soberanía e Integridad Territorial del Estado.
20
GOMIZ Y SALGADO (2010), p. 32.
21
Contribución de Alemania en el Caso Kosovo.
22
Disentimos con la utilización del término “grupo” por parte de Alemania en su
contribución en el Caso Kosovo ya que entendemos que sólo los “pueblos” en el
sentido que este término recibe en el Derecho Internacional gozan del derecho a
la libre determinación en su dimensión externa. No se trata de mera semántica ya
que la noción de grupo no se puede asimilar a la de pueblo en esta temática.
La dimensión externa es la que se refiere al concepto de soberanía

propiamente dicho y, de acuerdo con las Resoluciones 1541 y 2065 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el pueblo que sea titular de este
derecho puede optar por formar un Estado independiente, la libre asocia-
ción o la integración en un Estado ya existente. Constituye una reacción al
colonialismo y a la dominación y el yugo extranjero. Los límites a la libre
determinación de los pueblos en su dimensión externa están dados por la
factibilidad de su aplicación. Se trata de un límite de carácter temporal que
termina cuando las condiciones que obstan el ejercicio de la libre deter-
minación desaparecen23. Algunas potencias coloniales han querido crear,
ficticiamente, en algunos territorios el derecho a la libre determinación de
poblaciones asentadas sobre territorios pertenecientes a otros Estados24. Se
trata de pequeños territorios dependientes de los que las potencias adminis-
tradoras tienden, con frecuencia, a desgajar una porción en beneficio de sus intereses
militares o de otra índole25”. Por su parte la dimensión interna se refiere al de-
recho de los pueblos a decidir sobre su organización política y al derecho a
la búsqueda de su desarrollo social, económico y cultural. Hace al derecho
a la participación del ciudadano y a la preservación de su identidad como
grupo.
El derecho a la libre determinación de los Pueblos comprende en su
esencia la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales ya
que no es posible la autodeterminación política sin la autodeterminación
económica26 (AG Res. 1314 (XIII)27; Res. 1803 (XVII)28.
Hemos afirmado supra que el principio de la libre determinación está
limitado por el Principio de Integridad Territorial de los Estados. La Reso-
lución 1514 (XV) en su sexto párrafo afirma que todos los pueblos tienen
23
Una población cuyo nivel de desarrollo económico, cultural o político aún hace
inviable la libre determinación de su pueblo podrá hacer uso de ese derecho una
vez que desaparezca la condición negativa.
24
Como es el caso de las Islas Malvinas, Gibraltar o parte de las Islas Seychelles por
parte del Reino Unido.
25
MORENO LÓPEZ, Op. cit. p. 136.
26
La Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció mediante la Resolución
1803 (XVII) denominada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales” recono-
ce el derecho de los pueblos y las naciones a la soberanía permanente sobre sus
riquezas y recursos naturales.
27
Resolución 1314 (XIII) de 12 de diciembre de 1958 Recomendaciones concernientes
al respeto internacional del derecho de los pueblos y de las naciones a la libre determinación.
28
Resolución 1803 (XVII) de 14 de diciembre de 1962 Soberanía permanente sobre los
recursos naturales.
el derecho inalienable a la integridad de sus territorios nacionales y decla-

ra que cualquier tentativa encaminada a quebrantar total o parcialmente
la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas. En igual sentido lo estable-
cen la Resolución 2232 (XXI)29 y la Resolución 2625. Esto lleva al siguiente
interrogante: ¿qué clase población es considerada titular del derecho a la
libre determinación?, la respuesta es clara: se trata de la población autóc-
tona, originaria de dicho territorio (de existir), ya que siempre existe el
riesgo de que en territorios con poca o nula densidad poblacional se ins-
trumenten políticas demográficas tendientes a crear condiciones ficticias
que habiliten al ejercicio del derecho a la libre determinación30. No todo
Territorio No Autónomo está habitado por una población titular del derecho
a solicitar la libre determinación en su dimensión externa. Por caso, la
Asamblea General ha rechazado la posibilidad de ejercicio de este derecho
con carácter excepcional a poblaciones importadas, poblaciones aluvionales,
como es el caso de Gibraltar y de las Islas Malvinas31.
4. El Principio de Libre Determinación y la problemática de los Pueblos

Indígenas
Respecto de la problemática de los pueblos indígenas y la posibilidad
de alcanzar con alguna intensidad la libre determinación es dable destacar
la labor de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que fue la
verdadera caja de resonancia de esta temática. En 1957 elaboró el Conve-
nio 10732 sobre poblaciones indígenas y tribales, que tenía por objeto la
protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblacio-
nes tribales y semitribales en los países. La OIT tomaba nota del estado de
vulnerabilidad social, económica y cultural de estos grupos humanos. El
29
Resolución 2232 (XXI), Cuestión de Antigua, Bahamas, Bermudas, Dominica, Grana-
da, Guam, Isla Mauricio, Isla Pitcairn, Islas Caimán, Islas Coco (Keeling), Islas Gilbert
y Ellice Islas Salomón, Islas Seychelles, Islas Tokelau, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes
Británicas, Islas Vírgenes de los Estados Unidos de América, Monserrat, Niue, Nuevas Hé-
bridas, Samoa Americana, San Cristobal-Nieves-Anguila, San Vicente, Santa Elena y Santa
Lucía.
30
Esto ocurrió en su momento con Timor Oriental donde Indonesia impulsó la
afluencia de inmigrantes a fin de cambiar el mapa demográfico de la región.
31
BROTONS (1997), p. 121,
32
Entró en vigencia el 2 de junio de 1959 y contó con 27 ratificaciones entre ellos
siete estados sudamericanos, Argentina, Brasil, Bolivia, Ecuador, Perú, Paraguay y
Colombia.
Convenio perseguía la integración y progreso de grupos humanos poster-

gados sin sacrificar su bagaje cultural ancestral y reconociendo su derecho
de propiedad colectivo a las tierras que tradicionalmente ocuparon.
Este Convenio de tinte integracionista fue reemplazado por el Nº 16933
denominado Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Inde-
pendientes y se aplica a: a) los pueblos tribales en países independientes, cuyas
condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colec-
tividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres
o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el
país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquis-
ta o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todos sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
Se advierte la enorme amplitud que tiene la disposición precedente.
Ni el Convenio 169, ni su antecesor, dan una definición precisa de Pueblo
Indígena. De la guía oficial de la OIT se desprende que se pensó que una
definición de quienes son indígenas y tribales limitaría y privaría a algunos de estos
pueblos de los derechos que este Convenio les otorga34. Desde otra perspectiva
podemos decir que una definición precisa no podría de ninguna manera
privar de sus derechos a quienes lo son y evitaría los abusos de quienes no
lo son. El artículo uno (1) aclara el sentido que se da al término “pueblo”,
el cual no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo
que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el Derecho Interna-
cional. El fundamento de esta disposición reside en que uno de los princi-
pales obstáculos a la ratificación de los Convenios de la OIT era el temor de
los Estados de que el Convenio pueda ser utilizado para motorizar proyec-
tos independentistas o autonómicos. Se advierte una aversión por parte de nu-
merosos estados de expresar un reconocimiento al derecho a la libre determinación de
los grupos indígenas por miedo a que ello implique un efectivo derecho de secesión35.
33
Entró en vigencia el 5 de septiembre de 1991 y Cuenta con 22 ratificaciones, en-
tre ellas la de nueve estados sudamericanos faltando solamente la ratificación de
Uruguay.
34
TOMEI, Manuela y SWEPTON, Lee, Pueblos indígenas y tribales: Guía para la apli-
cación del Convenio Nº 169 de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra,
1996, p. 7 en http://staging.ilo.org/public/libdoc/ilo/1996/96B09_253_span.
pdf.
35
ANAYA, Op. cit., p. 65.
El Convenio 169 tiene una íntima vinculación con el Principio de Igual-

dad de Derecho y Libre Determinación de los Pueblos. Por ello adquiere
singular importancia tener en cuenta las disposiciones establecidas en él
en tanto impone a los Estados ratificantes una línea de conducta que com-
prenda la adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas,
las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados y que tales medidas no sean contrarias a los deseos
expresados libremente por los pueblos interesados, lo que impone una
obligación de consulta a los Estados ratificantes. Consultas que deberán ha-
cerse mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones
representativas cuando las medidas a tomar pudieren afectar intereses de
estas comunidades. El Convenio no sólo establece la obligación de efectuar
consultas sino que además las mismas deben tener por finalidad llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Reconoce también esta Convención el derecho de propiedad y de posesión
de los pueblos indígenas sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
La importancia de los Convenios de la OIT es innegable pero se hacía
necesario contar con un instrumento emitido por la Organización Princi-
pal de las Comunidad Internacional, las Naciones Unidas. La Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas vino
a llenar ese vacío36. Por su naturaleza sus disposiciones no son vinculantes
y tampoco da una definición de Pueblo Indígena. Este derecho se contra-
pone con el derecho de los Estados a su soberanía e integridad territorial
razón por la cual este fue uno de los temas centrales que se discutieron
cuando se redactó la Declaración.
Se puede percibir la importancia que los redactores dieron al Principio
de Libre Determinación de los Pueblos. En el artículo tres (3) se establece
que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de
ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su
desarrollo económico, social y cultural. En el artículo cuatro (4) por su parte se
establece que los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determina-
ción, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas
con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus
funciones autónomas.
36
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiem-
bre de 2007 por 144 votos a favor, 4 en contra (EEUU, Canadá, Nueva Zelanda y
Australia) y 11 abstenciones (Azerbaiyán, Bangladesh, Bhután, Burundi, Colom-
bia, Georgia, Kenya, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania).
La Declaración, al igual que la Resolución 2625, se refiere a la libertad

que tiene los pueblos de determinar libremente su “condición política”37.
Se utiliza esta terminología cualquiera sea la intensidad con la que pueda
ejercer este derecho el pueblo de que se trate. En tal sentido la Declaración
contiene una importante restricción a este derecho por parte de los pue-
blos indígenas en el artículo 46, nada de lo señalado en la presente Declaración
se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona
derecho alguno a participar en una actividad o realizar actos contrarios a la Carta
de las Naciones Unidas o se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción
alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad
territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes. Pero si algo
está claro es que al apoyar el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación
a través de la Declaración, los Estados no estaban apoyando un derecho de los pue-
blos indígenas a formar estados independientes. Y los propios pueblos indígenas han
negado de manera casi uniforme que aspirasen a estados independientes cuando
pedían la libre determinación38.
En la Resolución 69/2 aprobada el 22 de septiembre de 2014, se asume
el compromiso de cooperar con los pueblos indígenas por medio de sus
instituciones representativas a fin de definir y poner en práctica planes de
acción, estrategias u otras medidas nacionales, según corresponda, para
alcanzar los fines de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los De-
rechos de los Pueblos Indígenas. Ratifica que los pueblos indígenas tienen
derecho a determinar y establecer las prioridades y estrategias para el ejercicio de su
derecho al desarrollo. El Pueblo entendido como género siempre goza del
derecho a la Libre Determinación en su dimensión interna, es decir que
no habilita a la creación de un Estado soberano e independiente, la libre aso-
ciación o integración con un Estado independiente…, y se distingue del Pueblo
como especie reconocido expresamente en tal sentido por el sistema de
Naciones Unidas, que, además, puede ejercer la libre determinación en su
dimensión externa39.
Los pueblos a los que alcanza la Declaración de los pueblos indígenas
se enmarcan dentro del género pueblo al que hicimos referencia preceden-
temente, que tienen el derecho a ejercer la libre determinación, pero sólo
en su dimensión interna. Esto se puede advertir con claridad ya que el artí-
culo 46, previamente citado, de la Declaración pone un límite a la libertad
37
Political status en las versiones anglófonas.
38
ANAYA, Op. cit. p. 184.
39
PAGLIARI (2013), p. 58.
de los pueblos indígenas de determinar libremente su condición política.

Este límite está dado por la obligación de respetar el principio de sobera-
nía e integridad territorial de los pueblos.
La libre determinación puede conseguirse a través de una gama de posibilidades
de reorganización institucional diferente a la creación de nuevos estados. Lo que es
importante es que la reparación sea adecuada a las circunstancias particulares y que
refleje genuinamente la voluntad del pueblo o pueblos afectados40. De esta suerte el
ejercicio de la libre determinación permite a los pueblos indígenas deter-
minar su condición política, perseguir libremente los distintos planos del
desarrollo y, obviamente, el derecho a la autonomía o al autogobierno en
aquellas cuestiones que sean sobre asuntos internos o locales respetando la
integridad territorial o la unidad política de los Estados.
Se puede extraer de esta Declaración que la obligación de respetar la
soberanía y la integridad territorial de los Estados excede la exclusiva es-
fera interestatal como pretendió la Corte en la Opinión Consultiva sobre
Kosovo, para constituirse en una norma que también deben respetar los
restantes sujetos que interactúan en la Sociedad Internacional. Cierto es
que los Estados están obligados a respetar la integridad territorial de sus
pares, sin embargo, el artículo cuarenta y seis (46) de la Declaración no
tiene como destinatario sólo a los Estados, sino que se refiere directamente
a los pueblos indígenas, pero no sólo a ellos. Los redactores de la Decla-
ración prefirieron no referirse a los pueblos indígenas en el artículo, sino
que fueron más allá al referirse a todo pueblo, grupo, o persona.
5. La labor del Relator Especial sobre los derechos de los Pueblos Indígenas
Desde el año 2001 el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas designa un relator especial sobre los derechos de los pueblos indí-
genas41. Este, en su último informe anual dirigido a la Comisión de Dere-
40
ANAYA, Op. cit. p. 189.
41
Primero recibió el nombre de Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
Situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos
Indígenas, en 2010 el Consejo de Derechos Humanos cambió el título del man-
dato por el de Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El
primer relator fue el Prof. Rodolfo Stavenhagen elegido en 2001, fue reemplaza-
do en 2008 por el Prof. James Anaya, y desde 2014 ejerce el mandato la Sra. Vicky
Tauli-Corpuz.
chos Humanos42, reconoce que los pueblos indígenas están dotados del
derecho a la libre determinación por el que tienen derecho a determinar
su propio desarrollo social, cultural y económico. La Relatora Tauli-Corpuz
admite que el concepto de pueblos indígenas no está definido en el Dere-
cho Internacional, pero considera que tiene características universalmente
aceptadas que incluyen la auto-identificación como pueblo indígena, la
existencia y el deseo de mantener una relación especial con los territorios
ancestrales, el derecho a tener sistemas sociales económicos o políticos dis-
tintos de la sociedad dominante, que pueden reflejarse en el lenguaje, la
cultura, las creencias y el derecho consuetudinario, y una posición histó-
rica no dominante dentro de la sociedad. Reconoce en su informe que
los derechos territoriales y de propiedad de los pueblos indígenas son de
naturaleza sui generis y abarcan los territorios y recursos que tradicional-
mente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido e incluye el derecho
a poseer, utilizar, desarrollar y controlar los recursos. Expresa que estos de-
rechos colectivos son independientes de los títulos de los Estados y se basan
en su condición de pueblos autodeterminados que tienen derecho a las tierras
y los recursos necesarios para su supervivencia física y cultural. Los Esta-
dos están obligados a establecer mecanismos culturalmente apropiados
para permitir la participación efectiva de los pueblos indígenas en todos
los procesos de toma de decisiones que afectan directamente a sus dere-
chos. Recomienda, para la Solución de Diferencias en materia de inversión
que afecten a los derechos de los pueblos indígenas, que se promueva la
convergencia de los Derechos Humanos y los acuerdos internacionales de
inversión. Que se reconozca el derecho de intervención de los pueblos
indígenas interesados mediante comunicaciones amicus y teniendo plena-
mente en cuenta sus argumentos. Las cláusulas contractuales no deben
imponer limitaciones a la capacidad del Estado de proteger los derechos
de los pueblos indígenas. Recomienda que los Estados de acogida cumplan
con su deber de reglamentar en relación con los derechos de los pueblos
indígenas a tierras, territorios y recursos, que requieren demarcación ba-
sada en la tenencia, y uso de la tierra consuetudinaria; La restitución de
tierras, territorios y recursos obtenidos sin el consentimiento libre, previo e
informado; la libre determinación, en virtud de la cual pueden determinar
su propio desarrollo social, cultural y económico y mantener y desarrollar
42
Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas 2016,
A/HRC/33/42. [fecha de consulta: 15 de diciembre de 2018] [Disponible en:
http://www.ohchr.org/SP/Issues/IPeoples/SRIndigenousPeoples/Pages/
AnnualReports.aspx].
sus instituciones, costumbres y procesos de adopción de decisiones; con-

sulta previa de buena fe para dar o negar el consentimiento libre, previo
e informado en relación con las medidas que afecten a sus derechos; sus
creencias y conocimientos tradicionales; un modo de vida permanente y
duradero de su elección.
6. La práctica y legislación Argentina en materia de Pueblos Indígenas

La tensión constante entre el principio de igualdad de derecho y libre
determinación de los pueblos y el principio de soberanía e integridad terri-
torial de los Estados provocó que la problemática de los pueblos indígenas
fuera postergada en nuestro país. Argentina fue el primer país sudamerica-
no en ratificar el Convenio 107 de la OIT el 18/01/1960 que fue objeto de
denuncia automática por la entrada en vigencia del Convenio 16943. Este
Convenio fue ratificado por Argentina el 03/07/2000 y establece mecanis-
mos de consulta directa a los pueblos indígenas para cuestiones que afec-
ten sus intereses. También nuestro país es parte del sistema de los Pactos
de Nueva York de 1966.
Uno de los problemas más relevantes en la materia se presenta con res-
pecto a las Tierras comunitarias. El territorio de las comunidades, aún el de
aquellas pocas que han logrado obtener la titularización, se encuentra en peligro por
no estar asegurado efectivamente el control de sus recursos naturales. En los últimos
años se han verificado algunos logros en cuanto a la titularización de tierras comu-
nitarias pero simultáneamente también existió una explosión de las autorizaciones
de desmontes, aprovechamientos forestales o mineros que ponen en riesgo el equilibrio
comunitario. Se plantea además una grave preocupación por la contaminación am-
biental ocasionada por tales actividades, realizadas sin serios estudios de impacto
ambiental ni audiencias participativas44.
La reforma de la Constitución Nacional (CN) en 1994 permitió la in-
clusión de los derechos indígenas en el inciso 17 del artículo 75 donde
partiendo de reconocer que son de existencia anterior a la etapa colo-
43
Ley 24.071.
44
Evaluación sobre el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en Argentina en el marco de la presentación del quinto informe periódi-
co ante el Comité de Derechos Humanos 117º Período de sesiones - Derechos de
los pueblos indígenas en Argentina de mayo de 2016 [fecha de consulta: 15 de di-
ciembre de 2018] [Disponible en: http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CCPR/
Shared%20Documents/ARG/INT_CCPR_CSS_ARG_24354_S.pdf].
nial garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e

intercultural; reconoce la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regula
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de
ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los
demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones.
El ejercicio concurrente por parte de las Provincias sólo es válido en la
medida que establezca niveles de salvaguarda superiores al núcleo mínimo
que establece la Constitución Nacional, en caso de incompatibilidad entre
norma provincial y norma nacional, prevalece ésta última.
La ley 23.302 sobre Política Indígena y apoyo a las Comunidades Abo-
rígenes reconoce personería jurídica a las comunidades indígenas radi-
cadas en el país, la que se adquiere con la inscripción en el Registro de
Comunidades Indígenas. Crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas
(INAI) como entidad descentralizada con participación indígena que de-
pende del Ministerio de Salud y Acción Social. Prevé la adjudicación a las
Comunidades Indígenas de tierras aptas y suficientes para su explotación
económica y la realización de planes culturales, educativos, previsionales,
de vivienda y de salud. Esta ley es reglamentada por el Decreto 155/89
que establece un procedimiento de inscripción de las comunidades ante
el INAI y a tal efecto establece que podrán tenerse en cuenta las siguientes
circunstancias: a) que tengan identidad étnica, b) que tengan una lengua
actual o pretérita autóctona, c) que tengan una cultura y organización so-
cial propias, d) que hayan conservados sus tradiciones esenciales, e) que
convivan o hayan convivido en un hábitat común, f) que constituyan un
núcleo de por los menos tres (3) familias asentadas o reasentadas, pero
además admite la posibilidad de excepciones resueltas por resolución fun-
dada del presidente del INAI.
Por Decreto 1086/2005 se aprobó el Plan Nacional contra la Discrimi-
nación que expresa en su anexo que la República Argentina se constituyó
como Estado-Nación sobre la base de la negación de las raíces históricas americanas,
la sujeción de sus ocupantes originarios y la usurpación de sus territorios45.
45
Anexo del Decreto 1086/2005, Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación,
Boletín Oficial Nº 30.747, Buenos Aires, 2005, p.. 69.
Para garantizar el respeto de los derechos sobre las tierras comunitarias

se sancionó la ley 26.16046 (23/11/2006) para suspender la ejecución de
sentencias, o actos procesales o administrativos que tengan por fin el des-
alojo de las tierras que tradicionalmente han ocupado las comunidades in-
dígenas. Se exige que estas comunidades cuenten con personería jurídica y
estén inscriptas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (ReNa-
Ci). Esta suspensión se previó por el término de cuatro años inicialmente
pero se ha prorrogado dicho plazo en sucesivas oportunidades, la prórroga
actual expira el 23/11/2021 (ley 27.400)47 lo que evidencia las dificultades
que se enfrentan para hacer el completo relevamiento de las tierras comu-
nitarias pertenecientes a los pueblos originarios.
El INAI debía realizar durante los primeros tres años un relevamiento
de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indí-
genas y promover las acciones que fueren pertinentes. La posesión de las
tierras debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente
acreditada, estos requisitos han presentado no pocas controversias en vir-
tud de abusos cometidos por particulares e incluso abusos cometidos por
presuntas comunidades indígenas que reclaman tierras sobre las que no
ejercen la posesión en las condiciones indicadas.
A través de la Resolución 587/2007 del 25/10/2007 crea el Programa
Nacional de “Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas - Ejecu-
ción de la ley 26.160”. El marco legal del programa creado se integra con la
CN, las Declaraciones y Pactos del artículo 75 inciso 22, el Convenio 169 de
la OIT y el Convenio sobre Diversidad Biológica, la ley 23.302 de política
indígena y la ley 26.160 y las Constituciones Provinciales y leyes provincia-
les pertinentes. Pero también este marco legal está integrado por el Dere-
cho Consuetudinario Ancestral que en nuestro derecho interno recibe el
nombre de usos y costumbres.
Por Decreto 700/2010 se crea la Comisión de Análisis e Instrumenta-
ción de la Propiedad Comunitaria Indígena que funciona en el ámbito
del INAI, que se integra con representantes del Poder Ejecutivo Nacional,
de los gobiernos provinciales, de los Pueblos Indígenas propuestos por
las organizaciones territoriales indígenas y del Consejo de Participación
Indígena que tendrá por objetivo elevar al PEN una propuesta normativa
para instrumentar un procedimiento que efectivice la garantía constitucional del
reconocimiento y de la posesión y propiedad comunitaria indígena, precisando su
46
Reglamentada mediante el Decreto Reglamentario 1122/2007.
47
Previamente había sido prorrogado por ley 26.554 y 26.894.
naturaleza jurídica y característica. El INAI por Resolución 96/2013 orde-

na que el ReNaCi clasifique a las Comunidades Indígenas entre aquellas
que ostentan una posesión comunitaria o son titulares de una propiedad
comunitaria, sobre las tierras que ocupan tradicionalmente en ámbitos
rurales y aquellas Comunidades Indígenas cuyas familias se nuclean y or-
ganizan a partir de la revalorización de la identidad étnica, cultural e his-
tórica de su pueblo de pertenencia, que ejercen una posesión o propiedad
individual o comunitaria de las tierras que ocupan en ámbitos urbanos.
Por Decreto 672/2016 se crea el Consejo Consultivo y Participativo de los
Pueblos Indígenas de la República Argentina, el que tendrá como fina-
lidad promover el respeto de los derechos previstos por la Constitución
Nacional, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Uni-
das sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Se propende a que las
Comunidades Indígenas participen activamente en los procesos de toma
de decisión. Las tareas más relevantes del Consejo es impulsar la reforma
de la ley 23.302 para adecuarla a los estándares internacionales, proponer
un proyecto de reglamentación del derecho a la consulta previa, libre e in-
formada, conforme lo establecido por el Convenio 169 de la OIT y un pro-
yecto de reglamentación de la propiedad comunitaria indígena48. Por su
parte, el art. 18 del Código Civil y Comercial de la Nación también realiza
un reconocimiento similar: Derechos de las Comunidades Indígenas. Las
comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y pro-
piedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aque-
llas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según establezca
la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional. La disposición del Código Civil no están exentas
de críticas por parte de sectores representativos de los pueblos indígenas
que objetan que se refiera a la “propiedad comunitaria” que lo enmarca
en el régimen de inmuebles y no como “territorio” que entienden es un
concepto mucho más amplio. Entienden que así lo legisla el Convenio 169
de la OIT ratificado por nuestro país.
48
Otras funciones son: a) Fortalecer la identidad sociocultural y el autogobierno,
b) Impulsar el relevamiento y ordenamiento del territorio para la efectiva pose-
sión de las tierras por las comunidades, c) Impulsar medidas para la protección,
defensa y desarrollo de los recursos naturales, genéticos y de biodiversidad de
los territorios, los conocimientos y saberes ancestrales, y cualquier otro tema que
revista importancia para los pueblos y/o comunidades indígenas.
7. La Recepción Jurisprudencial de la Problemática indígena por los Tribuna-

les Argentinos
La CSJN, fundado en un amparo vinculado a la entrada en vigencia del
Convenio 169 de la OIT emite sentencia el 04/12/1995 en la causa cara-
tulada Frites, Eulogio y Alemán, América Angélica c/ Poder Ejecutivo Nacional
- Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto - Recurso de Hecho49. El Tribunal de
primera Instancia hace lugar a la demanda pero en orden a fijar un plazo
al MREC50 para que se pronuncie sobre el reclamo interpuesto por los ac-
cionantes, es decir, diferente a lo solicitado por los actores lo que motivó
recursos de ambas partes. Si bien la queja fue rechazada, las apreciaciones
fueron pertinentes para aclarar el proceso complejo de ratificación de los
tratados. El Convenio 169 finalmente entró en vigor para la República Ar-
gentina cumpliéndose con la ratificación por parte del PEN.
En 2002 la Corte tuvo oportunidad de reconocer la vía del amparo para
la violación de los derechos que ostentan los pueblos indígenas sobre la
tierra comunitaria. En dicha oportunidad51, se perseguía la nulidad de
actos administrativos que autorizaban la deforestación indiscriminada de
áreas aledañas a las tierras comunitarias y en donde vivían también algunos
miembros de la Comunidad. El pleno de la CSJN entendió que si bien la
acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solu-
ción de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fun-
darse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución
tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o res-
guardo de competencias (confr. Fallos: 320:1339 y 2711; 321:2823). Entendió la
Corte que en casos como este, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a los
fines de la procedencia del amparo hubiese surgido de un simple examen
a la luz de la normativa vigente sobre la necesidad de que la autorización
requiera una evaluación previa de impacto ambiental y social y si se había
respetado lo dispuesto por la CN en su art. 75 inciso 17.
En 2008 la Corte52, frente a la desafectación de dos lotes como reser-
va natural que había sido confirmado por sentencia de tribunal inferior,
49
F. 284 XXVI.
50
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
51
CSJN, Recurso de hecho deducido por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek
T’Oi en la causa Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi c/ Secretaría de Medio
Ambiente y Desarrollo Sustentable, C. 1205 XXXVII del 11/07/2002.-
52
CSJN, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Comunidad Indígena Eben Ezer
c/ provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la Producción s/ amparo, Fallo C 2124 del
sostuvo que la Comunidad aborigen sobrevivía de los recursos naturales

existente en uno de esos lotes y que el otro lote cumplía la función de
corredor ecológico. Que estas actividades las desarrollaban conforme sus
usos y costumbres y que se quebrantaban derechos de la Comunidad sobre
Propiedad Comunitaria.
La Corte aclaró que cuando las disposiciones de una ley, decreto u or-
denanza resulten claramente violatorias de derechos humanos, la existencia
de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato
a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada, porque de otro modo
bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión
arbitrarios de una norma previa por más inconstitucional que ésta fuese para frus-
trar la posibilidad de obtener en sede judicial una oportuna restitución en el ejercicio
del derecho esencial conculcado”. Procede, por ende, la vía del amparo cuando el
acto de autoridad se fundamente en normas que resultan palmariamente contrarias
al espíritu y a la letra de la ley de las leyes. Citando a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) recuerda que la cultura de los miembros de
las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver
y actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación con sus territorios
tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal
medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural (…). La garantía del
derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta
que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales,
sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados
con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta,
filosofía y valores. En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su
historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en
generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por
los miembros de las comunidades y grupos indígenas53.
El 10/12/2013 la Corte emitió sentencia en la causa Confederación In-
dígena del Neuquén c/ Provincia de Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad54.
Frente a una interpretación de la Provincia de Neuquén en defensa de
un Decreto Provincial de que las facultades concurrentes no implican una
subordinación absoluta de los registros provinciales a la autoridad nacional
30/09/2008.-
53
CIDH, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17-6-2005, Serie C n°
125, párrs. 135 y 154, entre otros.
54
CSJN, Fallo C 1324 XLVII.
la Corte reaccionó rechazando la constitucionalidad del referido decreto.

La Corte determinó que tanto la Nación como las provincias tienen la competen-
cia suficiente de reglamentación en materia de derechos de los pueblos originarios en
sus respectivas jurisdicciones, siempre que ello no implique por parte de los estados
provinciales una contradicción o disminución de los estándares establecidos en el
orden normativo federal. Sostuvo que los estándares federales están conte-
nidos en el Convenio 169 OIT55 y que el concepto de autoidentificación
contenido en el artículo 1º inciso 2º del Convenio es un criterio esencial
de inscripción no contemplado en el decreto en pugna que opta por el
principio de identificación del Estado. En efecto, existen dos criterios o elementos
de identificación de los pueblos originarios, el criterio objetivo que alude a un hecho
histórico y a un hecho actual, en tal caso se identificaran como pueblos indígenas
a aquellos pueblos que descienden de pueblos que pre-existen a los estados actuales
(elemento histórico) y que en la actualidad conserven en alguna medida sus formas
de vida e instituciones políticas (elemento actual) y el criterio subjetivo que contempla
expresamente la ley nacional de política indígena y el convenio internacional preci-
tado, que se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad
indígena. Por todo ello la Corte consideró que el decreto provincial impone
recaudos y condiciones que significan una clara restricción y regresión respecto de lo
establecido en materia de derechos y política indígenas a nivel federal.
La Corte tuvo oportunidad de tratar una de las cuestiones más com-
plejas de la problemática indígena, que es el relacionado a la propiedad
comunitaria y su colisión con la propiedad privada56. El Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Río Negro había ordenado el desalojo de
la comunidad Las Huaytekas del inmueble al considerar que había sido
ocupada poco antes del dictado de la medida de desalojo. Ante la Corte
se alegó que la posesión comunitaria indígena tiene jerarquía normativa
superior a la posesión civil de derecho privado, y que lo resuelto vulnera-
ba la ley 26.160 que prohíbe los desalojos, el art. 75 inciso 17 de la CN, el
Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los Pueblos Indígenas. La Corte constató que entre el 29/11 y
el 3/12/2010 el INAI relevó las tierras de la comunidad en el marco de la
ley 26.160 que incluía la parcela en disputa. Se demostró que los integran-
tes de la comunidad Las Hauytekas mantienen un lazo material y simbólico
con las tierras que ocupan. Por su parte el actor compró la parcela en el
55
Además de estar contenidos en la Constitución, ley nacional de política indígena
y su decreto reglamentario.-
56
CSJN, Martínez Pérez, José Luis c/ Palma, Américo y otros s/ medida cautelar s/ casación,
fallos 388:1277 del 10/11/2015.-
año 2000 sin que esto impida que la comunidad continúe ejerciendo allí
la ocupación tradicional indígena como lo venía realizando desde antaño.
La controversia se desencadenó cuando miembro de la comunidad deci-
dieron que establecerían su morada en esa parcela. La ley 26.160 declaró la
emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicio-
nalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país la que fue
objeto de sucesivas prorrogas. El artículo 2 de la ley suspende, por el plazo
de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales,
o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las referi-
das tierras, cuando la posesión sea actual, tradicional y pública. La Corte
consideró que estos requisitos se reúnen respecto de la parcela en disputa.
Reconoce que miembros de la Comunidad ejercen la posesión comunita-
ria tradicional en las tierras en disputa y que el lanzamiento vulnera lo que
dispone la ley 26.160. Agrega que no ocuparon las tierras de modo próxi-
mo a la fecha en que se dictó la medida cautelar, sino que ejercían desde
antaño la posesión tradicional indígena y aclara, siguiendo a la CIDH, que
este tipo de posesión va más allá del establecimiento de aldeas específicas
e incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la re-
colección, el transporte, la cultura y otros fines57. Consideró que en el caso
existían elementos que revelaban con un grado de verosimilitud suficiente
que las tierras pueden formar parte de la ocupación tradicional de una
comunidad indígena y que el desalojo de miembros de la comunidad im-
pediría el acceso pleno al territorio indígena y a los recursos naturales, así
como la continuidad de las costumbres tradicionales que allí desarrollan.
Si bien el fallo de la Corte se limitó a impedir el desalojo, no resolviendo
sobre el fondo, pero es clara la dirección tomada de manera que reunida
las condiciones de posesión actual, tradicional y pública la propiedad pri-
vada cede ante la propiedad comunitaria.
III. CONCLUSIONES
El Principio de Libre Determinación de los Pueblos ha tenido un im-
portante desarrollo dentro del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
57
Comisión IDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales, párr. 40. [fecha de consulta: 15 de diciembre de 2018] [Dispo-
nible en: https://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.
esp.pdf].
manos que ratificó el concepto que todos los pueblos tienen el Derecho a
libre determinarse.
La libre determinación cuenta con dos dimensiones perfectamente di-
ferenciadas, una externa y una interna. La primera, está regulada por el
Derecho Internacional General y se aplica a los pueblos autóctonos de los
territorios coloniales o sometidos a subyugación a los que se autoriza a de-
cidir sobre su estatus político pudiendo incluso alcanzar su independencia.
Este reconocimiento debe provenir de los órganos de las Naciones Unidas
cuyas competencias así lo permitan, es decir la Asamblea General, la Corte
Internacional de Justicia y el Consejo de Seguridad. La segunda, interna, se
ejerce en situaciones no coloniales. Se desarrollo en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y se ejerce en situaciones no colo-
niales y permite a los pueblos determinar su condición política, perseguir
libremente los distintos planos del desarrollo y, obviamente, el derecho
a la autonomía o al autogobierno en aquellas cuestiones que sean sobre
asuntos internos o locales respetando la integridad territorial o la unidad
política de los Estados.
Los Pueblos Indígenas son titulares de derechos de conformidad con el
Principio de Igualdad de Derechos y Libre determinación de los Pueblos,
en el marco de la dimensión interna de este Principio. Aunque postergado
su reconocimiento, el Derecho Internacional se ocupó de los derechos de
los pueblos originarios o indígenas. Se puede afirmar que existe una ten-
sión entre teorías que pretenden ampliar los derechos de las Comunidades
Originarias y los que consideran suficiente el amparo que actualmente les
otorga el ordenamiento jurídico. De los instrumentos internacionales ana-
lizados surge de manera indubitada que existe un expreso y uniforme re-
conocimiento del amparo que brinda a los pueblos originarios el principio
de igualdad de derechos y libre determinación de los Pueblos. Principio
que goza en el ordenamiento jurídico internacional del reconocimiento
de que se trata de una norma imperativa.
Se puede advertir del tratamiento dado en el ordenamiento jurídico
internacional y la doctrina que no existe un criterio uniforme para defi-
nir a los Pueblos Indígenas. Se debe esto a la variedad de características o
condiciones que se tienen en cuenta para identificarlos, lo cual dificulta
determinar con precisión que grupos humanos ingresan dentro de esta
categoría. Esto ha llevado a que se creen definiciones descriptivas de carac-
teres muy generales lo que se ha prestado a tentativas de abuso de grupos
humano de dudoso origen. Siempre que se tomen decisiones que afecten
los derechos de los pueblos indígenas se debe activar un procedimiento de
consulta realizado de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o

de obtener el consentimiento.
La República Argentina a partir de la reforma de la CN en 1994, ha
reconocido que los pueblos indígenas son de existencia anterior a la etapa
colonial dando pasos significativos en el reconocimiento de sus derechos a
través de la ratificación del Pacto 169 de la OIT, los Pactos de Nueva York,
la firma de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los Pueblos Indígenas y la creación de un sistema normativo que permita
el legítimo ejercicio de esos derechos. La normativa y la jurisprudencia
argentina se adecuaron al criterio establecido por el Convenio 169 OIT de
la autoidentificación para determinar la existencia de un pueblo indígena.
Los derechos de los pueblos indígenas no afectan los derechos jurisdic-
cionales de los Estados sobre sus territorios en general y de la República
Argentina en particular. En consonancia con el Derecho Convencional de
que forma parte nuestro país el artículo 18 del Código Civil reconoció a los
pueblos indígenas la propiedad comunitaria sobre sus tierras con las parti-
cularidades que la distinguen de la propiedad privada, lo que no obstante,
no la exime del sometimiento a la plenitud, exclusividad e inviolabilidad
de las facultades jurisdiccionales del Estado Argentino.
Los Tribunales Jurisdiccionales argentinos se ocuparon de la proble-
mática de los derechos de los pueblos originarios. Sería deseable que los
tribunales argentinos sigan en la línea trazada a fin de evitar los desalojos
de comunidades originarias, sin permitir los abusos cuando no se verifique
una posesión de un pueblo indígena que no sea actual, tradicional, pública
y que se encuentre fehacientemente acreditada.
Los usos y costumbres tradicionales de los pueblos originarios de la Re-
pública Argentina deben ser garantizados en la medida que no entren en
colisión con los Derechos y Garantías fundamentales de la Nación Argenti-
na en su conjunto reconocidos en su Constitución.
El Principio de Soberanía e Integridad Territorial de los Estados consti-
tuye un límite infranqueable para el principio igualdad de derechos y libre
determinación de los pueblos, ya que se trata de una obligación impuesta
a todos los entes dotados de subjetividad internacional.
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Algunas notas sobre el parámetro
del Control de Convencionalidad en
sede de Inaplicabilidad. El bloque
de Constitucionalidad y el bloque de
Convencionalidad de los Derechos
CHRISTIAN SUÁREZ CROTHERS*
SUMARIO: I. BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y BLOQUE DE LA CONVEN-

CIONALIDAD. LA DIFICULTAD DE ARMONIZAR ESTOS DOS CONCEPTOS. II. ACCIÓN
DE INAPLICABILIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. 1 Primer inconveniente:
el control de oficio o ex officio. 2. Segundo inconveniente: la obligación del Tribunal de
sujetarse a la jurisprudencia de la Corte IDH. 3. Tercer inconveniente: los efectos de las
sentencias de inaplicabilidad y su relación con la acción de inconstitucionalidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte

IDH) no reduce la obligación de control de convencionalidad sólo a la
Convención Americana de Derechos Humanos. Como ha sostenido en Ib-
sen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), el mandato se extiende tanto
a otros tratados que le otorgan competencia como a la interpretación que
ella ha efectuado de los mismos y, por tanto, no sólo a la Convención.
La Corte IDH, desde 1999, en la Opinión Consultiva OC-16/99 sobre
“El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las
garantías del debido proceso legal”, ha sostenido que:
“115. El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y
efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones).
Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Inter-
nacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para
*
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, profesor de la Uni-
versidad de Talca y del Centro de Estudios Constitucionales y ex Ministro Suplen-
te del Tribunal Constitucional de Chile. Correo electrónico: csuarez@tcchile.cl.
758 Christian Suárez Crothers
regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respecti-
vas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado
para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los
derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional
contemporáneo”.
Los autores consideran que, de esta manera se forma un verdadero

“bloque de la convencionalidad”.
I. BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y BLOQUE

DE LA CONVENCIONALIDAD. LA DIFICULTAD
DE ARMONIZAR ESTOS DOS CONCEPTOS
La referencia de la fórmula Almonacid, y de las posteriores sentencias
que la desarrollan, a la obligatoriedad en que se encuentran los jueces del
sistema interamericano, “en todos los niveles”, de realizar tanto un control
de constitucionalidad como de convencionalidad, requiere por cierto, de
la elaboración de una teoría general que permita comprender la forma
como la Corte entiende que esta relación deba darse1.
Entre los ya numerosos esfuerzos por construir una teoría, el profesor
nmexicano Eduardo Ferrer Mac-Gregor intentó, en un trabajo publicado
por la Revista Estudios Constitucionales, formular una cierta teoría de esta
clase2.
En opinión de Ferrer Mac-Gregor, existiría en el ámbito interamericano
de protección de los derechos, del mismo modo que en el orden interno,
un bloque de convencionalidad de los derechos que es inclusivo no sólo de
la Convención Americana, sino que también de otras convenciones o trata-
dos respecto de los cuales la Corte tiene competencia para pronunciarse3.
De aceptarse esta doctrina, el corpus iuris latinoamericano, en materia
de derechos, se integraría también con las disposiciones de estos tratados.
Por cierto, considerar la existencia de un bloque de convencionalidad
de los derechos y de un corpus iuris latinoamericano respecto de ellos, es
importante desde el punto de vista no sólo del establecimiento de un catá-
logo de normas vigentes en materia de derechos humanos para los países
1
SUÁREZ CROTHERS, Christian (2018).
2
FERRER MAC-GREGOR (2011), pp. 531 a 622.
3
FERRER MAC-GREGOR (2011), pp. 559.
Algunas notas sobre el parámetro del Control de Convencionalidad en sede de Inaplicabilidad 759
suscriptores de la Convención Americana, sino también porque la afirma-

ción de su existencia plantea algunos problemas que tienen que ver con
su forma de integración, interpretación y armonización. Dichas normas,
en verdad, no forman estrictamente parte de una suerte de Código Inter-
nacional Latinoamericano de los Derechos Humanos, pero, la afirmación
de la Corte de que integran el mencionado corpus iuris, hace plausible su
existencia. En ese aspecto la Corte debería ir precisando los contornos del
corpus iuris mencionado, para orientar la tarea de los aplicadores internos
y la suya propia.
La invocación, por otra parte, de un bloque de la convencionalidad
obliga a relacionar la existencia de este bloque con lo que algunos autores
denominan el bloque de la constitucionalidad de los derechos (idea que
surgió en España de un trabajo del profesor español Requejo Pagés).
Las cortes superiores chilenas (léase, Tribunal Constitucional y Corte
Suprema) no han reconocido de manera clara y explícita la existencia de
un así llamado bloque de la constitucionalidad4, no obstante que algunas
escasas sentencias lo han invocado5, por lo que el concepto no ha adqui-
rido la fuerza de un criterio jurídico establecido. Para algunos autores, la
existencia de fallos que aluden al artículo 5°, inciso 2° y, por esta vía a los
tratados, sería prueba suficiente de que al menos tácitamente tal idea es
aceptada por nuestros más altos tribunales.
A lo anterior, se añade, que las referencias al corpus iuris latinoameri-
cano se hacen en el marco de sentencias de la Corte IDH que adjudican
derechos en el caso concreto y que, en consecuencia, no siempre han de
producir efectos erga omnnes para los Estados. De hecho puede ocurrir, y
4
Como lo expresa el ex Ministro CORREA SUTIL, Jorge (2001), pp. 44, el Tribunal
más bien ha rechazado esta noción. Véanse los considerandos quinto y sexto de la
causa Rol N.° 1284.
5
El Tribunal Constitucional, en el hecho, rechazó de manera expresa esta noción
en la sentencia Rol N.° 1284-2008, Requerimiento de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad de Agrícola Bauzá S.A., respecto de los artículos 124 y 125 del Códi-
go de Minería, en rol 85-2004 del Tercer Juzgado de Letras de Ovalle, al razonar
en su considerando sexto que: “cabe señalar que el parámetro de referencia que tiene en
cuenta esta magistratura al resolver una inaplicabilidad, es sólo la Constitución. La norma
contra la cual debe examinarse el precepto legal objetado es únicamente la Constitución, no
la ley”. El considerando da respuesta a la afirmación del requirente, recogida en el
considerado quinto, en el que “…se afirma que este Tribunal debe enjuiciar las normas
cuestionadas teniendo como punto de referencia no sólo la Constitución, sino el bloque de
constitucionalidad”.
ocurre, que ciertas convenciones no han sido suscritas o ratificadas por

todos los Estados miembros, por lo que la exigencia de que la Corte deli-
mite de manera más clara sus contornos, resulta indispensable. Se plantea
también la situación de que los instrumentos de ratificación suelen conte-
ner reservas a sus disposiciones, como ocurre, por ejemplo, con Chile y la
ratificación de la Convención Americana. La existencia de esta realidad,
plantea dificultades en la aplicación común del corpus iuris, que van, desde
la cuestión misma de la obligatoriedad diversa para los Estados, hasta aque-
llos que tienen que ver con su aplicación en el tiempo, como se planteó,
por lo demás en la misma sentencia Almonacid.
No es suficiente, por tanto, simplemente enunciar la existencia de uno
u otro bloque. Su consideración es relevante, por cierto, para la delimita-
ción de él o los derechos en conflicto o para efectos académicos; pero, la
especificación de tal catálogo no resuelve directamente los problemas de
aplicabilidad de estas normas. Mientras el bloque de la constitucionalidad
de los derechos supone por su propia naturaleza su vinculación con la
Constitución de cada uno de los Estados, el bloque de la convencionalidad
no pareciera, prima facie, requerir de la matriz constitucional. Si lo requirie-
ra habría que admitir la existencia de un cierto margen de apreciación en
la aplicación de los derechos, cuestión respecto de la cual los partidarios de
la doctrina en comento se muestran en general reticentes.
El bloque de la constitucionalidad, debe recordarse, tuvo su origen en
Francia en atención a las particularidades del derecho constitucional fran-
cés. Sin embargo no surgió allí sólo como un bloque de derechos sino
que más propiamente como un bloque constitucional en sentido estricto,
destinado a fijar para el Consejo Constitucional un parámetro más amplio
para el ejercicio de sus atribuciones. Es así como en Francia se considera
que este bloque está integrado por la Constitución de 1958, el preámbulo
de la Constitución de 1946 y sus referencias a la Constitución de 1848 y la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En España, esta
idea de Favoreu fue acogida también por la doctrina y la jurisprudencia,
aunque ha sido objeto de discusión, por cuanto algunos han querido incor-
porar a este bloque, a las leyes orgánicas constitucionales, a los Estatutos
de Autonomía e, incluso, a ciertas leyes locales, como ha sostenido García
Royo.
En la doctrina nacional, afirmada preferentemente por Humberto No-
gueira, el bloque de la constitucionalidad se reduciría a los derechos a los
cuales él les asigna un contenido incluso supraconstitucional. La aclaración
de este punto es importante porque, de no efectuarse, el contenido su-
praconstitucional de dicho bloque se asemejaría más a lo que en doctrina

se entiende por bloque de la convencionalidad. Indudablemente, y en el
mismo sentido, darle a los tratados una jerarquía simplemente constitucio-
nal pudiera ser en esta línea un contrasentido o un non sense, sobre todo
cuando la Corte IDH ha exigido, en aplicación de su doctrina, un control
conjunto de inaplicabilidad y de convencionalidad por los jueces internos
y de otros operadores jurídicos, partiendo de la base de que son conceptos
distintos.
Por ello es que para poder entender la aplicabilidad del bloque de con-
vencionalidad de los derechos y del bloque de la constitucionalidad hay
que previamente comprender el distinto ámbito de aplicación del derecho
internacional y del derecho interno6.
Ciertamente, conceptos del tipo “bloque de constitucionalidad” o “blo-
que de convencionalidad” son conceptos, que, desde el punto de vista de la
lógica jurídica pueden considerarse como derecho instersticial, en la termino-
logía de Guastini. Es decir, una clase de “Derecho” que más propiamente
corresponde a una creación de los juristas7.
II. ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD Y

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Teniendo en cuenta lo anterior, nos referiremos en seguida a algunas
de las dificultades que pueden naturalmente surgir al realizar el control de
convencionalidad en sede de inaplicabilidad, particularmente al tener que
definir cuál es el parámetro de control a utilizar.
6
FAVOREU, Louis (1991).
7
Tipo de entitemas lógicos o silogismos truncados de aquellos que suelen ocultar
falacias y que Riccardo Guastini llama “legislación intersticial”. Esto es, “no son
inferencias lógicamente válidas… y/o representan premisas que no son normas
expresas. Dice Guastini, en un artículo sobre “derechos implícitos: “Las normas
no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden denominarse
“implícitas” (en el sistema jurídico) en sentido estricto. Por el contrario, aque-
llas que derivan de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad
nomopoietica de los intérpretes: “legislación intersticial”, como suele decirse, de
la doctrina y/o de los jueces”. Ver en: [Fecha de consulta: 28 de diciembre de
2018] [Disponible en: http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/372/File/pdfs/NOTI-
CIASYSUCESOS/2009/Guastini%20derechos%20implicitos.pdf]. (Traducción de
Alí Lozada Prado), p. 5.
La acción de inaplicabilidad tiene, como bien se sabe, finalidades cons-

titucionales específicas. Si bien guarda semejanza con la cuestión previa de
constitucionalidad en los sistemas de justicia constitucional comparados,
no se trata de una acción que tenga por objeto amparar de manera directa
derechos constitucionales o fundamentales; tampoco responde en su na-
turaleza a una suerte de recurso de amparo indirecto. No ha sido ésta la
finalidad del constituyente ni la práctica más relevante del recurso, ni antes
de la Reforma de 2005 ni con posterioridad a ella; pese a que por cierto
el precepto legal cuya aplicación resulta contraria a la Constitución tiene
también como ineludible parámetro los derechos fundamentales estableci-
dos en la Constitución8.
De tal manera, la sede natural donde el Tribunal Constitucional pue-
de realizar el control de convencionalidad es, precisamente, en el exa-
men en concreto de constitucionalidad, a través del mal llamado recurso de
inaplicabilidad.
Sin embargo, la práctica de este control no es tan simple. La acción se
encuentra debidamente configurada en la Constitución y regulada en la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El Tribunal, por su parte no es
ajeno al deber de obediencia a la Constitución y las leyes que le impone el
artículo 6° de la Constitución Política.
La acción de inaplicabilidad convoca al Tribunal a un examen en con-
creto de la constitucionalidad de un precepto legal. La pregunta es enton-
ces si el Tribunal puede, en el marco de sus competencias, invocar el De-
recho Internacional de los Derechos Humanos y, en particular, el Derecho
emanado de la Convención Americana. La respuesta es inicialmente sim-
ple. La Convención Americana es parte del Derecho interno y el Tribunal,
en efecto, a partir del año 2005, lo ha venido invocando crecientemente9.
Lo que no ha señalado es que cuando lo invoca esté efectuando un control
de convencionalidad, en el sentido (nada claro en mi opinión) en que se
entiende a partir de la sentencia Almonacid vs. Chile de la Corte IDH, el
2006.
El Tribunal Constitucional tiene, por tanto, la atribución y la obligación
de aplicar el Derecho Internacional y, en la práctica así lo ha hecho desde
que la reforma constitucional de 2005 le traspasó la competencia desde la
Corte Suprema.
8
Ver: ZÚÑIGA URBINA (2011).
9
Aunque no en la parte resolutiva de sus fallos.
Sin embargo, como el Derecho es un arte delicado, es necesario anali-

zar cómo encaja la institución de la inaplicabilidad frente a las exigencias
del Derecho Internacional.
El propio Tribunal ha mantenido una doctrina que debe ser tenida en
cuenta para resolver las relaciones entre el Derecho internacional y el De-
recho interno10. El artículo 5, inciso segundo, como norma de compromi-
so que fue, no ha sido suficiente a este respecto, y de allí la polémica que se
mantiene hasta el día de hoy en los medios académicos11.
Quizá es útil tener presente que la llamada “aplicabilidad directa de la
Constitución” no conlleva automáticamente la aplicabilidad directa de los
tratados, ni tampoco un cheque en blanco a los órganos para asumir com-
petencias que la Constitución no les ha dado. Por ejemplo, los jueces no
son los llamados a legislar. No tienen la atribución. Estas son obviedades,
pero que a veces se olvidan.
No se trata de que el juez sea, en el sentido montesquiano, la boca que
pronuncia las palabras de la ley, pero no hay que lanzar tampoco al vacío
la reflexión de Montesquieu para cimentar las bases del Estado Constitu-
cional moderno.
En esta misma línea de reflexión es útil la lectura de los tratados de
derechos humanos y, por supuesto de la Convención Americana, para ob-
servar que con claridad, no consideran como entelequias contrapuestas
al Derecho y la Democracia, sino muy por el contrario como dos mundos
que colaboran entre sí. Se puede decir sin riego de equivocarse que los
10
En el caso de Clodomiro Almeyda, STC, Rol N.° 46, de 22 de diciembre de 1987.
También en las causas roles números 309 y 312; esto es, en el requerimiento res-
pecto del Convenio Nº 169, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países In-
dependientes”, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, el 27
de junio de 1989; y, a propósito del requerimiento respecto del tratado entre
la República de Chile y la República de Argentina sobre integración y comple-
mentación minera, respectivamente. En la sentencia Rol Nº 346, de 8 de abril
de 2002, “Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por treinta y cinco
señores Diputados respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacio-
nal, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998”. En STC Rol N° 1288-2009,
“Proyecto que modifica la Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional.
11
Francisco Cumplido, uno de los negociadores de la Reforma de 1989 (que, entre
otras cosas, modificó el artículo 5°) ha señalado que no se quiso resolver expre-
samente la cuestión de la jerarquía de los tratados, para no entrabar la reforma
constitucional. CUMPLIDO, Francisco, p. 4.
derechos humanos en la perspectiva de los tratados son derechos que solo

pueden eficazmente realizarse en el marco de una sociedad democrática,
es decir bajo una forma democrática de decidir y hacer Política, también
decidir sobre derechos fundamentales. Por ello es que poner como mun-
dos distantes al Derecho y la Política, para decir que la Política debe some-
terse al Derecho, puede ser delicado. En principio parece verdadero, pero
también puede ser la manera de justificar, consciente o inconscientemen-
te, modificaciones inaceptables del marco competencial y de equilibrios
establecido en una democracia. Es del tipo de afirmaciones, válidas prima
facie, pero falsas cuando se utilizan inadecuadamente, como la afirmación
del principio aristotélico de igualdad, utilizado con tanta eficacia en algu-
nos lugares para satisfacer la política y práctica de la discriminación racial.
Su mal uso podría dar lugar a algo así como la utilización del Derecho
como slogan. Pero estas prácticas pueden ser a veces muy recurrentes y
perjudiciales, aun cuando se hagan de buena fe.
La Convención Americana permanentemente está haciendo referen-
cias y reservas al legislador interno y si bien al Derecho internacional no
le es oponible el principio de separación de poderes, que opera al interior
del Estado, eso no justifica que como vía procedimental y competencial
pueda ser anulado al interior, principalmente cuando se trata de adoptar
decisiones con impacto normativo y regulatorio en el ámbito de los dere-
chos humanos.
De otra parte, es dificultosa la aplicabilidad de los tratados porque los
problemas de su posición jerárquica no son posibles de esquivar para el
juez o el operador jurídico. Sus normas, en ocasiones muy genéricas y de
contenido abierto no son siempre autoejecutables. El llamado a determi-
nar en nuestro Derecho cuándo son o no son autoejecutables es también
el Tribunal Constitucional, que ha sentado toda una doctrina al respecto12.
12

En la sentencia sobre el Convenio N° 169 de la OIT (STC Rol N.° 309/2000). La
regla fijada, supone que antes de adoptar una decisión sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las normas de un tratado, el tribunal debe determinar si
las normas del tratado son o no autoejecutables.
Para realizar esta calificación el Tribunal procedió a definir lo que entiende por
unas y otras. En este sentido, son normas self executing “las que tienen el contenido
y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como
fuente del derecho interno (en otros términos, son auto suficientes, y entran a
la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al dere-
cho vigente, con la precisión que hemos señalado del c. octavo de la sentencia
Rol N.° 1483-2009, “Proyecto de Acuerdo Aprobatorio del Proyecto Relativo a
Pero, aparte de estas conocidas dificultades de la aplicabilidad directa, la

posible aplicación de la doctrina del control de convencionalidad, encuen-
tra ciertos inconvenientes sobre los cuales es imprescindible reflexionar.
Estos problemas están presentándose, y han de seguir presentándose en
el futuro, y deberán ser resueltos por la propia jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
Tales inconvenientes se refieren: (1) a la invocación ex officio, cuando co-
rresponda, de tratados y convenciones internacionales; (2), a la forma de
invocar la jurisprudencia de la Corte Interamericana y; finalmente, (3) a
los efectos de la sentencia de inaplicabilidad y su relación con la sentencia
de inconstitucionalidad.
Conscientemente hemos dejado fuera de este párrafo las consideracio-
nes sobre la aplicación del control de convencionalidad cuando el Tribunal
ejerce el control previo o a posteriori de constitucionalidad de leyes y otros
instrumentos normativos que señala el artículo 93. Indudablemente esta es
una cuestión también de orden práctico que el Tribunal deberá considerar
en el desarrollo evolutivo de su jurisprudencia, en la medida también que
ello sea evidentemente necesario; y, con respeto al orden competencial
establecido por la Carta Política.
1 Primer inconveniente: el control de oficio o ex officio

El control ex officio de convencionalidad en sede de inaplicabilidad se
opone, en cierta medida, a la manera como el legislador ha regulado el
recurso de inaplicabilidad. La ley orgánica del Tribunal dispone que sólo
excepcionalmente, y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la
inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en
fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados
por las partes en la litis13, disposición ésta que se encuentra en relación
directa con la norma del Párrafo 6 de la la Ley Orgánica del Tribunal que
la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las

Desapariciones Forzadas. Boletín Nº 55000-10”. En cambio, son normas non self
executing “aquéllas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de
leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga apli-
cables como fuente del derecho interno”. En otras palabras,[las que] imponen
la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la
normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva”.
13
Artículo 88 de la Ley 17.997.
establece los requisitos que debe contener el requerimiento; entre otros,

el de indicar en forma precisa las normas constitucionales que se estiman
transgredidas14.
2. Segundo inconveniente: la obligación del Tribunal de sujetarse a la jurispru-

dencia de la Corte IDH
El control de convencionalidad supone también la obligación en que
el Tribunal se encuentra de aplicar la interpretación que la Corte Intera-
mericana ha establecido en relación al derecho infraccionado, cuando ella
exista; siempre y cuando, claro, dicha interpretación sea aplicable al caso
de que se trata. Esta obligación no puede ser entendida como un deber
formal de enunciar la jurisprudencia de la Corte, sino tan sólo como un
“deber” de no apartarse de dicha jurisprudencia, so pena de contribuir
a que se configure la responsabilidad internacional del Estado, ante una
interpretación que pueda resultar flagrantemente contradictoria con la
afirmada por la Corte IDH.
3. Tercer inconveniente: los efectos de las sentencias de inaplicabilidad y su

relación con la acción de inconstitucionalidad
Finalmente, el control de convencionalidad hasta la sentencia Gomes
Lund vs. Brasil, de 2010, contenía la fórmula de que los jueces deben “ve-
lar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Las sentencias posteriores
no hicieron referencia a que dichas normas carecen, desde un inicio, de
efectos jurídicos, sino ocasionalmente. Lo anterior, como se comprende,
es problemático para armonizar la exigencia del control de convencionali-
dad con la naturaleza de la inaplicabilidad y su marco competencial. Una
comprensión abusiva de esta cláusula, a veces utilizada, podría dar pábulo
a pensar que cualquier tribunal u operador jurídico interno, podría dejar
de aplicar preceptos legales, sin acudir ante el Tribunal Constitucional.
14
Artículo 80.
BIBLIOGRAFÍA
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JURISPRUDENCIA
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Agrícola Bauzá S.A.,
respecto de los artículos 124 y 125 del Código de Minería, en rol 85-2004 del Tercer
Juzgado de Letras de Ovalle.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N.° 1483-2009, “Proyecto de Acuerdo Apro-
batorio del Proyecto Relativo a la Convención Internacional para la Protección de
todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Boletín Nº 55000-10”.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1288-2009, “Proyecto que modifica la
Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 346, de 8 de abril de 2002, “Requeri-
miento de inconstitucionalidad presentado por treinta y cinco señores Diputados
respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha
ciudad el 17 de julio de 1998.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309 y Rol N°312; de 27 de junio de
1989 “Requerimiento respecto del Convenio Nº 169, “Sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes”, adoptado por la Organización Internacional
del Trabajo.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°46, de 22 de diciembre de 1987, Caso de
Clodomiro Almeyda, STC.
Reflexiones en torno al Control
de Convencionalidad
MAXIMILIANO TORICELLI*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIO-

NALIDAD. III. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. IV. EL CONTROL DE NORMAS
CONSTITUCIONALES. V. CONSIDERACIONES FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
El auge que ha tomado el derecho internacional durante los últimos
lustros es innegable. Ello se debe a múltiples causas, como la búsqueda de
la paz entre los distintos pueblos, los avances tecnológicos que permiten
un mayor y más accesible intercambio de personas, o la necesidad y conve-
niencia de andar por caminos comunes.
En este marco de universalización, que no significa suprimir las notas
que nos caracterizan por costumbres, lugares de pertenencia o sentimien-
tos, el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos es
indudablemente uno de los aspectos más destacables.
Al igual que en otras áreas, el derecho internacional de los derechos
humanos se ha nutrido de los derechos fundamentales consagrados en di-
versas cartas constitucionales, a la vez que las ha retroalimentado.
Pero el proceso no es ni tan pacífico ni tan lineal, y ello ha generado
distintas miradas sobre el tema; y según la posición en que el analista se
sitúe, se considerará la primacía del derecho internacional de los derechos
humanos o de los derechos fundamentales adoptados en las constituciones
de los diversos países.
*
Profesor Titular de las asignaturas “Derecho Constitucional” y “Derechos Huma-
nos” de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario; Profesor
titular de “Derecho constitucional” y de “Derechos y garantías” de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Católica Ar-
gentina. Correo electrónico: mt@toricelliyasociados.com.ar.
770 Maximiliano Toricelli
Mientras mayor sea la desconfianza a los operadores locales (integran-

tes de los diversos órganos estatales) mayor será el relamo de un reconoci-
miento del derecho internacional de los derechos humanos, que otorgue
las garantías que no se encuentran presente en el ámbito interno. Por el
contrario, la firme creencia que el propio sistema garantiza de mejor ma-
nera los derechos de las personas, los que pueden reconocerse entre todos,
sin necesidad de ingerencias externas, harán que resulte más débil la acep-
tación, sin cortapisas, del derecho internacional.
Claro que siempre, entre posturas extremas, existen soluciones inter-
medias que permiten obtener lo mejor de cada sistema. En este marco, no
podemos prescindir del análisis de los sistemas de control de constitucio-
nalidad, inclusive de las críticas efectuadas por sus detractores, para inten-
tar comprender cómo funciona el control de convencionalidad.
En un tema tan complejo y con diversas perspectivas como el que nos
ocupa, sólo nos animamos a presentar algunas reflexiones, lejos de fijar
posiciones concluyentes y menos con pretensión de validez universal.
II. LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

En el derecho comparado se pueden encontrar los más variados sis-
temas de control de constitucionalidad (por ejemplo el imperante en la
Constitución de 1976 de Portugal, encargado al Consejo de la Revolución,
compuesto por militares de distintos rangos; o el iraní, a cargo del Consejo
de los Custodios o de Supervisores, integrado por seis teólogos y canonistas
y seis juristas musulmanes).
Sin embargo, dentro de Occidente hay fundamentalmente tres grandes
sistemas de control: el sistema político y los sistemas jurisdiccionales, tanto
concentrados como difusos.
En el sistema de control político, los órganos de control se encuentran in-
tegrados por personalidades que no necesariamente deben ser juristas, ni re-
suelven situaciones concretas donde los particulares, en pos de la defensa de
sus derechos, discuten la adecuación de una norma con la carta magna. Sola-
mente le toca decidir cuando alguno de los sujetos habilitados por la Consti-
tución lo requiere, o en los casos en que se permite el control de oficio1.
1
Dentro de este sistema podemos encontrar al Consejo Constitucional Francés (para una
ampliación del tema remitimos a nuestro trabajo TORICELLI, Maximiliano (2010).
Reflexiones en torno al Control de Convencionalidad 771
Los sistemas que mayor aceptación han tenido han sido los jurisdiccio-
nales, donde son los integrantes del Poder Judicial los encargados de deci-
dir la adecuación de una disposición normativa con la Constitución.
Mayormente están integrados por abogados, pudiendo decidir sobre
la constitucionalidad de las normas tanto en un conflicto de intereses de
particulares, como por pedido de alguno de los sujetos reconocidos expre-
samente. Generalmente lo hacen dentro del marco de un caso, con dos
partes contrapuestas con derecho a defender la constitucionalidad o in-
constitucionalidad de las normas, las que en igualdad de condiciones son
oídas, para sólo después arribar a una decisión.
Cuando todo magistrado integrante del Poder Judicial tiene a su cargo
este control, el sistema es difuso; en cambio, cuando sólo un tribunal es-
pecializado se encuentra habilitado para efectuarlo, nos encontramos ante
un sistema jurisdiccional concentrado.
El sistema de control jurisdiccional difuso tuvo su origen en los Estados
Unidos de América, no como fruto de una expresa mención de parte de la
Constitución, sino como consecuencia lógica de la facultad de interpreta-
ción de leyes concedida a los jueces. Fue de esa manera como, en el prece-
dente “Marbury vs. Madison”, se admitió la potestad judicial para declarar
inconstitucional normas emanadas de otros poderes.
Como consecuencia de esta atribución interpretativa del Poder Judicial,
se colige que los límites al control están dados por los límites naturales del
propio poder encargado de llevarlo adelante.
Así, las decisiones que al respecto se tomen tienen aplicación sólo al
caso concreto, siendo sus efectos inter partes y no erga omnes, manteniéndose
vigente de esa manera la norma declarada inconstitucional, aunque inapli-
cable para quien la impugnó exitosamente.
En este sistema el juez no anula la ley; simplemente se limita a declarar
una nulidad preexistente —a menos, claro está, que se reconozca expresa-
mente que la inconstitucionalidad es sobreviniente—. Por ello, en el caso
concreto, se prescinde de la norma como si nunca hubiera existido (efica-
cia retroactiva o ex tunc).
Este sistema tiene como inconvenientes la necesidad de promover un
largo derrotero judicial en busca de la solución ya reconocida en otros
casos, y la posibilidad que distintas interpretaciones, dadas por diversos
magistrados, impongan a los justiciables soluciones diferentes. Como con-
trapartida, tiene la ventaja que se puede analizar el impacto que la norma
genera en el individuo, en sus particulares circunstancias.
Como corrección al sistema difuso, Kelsen diseñó una jurisdicción cons-

titucional concentrada para Austria, la cual tiene una amplia acogida en
la mayoría de los países de la Europa occidental. Busca evitar los incon-
venientes señalados respecto del control difuso, aunque indudablemente
razona de manera muy diferente. Ya no es una atribución inherente a cual-
quier juez comparar la norma de rango inferior con la Constitución, pues
esta misión se reserva solamente a un grupo reducido de magistrados que
integran el tribunal constitucional.
En el control concentrado, la forma de ejercerlo suele ser mediante la
utilización de una vía principal o de acción, donde a unos pocos sujetos
legitimados se les reconoce la posibilidad de accionar, estando vedada tal
facultad al común de la población. La decisión del tribunal es constitutiva
y, si bien produce la derogación de la norma (erga omnes), no genera ne-
cesariamente su nulificación, por lo que sus efectos producen el cese de
vigencia para el futuro —ex nunc—. En el Tribunal austríaco, incluso, se
reconocía la posibilidad de declarar la invalidez a partir de un momento
posterior, con tal de que no fuera superior a un año.
A diferencia del control difuso, el planteo no requiere una controversia
concreta, por lo que puede ser efectuado en cualquier tiempo y no se en-
cuentra limitado por los márgenes del “caso judicial”.
Este sistema, con las ventajas antes apuntadas, presenta el enorme in-
conveniente de no reconocer legitimación a los sujetos afectados, alejando
así el control de los verdaderos interesados. También fosiliza el mecanismo
de control, dado que no permite a las partes, ni fundamentalmente a los
distintos jueces, verter argumentaciones a favor o en contra de la constitu-
cionalidad de una norma.
Por otro lado, este mecanismo aleja la solución del caso concreto y mu-
chas veces puede presentarse que la misma norma sea inconstitucional en
una situación determinada y no en otra, aun en aquellos países donde no
existe una gran diversidad cultural (piénsese, por ejemplo, en la distinta
incidencia que tiene la imposición tributaria sobre los habitantes).
Aun cuando estos sistemas no se encuentran exentos de críticas, funda-
mentalmente por las doctrinas enroladas con lo que se conoce como cons-
titucionalismo popular2 (entre los que pueden mencionarse autores como
2
Ver NIETO ORTEGA, Roberto (2013) pp. 195 y ss.
Mark Tushnet3 o Jeremy Waldrom4), o la corriente denominada el nuevo

constitucionalismo latinoamericano5; no puede dejar de reconocerse que
cuentan con una importante vigencia sociológica.
Decir cuál de los sistemas es el más adecuado es dar una respuesta equí-
voca a una pregunta formulada de manera incompleta. Como todo pro-
ducto humano, cada sistema tiene sus ventajas y desventajas y cada pueblo
tiene una idiosincrasia diferente que hace inadecuada la traslación auto-
mática de normas e institutos.
Cada sistema tiene sus pro y sus contra; todos ellos deben balancearse
sin dejar de considerar las características sociológicas en las cuales tienen
que funcionar. Puede resultar positivo tomar las mejores partes de cada
uno, pero en ello se corre el peligro muy grande de que, en pos de mejorar
el sistema, se terminen injertando instituciones que son incompatibles por
no responder a la lógica interna con la que el mecanismo fue ideado.
Y en ese aspecto es importante que cada Estado diseñe su propio sis-
tema, buscando la opción que mejor se adecue a las características de su
población.
III. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Las consideraciones hasta aquí expuestas no son ajenas al control de
convencionalidad, aun cuando conviene precisar qué se entiende por tal.
En los últimos años, especialmente a partir de la doctrina sentada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid,
Arellano, y otros c/Gobierno de Chile”, del 26 de septiembre de 2006,
en Argentina se comenzó a hablar con mayor asiduidad del control de
convencionalidad.
Según los lineamientos sentados por este tribunal internacional, corres-
ponde a los jueces, en caso de contradicción entre una ley y una norma del
Pacto de San José de Costa Rica, preferir esta última.
Lo hasta aquí expresado nada agrega a las pautas antes explicitadas so-
bre el control de constitucionalidad ni sobre la relación jerárquica entre
3
Entre algunas de sus obras puede verse MARK TUSHNET (1999); (2009).
4
WALDROM, Jeremy (2018).
5
Ver SALAZAR UGARTE, Pedro () p. 356.
los tratados internacionales y demás normas internas, máxime en una si-

tuación como la de Argentina, teniendo en cuenta la postura sentada por
el art. 75, inc. 22 de la Constitución6.
Sin embargo, tanto del fallo en cuestión como de otros precedentes
de la Corte Interamericana, se desprende que el objetivo del control va
mucho más lejos que la relación jerárquica que pueda otorgarle un orde-
namiento determinado.
En “Almonacid” la Corte Interamericana expresó que “según el derecho
internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno” (consid. 125).
Este criterio fue reiterado en posteriores precedentes7 y ampliado en
“Trabajadores Cesados del Congreso c/Perú”, del 24 de noviembre de
2007. Allí expresó que, “cuando un Estado ha ratificado un tratado interna-
cional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar por que el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado
por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras pala-
bras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constituciona-
lidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada
6
Esta norma, luego de establecer que es atribución del Congreso aprobar o des-
echar los tratados internacionales expresa que “Los tratados y concordatos tienen je-
rarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Pe-
nas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecu-
tivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
7
CIDH, 29/11/06, “La Cantuna c/Perú”; íd., 20/11/07, “Boyce y otros c/Barbado”.
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso con-
creto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar
otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de
acciones”8.
Además del análisis de compatibilidad de las normas del derecho inter-
no con las cláusulas del Pacto, los jueces deben tener en cuenta —según
lo dicho en “Almonacid”— “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
Si comparamos lo expresado por la Corte Interamericana con lo dicho
por la Corte argentina, especialmente en la causa “Ghiroldi”, las diferen-
cias, en apariencia, no son tan sustanciales. Allí expresó que “la reforma
constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos in-
ternacionales (art. 75, inc. 22, párr. 2º) entre ellos la Convención Americana sobre
Derechos Humanos” y continuó diciendo (consid. 11) que “la ya recordada jerarquía
constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5º)
ha sido establecida por la voluntad expresa del constituyente «en las condiciones de
su vigencia» (art. 75, inc. 22, párr. 2º), esto es, tal como la Convención citada efec-
tivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación”9.
En “Bramajo”, el alto Tribunal incluso hizo extensivos los principios sen-
tados en “Giroldi” a las decisiones que tome la Comisión10, aun cuando
este criterio sufrió un retroceso en “Acosta”, donde expresó que, en las
decisiones de la Comisión, el deber para los jueces se limita a “dar cumpli-
miento a su contenido al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder
Judicial”11.
“Acosta” fue confirmado posteriormente en “Felicetti”, al decir que las
recomendaciones de la Comisión deben ser admitidas para lo sucesivo,
8
Esta doctrina fue reiterada en CIDH, 9/5/08, “Rexcacó Reyes c/Guatemala”.
9
CSJN, 7/4/95, “Giroldi, Horacio D., y otro s/recurso de casación”, Fallos, 318:514,
especialmente consid. 5º.
10
CSJN, 12/9/96, “Bramajo, Hernán”, Fallos, 319:1840. Con agudeza apuntaba
SAGÜÉS que los miembros de la Comisión no son jueces y, por tanto, sus decisio-
nes no deben ser acatadas con la misma obligatoriedad que la de los jueces de la
Corte Interamericana (El valor de los pronunciamientos de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos, JA, 1997-II-745).
11
CSJN, 27/11/98, “Acosta, Claudia, y otros s/hábeas corpus”, Fallos, 321:3555.
pero que no pueden generar la revisión de un fallo que cuenta con autori-
dad de cosa juzgada12.
Hasta aquí, al menos en el caso argentino, no parece existir conflicto
entre el control judicial difuso de constitucionalidad de las normas y la
aplicación del control de convencional, como deber de todo juez en el
caso concreto, al preferir una norma de un tratado internacional por sobre
normas de derecho interno, que tienen, constitucionalmente reconocida,
menor jerarquía que la de los tratados.
IV. EL CONTROL DE NORMAS CONSTITUCIONALES

Lo que no ha resultado tan pacífico, ni doctrinaria ni jurispruden-
cialmente, es la sujeción de las normas constitucionales a ese control de
convencionalidad.
A partir de los criterios de la Corte interamericana cabe preguntarse no
sólo si, dentro de las normas cuyo contenido debe compatibilizarse con la
Convención, se encuentra incluida la Constitución, sino si ese control de
convencionalidad sólo abarca a la Convención Interamericana o incluye
todo tratado internacional que firme nuestro país.
Al primer interrogante Sagüés da una respuesta contundente, al entender
que, para la Corte Interamericana, “cualquier regla jurídica doméstica (ley, regla-
mento, ordenanza, resolución, etc.) está sometida al control de convencionalidad…
Incluso, la Constitución nacional, no está exceptuada de los veredictos aludidos”13.
Este autor fundamenta su opinión no sólo en los precedentes referidos,
sino también en lo decidido por la Corte Interamericana en el caso “La
última tentación de Cristo”, donde instó a Chile a modificar una cláusula
constitucional por contrariar normas de la Convención.
En definitiva, según el criterio de la Corte Interamericana, los jueces,
en el sistema de control difuso, deben preferir la aplicación de las normas
de la Convención Americana y la interpretación que de ella haga ese alto
tribunal, por sobre toda norma de derecho interno, incluso de la Constitu-
ción federal. Y deben hacerlo de oficio14.
12
CSJN, 21/12/00, “Felicietti, Roberto, y otros”, Fallos, 323:4130.
13
NÉSTOR SAGÜÉS (2009), p. 761.
14
En esta aplicación del derecho internacional de oficio, el juez no puede apartarse
a los criterios explicitados, según lo establece la propia Corte Interamericana. De
Con respecto al sometimiento de la Constitución a los demás tratados

internacionales de los derechos humanos, cabe remarcar que no se en-
cuentra la Corte Interamericana en condiciones de fijar tal doctrina, pues-
to que su función se limita a la interpretación y aplicación del Pacto de San
José de Costa Rica, y no es un tribunal internacional que pueda resolver
con criterio general la validez del derecho internacional y su supremacía
por sobre el nacional15.
La Corte argentina, en una etapa no muy lejana, se mostró proclive a
aceptar no sólo la supremacía de la Convención Americana sobre la pro-
pia Constitución, sino incluso la del derecho internacional de gentes, por
sobre la Carta magna.
Ello tuvo lugar principalmente en los precedentes “Arancibia Clavel”,
“Simón” y “Mazzeo”.
En “Arancibia Clavel” se discutía la prescripción de delitos de lesa hu-
manidad16. La mayoría estuvo compuesta por los doctores PETRACCHI,
BOGGIANO, MAQUEDA, ZAFFARONI y HIGHTON DE NOLASCO (es-
tos dos últimos ministros no hicieron votos concordantes) y la disidencia
estuvo suscripta por los doctores VÁZQUEZ, BELLUSCIO y FAYT (cada
uno según su voto).
Se entendió en el voto mayoritario que la Convención sobre la Impres-
criptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Huma-
nidad, que cuenta con jerarquía constitucional, era posterior a la comisión
de los delitos, pero que igualmente no afectaba el principio de legalidad
reconocido en el art. 18 de la Const. nacional, puesto que el principio de la
imprescriptibilidad en esta clase de hechos pertenece al ius cogens, siendo,
por tanto, anterior a la comisión de los hechos.
ello se sigue que esa aplicación no puede modificar las pretensiones procesales.
15
SILVIA PALACIO DE CAEIRO propone el control de convencionalidad con res-
pecto a los convenios de la OIT, pero en el marco de la Constitución, dado que, si
bien expresa: “no obstante que tanto la CSJN como algunos tribunales inferiores aluden al
control de convencionalidad en relación a la aplicación de los tratados de derechos humanos
vigentes, esa noción resulta extensible a la comprensión e intelección de todos los tratados
internacionales respecto a los cuales el país se halla obligado”; aclara luego que el objeti-
vo de este control es “asegurar la supremacía constitucional, en los términos del art. 75,
incs. 22 y 24, de la Const. nacional” (“El control de convencionalidad y los convenios
de la OIT”, LL, 2009-D-1082).
16
CSJN, 24/8/04, “Arancibia Clavel, Enrique L. s/homicidio calificado y asociación
ilícita y otros”, Fallos, 327:3294.
En el voto concordante del doctor BOGGIANO hay una clara suprema-

cía de los tratados por sobre la Constitución, dado que si bien expresó que
tienen la misma jerarquía (consid. 13 de su voto), luego agregó que los tra-
tados internacionales deben ser interpretados conforme al derecho inter-
nacional, por ser éste su ordenamiento propio, por lo que no puede jugar
el principio sustentado por el art. 18 de nuestra Constitución (consid. 16).
Por su parte, en los votos en disidencia de los doctores BELLUSCIO,
FAYT y VÁZQUEZ se trasunta la primacía de las normas constitucionales
por sobre los tratados17.
En “Simón”, la Corte Suprema avanzó sobre sus propios criterios y jerar-
quizó los tratados internacionales constitucionalizados por sobre las cláu-
sulas de la carta magna18.
Además de la imprescriptibilidad, que se había decidido en “Arancibia
Clavel”, se trató de delitos que fueron amnistiados por el Congreso. Por
ello, no sólo estaba en juego el art. 18, sino también la facultad de regular,
por medio de un tratado internacional, una norma de la Constitución que
reconoce una atribución discrecional, como es la amnistía.
Se dijo entonces que, “si bien es cierto que el art. 75, inc. 20, de la Const.
nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistías generales,
tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus alcances”, pues si
bien “las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atrás los enfrentamientos entre «ci-
viles y militares» … en la medida en que, como toda amnistía, se orientan al «olvi-
do» de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables
(arg. art. 75, inc. 22, Const. Nacional)”19.
También se reafirmó la postura sustentada en “Giroldi” al decir que
“la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las
17
El primero, con fundamento en el art. 75, inc. 22, dice que estos tratados sólo son
válidos en tanto no contradigan la Constitución, y los dos últimos se fundamentan
principalmente en el art. 27 de la carta magna.
18
CSJN, 14/6/05, “Simón, Julio H., y otros”, Fallos, 328:2056. Este precedente contó
con la sola disidencia del doctor FAYT, pero cada uno de los ministros que for-
maron la mayoría (BOGGIANO, MAQUEDA, ZAFFARONI, HIGHTON DE NO-
LASCO, LORENZETTI, ARGIBAY Y PETRACCHI —cuyo voto formaría la senten-
cia—), lo hicieron por sus fundamentos, lo que dificulta enormemente cualquier
análisis, dada la volatilidad del resultado.
19
Considerando 16.
directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de

interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”20.
En “Mazzeo” se avanzó otro paso, dado que, además de los principios
constitucionales involucrados en “Simón”, se agregó la cosa juzgada y la
facultad de indultar21.
Se insistió en la primacía del derecho internacional consuetudinario al
expresarse que “la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución
nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que re-
sulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que
las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius
cogens.
Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los Esta-
dos y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas
de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser
aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual
aceptación expresa”22.
También se confirmó la obligación de seguir la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana, en el entendimiento de que “la interpretación de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta
de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su compe-
tencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos”23.
El alto tribunal declaró entonces “la imposibilidad constitucional de indul-
tar a autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho acto de gobierno conlleva
de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la comprobación
de los hechos, a la identificación de sus autores y a la desarticulación de los medios y
20
Considerando 17.
21
CSJN, 13/7/07, “Mazzeo, Julio L., y otros s/recurso de casación e inconstituciona-
lidad”, Fallos, 330:3248.
22
Considerando 21. Lo importante de este precedente es que el voto mayoritario
fue único (lo suscribieron los doctores LORENZETTI, HIGHTON de NOLASCO,
MAQUEDA y ZAFFARONI), votando en disidencia parcial la doctora ARGIBAY y
en disidencia total el doctor FAYT.
23
Considerando 20.
recursos eficaces para evitar la impunidad”24, y afirmó que “el instituto de la cosa
juzgada y non bis in ídem no resultan aplicables respecto de este tipo de delitos contra
la humanidad”25.
La doctora ARGIBAY, en su voto en disidencia, aun cuando dejó en cla-
ro el disgusto que le ocasionaba el sobreseimiento oportunamente dictado
por los magistrados de la causa, entendió que no se cumplían, en el caso,
las condiciones para hablar de cosa juzgada írrita.
Esta postura fue modificada en la causa “Fontevecchia”, fallo en el que
se trasunta que, para la Corte argentina, al menos en la actual composi-
ción, la Constitución nacional prevalece por sobre el criterio de la Corte
Interamericana.
En dicho precedente, la Corte Interamericana había considerado vulne-
rada la libertad de expresión periodística al condenar a Jorge Fontevecchia
y Héctor D’Amico a la indemnización de daños y perjuicios, consecuencia
de lo cual dispuso que se publique un resumen de su sentencia, que se
le restituyan los montos pagados en las condenas y se les abonen las re-
paraciones admitidas; y además ordena dejar sin efecto las condena civil
impuesta a los actores así como todas sus consecuencias.
Esta última obligación fue la que generó controversia y sobre la cual, la
Corte argentina, entendió que su cumplimiento vulneraba la Constitución
nacional.
El fallo expresó que “Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la
Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino
son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH) (conf.
doctrina de Fallos: 327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando
6°). Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dicta-
das por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En
efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente
a acatar las decisiones de la Corte Interamericana”26.
Remarcó que “las obligaciones internacionales asumidas por nuestro
país, deben tenerse en consideración los principios estructurales del siste-
ma interamericano de protección de derechos humanos, el que se autode-
24
Considerando 29.
25
Considerando 37.
26
CSJN, 14/2/17, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia
dictada en el caso «Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina» por la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos”, Expte. 368/1998 (34-M)/CS1, considerando 6.
fine como subsidiario…”, por lo que “no constituye entonces una “cuarta
instancia” que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que,
siguiendo los principios estructurales recordados, es subsidiaria, coadyu-
vante y complementaria (véase, entre otros, Corte IDH, caso “Perozo y
otros v. Venezuela”, sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, núm. 195,
párr. 64)”27.
Entendió que “dejar sin efecto la sentencia dictada por esta Corte Suprema”
es sinónimo de revocar, lo que “implicaría transformar a dicho tribunal, efectiva-
mente, en una “cuarta instancia” revisora de las sentencias dictadas por esta Corte,
en clara violación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en
exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al
ingresar a dicho sistema”, y que además, “dejar sin efecto la sentencia de esta Corte
pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo
que no se encuentra previsto por el texto convencional. Este análisis textual es de
fundamental importancia, puesto que la letra de los tratados —en el contexto de
sus términos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31, Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados)— determina los límites de la competencia remedial
de los tribunales internacionales. Por definición, los tribunales internacionales son
órganos con competencia limitada de la manera prescripta en los instrumentos que
los han constituido (Michael Reisman, “Has the International Court Exceeded its
Jurisdiction”, American Journal of International Law, vol. 80, año 1986, p. 128)
Y carecen de una jurisdicción inherente e inalterable para seleccionar los remedios
que quieran (Chittharanjan Felix Amerasinghe, “Jurisdiction of International Tri-
bunals”, Kluwer Law International, La Haya, 2003, p. 389)…”.
” En este caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de
cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente
imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino.
Desde esta perspectiva constitucional, el arto 27 de la Carta Magna prescribe “[e] l
Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las po-
tencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios
de derecho público establecidos en esta Constitución”. Estos principios reseñados se
traducen en el modo en que deben ser interpretadas las obligaciones asumidas por el
Estado argentino. El constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva
soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Consti-
tución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los
cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros).
27
Considerando 8.
” Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carác-

ter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge
del arto 108 de la Constitución Nacional (Fallos: 256:114; 289:193; 318:986;
319:1973; 328:2429; 329:3235, 5913; 330:49, 251; 338:1575; entre muchos
otros). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su
carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribu-
nal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución
Nacional”28.
Finalmente, remarcando la primacía constitucional, expresó que “esta
comprensión del arto 27, lejos de haber sido alterada por la reforma de 1994, ha
sido reafirmada con ella. Así lo ha entendido el constituyente argentino cuando al
otorgar jerarquía constitucional a la CADH —entre otros tratados internacionales
sobre derechos humanos— ha establecido expresamente que sus normas “no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución”, reafirmando la plena
vigencia de los principios de derecho público establecidos en la norma fundamental
como valladar infranqueable para los tratados internacionales (doctrina de Fallos:
317:1282)”29.
V. CONSIDERACIONES FINALES
Queda entonces por definir si el control de convencionalidad es parte
del control de constitucionalidad, o si el control de constitucionalidad se
encuentra sometido al de convencionalidad.
En el primero de los supuestos el punto de partida será la constitución
estatal y las normas de las convenciones serán confrontadas con el resto del
ordenamiento en base a lo que la carta magna del país establezca.
En un caso como el de Argentina, especialmente a partir de la reforma
constitucional de 1994, se ha dado una importante revalorización a los
tratados de derechos humanos, pues todos tienen jerarquía supralegal y el
grupo integrado por los tratados de derechos humanos enumerados en el
art. 75 inc. 22, así como los votados expresamente con más de dos tercios
de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso, cuentan
28
Considerandos 11 a 17.
29
Considerando 19. Cabe remarcar que en dicho precedente, el voto del Dr. Rosatti
remarca la necesidad de diálogo jurisprudencial para mantener la convergencia
de las decisiones; mientras el Dr. Maqueda, en disidencia, propone dejar sin efec-
to la sentencia cumpliendo con lo ordenado por la Corte Interamericana.
con jerarquía constitucional; pero en ningún caso un tratado se encuentra

por encima de la Constitución30.
Visto desde nuestra Constitución, en caso de conflicto, ella prevalecerá,
porque así lo quiso el legislador preconstituyente al sancionar con nulidad
toda norma que vulnerara la habilitación concedida31 y, en especial, a los
artículos contenidos en la Primera Parte de la Constitución, entre los que
se encuentra el art. 27, que sólo admite los tratados cuyos principios de
derecho público sean acordes a los de nuestra Constitución.
Esta es la mirada que actualmente se desprende de la consideración
efectuada por la Corte nacional en “Fontevecchia”.
Desde una mirada internacionalista, la perspectiva resulta totalmente
distinta. Todo el ordenamiento jurídico, incluso la constitución del país,
deben someterse a las convenciones firmadas y a la interpretación que de
ellas hagan los tribunales internacionales.
Esta es la mirada que evidencia la Corte Interamericana; que parecía
haber instaurado la Corte argentina, especialmente en los precedentes
“Arancibia Clavel”, “Simón” y “Masseo”32; y que parece abandonarse en la
actualidad.
El conflicto esta planteado y los resultados se irán ajustando según las
garantías que cada sistema pueda otorgar.
En un mundo desigual, con Estados de primera y otros de tercera, con
derechos desiguales y aceptaciones desiguales del derecho internacional,
donde los tribunales internacionales atienden unas pocas causas, en res-
puestas lentas y, en oportunidades, con un claro desconocimiento de la
realidad social imperante, resulta difícil la prevalencia del derecho inter-
nacional. Sin embargo, cuando los propios Estados son gobernados ines-
crupulosamente, al margen de todo sistema legal y con un desprecio consi-
30
Incluso, más allá de las divergencias interpretativas que la expresión genera, la
norma dice que estos tratados jerarquizados no derogan artículo alguno de la
primera parte de la Constitución y que deben entenderse complementario de los
derechos allí reconocidos (para ver la divergencia interpretativa sobre esa parte
del inciso remitimos a MAXIMILIANO TORICELLI (2010), pp. 42 y ss.
31
Art. 7º, ley 24.309.
32
Cabe preguntarse si en dichos precedentes la Corte quiso reconocer primacía al
derecho internacional, o acudió a él para resolver la justicia del caso, en tanto el
ordenamiento local no lo permitía. En pocas palabra ¿comulgó ideológicamente
la Corte Suprema con la mayor jerarquía del derecho internacional o simplemen-
te lo utilizó para justificar su criterio?
derable hacia la dignidad humana, el refugio en el derecho internacional

cobra mayores bríos.
La divergencia ideológica encontrará distintas respuestas según las rea-
lidades que se vayan presentado, inclinando la balanza hacia un lado, hacia
el otro y buscando también soluciones intermedias.
Y en esa búsqueda del equilibrio, siempre cambiante según las circuns-
tancias existentes, es donde el derecho, por medio de un debate abierto y
una efectiva aplicación de sus operadores, puede proporcionar alternativas
superadoras.
BIBLIOGRAFÍA
MARK TUSHNET (1999): Taking the Constitution Away from the Courts, New Jersey, Pri-
centon University.
MARK TUSHNET (2009): Against Judicial Review”, Harvard Law School Public Law &
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de casación e inconstitucionalidad”, 13 de julio de 2007.
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, “Ministerio de Relaciones Exterio-

res y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso «Fontevecchia y D’Amico vs.
Argentina» por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Expte. 368/1998
(34-M) /CS1, 14 de febrero de 2017.
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LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI

María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

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mente se encuentra lleno de satisfacciones. Con esta obra, el Centro de

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Foto Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza

Nació en la ciudad de Santiago el 23 de enero de 1945. Es el hijo de Rai-

Posteriormente, fue designado como ayudante a tiempo completo de

do y Concordado” (en colaboración, Ed. Jurídica de Chile, 1977, 437 pp.,

la libertad de opinión e información, que en la especie colisionaría con el

cional, con la participación de colegas de muchas universidades chilenas y

CHRISTIAN SUÁREZ CROTHERS

GONZALO AGUILAR CAVALLO

ALEJANDRO CÁRCAMO RIGHETTI

ALEJANDRO CÁRCAMO RIGHETTI*

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