CAPITULO I.

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

CONCEPTO DE HISTORIA

La historia se puede definir como el conjunto de los hechos sociales del

hombre que están unidos en una relación de causa efecto y que han influido en el
desarrollo colectivo de la humanidad. En consecuencia, la historia abarca todos los
acontecimientos pasados que han influido en el desarrollo de la humanidad. Dentro del gran
campo de la historia del derecho abarca una parte que podemos llamar pasado jurídico. No
se trata de un estudio estático y aislado de un texto jurídico antiguo o de una institución ya
muerta, por el contrario, podemos afirmar que la historia constituye un estudio dinámico
cuyo objeto principal es conocer el concepto del derecho que han tenido los hombres a
través del tiempo. Precisando un poco más señalemos que el derecho está constituido por
valores como justicia, que pretende alcanzar con el derecho. Pero por otro lado el derecho
es creación del hombre, o sea, el hombre pretende alcanzar esos valores a través de ciertas
normas obligatorias (normas de derecho), y para eso los hombres interpretan las normas y
las aplican. El derecho es una manifestación de la cultura, a través de la historia del derecho
podemos conocer el esfuerzo del hombre a través del tiempo para alcanzar el ideal de
justicia. También nos permite conocer el origen, el desarrollo y los cambios que han
experimentado las instituciones jurídicas. La historia del derecho nos permite conocer el
derecho que han aplicado los tribunales a través del tiempo, y así darnos cuenta de sí ese
derecho coincide o no con el derecho legislado.
El derecho no se agota en la ley, es mucho más que la ley. Puede derivar por
ejemplo de la costumbre.
Debemos destacar también que vamos a estudiar la historia del derecho
occidental a través del derecho castellano.
OCCIDENTE: Europa, América, Australia, Nueva Zelanda, Filipinas y Unión
Sudafricana.
Además la palabra occidente tiene una connotación demográfica (un tercio de la
población actual vive en este territorio). También tiene una dimensión cultural, y ésta tiene
una triple raíz, sin perjuicio de otros elementos. Tres son los elementos bases:
- cultura grecorromana
- cultura canónica o cristiana
- elemento germánico.
Existe entonces una cultura occidental, y dentro de ella un derecho occidental
cuyas raíces son las mismas (D° romano, canónico y germano). En su evolución
contribuyen también corrientes jurídicas que se desarrollan en occidente. Hasta el día de
hoy todos los derechos de occidente tienen instituciones jurídicas similares:
1.- En todo occidente los sistemas jurídicos contemplan dos formas de suceder
a una persona: sucesión testada e intestada. Si no hay testamento o es nulo, es la ley quien
suple la voluntad del testador señalando quién y cuánto hereda.
2.- Derecho de familia
3.- Derecho de los contratos: el contrato es una fuente de obligación entre las
partes. El derecho occidental regula los contratos con principios básicos, como por ejemplo
que todos los contratos válidamente celebrados son como una ley, es decir, las partes están
obligadas a cumplir. Otro principio básico es la autonomía de la voluntad, es decir, que las
partes de un contrato son libres para obligarse, siempre y cuando no vulneren la moral, las
buenas costumbres y el orden público.
 4.- Concepto de la persona humana y sus derechos fundamentales: derechos que
son anteriores al Estado, quien se limita a reconocerlos. Generalmente estos derechos
aparecen reconocidos en las Constituciones (en la Constitución chilena estos derechos los
consagra el art. 19)
El sistema jurídico chileno vigente forma parte de la familia de los derechos de
occidente al igual que otros derechos hispanoamericanos. Hemos revivido la tradición
jurídica de occidente a través del derecho de Castilla. Este se aplicó en Hispanoamérica y
en Chile desde fines del siglo XV. El derecho de Castilla fue derecho supletorio, a parte de
normas especiales para América. La corona también dictó leyes especiales para las Indias,
pero si no había normas al respecto de un asunto se aplicaba el derecho de Castilla. Así fue
hasta mediados del siglo XIX.
Dentro del derecho indiano durante la etapa monárquica, el D° de Castilla
contribuyó a formarlo. A través de él hemos heredado el D° de occidente.
Por eso el derecho chileno, como los otros derechos Hispanoamericanos tienen
relación con los derechos europeos tiene profundas diferencias con otros derechos no
occidentales como los africanos, orientales e islámicos.

¿POR OUÉ SE ESTUDIA LA HISTORIA DEL DERECHO ?

1.- A través del estudio de este ramo evitamos caer en un verdadero dogma del
positivismo jurídico según el cual sólo constituye derecho la ley positiva (escrita).
2.- A través del estudio de la historia del derecho tenemos un mayor
conocimiento del derecho vigente hoy.
3.- A través del estudio de esta cátedra se contribuye a formar una cultura
jurídica básica que debe tener toda persona que va a ser abogado, que estudia derecho.
1.- El estudio de la historia del derecho nos muestra que éste no se agota en la
ley, el derecho es mucho más que la ley. Una norma jurídica puede surgir de varias
fuentes: la ley, la costumbre, la jurisprudencia práctica (el trabajo judicial), y también de la
literatura jurídica o doctrina de los estudiosos del derecho. En otras épocas ha habido otras
fuentes por sobre la ley: en la España romana la jurisprudencia práctica, en la Edad Media
el derecho no escrito.
A mediados del siglo XVII en Inglaterra surge un movimiento cultural
racionalista “la Ilustración", donde se potenciaba a la razón. Luego se expande a Francia.
Los ilustrados se planteaban el derecho de una manera diferente, y es que el hombre a
través de la razón puede crear buenas leyes. Una buena ley haría innecesaria la existencia
de otras fuentes. Los ilustrados llegaron a creer que con buenas leyes se podía cambiar a los
ciudadanos y hacer buenos hombres (derecho natural racionalista). Replantean el concepto
de derecho natural, el hombre lo capta a través de la razón, y estos derechos existen aun
cuando no exista Dios.
El derecho natural racionalista se expresa en el derecho público, como por
ejemplo en las Constituciones (doctrinas que pretenden transformar el Estado).
El Estado privado se manifiesta a través de la codificación (Código: forma
nueva de fijar el derecho y donde la ley juega un rol fundamental).
Si miramos atrás otras fuentes, son múltiples.
2° A través de este ramo tenemos un mayor conocimiento del derecho vigente,
es decir, la historia del derecho contribuye en la interpretación de las normas jurídicas. Las
normas jurídicas y las leyes requieren de interpretación cuando una palabra o una frase de
éstas es obscura (de la lectura de esa palabra o frase pueden surgir dos o más
interpretaciones). Nuestro sistema jurídico contempla una serie de reglas dirigidas al
tribunal, porque sólo el juez puede interpretar una ley para un caso concreto. En general los
sistemas jurídicos occidentales una de las reglas con las que el juez debe trabajar es el
elemento histórico.
* Don A. Bello cuando redactó el código civil tuvo que tratar este punto, y al
tratarlo, incluyó el elemento histórico. El código civil tiene en su estructura un título
preliminar, estas leyes no sólo se aplican en lo civil. Estos primeros artículos se refieren en
primer lugar a las fuentes del derecho (la ley, la costumbre y la jurisprudencia de los
tribunales). Le dan gran importancia a la ley, ya que en ese tiempo sonaban muy fuerte los
vientos del derecho positivo. Luego se habla de los efectos de la ley, derogación de la ley,
se entregan algunos conceptos básicos del derecho, y se habla de la interpretación de la ley.
De acuerdo con estas normas el juez en Chile tiene una serie de instituciones
para interpretar la ley. El art. 19-2 contempla la interpretación de la ley a través del
elemento histórico, dice: "pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento". La historia de la ley es los antecedentes donde constan
los inicios de esa ley, cómo fue redactada, los debates que dieron origen a esa norma (como
por ejemplo las actas parlamentarias).
3° A través del estudio de este ramo contribuimos a formar una cultura jurídica
básica que tiene que tener toda persona que estudia D°. En la formación de un abogado no
sólo es necesario incluir ramos de derecho vigente, porque el derecho es mucho más que la
ley.

CAPITULO II:

EL DERECHO EN LA ESPAÑA PRE-ROMANA

Comienza con los primeros antecedentes de la presencia del hombre en la pnla.

Ibérica, hasta el 218 AC (hasta la llegada de los romanos a España), Dentro de la España
primitiva está la:
Prehistoria: termina en el año 1100 A.C. Esta fecha está marcada por la llegada
de los fenicios.
Protohistoria: comienza el 1100 a.C. y termina el 218 A. C.
La gran diferencia entre la pre y protohistoria es que de la primera etapa no
sabemos prácticamente nada del derecho, porque sólo contamos con fuentes arqueológicas
y antropológicas. No hay testimonios escritos de esta etapa.
En cambio en la protohistoria contamos con mucha más información del
derecho de esta etapa, porque a los antecedentes arqueológicos y antropológicos se suman
fuentes escritas de origen griego y romano. Por esto podemos decir que a partir del 1100
a.C. comienza la historia de España propiamente.

LA PREHISTORIA ESPAÑOLA

Es un período del que sabemos muy poco en cuanto al derecho, debido a que las
fuentes de información no son escritas, se trata de elementos arqueológicos y
antropológicos que permiten conocer la época en que vivieron ciertos asentamientos
humanos.
El trabajo de arqueólogos y antropólogos ha demostrado que en la Península
Ibérica se desarrollaron varias culturas prehistóricas, unas de origen europeo y otras de
origen africano.
 En la edad de piedra, cuyo límite es el año 2500 a.C. se ha podido comprobar la
existencia de una cultura conocida cono francocantábrica (costa del norte de España). En
esa zona se desarrolló una cultura de origen indoeuropeo.
Más o menos en la misma época existió una cultura conocida como cultura
capcience o africana. Esta población habría llegado a España en la edad de piedra.
En el 2500 a.C. se conoce una época llamada como "edad de bronce" que dura
hasta el 1100 a.C. En esta etapa encontramos culturas más evolucionadas. Se destaca la
denominada cultura de Almería en el sur de España, con población africana. Los
arqueólogos la vincularon con los íberos, y le dan gran importancia. Los íberos ocuparon el
sur y centro de España, llegando a ser la población dominante en la protohistoria.

HISPANIA: significa tierra oculta, lejana.

Otra cultura importante durante la edad de bronce es la cultura del Argar.

Esta cultura se desarrolló al sur de Andalucía y se cree que fue más evolucionada que la
cultura de Almería.
De los habitantes de esta época sabemos que las actividades económicas más
importantes fueron la agricultura y la minería. La familia era monógama. Se trata de
hombres de baja estatura.
El año 1100 a.C. se termina la prehistoria española y se inicia la
protohistoria.

PROTOHISTORIA ESPAÑOLA

Va del año 1100 al 218 a.C. Corresponde a la llamada “edad de hierro”.

Sabemos mucho más de esta época que de la prehistoria. En esta etapa los griegos y los
romanos dejaron testimonio escrito, por eso se habla de protohistoria (la historia que nace).
Entre los autores griegos se destaca un geógrafo e historiador llamado
Estrabón, quien escribió una “geografía general del mundo antiguo”, obra del siglo VI a.C.
Reunió toda la informacion que existía de los lugares que los griegos habían colonizado.
Dentro de su obra, el libro III está dedicado a España (sobre sus pueblos). Estrabón no
conoce España y escribe sobre la información que le dictaron otras personas como por
ejemplo: Bolibio, Poseidonio, Artenidores, entre otros. De acuerdo con esta información a
los pueblos españoles los podemos dividir en:

A. Pueblos indígenas o endógenos: remontan su origen a la prehistoria.

- íberos
- celtas
- celtíberos
- tartesios (tudetanos)
- cántabros
- vacsseos
- vascones

B. Pueblos extranjeros o colonizadores (exógenos): llegan a España durante la

protohistoria.

- fenicios
- griegos
- cartagineses
 PUEBLOS INDIGENAS DE LA ESPAÑA PROTOHISTORICA

IBEROS: Se establece en la zona de la costa mediterránea avanzando hacia el

centro. De origen africano, se establecen en la prehistoria española.

CELTAS: Se establecen en el norte (Galicia, Extremadura). De origen

indoeuropeo (indogermánicos). Su entrada se calcula en el año 900 a C. No sólo se
establecen en España, se les considera los fundadores de Europa. La influencia celta está en
las islas británicas (Escocia, Gales), estas regiones tienen una cultura celta, También en
Galicia la cultura celta está muy viva aún.
Este pueblo se fusiona con los íberos y dan origen a un pueblo exclusivo de
España, “los celtíberos”, que van a ocupar todo el norte de España.

LOS CANTABROS: Habitaron la costa del norte de España (la costa de

Asturias y de León). En esta región este pueblo estableció una sociedad matriarcal.
Estrabón cuenta que la dote para el matrimonio la aportaba el novio, y el acuerdo previo lo
organizaban las madres de los novios.
Menciona también que las mujeres iban a la guerra. Que existía una
institución conocida como Covada (simulación). Que consistía en simular los dolores del
embarazo ante los parientes. El objeto de esta simulación habría sido acreditar la
paternidad.

VACSSEOS: Habitaron en varios lugares de la pnla. (valladolid, Valencia,

entre otras). Se destaca su régimen sobre propiedad de la tierra. La tierra fértil era de
propiedad común, por eso todos los años las parcelas de cultivo eran sorteadas entre los
que tenían que trabajar, y una vez terminado el trabajo, la producción era entregada a la
autoridad, quien la distribuía.
Dice Estrabon que aquella persona que no trabajaba la tierra teniendo que
hacerlo o escondía la cosecha, era castigado duramente, incluso con pena de muerte.

VASCONES: Habitaban y habitan el llamado país Vasco (Bilbao, San

Sebastián). De origen indoeuropeo, En esta zona de España los romanos casi no pudieron
entrar, de ahí que la influencia latina sea al norte. Los vascos conservan su idioma
Prehistórico.

TARTESIOS: (tudetanos). Habitaban en el centro sur de España, zona

conocida por los romanos como Tudetania. Según el arqueólogo alemán Adolfo Schulten,
hacia el año 1000 a.C. fue fundada muy cerca de Sevilla, a orillas del río Guadalquivir, una
ciudad que fue la cabeza de un reino, con población originaria del Asia menor
correspondiente al pueblo de los tirsenos (antecesores de los etruscos en Italia y de los
tartesios en España). Existen pruebas de que más o menos en la misma época se establecen
los tirsenos en Italia y España de carácter arqueológico (arquitectura funeraria similar).
Un arqueólogo español llamado Arturo Bellido sostuvo que los tartesios
serían una rama o grupo dentro de los íberos más evolucionados.
Este pueblo se destacó por su arte refinado, como comerciantes, como
navegantes, y por ser muy trabajadores. En el antiguo testamento se menciona a los
tartesios como destacados navegantes (Libro de los reyes de Israel).
 Los griegos señalan que los tartesios fueron sus aliados, alianza que permitió
que los tartesios financiaran la defensa de ciudades griegas amenazadas por los persas.
Estrabon nos dice que uno de los reyes tartesios llamado Anganthonioz
(630-550 a.C.) financió la fortificación de una ciudad griega en su totalidad (Forca).
Los tartesios recibieron la protección de los griegos frente a los fenicios.
Los tartesios cayeron en desgracia al ser derrotados los griegos en el año 535
a.C. por los cartagineses (batalla naval de Alalia). Esta derrota fue fatal porque los
cartagineses van a España y hacen tributarios a los tartesios. Esta imposición generó un
conflicto que culmina con a destrucción de los tartesios en el año 535 a.C. (según
Schulten).

EL DERECHO DE LOS PUEBLOS PROTOHISTORICOS, PRINCIPIO

DE PERSONALIDAD DEL DERECHO. PACTOS DE HOSPITALIDAD Y
CLIENTELA

Cada comunidad contaba con normas Jurídica aplicables solamente a los

miembros de esa comunidad. En consecuencia, esas normas no se aplicaban a extraños.
Esta realidad jurídica se daba en el ámbito de grupo familiar y en el ámbito de grupo local
(poblado), integrado por varias familias. Este sistema jurídico cerrado dificultaba la
contratación entre peronas que pertenecían a comunidades distintas. En esta época
surgieron dos vías para flexibilizar el sistema jurídico y permitir que el derecho de una
comunidad pudiera aplicarse a un extraño, estos sistemas fueron los pactos de hospitalidad
y clientela.

PACTOS DE HOSPITALIDAD: Acuerdos entre dos comunidades, en virtud

de los cuales se acordaba en ciertas materias extender el derecho a un sujeto perteneciente a
otra comunidad, existiendo reciprocidad. Existen testimonios que dan fe de su realización.
Por ejemplo, se han encontrado medallas llamadas teseras, que eran pasaportes de la época,
con ellas el sujeto que iba a otra comunidad para contratar debía portar estas medallas
donde constaba el nombre de los pueblos que habían pactado, la fecha y vigencia del pacto.
Uno de los hallazgos más famosos se hizo en Astorga, donde se encontraron
muchos de estos distintivos, uno de ellos fechado en el 27 a.C., entre dos comunidades: los
desoncos y los tritianos.

El pacto de hospitalidad operaba entre comunidades y no entre particulares.

Estos pactos dejan a las partes contratantes en igualdad frente a ciertos actos jurídicos.

PACTOS O RELACIONES DE CLIENTELA: Su efecto es el mismo que el

de los pactos de hospitalidad. La diferencia radica en que la clientela era un acuerdo entre
particulares. En este pacto encontramos dos partes:
1.- PATRONO: significa protector o padre. El patrono es aquella persona que
tiene la parte más fuerte del pacto, que ofrece protección y seguridad a cambio de ciertos
servicios. Normalmente ofrece tierra.
2.- CLIENTE: Presta servicios agrícolas, ganaderos y a veces mineros a utilidad
del patrón. El cliente se va a regir por el derecho de la comunidad del patrono.

Entre los celtíberos existió una forma especial de clientela, la clientela militar,
donde se obliga al cliente a acompañar a la guerra al patrono. Cuando la clientela es militar
tiene la particularidad que el cliente presta un juramento donde se compromete teniendo a
los dioses de testigo. El objeto de este juramento es ofrecer su propia vida a los dioses a
cambio de la vida de su patrono si es necesario. Si el patrono moría, el cliente optaba por
una especie de suicidio, que consistía en pelear hasta morir para remendar el fallo que
significaba la muerte del patrón.
Los romanos llamaron a este pacto devotio iberia (devoción ibérica) y lo
incorporaron al derecho romano militar. Esta institución les resultó muy beneficiosa ya que
los legionarios, a través de este pacto debían servir siempre en la misma legión.
Existía un cuerpo de elite donde llegaban los mejores llamada guardia
pretoriana, que tenía por finalidad cuidar al emperador y a Roma. El juramento de fidelidad
de los legionarios al emperador era un acto jurídico muy parecido al que hacían los
celtíberos.

LEGION: Cuerpo armado integrado por 5000 hombres, que tenía vida propia.

APORTE AL DERECHO ESPAÑOL DE LOS PUEBLOS

EXTRANJEROS QUE LLEGAN A ESPAÑA DURANTE LA PROTOHISTORIA

Nos referimos a los fenicios, los griegos y los cartagineses que llegan a España
a partir del 1100 a.C.

LOS FENICIOS: Pueblo de navegantes y muy buenos comerciantes

provenientes de la costa de Siria (actual el Líbano e Israel). En esa región construyeron
ciudades tan importantes como Sidón, Tiro, Biblos. Construyeron estas ciudades en bahías
e islas cercanas a la costa, porque la ciudad fenicia era un puerto donde se recogía
mercadería y materias primas. No se interesaron por dominar el interior porque sus
ciudades eran pequeñas. Cuando la población aumentó incentivaron la colonización,
ocupando la costa mediterránea tanto en Europa como en Africa. Estas ciudades eran
autónomas, sólo en caso de peligro común se agrupaban en confederaciones. Cicerón nos
dice que estas ciudades eran gobernadas por dos magistraturas: un senado aristocrático y
una asamblea popular.
Los fenicios se destacaron, como ya dijimos, en la navegación y el comercio:
vendían la madera del cedro como materia prima y elaborada; fabricaban una tinta extraida
de los moluscos, que utilizaban para teñir telas; elaboraban joyas de plata, oro, bronce y
cobre; vendían productos de marfil.
La colonización fenicia comienza aproximadamente en el 1400 a.C.
Comienzan a fundar colonias en todo el Mediterráneo. Al parecer comenzó en Chipre,
donde extrajeron cobre. Luego ocuparon Creta (1200 a.c.). Fundaron también una colonia
en la Isla de Malta llamada Melita.
Posteriorrnente comienzan a ocupar la costa africana, como por ejemplo, en el
año 814 a.C. fundaron en la costa de Túnez una colonia llamada Cartago.
Otra fundación fenicia en África se produce en la costa de Marruecos (Lipsus)
más o menos en la misma época de la fundación de Cartago.
Los fenicios en España: La llegada de éstos se produce el 1100 a.C. cuando
fundan la colonia de Gadir (Cadiz). A esta siguieron otras como por ejemplo: Sexi, Malaka
(Málaga), Abdera (Abra). La mayoría de las colonias fundadas por los fenicios fueron
fundadas por iniciativa de particulares fenicios. El único caso de fundación por autoridad
pública es el de Gadir.
El régimen jurídico-económico de las colonias va a depender de quien las
funda. Tratándose de colonias fundadas por iniciativa oficial, tenían autonomía económica.
Al parecer Gadir fue fundada para rendir culto al dios Melcar (dios del mar que los griegos
adoraban con el nombre de Poseidón y los romanos con el nombre de Neptuno).
 En cambio las colonias fundadas por los particulares, éstos debían entregar 1/10
de sus ingresos a la ciudad de los fundadores.
Los fenicios desarrollan actividades económicas, principalmente la minería
(oro, plata, cobre y estaño). Por otro lado los fenicios establecieron una industria pesquera
de importancia, ellos secaban el pescado.
También elaboraban una salsa de mariscos conocida como garum que se
comercializaba en todo el Mediterráneo.
Los fenicios tuvieron rivales que amenazaban su independencia, como los
asirios y los babilonios, quienes por mucho tiempo pelearon entre ellos, pero en un
momento se unieron para conquistar la costa. En el año 573 a.C. cae en manos de los asirios
la ciudad de Tiro. Ese año Ciro II, rey de los asirios, se apoderó de esta ciudad fenicia. Esto
afectó a las colonias en España que quedaron desprotejidas y a merced de la influencia de
griegos y tartesios.
Legado cultural. En primer lugar se ha dicho que el nombre de España se debe
a los fenicios. Estos llamaron a la pnla Hispana (tierra oculta, lejana/tierra de conejos). Esta
expresión fue latinizada por los romanos. Hispania.
Por otro lado existe evidencia de que los indígenas españoles usaron la moneda
fenicia,a modo de cambio. Además estos indígenas conocieron y utilizaron el alfabeto
fenicio.
La influencia fenicia tambien es notoria en el arte indígena español.

LOS GRIEGOS: Su llegada se calcula en el año 800 a.C.. El avance griego fue
posible en parte por la crisis que afectó a las ciudades fenicias.
A los griegos generalmente se los estudia destacando su veta intelectual,
pero se olvida destacar otra faceta de ellos: fueron grandes navegantes y comerciantes,
compitieron con los fenicios en el control del Mediterráneo fundando colonias en la costa
europea y africana.
La expansión griega sobre Europa occidental: La colonia griega más antigua
fue una creada en el año 900 a.C. en la costa italiana que se denominó Kyme, (ciudad
fundada por los griegos originarios de Eubea). Desde ahí se inicia un avance hacia la costa
francesa y española, porque poco después de la fundación de esta ciudad fundan en Francia
otra colonia llamada Massalia (hoy Marsella), otra en la isla de Córcega llamada Alalia. En
España el avance griego significó la fundación de varias colonias a partir del año 800 a.C.,
como por ejemplo Rhode . (en la costa mediterránea), Mainake (cerca de Málaga).
Hemeroscopión (cerca de Valencia, corresponde a un balneario llamado Denia), Emporion
(Asturias), Sagunto (Alicante) y Alonis (fundada en la región de Terracona).
No existe información de cómo se organizaban políticamente estas colonias.
Según se cree lo hacían al igual que Marsella: un senado con 600 miembros vitalicios,
quienes anualmente realizaban una elección interna para elegir a 15 senadores que se harían
cargo de la administración.
Principales características del derecho griego: tuvieron leyes escritas, fijadas
en lugares públicos (calles, plazas, mercados) para que pudieran ser conocidas por la
población, Dentro del derecho griego existió la esclavitud. Nace en la antigüedad como una
institución a través de la cual se le perdonaba la vida a los capturados en guerra.
También llama la atención una serie de leyes que prohibían el lujo excesivo.
Estaba prohibido usar joyas y vestidos fino en ceremonias públicas.
Las leyes griegas prohibían a las mujeres beber alcohol. Dentro de este
derecho un área muy importante era el derecho de comercio: crearon una serie de normas
jurídicas que regulaban el comercio marítimo. Estas normas comerciales fueron
importantes en todo el Mediterráneo, Por ejemplo, algunas de éstas se incorporaron al
derecho romano, y a través de éste pasaron a formar parte del derecho de occidente.
Especial relevancia tienen unas leyes de comercio originarias de la Isla griega de Rodas.
Los rodios se rigieron por algunas normas que regulaban el comercio marítimo y, que luego
se incorporaron al Digesto (en el libro XIV) que se conocen con el nombre de leyes rodias.
Algunas son:

Ley de avería: regula las situaciones que pueden producirse en caso de

naufragio o posible naufragio de un barco mercante. Según esta ley si un barco mercante
corre el riesgo de naufragar, el capitán del barco puede ordenar que todo o parte de la carga
sea botada al mar. Regula el problema de las indemnizaciones, decía que en primer lugar
responden el dueño del barco y también aquellas personas que hubieren recogido la carga
en la costa, si querían retenerla tenían que pagar su valor. Tambien señala que si la carga
era botada sólo en parte también resultaban obligados al pago los dueños de la carga o los
que la salvaran.
Ley sobre préstamos a la gruesa ventura: tuvo por finalidad conseguir
recursos económicos para financiar las empresas navieras. Al parecer, en esta época no era
fácil conseguir este financiamiento por el alto riesgo de estas empresas.
La ley dice que aquellos que financien empresas náuticas tenían el derecho a
cobrar un interés mayor que el corriente por el dinero prestado, pero si el barco naufragaba
o sufría una avería, acreedores debían dar mayores plazos y facilidades para exigir el pago.
Ley sobre fletamento: regulaba las obligaciones de cada una de las partes en
este contrato.

LOS CARTAGINESES: Provenían de una colonia fundada en África, en lo

que hoy es Túnez (Cartago). Esta colonia se transforma en una potencia naval que va a
competir con los romano los griegos en el dominio de la costa occidente europea.
Llegan a la península ibérica a mediados del siglo VI a.C. En esa época la
colonia fenicia de Gadir pide ayuda a los cartagineses para que la liberen del poder griego y
de los tartesios. Se enfrentan con los griegos en el año 535 a.C., liberan a Gadir y luego de
una serie de enfrentamientos con los tartesios, destruyen la ciudad (509 a.C. aprox.)
Posteriormente se inician las guerras púnicas entre Cartago y Roma. En la
primera Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta guerra los cartagineses buscan la
forma de resarcirse de esa pérdida, y dentro de ese plan los cartagineses envían a España
una expedición militar (236 a.C.). En esta época las ciudades indígenas de España y las
colonias fundadas por fenicios y griegos eran independientes. Estas ciudades firmaron
pactos de alianza entre sí y con Roma ante los cartagineses. Entre las ciudades más
importantes está Sagunto. Este año envían tropas a España con la idea de conquistar el
territorio y obligar a los romanos a combatir en España, y desde ahí iniciar un avance hacia
Italia.
En la primera etapa los cartagineses entregan el mando de su ejército a un
general llamado Asdrúbal Barca, que fundó la primera colonia cartaginesa en España,
llamada Cartago Nova (actual Cartagena). Este general muere asesinado en España y lo
reemplaza Anibal Barca, quien toma la decisión de iniciar una guerra contra Roma. Sitió
una ciudad aliada a Roma en España, Sagunto, en el año 218 A.C. Roma tenía dos
alternativas: enviar tropas a España o dejársela a los cartagineses. Se toma la primera
decisión, y se mandan legiones romanas al mando de Cneo Escipion, que desembocan en
Ampurias. Se inicia así la segunda guerra púnica que dura doce años, hasta que en el 206
a.C. los cartagineses son expulsados de España.
Hubo una tercera guerra púnica donde los romanos van a destruir Cartago el
año 146 a.C.
 LOS ROMANOS: Con la llegada de los romanos a España se inicia la llamada
España romana, muy importante en el estudio del derecho.

CAPITULO III

ESPAÑA ROMANA
LA ROMANIZACION DE ESPAÑA

Este proceso se inicia en el año 218 a.C. Romanización fue un proceso en virtud
del cual Roma difunde en los pueblos de los territorios conquistados su estilo general de
vida, haciéndolos participar de su cultura (grecorromana), de su idioma (el latín), de su
religión (inicialmente politeísta), de su régimen administrativo municipal y de su derecho
(derecho romano).
Dentro de la romanización se pueden distinguir tres aspectos:
1.- Romanización militar o conquista
2.- Romanización administrativa
3.- Romanización jurídica.

Aspectos generales de la romanización

Orbe Ámbito geográfico donde

Se lleva a cabo la
Urbe
romanización
ROMA

limes
El centro político es Roma. Ahí (urbe) rige el derecho romano plenamente, o
sea, el
estatuto jurídico del ciudadano romano, los cuatro ius que lo integraban eran:
- ius comercii: Quien tiene el ius comercii tiene capacidad jurídica para
celebrar ciertos actos jurídicos: contratos relativos a los bienes, de carácter patrimonial
(compra-venta, permuta, arrendamiento, hipoteca y otros.).
- ius connubii: Capacidad jurídica para celebrar las justas nupcias romanas
(matrimonio), y esencialmente, fundar una familia de acuerdo con el derecho romano.
Surgen instituciones como la patria potestad y la potestad marital.
- Ius sulfragii: capacidad jurídica para elegir y ser elegido, es decir, para elegir
a los integrantes de ciertos órganos públicos como el senado y los comicios.
- Ius honorum: capacidad jurídica para ingresar a la carrera del honor
(magistratura). Carrera de carácter jerárquico y ascendente.
El ciudadano romano tiene estas cuatro capacidades jurídicas. Ius significa:
capacidad jurídica.

Orbe o mundo romano: está constituido por todos los territorios conquistados
por Roma, y es ahí donde va a tener lugar la romanización. El orbe comienza donde termina
la ciudad de Roma, y se extiende hasta el límite imperial (limes), los territorios de España
se integran al orbe romano a partir del 218 a.C.. Entran en este proceso de romanización y
gradualmente se va a regir este orbe por el derecho romano.
 Fuera del orbe habitan una serie de pueblos que los romanos llamaron barbarii
(extranjeros). Se llamaba así a los germanos, algunas comunidades celtas y otras
poblaciones orientales como los hunos.
La romanización consiste en que el orbe romano está constituido por ciudades
provinciales. Estas ciudades, algunas de ellas se organizan de una manera similar a Roma (a
la Roma republicana). En la república, Roma es un municipio integrado por tres elementos:
magistraturas, senado y comicios.
La romanización consiste en buena parte en que las ciudades alcancen esa
organización. En la medida que estas comunidades se van organizando igual que Roma, se
va otorgando el derecho romano. Mientras más se parece la ciudad provincial a Roma, se
van otorgando gradualmente los ius romanos,

ROMANIZACION MILITAR:

Proceso que duró mas o menos dos siglos (218 al 19 a.c.) Comienza con el
desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto expulsar a los cartagineses que
habían sitiado una ciudad aliada a Roma. En el 206 a.C. son expulsadas las tropas
cartagineses y se inicia la conquista de los pueblos indígenas. El primer episodio relevante
en este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indígenas que habían sido aliados
de Roma hacia el año 200 a.C. (Indibil , Mandonio). El oficial romano Publio Cornelio
Escipion logra sofocar este primer alzamiento, y además procedió a fundar la primera
colonia romana en España, a la que dio el nombre de Itálica (cerca de la actual Sevilla).
Tres años después estalló en el sur de España otro alzamiento que fue reprimido por el
cónsul Marco Porcio Caton. Este cónsul llevó a España 14 legiones (70.000 hombres) y en
dos años logró pacificar el sur de la peínsula Ibérica.
Con la administración de Tiberio Sempronio Graco (178-154 a.C.) se produce
un período de paz en España, donde los romanos utilizaron los pactos de alianza con los
indígenas, más que la fuerza. En estos 24 años se fundan dos nuevas colonias romanas:
Carteia y Corduba (actuales Algecidas y Córdoba respectivamente).
Los sucesores de Graco no continuaron con su política de pacificación y
provocaron con su actitud nuevos alzamientos, como el de los lusitanos (habitaban lo que
hoy es Portugal y Extremadura). Este alzamiento fue encabezado por Viriato, quien luchó
16 años contra Roma, hasta que los lusitanos lo entregaron a Roma y muere en 138 a.C.
Posteriormente, en el año 133 a.C., tiene lugar otro alzamiento protagonizado
por ciudades celtíberas que se inicia en Numancia, y que pone en peligro el dominio de
Roma en la Pnla. Las tropas fueron encabezadas por Escipion Emiliano. El habría destruido
Cartago.
Numancia fue sitiada por los romanos durante poco más de nueve meses, al
final los romanos ofrecieron la rendición. Sin embargo los habitantes decidieron defenderse
a caer en manos de los soldados romanos.
Con la caída de Numancia termina la primera etapa de la conquista de
España (la más dura) iniciándose una segunda fase en la cual la romanización se desarrolla
con mayor rapidez. Esta fase se extiende entre el 133 y el 19 a.C.
Se producen guerras civiles en Roma, las cuales tienen repercusión en España.
Por ejemplo el conflicto sucedido entre Sila y Mario hace que uno de los seguidores de éste
intenta buscar apoyo para su causa en España. Uno de sus seguidores llamado Sestorio fue
a España, firmó pactos de alianza con las comunidades celtíberas y lusitanas y organizó
guerrillas para atacar a quienes eran leales a Sila. Se establece un gobierno de resistencia de
la zona de Huesca (los de Mario).
 Posteriormente estalló en Roma el conflicto entre Cesar y Pompeyo. Repercute
en la conquista porque ambos intentaron apoderarse de regiones españolas. Se resolvió esto
en una batalla en el 45 a.C. en la región de Betica. Aquí se enfrentaron ambas tropas,
venciendo las tropas de Cesar, apoderándose de las regiones de España.
Finalmente tiene lugar el alzamiento de los cantabros y astures (norte). se
produce aproximadamente en el 29 a.C. Esto produjo un bajón en el ánimo de los soldados
porque la guerra no acababa. Como una forma de dar ánimo Augusto va a España para
dirigir las operaciones militares. Tras 10 años de lucha se logra pacificar esos territorios
(pax Augusto). Augusto fue el pacificador de España entrando en una etapa más de la
romanización. Fundó una colonia que bautizó con el nombre de Emerita Augusta (ciudad
de los licenciados por Augusto).
Mérida en Extremadura era llamada por los romanos Lusitania (actual Portugal
y Extremadura). Augusto la bautizó así porque según el derecho romano al pasar a retiro los
integrantes del ejército tienen derecho a tierras e indemnización y Augusto cumplió con
esto.

ROMANIZACION ADMINISTRATIVA

Como Roma organiza provincialmente a España dándole estructura

administrativa. La ciudad es esencial en la romanización de España.

Organización provincial de España: Primer paso se dio en el año 206 a.C. Se

establecen en la península dos procónsules a la cabeza de la administración.
En el 197 a.C. el territorio español es dividido en dos provincias: España
Citerior (más cercana a Roma) y España Ulterior (más lejana a Roma).
A la cabeza de estas provincias es nombrado un pretor. En el año 133 a.C.
(destruida Numancia) el senado envía a la pnla. Ibérica una comisión de 10 senadores que
debían estudiar en el terreno las bases para organizar la administración pública. Los
romanos acostumbraban realizar esto en una etapa avanzada de pacificación. Producto de
este trabajo se dicta una ley al respecto: lex provincia (ley provincial). Se desconoce su
texto, sus normas específicas, pero se hacen referencias a ella.
En el 27 a.C. el territorio español es reorganizado y dividido en tres provincias:
- Terraconense. Capital Terragona
- Lusitania. Capital, Mérida
- Bética. Capital: Córdoba

Esta división se mantuvo por tres siglos, hasta Diocleciano. Las dos primeras
fueron provincias imperiales, es decir, dependían del Emperador. Éste nombraba para su
gobierno a un delegado suyo: legati Augusto. Para que tuviese la provincia ese carácter se
consideraba su realidad social, económica y estratégica. En el concepto de Roma estas
provincias no estaban totalmente pacificadas, por eso había presencia de ejército romano.
Sus impuestos iban a parar a la caja imperial, esencialmente para el pago del ejército.
Bética fue provincia senatorial dependiente del senado de Roma, gobernada por
un procónsul. Sus impuestos iban a parar a la caja del senado. La presencia militar era
mínima. Las llamaban provincias tranquilas o pacatas.
Diocleciano: gobierna entre el 284 y 305 dc., Este emperador tuvo que
reconquistar todo el imperio en lo administrativo con la idea de descentralizar, dar más
autonomía a las provincias para que pudiesen tomar decisiones. El imperio en ese entonces
era enorme y costoso. Divide el imperio en dos zonas: occidental cuya capital era Roma, y
oriental con capital en Constantinopla, llamada después Bizancio (hoy Estambul). Esto
lleva a que después existiesen dos emperadores en el imperio.
Las provincias quedan en la zona occidental del imperio. Este se dividía en
dos prefecturas: Italia y las Galias. Esta última, a su vez, se dividía en cuatro diócesis:
Galia, Bretaña, (islas Británicas), Visnonse (Austria y Alemania) e Hispania (España).
Hispania se dividió en siete provincias, todas imperiales. Estas son las tres anteriores más:
Cartaginense, Galicia-Asturias, Baleática y Mauritania Tinguitania (costa de África).

CIUDADES DE LA ESPAÑA ROMANA

(1) De tipo romano: colonias (26), municipios romanos (24), municipios
latinos (48)
(2) De tipo indígena: estipendiarias (292), libres (101) federadas (4) no
federadas (6)

La ciudad es un elemento clave en la romanización jurídica. Se puede señalar

que la romanización comienza en la ciudad. La romanización consistía, en buena parte, que
las ciudades provinciales se organizaran de la misma forma que Roma, y que los habitantes
de esas ciudades se rigieran por el mismo derecho que Roma.
Hacia el año 50 dc en España existían unas 400 ciudades. La mayor parte eran
indígenas y una cifra mucho menor romanas.

Diferencias entre ciudades indígenas y romanas:

(1) En las ciudades romanas rige total o parcialmente el derecho romano. En

cambio en las ciudades indígenas, no rige el derecho romano, sino que está vigente el
derecho indígena, básicamente consuetudinario.
(2) Las ciudades romanas tienen estructura municipal, es decir, se organizan
internamente siguiendo el modelo de la Roma republicana. Esto es, tienen magistraturas,
senado (en las provincias: curia municipal y comicios.
Las ciudades indígenas no se organizan municipalmente, conservan sus
antiguas instituciones primitivas. En el caso de España, esta distinción entre ciudad romana
e indígena subsiste hasta el año 74 dc. Ese año el emperador Vespasiano, mediante un
edicto otorga a todos los habitantes libres de las provincias españolas el ius latii minus, es
decir, una parte del derecho romano: ius comercii. Una de las consecuencias de esa
concesión es que todas las ciudades se van a organizar municipalmente y desaparece la
categoría de ciudad indígena.

CIUDADES DE TIPO ROMANO: Podían dividirse en:

(1) COLONIA: ciudades fundadas por Roma en las provincias, con ciudadano
romanos. En consecuencia, en una colonia rige el derecho romano plenamente (los cuatro
ius). Algunas eran llamadas metalla, que eran colonias fundadas como asentamientos
mineros. Otras recibían la denominación de carnavae se trataba de asentamientos militares
estratégicos, defensivos, normalmente en zonas fronterizas o donde el poder romano no
estaba bien asentado. Cuando el objetivo era agrícola se llamaban simplemente colonías.
(2) MUNICIPIO ROMANO: Ciudades indígenas preexistentes a la llegada de
los romanos, a cuyos habitantes se les otorga la ciudadanía romana (cuatro ius). En la
práctica hubo municipios romanos con los cuatro ius, pero había otros casos en que se
excluía el ius sufragii (optimo iure: con los cuatro ius; sine sufragii, sin sufragio).
(3) MUNICIPIO LATINO: Ciudad indígena preexistente a cuyos habitantes
se les otorga el ius latii, es decir, sólo una parte del derecho romano. Esta concesión podía
hacerse en dos formas: como ius latii vetus (derecho latino mayor), en ese caso la concesión
incluye el ius conubil y ius comercii; y como ius latii minus, que significa que sólo se ha
otorgado el ius comercii.
En españa con Vespasiano las ciudades indígenas pasan a la categoría de
municipios latinos, aquí la estructura política es la misma, pero con algunas diferencias.

INSTITUCIONES DE LAS CIUDADES PROVINCIALES

MAGISTRATURAS

Se regían por cuatro grandes principios que regulaban la actuación de los

magistrados:
(a) colegialidad
(b) pluralidad
(c) gradualidad
(d) temporalidad

(a) COLEGIALIDAD: cada una de las magistraturas era ejercida por dos o
más personas, con el objeto de que existía en las magistraturas un derecho recíproco
(intercessio) o derecho de veto, o sea, una magistratura podía oponerse a las decisiones del
o los magistrados, en forma fundada. El objetivo es que sus decisiones se adopten de
común acuerdo, con la aprobación tácita del otro magistrado.

(b) PLURALIDAD: al igual que en Roma cada magistratura ejercía funciones

distintas según el ámbito en que se debía actuar, y así en las ciudades provinciales existían
tres categorías de magistrados.
- Duoviri (Quatorviri)
- Aediles
- Questores

duoviri: Tiene imperio.(poder de mando militar sobre las tropas de la ciudad),

Además convoca al senado y a los comicios, y preside sus reuniones. Tiene iurisdictio
(facultad para actuar como juez en asuntos civiles y militares de menor importancia. El
juez por excelencia es el gobernador provincial. Cada cinco años este magistrado era
investido conlos poderes del censor, es decir, debía realizar el censo en esa ciudad y, la
población que dependa de ella. El censo no sólo tiene una dimensión demográfica,porque
cuando se realiza, el censor debe ubicar a las personas por orden de capacidad económica o
tributaria con el objeto de llenar las vacantes que existían en el senado local o curia
municipal. Los senadores además de sus acciones legislativas eran los responsables de
recaudar los impuestos. Debían ser de buena situación económica, ya que si un ciudadano
no pagaba los impuestos el senador debía responder con sus medios.

Aediles: Encargados de la vigilancia, de la policía de las calles, mercados y

edificios públicos. Podían aplicar multas a los que infringieran las normas que regulaban el
uso de estos lugares.
 questores: Encargados de la administración y cuidado del erario (fondos
municipales).

(c) GRADUALIDAD: al igual que en Roma la magistratura representa una

carrera jerárquica y ascendente, donde los magistrados se ubican en distintos grados según
sus facultades. (cursus honorum).

NOTA: el duoviri en las provincias asume tres grados, ejerce las funciones del censor,
cónsul y pretor.

Quien ingresa a las magistraturas lo hace siempre con el grado menor, y en

la medida que tenga más experiencia y demuestre más capacidad, asuma grados de mayor
jerarquía.
El intercassio operaba horizontalmente y verticalmente de arriba hacia abajo.
Esta es la razón de ser del cursus honorum.

(d) TEMPORALIDAD: Todas las magistraturas al igual que en Roma no son

vitalicias, se renuevan permanentemente, anualmente. Este es un factor importante en la
romanización de las provincias, porque aquella persona que ingresa a las magistraturas de
las provincias, por ese hecho alcanza la ciudadanía romana plena. Es decir, no sólo para él,
sino que además para su mujer, sus ascendentes y descendentes.

SENADO O CURIA MUNICIPAL

Organo análogo al senado de la república en Roma. Este senado estaba

integrado por 100 miembros vitalicios, eran más si la ciudad tenía más población. Éste
legisla, fiscaliza los actos de administración y tiene la representación exterior de la ciudad.

COMICIO

Órgano de Participación mucho más amplio donde se integran mucho más

personas. Pertenecen al comicio todos los nacidos en el municipio o que tengan residencia
en él. Tienen facultades legislativas y fiscalizadoras. Al igual que el senado se reúne
cuando es convocado por el duoviri, quien preside sus reuniones. Tuvieron su época de
mayor importancia en el siglo II. Al producirse la crisis del imperio que se caracteriza por
el fortalecimiento del poder del emperador los comicios no son citados prácticamente, y sus
atribuciones las absorbe el senado.

CIUDADES DE TIPO INDIGENA:

Constituían la mayoría de las ciudades españolas. Tenían una situación jurídica

que dependía de su actitud frente a Roma durante la conquista. Hubo algunas ciudades que
Roma destruyó, como Numancia en el 133 ac, cuyo territorio pasó al ager publicus.
Otras en cambio fueron aliadas de Roma, y su condición jurídica fue más
privilegiada.
Esta ciudades indígenas se pueden dividir en: estipendiarias y libres, y estas
últimas, a su vez se dividen en: federadas y no federadas.
 CIUDADES ESTIPENDIARIAS: En España constituyen la mayoría 292.
Estaban sometidas al poder romano como consecuencia de una rendición sin condiciones,
lo que los romanos llamaban deditio, o sea, fueron ciudadanos que inicialmente fueron
hostiles a Roma, pero que finalmente se someten. Por eso se les llamó también ciudades
vencidas.
Estaban sujetos al control y vigilancia del gobernador provincial romano y
gozaban de algunos beneficios garantizados por el poder romano: conservaban su derecho
(sistema de normas), su sistema político, administrativo y judicial. Eso sí, Roma podía
introducir cambios a estos sistemas en cualquier momento. Tenían obligaciones con
respecto a Roma, una de las cuales les dio el nombre de estipendiarias.

Obligaciones:
Pago de ciertos atributos. El más importante era el estipendio, impuesto
territorial que pagan los propietarios de bienes raíces, impuesto proporcional al valor de la
propiedad. Mantener guarnición militar romana. Daban un sector de la ciudad para
mantenerla y alimentarla.

CIUDADES LIBRES: Eran diez. Son ciudades que gozan de una relativa
libertad política, judicial y tributaria. Se las divide en federadas y no federadas, porque esta
condición de libertad podía derivar de un tratado con Roma denominado foedus. En este
caso la ciudad es libre federada. Roma en cualquier momento podía desconocer este pacto,
lo que equivalia a una declaración de guerra.
Esta libertad también podía derivar de un acto unilateral de Roma, que la
declara ciudad libre por una ley emanada del emperador o el senado. En este caso es libre
no federada.
Que una ciudad fuera libre significaba:
(1) Conservan su régimen administrativo, político y judicial anterior (Indígena).
(2) Conservan su derecho
(3) Se les reconoce el derecho a acuñar moneda
(4) Conservan su régimen de propiedad pública y privada
(5) Quedan fuera de la jurisdicción del gobernador provincial romano. Esto es
lo que los romanos llamaban ius exilii.
(6) Eran declaradas libres de impuestos romanos. En este caso se les llama
ciudades inmunes. (7) No se obligaba a tener guarnición militar romana.
(8) No pagan estipendio

ROMANIZACION JURIDICA:

Proceso por el cual el derecho romano se va aplicar plenamente en España.

En este proceso vamos a distinguir cinco etapas:

(1) Desde los comienzos de la conquista hasta Augusto (218 – 29 a.c.)

(2) Desde Augusto a Vespesiano (29 ac al 74 dc)
(3) Desde Vespesiano a Caracalla (74 al 212 dc)
(4) Desde Caracalla a Constantino (212 al 312 dc)
(5) Desde Constantino hasta el ingreso a la pnla. Ibérica de los pueblos
germanos (312 al 409 dc)

(1) Desde comienzos de la conquista hasta Augusto: Se inicia con la llegada

de los romanos a España. Observamos intentos de romanización jurídica en España que
consisten en concesiones aisladas de latinidad a ciertos grupos indígenas. Por ejemplo se
otorgó la latinidad a los indígenas que se incorporan al ejército romano. Roma firmaba
tratados donde la ciudad indígena se comprometía a aportar hombres a las legiones
romanas, y éstos así obtenían la latinidad.
Por otro lado, los romanos otorgaban la latinidad e incluso la ciudadanía
romana a los aristócratas indígenas.
Además los romanos en esta época fundan colonias en España, y en esas rige
plenamente el derecho romano porque sus habitantes son ciudadanos romanos.
El año 179 ac Sempronio Graco hizo en España concesiones de ciudadanía
romana a aristócratas celtíberos.

(2) Desde Augusto a Vespasiano: En esta fase el hecho más significativo es la

concesión que hace Vespasiano a los habitantes libres de España en el año 74 dc. Ese año
por medio de un edicto, otorga a todos los habitantes libres de las provincias españolas el
ius latii minus, es decir, una concesión parcial del derecho romano. (ius comercii). Las
consecuencias de esta concesión son:
- Todos los habitantes de España podrán celebrar actos y contratos relativos a
los bienes (patrimoniales).
- Todas las ciudades de España pasan a ser municipios latinos a lo menos.
- En España se habilita un camino indirecto que permitirá alcanzar la
ciudadanía romana plena a muchas personas, porque Vespasiano dispuso que en España
aquellas personas que tenían la latinidad menor, por el solo hecho de incorporarse a una
magistratura pasaban a ser ciudadanos romanos. Junto con el obtenían la ciudadanía su
mujer, sus ascendientes y descendientes. Y como la magistratura se renovaba anualmente,
muchas personas accedieron a la ciudadanía romana por esta vía.
(3) Desde Vespasiano a Carcalla: En esta etapa tenemos que destacar una
medida legal adoptada por Adriano. Este gobernó entre el 117- 138 d.c. Este emperador
dispuso que en las provincias españolas también alcanzaban la ciudadanía romana plena
aquellos que se integraban al senado municipal.
El año 212 d.c. el emperador Caracalla por una Constitución imperial otorga la
ciudadanía romana plena a todos los habitantes libres del imperio romano. Quedando
excluidos todos los esclavos y los dediticios, es decir, aquellas personas que habían sido
esclavos y ahora son libertos, pero que durante su esclavitud habían sido condenados a una
plena alta, grave. Dediticio también se refería a los habitantes de las ciudades vencidas
dentro del imperio (según algunos autores). Esta última tesis no es aceptada por otros
estudiosos que dicen que de haber sido así, muchas personas habrían quedado fuera de la
concesión de Caracalla.
(4) Desde Caracalla a Constantino: El derecho romano se aplica plenamente
en las provincias como consecuencia de la constitución de Carcalla. Esta vigencia en ellos
hace que el derecho romano entre en contacto con las costumbres provinciales que eran la
base del derecho de esas provincias. Va a surgir así un derecho provincializado que se
adopta a las circunstancias y realidades locales; así apareceen las provincias un derecho
romano distinto del existente en Roma.
En 1980 un autor alemán (romanista) llamado Heinrich Brunner publica un
libro donde aborda este tema titulado Vulgar Recht (derecho vulgar). Con esta expresión se
refiere al derecho romano que se aplica en las provincias después de Caracalla. De aquí
deriva la utilización de este término. Brunner sostiene que al derecho clásico y postclásico
les ocurrió algo parecido a lo sucedido con el latín, es decir, el latín hablado en Roma se
diferenció del hablado en las provincias.
El derecho vulgar tiene mucha importancia por muchas razones:
 - A través de éste los pueblos bárbaros, germanos conocieron el derecho
romano. Estos pueblos se establecen en las provincias. Prueba de este conocimiento son los
primeros escritos jurídicos de estos pueblos romano bárbaros.
- Los visigodos en el 506 dc (un año antes de entrar en España) promulgan un
texto jurídico conocido como Brevario de Alarico también denominado lex romana
visighotorum (ley romana de los visigodos).
El derecho romano vulgar y sus características han sido estudiados sobre todo
respecto a occidente. También se manifiestan en oriente pero sus huellas han sido borradas
(son muy poco notorias) ya que oriente se mantuvo y restauró la tradición del derecho
romano clásico.
Las principales características del derecho romano vulgar son:
(1) Se observa una simplificación de los conceptos jurídicos. Por ejemplo el
concepto de posesión tapa el concepto de dominio (se amplía). En el derecho vulgar se
utiliza la expresión posesión de derecho para referirse al dominio, y posesión corporal para
referirse a la posesión propiamente tal.
(2) Degradación, limitación del derecho de propiedad. Éste en la época
clásica es un derecho absoluto (disposición, uso y goce). En esta época del derecho romano
vulgar surgen formas de propiedad sujetas a un servicio, como por ejemplo la propiedad
que tienen las corporaciones. Surgen formas de propiedad indisponibles, propiedades
limitadas por tiempo. Por eso se ha dicho que en ciertos casos el derecho del propietario
está muy cerca del simple usufructo, o sea, el propietario no tiene la facultad de disponer,
sólo la de uso y goce. Un ejemplo de esto es lo que ocurre con el marido respecto a los
bienes dotales. En la época clásica se tiene la facultad de disponer de estos bienes.
Otro ejemplo sucede con los bienes de los hijos que en el derecho clásico el
padre administraba y disponía de ellos. En el derecho vulgar no puede disponer de ellos. Lo
mismo ocurría en el caso de los bienes de los cónyuges vueltos a casar, donde éstos aportan
bienes del matrimonio anterior. En el derecho clásico el marido tenía disposición de esos
bienes que la mujer trae del otro matrimonio.
(3) Predominan en materia civil sanciones del derecho penal. Se sancionan
actos jurídicos civiles viciados con sanciones del derecho penal, y no del derecho civil. No
se sanciona con nulidad, sino con multas y se deja el acto como válido.
(4) Se reciben influencias del derecho germánico que terminan por
modificar las instituciones romanas. Como ejemplo los autores citan como institución
modificada al contrato de mutuo y de comodato, que el derecho romano definía muy
claramente y que son modificados por el derecho germánico.
La modificación consiste en que: el comodato es un préstamo de uso que obliga
a restituir la cosa (la misma); en cambio el mutuo es un préstamo de consumo, o sea, el que
recibe la cosa (el mutuario) puede consumirla, pero debe restituir una cosa similar (del
mismo género y calidad). El derecho romano los diferencia bien.
En cambio por influencia del derecho germánico, en la etapa del derecho
romano vulgar se habla de préstamo y esta distinción no tiene importancia.
El derecho romano vulgar tiene dos causas que le dieron origen:
(a) Se habla de una causa externa: el derecho romano después de Caracalla que
se aplica en las provincias recibe influencia de las costumbres provinciales y resulta
modificado.
(b) El derecho romano vulgar surge por una causa interna, que proviene desde
dentro del derecho romano y que tiene relación con las fuentes de este derecho y su
importancia. Lo que ocurre es que en la etapa clásica el derecho romano puede ser
considerado como un derecho flexible, que se va adaptando a los cambios, a nuevos
problemas a través de la jurisprudencia. Los juristas a través de su trabajo crearon derecho.
 Sin embargo en el s II dc, y más notoriamente en el s III dc la jurisprudencia
pierde importancia como fuente del derecho porque el emperador la limita a través de sus
leyes. El ius respondendi termina por ser una facultad que depende del emperador y no de
los juristas.
En el s III los emperadores dictaron las famosas leyes de citas: leyes del
emperador en las que él disponía qué juristas podían ser citados en juicio y que tienen valor
legal. La más conocida es la del año 426 dc, y corresponde al emperador Valentiniano III.
En ella se dice que sólo se puede invocar en juicio a Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino
y Gayo (tribunal de los muertos).
El derecho romano pasa a ser estático, contenido en leyes que no cambian.
Frente a
esto, cuando el derecho romano tuvo que ser aplicado en las provincias no fue
capaz de adaptarse y por eso fue modificado por la costumbre provincial.
(5) Desde Constantino hasta el ingreso en la península de los pueblos
germanos: En esta época son tres las características que sobresalen:
(1) Se imponen en el mundo romano las costumbres, los usos y modos de vida
germánicos, producto de las migraciones.
(2) Se refiere a la consolidación del cristianismo como religión única y oficial
de todo el imperio romano, y que termina por influir sobre el derecho y lo modifica para
adecuarlo a la doctrina cristiana.
(3) La crisis del municipio dentro del imperio, lo que trae consigo la
ruralización de la sociedad romana. La sociedad romana sufre un proceso de migración de
la ciudad al campo, lo que significa para el imperio un gran problema, de orden tibutario
principalmente.
El imperio romano era un conjunto de ciudades organizadas municipalmente.
Existían en ellas tres instituciones: magistraturas, senado y comicios. Esta estructura era
importante para la recaudación de impuestos. Los senadores tenían la tarea de recaudar los,
tributos de un distrito urbano, para ella era esencial que la población viviera en el radio
urbano.
Hasta principios del s III dc este esquema urbano funcionó de manera estable.
La recaudación de los impuestos permitía solventar los gastos públicos, sin embargo a
partir de esta época (200 dc aprox.). La situación comienza a cambiar y se observa un
aumento en la carga tributaria que deben soportar los ciudadanos. Se crearon nuevos
tributos y se alzaron la tasa de los ya existentes, de manera que la carga tributaria termina
por ahogar a los ciudadanos romanos.
En las provincias las aristocracias vinculadas al senado provincial se arruinaron,
porque eran ellos personalmente responsables del pago de los impuestos. Este fue un
proceso en cadena que comienza con la presión sobre los senadores, los que a su vez,
presionan a los contribuyentes, muchas veces de mala manera. Los contribuyentes van a
salir de la ciudad y se van a refugiar en el territorium, donde se desarrollan las actividades
agrícolas y ganaderas.
En la etapa del bajo imperio (s. III en adelante) al trasladarse la población
urbana al territorium, éste comienza a adquirir autonomía, y en consecuencia, las personas
que allí se establecen van a tener relaciones jurídicas con los propietarios rurales diferentes
a las de las ciudades. Se dificulta el cobro de impuestos.
El poder central va a reaccionar interviniendo los municipios, o sea, el
municipio que era autónomo ahora es objeto de intervención, la que tiene por objeto cobrar
los impuestos a través de agentes fiscales, con la idea de que de esa forma se podría mejorar
el cobro de los impuestos. Estos agentes actúan sobre el senado y los magistrados.
Hubo dos tipos de agentes fiscales:
 a) curator civitatis
b) defensor civitatis

Ya en el s. IV dc el gobierno municipal está en manos de estos funcionarios.

Los senadores municipales pasan a ser órganos decorativos con atribuciones nulas. Se
observa el colapso de la vida urbana.
El imperio en un intento desesperado por frenar esta crisis impone que el cargo
de senador será obligatorio y hereditario.
Fueron tantos los abusos en que incurre el imperio contra los contribuyentes
que el defensor civitatis se transforma en un defensor de los contribuyentes y tramitar las
denuncias que éstos hacían.
En el territorium, especialmente en occidente, surgen grandes latifundios, y el
imperio reconoce a estos grandes propietarios funciones públicas. Por eso se ha dicho que
el imperio romano del bajo imperio pasa a convertirse en un conjunto de extensos dominios
rurales; y aquí tenemos que vincular este proceso con la Europa medieval, que se inicia con
la caída de Roma. De ahí surge el sistema feudal que tiene sus raíces en la época del bajo
imperio. Hacia el s. XI comienza la importancia de las ciudades europeas.
En consecuencia, el imperio romano en el bajo imperio es afectado por una
crisis económica y social que culmina con la caída del imperio romano de occidente (476
dc)

CAPÍTULO IV
TEMPRANA EDAD MEDIA- ESPAÑA GERMANICA-ESPAÑA
VISIGODA (409- 711)

En la península Ibérica entran violentamente pueblos germanos: suevos,

vándalos asdingos y vándalos silingos). También penetra un pueblo iranio aliado de los
germanos, los alanos.
Esta entrada tuvo su origen en la violenta penetración de los hunos en Europa
desde el mar Caspio.
Así, los germanos presentaron dos formas de ingreso en el imperio romano: la
vía violenta, y la vía pacífica o volkerwanderungen (vagabundear de los pueblos).
Estos últimos entran en el imperio con la autorización de Roma, la cual
celebraba tratados o foedus con los germanos en los limes del imperio para su defensa.
No había conexión alguna entre los distintos pueblos germanos. Por ejemplo,
los visigodos acabaron con los suevos y los vándalos. La excepción la constituyen los
ostrogodos y visigodos que comparten un mismo origen y vínculo.
Aparecen los hunos del oriente y los vándalos, suevos y alanos entran en forma
violenta en la península ibérica en el 409.
Los Suevos fundaron un reino en la región de Galicia y Asturias que perduró
hasta fines del siglo VI. Se caracterizan por su temprana conversión al catolicismo. Su gran
rey es Recaredo.
Vándalos y Alanos al cabo de diversas incursiones en la península ibérica,
pasaron al Africa el año 429. Los Vándalos son conquistados por Justiniano a mediados del
s. VI.

VISIGODOS
Su origen es indoeuropeo y del Asia pasan al N. de Europa, fundamentalmente
a la península de Jutlandia (Dinamarca)
 Son un pueblo que vive de la agricultura y mediana ganadería. Las tierras donde
se asientan son pobres y sus técnicas agrícolas rudimentarias. Explotan las tierras por un
tiempo hasta que se agotan y van avanzando hacia el sur en busca de nuevas tierras.
Se acercan al Imperio Romano de Oriente y a fines del s. IV se encuentran en el
Danubio. Solicitan autorización para entrar la que les es denegada, por lo que atraviesan en
forma belicosa. Teodosio los enfrenta en Adrianópolis pero es derrotado. Los bizantinos
hacen uso de su efectiva diplomacia y los impresionan con la recepción que les brindan. Así
logran que los visigodos acepten instalarse con un foedus en los Balcanes (Mesia y Tracia).
Una vez instalados allí, se produce su conversión a la religión arriana. Recordemos que la
doctrina oficial ortodoxa era la católica.
Los visigodos muestran sus características particulares bajo la doctrina arriana.
Estos abandonan su lengua y su cultura a favor de la romana y sólo en los
nombres encontraremos una influencia apreciable propiamente visigoda.
Se constituyen como el primer pueblo germano con literatura propia. Traducen
la Biblia a su lengua.(obispo Wulfilas)
Se caracterizan por adscribirse a la doctrina arriana con fervor, como lo suelen
hacer los convertidos. Poseerán autoridades eclesiásticas y derecho canónico arrianos.
La diplomacia bizantina dio un nuevo paso en su relación con los visigodos y
los invitan a abandonar su ubicación, por lo que se trasladan a occidente.
Alarico I, su primer rey, de la familia de los Valtos, consigue que su pueblo lo
acompañe hasta el sur de Italia con la intención de pasar al sur de Africa. No lo consiguen
(no eran un pueblo navegante) y atacan Roma robando los tesoros que ésta había robado a
otros pueblos, como el judío, transformándose en el pueblo germano más rico. También se
llevan a Galaplacidia.
Muere Alarico I y es enterrado con gran pompa.
Es sucedido por Ataúlfo, el cual se casa con Galaplacidia. Aquel se mostraba
activo pro-romano, por lo que surge una conspiración en su contra.
Se instala en Tolosa, Aquitania, dando inicio al período tolosano. El 415 entran
en España y es asesinado Ataulfo en Barcelona. Se da inicio a una nociva práctica política
visigoda conocida como el morbus goticus (destronar y matar reyes sucesivamente)
El sucesor de Ataulfo es Valia, quien practica un foedus con el emperador de
Roma y se sanciona oficialmente la presencia visigoda en Aquitania, en donde surgen
problemas de ocupación territorial con los galos.
Obtienen ayuda en alimentos por parte del emperador romano y se les encarga
que entren en la península ibérica y luchen contra los otros pueblos germanos. Solo
quedarán los suevos.

PERIODO TOLOSANO

Abarca desde el año 411 hasta el 507

Los visigodos están fundamentalmente instalados en el sur de Francia. De
momento cuentan con una baja presencia en España.
Forman un brillante reino germánico de occidente y muestran toda su
admiración por Roma lo que se refleja en su amplio despliegue cultural e intelectual.
Los visigodos se constituyen como el primer pueblo germánico con legislación
escrita.
1) Leyes teodoricianas (Teodorico I y Teodorico II) primera mitad siglo V.
2) Código de Eurico. 476
3) Breviario de Alarico II o lex romana Wisigothorum. 506
 Todo este derecho legislado se caracteriza por ser fundamentalmente romano y
vulgar.
Adaptan el derecho romano a su cultura particular.

DERECHO GERMANICO O DE LA TEMPRANA EDAD MEDIA

El derecho tradicional germánico se caracteriza por ser muy primitivo y es

posible compararlo con la época más arcaica del derecho romano.
Cuando los romanos tienen su encuentro con los germanos notan un desfase
de 7 u 8 siglos en cuanto a la evolución del derecho.
Sin embargo, el procedimiento germano, al igual que el procedimiento
romano arcaico, tenía un marcado carácter ritualista.

Otras características del derecho germánico.

- La inestabilidad de la paz: el delito produce enemistad no solo entre víctima

y victimario, sino que también entre la sippe del hechor y la sippe de la víctima.
Existe una mancomunidad penal, es decir responde toda la sippe o bien es
afectada toda la sippe. Entre ambas sippes se produce la inicitia de la que se deriva la faida
o vendetta y sobre todo en delitos de sangre se produce la blutrache (furia de la sangre)
La venganza también termina con una especie de Talión o bien termina con una
compensación económica denominada wergeld (dinero del hombre)
La venganza no se realiza de inmediato, sino que hay que buscar una
legitimación de la venganza, por medio de cierto trámite judicial. El reclamante realiza sus
alegatos delante del rey, y si no hay acuerdo, se somete a ordalías o a prueba de
coniuratores. Esta consistía en que la persona sindicada de delito juraba ante los dioses su
inocencia. Debe ser avalado por los juramentos conjuntos de varios otros, generalmente de
la propia sippe. Si la prueba es desfavorable queda en pie dar lugar a la venganza.
Existen delitos que no solo afectan a dos sippes, sino que también a la
comunidad completa. Ej. : delito de traición, ofensa a los dioses. Frente a esto existe la
venganza comunitaria y el infractor se transforma en wargr o wulf, y cualquiera puede darle
muerte.
Así el rey germánico interviene regulando el proceso en forma similar a la
intervención del magistrado en la fase in iure de las legis actiones, donde aquel conduce el
proceso, escucha a las partes, controla las formalidades, etc.
Si se llega a establecer una indemnización en dinero al rey le corresponde una
parte, el fredus.

Sentido comunitario. También el derecho germánico se caracteriza por su

marcado sentido comunitario, aspecto que va a transferirse a la Edad Media y
materializándose en gremios (gild), asociaciones, etc., así como el rol preponderante de la
familia.
La sippe o sib corresponde a lo que los antropólogos llaman una familia
extendida. (A partir de una familia nuclear se extiende una parentela ascendente y
descendente.)
De este modo conceden una gran importancia a la parentela, donde cada
pariente tiene un nombre asociado a alguna parte del cuerpo. (Los pueblos, con relación a la
importancia que le dan a un elemento, le otorgan distintos términos.). Su concepción del
parentesco es de carácter corporativo, la familia es vista como un todo corporal. Por esto,
una indemnización afecta a toda la sippe.
 La propiedad de la tierra es comunitaria de la sippe entera y se explota a
través de cierta organización económica. Las markgenossenschaften constituyen los lindes
de la explotación económica de cada familia. Asimismo, existen las tierras comunes a todos
(Almende).
La familia se preocupa del bienestar de sus miembros. Si alguien queda
huérfano habrá una persona que lo cuide y no será necesario nombrarle un curador. Los
hijos que nacen al interior de la sippe no por el hecho de nacer se incorporan a ella. Estos
eran llevados ante el fater y este decidía aceptarlo o rechazarlo en cuyo caso era expuesto
(abandonado). Esta costumbre es propia de los pueblos indoeuropeos como los romanos.
Entre los germanos no hay testamento. Los bienes raíces son comunes a la
sippe.
Lo bien que estaba constituida la familia llamó la atención de los romanos,
quienes pasaban por una crisis de desmembramiento de la familia.
La familia germana en general es monógama, sin embargo, podía darse el caso
de un hombre con una Ehefraus (mujer principal) y Nebenfrauen (mujeres secundarias)
Matrimonio
- Frauenkauf: se compra el poder sobre la mujer (mundt). Como el padre se
verá privado del poder sobre la hija, deberá ser indemnizado. El derecho que paga al suegro
se llama Wittum, que podía consistir por ejemplo, en animales. Si este moría, aquel pasaba
al esposo y si éste fallecía, pasaba a la mujer.
- También existía el regalo que da el esposo a la mujer, si ésta era virgen
(morgengabe) o el abendtgabe, si era viuda.
En el derecho germánico siempre se da la reciprocidad en la entrega: a una
donación siempre le acompaña una contradonación (launegild).

Organización política
Nos encontramos con una poliarquía, cada jefe de sippe gobierna, resuelve
conflictos jurídicos y convoca a la sippe para la guerra. Para reconocerse en las batallas
utilizan los estandartes o emblemas para poder auxiliarse.
A esto le seguirá la implantación de un sistema monárquico electivo.
Los que eligen al rey conforman la Ding, Thing o mallus (asamblea popular), la
cual se reúne en un claro del bosque en una noche de luna llena. Es una convocatoria de
hombres armados.
Aquí, los hombres jóvenes son armados y pasan a ser ciudadanos después de un
rito de pasaje, que puede consistir en diversas pruebas.
También tendrán aquí lugar los juicios, se determina la paz y la guerra y otras
determinaciones de aplicación general, además de elegir al rey.

Hay cuatro clases sociales:

- Nobles, caracterizados por su riqueza y por el hecho de descender de héroes
guerreros.
- Hombres libres: Constituyen la generalidad.
- Semilibres. (Lites): Adquieren tal condición por deudas o por ser capturados
en guerra.
- Siervos: vinculados a la tierra.
De este modo, sólo nobles y hombres libres conforman la asamblea. El rey es
elegido sólo por ciertas sippes al interior del blutrecht (derecho de sangre).
El rey germano no tiene gran poder, es más bien, el primero entre sus iguales.
No usa símbolos reales. Cuando es elegido es subido al escudo de una familia y es paseado
en una marcha triunfal.
 El rey es asistido por un séquito (Gefolge o Comitatus Germanicus), y no tiene
facultades legislativas. Puede no obstante imponer un banum (prohibición). (De aquí
proviene la palabra bando)

Período Tolosano (411- 507)

Los visigodos constituyen el más brillante reino germano de occidente. Estaban

abiertos a captar y rescatar el esplendor de Roma. Dan cabida a poetas, filósofos, y
desarrollan el arte y la arquitectura. Se constituyen como esplendor en medio de la
oscuridad reinante. Muy pronto perderán su idioma a favor del latín.

Principales textos jurídicos visigodos

1° leyes Teodoricianas (Teodorico I y II)

2° Código de Eurico c. 476
3° Breviario de Alarico II. Lex romana Wisigothorum (506)

1º Leyes teodoricianas. No han llegado hasta nosotros. Sabemos por referencia

que son las primeras leyes escritas de un pueblo germano. Se refería al reparto de tierras
entre visigodos y galo-romanos.

Sistema de acantonamiento militar romano: el ejército romano podía instalarse

en algún lugar determinado, para cuyo efecto se hacía una división en tres partes. Se
invitaba al dueño a elegir la primera parte; el jefe del ejército romano elegía otra parte y la
parte restante quedaba también para el dueño. Así, 2/3 eran del dueño y 1/3 del ejército.
Los visigodos, que eran un pueblo completo, invierten la división: 1/3 quedará
para los galo romanos y 2/3 para los visigodos.
No obstante, Alfonso García-gallo postula que si bien es cierto se tomaron en
cuenta ambas forma de división, aquella sólo habría afectado a los latifundios, los cuales en
Roma estaban siempre divididos en dos partes:
- Terra dominicata, explotada directamente por el dueño
- Terra indominicata: el dueño la arrendaba a colonos.
Según García-Gallo, en la dominicata se habría hecho de acuerdo a la división
romana, pero en la tierra indominicata, se habría realizado de otra manera: 2/3 para los
visigodos y 1/3 para los galo-romanos. Así, quedará la mitad para los galo-romanos y la
otra mitad para los visigodos.
Su importancia es que el mismo sistema de división se aplicó en España. Este
tipo de divisiones implica un contacto directo e inmediato entre visigodos y galo-romanos,
pues exigió vivir muy cerca unos de otros.
En la toponimia hispánica ha quedado en evidencia esta división porque en un
mismo lugar suele haber dos nombres, uno romano y otro germánico.
Las sortes, eran el nombre que los romanos daban a los sectores germánicos.

CODIGO DE EURICO

Eurico fue un rey del período tolosano, hijo de Teodorico I, que asesinó a su
hermano para acceder al trono. Eurico va a formar un centro cultural en Toulousse
(Tolosa), pródigo en poetas, filósofos, etc., durante los últimos años del imperio romano de
occidente, hasta que Odoacro destrona a Rómulo Augústulo. A este reino llegan
diplomáticos de Oriente.
 Los visigodos, con su derecho más primitivo toman contacto con un derecho
más elevado, admirándolo. El código de Eurico, primer código germánico, no tiene casi
nada de germánico, es fundamentalmente derecho romano vulgar. D’ors lo califica como
“verdadero monumento del derecho romano vulgar”.
Fuentes del código de Eurico:
- 90% derecho romano vulgar
- Cierta influencia del derecho bizantino
- Derecho germánico
- Derecho canónico arriano.

El código de Eurico se ha llegado a conocer en forma fragmentaria, una sexta

parte(por parte de monjes benedictinos en el s. XVIII), a través de un palimpsesto, que es
un escrito que ha sido borrado para escribir otra cosa encima. Se realizaba principalmente
en cuero de cordero, y su producción era de un alto costo.(un libro = un rebaño)
Otro elemento que contribuye a rescatarlo es un libro posterior, el “Liber
iudiciorum o Liber iudicum”(libro de los jueces), recopilación del s. VII la cual recoge
material jurídico anterior, normas del código de Eurico. Cuando una norma del liber
iudiciorum proviene del código de Eurico, se señalan las iniciales L.A.(lex antiqua).
Otro elemento que contribuyó a rescatarlo es una serie de leyes que otros
pueblos germanos, vándalos y alamanes, plagiaron y remedaron del código de Eurico.
Con todo ese material, Alvaro D’ors realizó una paligenesia, reconstrucción de
un texto jurídico a partir de disposiciones anteriores.

Materias a que se refiere el código de Eurico.

- Disposiciones sobre reclutamiento militar. Año 476( Contexto histórico de

conflicto)
- De los préstamos. En el derecho romano era de dos clases: a)préstamo de
uso (comodato). Se facilita el uso de una cosa debiéndose restituir la misma cosa.
b)préstamo de consumo(mutuo) Se devuelve un bien consumible de igual calidad.
Estas distinciones no existen para los visigodos. La compraventa es un contrato
consensual y se perfecciona con el acuerdo de voluntades. Para los romanos exige el pago.
- Sucesión por causa de muerte: la mujer hereda bienes de sus padres sólo en
usufructo; los varones heredan en plena propiedad.
La propiedad germánica era comunitaria. Los bienes de la mujer al casarse
pasarían a la familia del marido, ya que las familias debían conservar su patrimonio.

Manifestaciones del Código de Eurico contrarias a ciertas prácticas germánicas:

la exposición (abandono) de los menores es considerada homicidio. La práctica del rapto de
la mujer será delito.

El matrimonio de la mujer debe hacerse con el ascenso del fater, en caso

contrario, queda desheredada.
Vigencia. Se le dio vigencia jurídica al código de Eurico mediante un edicto.
Según D’ors el Rey Eurico tomó el poder que tenía el prefecto de las Galias para su
dictación.
Aplicación. En un principio se pensó que el código de Eurico se aplicaba solo a
los visigodos. Desde 1941 en adelante, gracias a los estudios de García-gallo, se pudo saber
que el código de Eurico había sido de carácter territorial, aplicado a todos los habitantes
del sur de Francia, y derogado por el breviario de Alarico II.
 BREVIARIO DE ALARICO II

Lo conocemos íntegramente. En 1888 se encontró en un palimpsesto hallado en

la catedral de León por Rodolfo Beer.
El Breviario ha recibido el nombre por parte de los historiadores de “lex
romana wisigothorum”, para hacer hincapié en su carácter romano. En el Breviario no
encontramos nada de Derecho germánico.
Dicen los estudiosos que la razón de su dictación fue de carácter político. La
intención del rey Alarico II era congraciarse con sus súbditos, que eran católicos. Quiso
obtener su apoyo frente a otro enemigo católico, Clodoveo, rey de los francos, que reinaba
en el sur de Francia. Clodoveo quería extender su reino hasta los Pirineos. El gran problema
era que lo súbditos de Colodoveo eran en su mayoría católicos.
Creación. El ministro Aniano, colaborador de Alarico fue el gran creador del
Breviario. Para la elaboración se creó una comisión de ¿acaudalados? más autoridades
eclesiásticas católicas. Alarico manda una commonitorium estrictísimo, para hacer efectiva
su aplicación.

Partes del Breviario. Está dividido en dos partes:

a) Leges: Colección de constituciones imperiales. Fueron sacadas de una
recopilación romana preexistente.(Código teodosiano.438)
Una 6ª parte del Codigo teodosiano constituye la parte leges del Breviario de
Alarico. Cada ley va acompañada de una interpretatio, una versión entendible por todos.
b) Iura o ius. Colección de jurisprudencia.(textos jurisprudenciales). Lo
constituye:
- Una parte del Liber gaii o epítome de Gayo, texto romano vulgar. No necesita
interpretatio.
- Viene también una parte de las Pauli sententiae, también romano vulgar,
atribuidas a Paulo.
- Una parte de las reglas de Ulpiano(regulae)
- Una parte de los códigos gregoriano y hermogeniano, acompañados de
interpretatio.
El código teodosiano es una versión oficial, en cambio los códigos
gregoriano y hermogeniano no lo son y quedaron fuera de la recopilación oficial del código
teodosiano.
La interpretatio constituye una gran fuente para el conocimiento del derecho
romano vulgar.

En el año 507 se produce en Vogladone el enfrentamiento decisivo entre

Clodoveo y Alarico, y éste último es vencido. Los francos se apoderan de todo el sur de
Francia excepto Septimania, donde permanecieron los visigodos, pero la mayor parte
emigra a España, y eligen rey a un nieto de Teodorico el grande, Amalarico. Así, el
Breviario pasa a ser utilizado en España. En occidente la única recopilación de Derecho
romano fue ésta. En aquella parte del imperio el Corpus iuris civile se conoció solamente en
Italia, norte de Africa y un pequeño lugar al sur de España. De esta manera, el breviario se
utilizó para la enseñanza del derecho. Si bien en el sur de Francia no tenía fuerza legal, se
utilizó para la enseñanza del derecho, al igual que en el sur de Alemania.

PERIODO TOLEDANO (507-711)

 a) Período toledano arriano (507-589)
b) Período toledano católico(589-711)

a.- Se sigue utilizando el breviario; también se utiliza la ley de Teudis, (546)

texto relativo a las costas procesales (gastos que origina el proceso)
- Código de Leovigildo (586)

Leovigildo

Es un importante rey. Trata de terminar con el morbo gótico, frente al cual:

a) Reacciona otorgándole dignidad a la calidad de rey a través de símbolos
externos: uso de corona, manto, trono, monedas con su efigie (tremises de oro); también se
establece una ceremonia real.
b) Asocia al trono a sus hijos Hermenegildo y Recaredo, procurando dar el
primer paso hacia una sucesión en el trono por causa de muerte.
Leovigildo pretendía que el trono fuese sucesorio y no electivo, de modo de
evitar rivalidades entre nobles.
c) Busca alcanzar la unidad de visigodos e hispano-romanos a través de:
- Derogación de la ley que prohibía los matrimonios mixtos.
El código teodosiano contenía una constitución imperial que prohibía el
matrimonio entre romanos y bárbaros, la cual pasó al breviario de Alarico.
- Búsqueda de una sola religión: la arriana.
Los visigodos arrianos constituían una minoría y estaban dispersos. Leovigildo
buscó una fórmula intermedia entre arrianos y católicos. Estos últimos rezaban en nombre
del Padre y del Hijo y del Espíritu Santo; los arrianos lo hacían en nombre del Padre, en el
Hijo, por el Espíritu Santo. La fórmula no resultó y los católicos se alzan encabezados por
Hermenegildo, que era católico, y se produce una lucha en que éste último es muerto y pasa
a ser santo
d) Busca que toda la península quede en manos visigodas para lo cual:
- Vence a los bizantinos establecidos en Murcia y los expulsa.
- No logra vencer a los suevos de Galicia.
e) Elabora el Códex.revisus. No es sino una revisión del código de Eurico, el
cual es rescatado y reelaborado. No ha llegado entero hasta nosotros. Algunas disposiciones
no fueron tocadas y otras retocadas. Conocemos sus disposiciones a través del liber
iudiciorum (s.VII), el cual mantiene muchas disposiciones antiguas provenientes del código
de Eurico (ley antigua enmendada).
Rafael Gilbert ha estudiado esas disposiciones del libro de los jueces en sus
“leyes antiguas enmendadas” y ha llegado a la conclusión de que todas sus leyes tienen
caracteres comunes:
- Están redactadas en forma oscura, da la idea de que el rey no puede hablar
en términos sencillos, por lo que las disposiciones tienen un lenguaje muy recargado. (el
rey debe diferenciarse del resto de la gente).
- Por otro lado, aparece una rebaja de la libertad de los súbditos: los nobles
estaban liberados de tormento, pero luego podrán ser expuestos a tormento.
- Leovigildo en materia de procedimiento se inclina por el procedimiento
inquisitivo, a diferencia del procedimiento primitivo, que era acusatorio.
Procedimiento inquisitivo:
Es fundamentalmente secreto. El juez debe de averiguar la verdad acerca de un
delito, etc. Se da para la delación y acusación.
Procedimiento acusatorio:
 Es abierto (no secreto). Hay uno que acusa a cara descubierta y el otro,
públicamente se defiende. Es un sistema que se asemeja al procedimiento civil.
Se castiga frecuentemente con multas en beneficio de la corona.

Con Leovigildo termina el período toledano arriano. Muere en el 586 y es

elegido su hijo Recaredo.
Recaredo da un importante paso en la unión de visigodos e hispano-romanos, e
impone como religión oficial la católica, y en el concilio de Toledo (589), oficialmente se
convierte él y todas las autoridades en nombre del pueblo a la religión católica. Van a
quedar judíos que aun eran abundantes en España. La conversión de los visigodos al
catolicismo trae consigo una gran vinculación entre Iglesia católica y Estado hispano-
visigodo. El rey pasa a ser patrono (defensor) de la Iglesia Católica, y se preocupa por darle
impulso y desarrollo a la Iglesia. Así, tomaron duras medidas para que los judíos se
convirtieran al catolicismo, por lo que llegaron a ser casi precursores de la persecución
nazi. Esta unión entre Iglesia y Estado trae una colaboración estrecha entre obispos y reyes
en la legislación. Los obispos eran los grandes eruditos de la época, y los reyes los toman
en consideración al momento de legislar. El rey convoca a los concilios, pues los obispos
no pueden convocarse por sí mismos. Estos concilios se celebran en Toledo, la capital del
reino. Son reuniones de carácter nacional, que tienen lugar en Toledo mediante una
convocatoria. Hay todo un ritual para la celebración del concilio, al cual acude el rey con el
aula regia. Para inaugurar el concilio pronuncia un discurso y entrega a los obispos el tomo
regio, documento en el cual el rey señala a los obispos cuáles son las materias que deben
ser estudiadas. Los obispos trataban sus materias eclesiásticas y luego las materias
propuestas por el rey. Luego pasaban al rey los proyectos de cánones conciliares los cuales
pasaban a ser ley cuando el rey a través de una ley confirmatoria de concilio, las aprobaba.
Los reyes en el siglo XVIII buscan reivindicar este poder frente a la iglesia.
Estas disposiciones conciliares se referían a diversas materias, pero hay un
aspecto que predomina, el derecho político. Concilios y Reyes estaban preocupados por el
tema del morbo gótico, pues el rey estaba expuesto a todo tipo de alzamientos. Se limita el
poder del rey, paralelamente imponiendo obligaciones a los súbditos. También los
concilios procuran determinar el origen del poder político y los derechos de los súbditos
frente al rey, además de la obligaciones recíprocas entre monarca y súbditos. Además,
tratan de ordenar la vida política visigoda.
Los concilios intervienen en lo relativo a la elección de los reyes estableciendo
una regulación. Dentro de esta nos encontramos con el perfil que debe tener el rey:
- Debe tener origen hispanovisigodo
- Ser católico
- Laico
- Buena fama
- No debe haber sido sometido a penas infamantes.
La infamia impedía el acceso a cargos públicos. Esta se produce por alzarse
contra el rey y por ciertas penas y delitos como la pena de decalvación (corte de trenzas).
La infamia fue tan corriente que hubo escasez de candidaturas y se procedió a una amnistía.
Los que pueden elegir al rey son nobles y libres. Los visigodos han tenido que
esparcirse por toda la península, por lo que resulta imposible reunir a todo el pueblo para la
elección. Los concilios establecen que el senatus elegirá al rey. Los integrantes del senatus,
los mayores, serán obispos y magnates de la corte.
El rey se podía elegir:
- Donde había muerto el rey anterior, o bien,
- En la ciudad de Toledo.
 San Isidoro de Sevilla: “Rex eris si recta facias, si non facis, non eris” (eres rey
si actúas rectamente, si no lo haces, no eres rey)
Es la primera doctrina sobre la tiranía. En principio, el pueblo no debe soportar
al rey tirano. Sin embargo, el pueblo, en caso de que el rey actúe tiránicamente debe
soportar al tirano, pues esto es un castigo por los malos actos del pueblo.
- Tiranía de origen: alguien llega torcidamente a ocupar el trono. Los concilios
toledanos se ocupan de evitar que se produzca esto: se señala dónde debe ser elegido el rey,
quiénes deben elegirlo (senatus)y a quiénes se puede elegir rey.
- Tiranía de ejercicio: aquel rey que aunque elegido correctamente actúa
contra derecho, por ej. : apoderarse de los bienes de los súbditos, etc.
Fuentes del derecho hispano visigodo

LEY
I Ley civil
1) Período tolosano (411-507)
- Leyes teodoricianas
- Código de Eurico
- Breviario de Alarico II
2) Período toledano (507-711)
a)Período toledano arriano(507-589)
- Ley de Teudis 546
- Código de Leovigildo o códex revisus(586)
b)Período toledano católico (589-711)
- Liber iudiciorum
1ª ed. Recesvinto (654)
2ª ed. De Ervigio (681)
3ª ed. Vulgata (c.710)

II Ley canónica
a) Colección hispana (san Isidoro)
b) Capitula martini

COSTUMBRE
- Aceptada por el Breviario de Alarico
- En general, rechazada por el Liber iudiciorum.

JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA
- San Isidoro de Sevilla. Libro de las sentencias, “etimologías”
- San Julián de Toledo, San Braulio de Zaragoza, San Fructuoso.

Liber iudiciorum, Liber iudicum o Lex Wisigothorum (Libro de los jueces)

El mismo texto fue traducido en el s. XIII del latín al castellano, donde se

denominó “Fuero juzgo”.
Los reyes del período hispano visigodo legislan en forma abundante. En un
momento se hará necesario recopilar toda aquella recopilación. Khindasvinto, ve necesario
hacer una recopilación y da orden para que se junte todo el material legislativo, pero sin
alcanzarlo. Su hijo Recesvinto le encarga al gran sabio de la época, Braulio de Zaragoza,
ordenar el material existente para su manejo. Braulio distribuye todo este material en 22
libros, probablemente por la división del código de Justiniano. Desde el punto de vista de la
técnica jurídica es una recopilación, método de fijación del derecho que consiste en
agrupar en un solo texto un material jurídico preexistente, en este caso, leyes.
La distribución que hace Braulio es bastante armónica, es de fácil uso, y es un
texto destinado a los jueces. Una recopilación se diferencia de un código en que en la
primera se junta una serie de leyes que ya existen, las que normalmente se ordenan por
fecha, por materia, o por ambas. Son leyes muy diversas, tantas como se hayan recopilado.
El código es una sola ley que en forma sistemática pretende regular una materia o diversas
materias en forma general.
Por cierto que el código trata de regular íntegramente una materia,
procurando que no queden lagunas, lo cual no ocurre en la recopilación.
En el Liber iudiciorum, sus libros están divididos en títulos y estos en leyes.
En cada ley se indica el rey del cual emana. Esta recopilación fue pasada al VIII concilio de
Toledo (653) para su revisión, y quedó promulgada en el año 654. Después de Recesvinto
se siguió legislando.
En tiempos de Ervigio se decide hacer una 2ª versión del libro de los jueces (ed.
de Ervigio). Este modifica en algunos aspectos a la 1ª , a la cual se le incorporan algunas
normas. Por ejemplo en el libro XII se encuentran disposiciones discriminatorias respecto
de los judíos a través de las cuales se pretende hostigarlos para convertirse al catolicismo.
Todo esto fue llevado al XII concilio y promulgado en el 681.
3ª Ed. del liber iudiciorum: Vulgata (popular). Es una edición privada hecha por
juristas anónimos. No es promulgada. Se caracteriza porque a los XII libros le agrega un
título preliminar que versa sobre el derecho público hispano visigodo, sacado de los
concilios toledanos. Esta edición es la que tendrá la mayor duración en su aplicación. Con
su entrada, los musulmanes van a incorporar un derecho que está íntimamente ligado a la
religión, y sólo aplicable a los musulmanes. Los cristianos que viven entre Musulmanes
(mozárabes), van a aplicar el liber iudiciorum según la edición vulgata. El mismo se va a
aplicar en el reino astur, el 1er reino cristiano de España, y seguirá siendo aplicado en
América con el nombre de Fuero juzgo.
Contenido del Liber iudiciorum.
- Título preliminar: derecho político.
- Libro I. Se refiere a las leyes. Se caracteriza por un cierto positivismo de
parte de lo visigodos, ya que le dan gran importancia a la ley en desmedro de otras fuentes
de derecho. La costumbre no es aceptada, tampoco la aplicación del derecho romano.
La ley debe ser:
Manifiesta (al pueblo)
Conveniente al lugar y al tiempo.
Debe ser justa, igualitaria, digna, provechosa, necesaria.
La ley se presume conocida por todos. Ninguno puede alegar
desconocimiento como excusa para no cumplirla.
- Libro II. Se refiere a los jueces y al procedimiento civil. Los jueces deben
atenerse a las leyes y en ausencia de ley deben recurrir al rey (referimiento al legislador) y
no a la costumbre ni la equidad natural. Sólo pueden ser jueces quienes tienen tal calidad.
No obstante, se admite el juez árbitro. Si el juez falla torcidamente por:
Ignorancia: no recibe pena
Ánimo malicioso: recibe 50 azotes.
Insta a los jueces a abreviar los pleitos.
También se refiere a las pruebas que se pueden rendir, en particular, la prueba
testimonial.
 - Libro III. Del matrimonio y del nacimiento.
Nacimiento: no basta con la separación total del vientre materno. Aquí se
necesita que la criatura sobreviva un tiempo y sea bautizada. Así se entenderá que ha
nacido.
Matrimonio: Se prohibe el matrimonio de mujeres mayores con hombres
menores (por codicia)
Contrato de esponsales. Sólo puede durar hasta dos años, donde caduca. La
prometida debe fidelidad a su esposo, y si le es infiel, tiene las penas de la adúltera, que se
le castigaba poniéndola a disposición de la otra persona.
- Libro IV. Del linaje natural; los grados de parentesco; quiénes son herederos
ab intestato (sin testamento); sociedad conyugal: lo que ambos ganan se divide por
mitades al terminar el matrimonio; de los huérfanos y su guarda.
- Libro V. La compraventa. Considera que está perfecta cuando se ha pagado
el precio.
- Libro VI. Derecho penal ( procedimiento). Delitos. Aparece el uso del
tormento para indagar el delito.
- Libro VII. Hurto y estafa.
- Libro VII. Acciones de fuerza en contra de otro. (despojos); delitos de
incendio; daños al ganado y otros animales.
- De los siervos. Siervos cimarrones (fugitivos)
- Libro X. Particiones: de herencia; cosas en común.
- Libro XI. Médicos, mercaderes de ultramar, marineros.
- Libro XII. Delitos contra la religión. Normas respecto de los judíos: se les
prohibe realizar sus ritos. Su objeto es obtener la conversión del judío al catolicismo.
Las disposiciones contra los judíos en la práctica no se cumplían. Los reyes
debían

LEY CANONICA (de la Iglesia)

Canon = ley.
Derecho canónico = Derecho de la Iglesia.

Recopilaciones de Derecho canónico hispano visigodo en la temprana edad

media:

- Colección hispana: Cánones griegos, españoles, franceses y africanos

(concilios celebrados en el N. de Africa). Es atribuida a San Isidoro de Sevilla. Fue de larga
utilización en Europa y es muy completa.
Colección hispana sistemática: Es la nueva versión. Consigue la distribución de
los cánones.
- Capítula martini: Creada por san Martín de Braga, santo establecido en el
reino Suevo.

Importancia de los cánones conciliares en materia de derecho político.

Reflejan la intención de la Iglesia de acabar con la inestabilidad política

del reino hispano visigodo. Los cánones conciliares carecen de valor a menos que el rey los
apruebe mediante la ley confirmatoria de concilio.
 COSTUMBRE

Los textos legales hispano visigodos la tratan de diversa manera:

- Código de Eurico: Hay un intento por prescribir las costumbres
germánicas.
Ej. : Exposición de los hijos, raptos, venganzas colectivas.
- Breviario: Se observa una buena recepción de la costumbre, siguiendo la
tradición romana de hacer uso extensivo de la costumbre.
- Liber iudiciorum. No se acepta la costumbre al punto de que si no hay ley
sobre una materia, hay que proceder al referimiento al legislador.( se eleva el asunto al rey
para que cree una ley nueva).

Al parecer, no se cumplió la norma de proscribir la costumbre.

1º : a raíz de un antiguo texto visigodo que encontrado en la provincia de
Córdoba el s. XVI, por Ambrosio de Morales: “fórmulas visigóticas”. Era un formulario de
modelos de escritura pública, que pertenecían a un escribano de Córdoba. Allí aparecen
algunas prácticas no recogidas en el liber, por ej. : Morgen gabe. El documento estaba
escrito en verso. También aparecen escrituras relativas a los coniuratores y a las ordalías.
El liber, se habría aplicado íntegramente en lugares urbanos: las ciudades. En
los campos y lugares más aislados como Córdoba, se habría utilizado el derecho germánico
tradicional consuetudinario. En consecuencia, habría existido un divorcio lo legislado y lo
realmente practicado en algunos lugares.
2º :Los fueros municipales son ciertos textos legales característicos de la alta
edad media y que fueron elaborados para ser aplicados en pequeñas localidades donde se
recogía y escrituraba el derecho tradicional utilizado en aquella localidad. Se pide al rey
local que confirme el texto. Su contenido se refiere fundamentalmente al derecho
tradicional germano. Ej. : venganza colectiva, gran importancia dada a la propiedad
familiar, ordalías, etc.
En la Alta Edad Media el poder político central es débil, por lo que afloran
estas tradiciones. Para algunos autores estas costumbres podrían ser bárbaras y
prerromanas, no necesariamente germanas.

LITERATURA JURIDICA O JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA

San Isidoro de Sevilla. Hispanorromano natural de Sevilla. Pertenecía a una

familia de santos. San Isidoro es una de las personalidades de mayor cultura de su época en
Europa. Escribe diversas obras históricas. Desde el punto de vista del derecho escribió:
- Etimologías: san Isidoro es un verdadero puente entre la cultura hispano
romana y la cultura de la edad media. Todo lo que se supo de la cultura romana en la
Edad media fue a través de esta obra, la cual tuvo una gran difusión.
- Libro de las sentencias.
Conceptos jurídicos incorporados a las obras de San Isidoro de Sevilla

Derecho natural: Conjunto de valores o principios jurídicos superiores

anteriores a cualquier ley escrita y a los que esta ley debe subordinarse. Toda ley escrita
tiene un antecedente natural, de manera que para que una ley escrita sea justa debe estar de
acuerdo con el principio de la cual deriva.
 Estos principios de derecho natural derivan de la naturaleza del ser humano, y
en último término de Dios que ha creado al ser humano con esa naturaleza.

Sociedad Política: Es un elemento esencial en la naturaleza del hombre (la

sociedad), es decir, el hombre nace con una tendencia social, a vivir en sociedad. En
consecuencia, la sociedad existe desde que el hombre existe. Concepto muy distinto al que
tienen los pactistas (estado pre social y estado de sociedad separados por el contrato social).
Agrega sobre esta materia que el hombre se reúne con sus semejantes para
organizarse y establecer leyes comunes a todos, y para de esa forma abandonar la venganza
y el crimen reemplazándolos por la justicia.

Poder: Tiene origen divino, pero recae en la comunidad, y ésta lo delega al

gobernante. Tengamos cuenta que en el mundo germano de esa época era fácil entender
como la comunidad entregada el poder al rey (por elección).
Agrega que como consecuencia de la elección surge un pacto entre el
gobernante y los gobernados, porque existen obligaciones recíprocas. El rey debe dictar
leyes justas, buscar el bien común, ampara a sus súbditos, respetar y hacer respetar el
derecho (obligación más importante). El rey es el primer obligado a cumplir con la ley
(principio del estado de derecho).

FIN Y CAIDA DEL REINO HISPANO VISIGODO

En el reino visigodo la monarquía tuvo carácter electivo, el que se mantiene

durante toda la existencia del reino a pesar de que hubo intentos por transformarla en
hereditaria. Estos intentos provocaron conflictos internos, y en uno de ellos se va a producir
la destrucción del reino. Exactamente, el año 710 muere Witiza, penúltimo rey visigodo, y
el senado procedió a elegir un nuevo monarca. La elección favoreció a un noble que en ese
momento tenía el cargo de Duque de la Bética llamado Roderico, y cuando fue a asumir el
gobierno se encuentra con que los hijos de Witiza, apoyados por una fracción de la nobleza,
han usurpado el trono en un intento por transformar la monarquía en hereditaria. Se inicia
así un conflicto entre el rey elegido y los hijos del rey muerto. El bando de los witizanos
pide ayuda a los musulmanes de Africa para derrotar a Roderico. Los musulmanes se
comprometen a enviar tropas a España, y en el 711 se produce un desembarco masivo de
musulmanes en Algeciras. Desde ahí las tropas son llevadas al Monte Calpe, que los
musulmanes llaman Gebal Tarik. Desde esa zona comienzan a avanzar hacia el norte,
enfrentándose con las tropas de Roderico. .
En agosto del 711 se libró una batalla decisiva a orillas del río Guadalete. En
ella son derrotados los visigodos y Roderico muere en batalla. Luego de esta batalla los
musulmanes no se van de España, porque en esa época están empeñados en un proceso de
expansión. Destruyen el reino visigodo y dominan 2/3 de la pnla Ibérica.
Termina así la España visigoda o época Isidoriana, y se inicia la España de la
Edad Media.
La España medieval comienza el 711 y se extiende hasta el año 1492. Esta
última fecha tiene para occidente múltiples significados, representa varios hechos
importantes. La edad media en España se puede dividir en:
(1) España islámica de la edad media (711 1492)
(2) España cristiana de la edad media. Que a su vez se puede dividir en:
(a) Alta edad media cristiana (711 1212), llamada también "época de variedad
jurídica".
 (b) Baja edad media cristiana (1212 1492).

CAPITULO V
ALTA EDAD MEDIA 711- 1212

Es un período caracterizado por una gran dispersión jurídica, ello por cuanto
el pueblo dominante en la época, los musulmanes, jamás le impusieron su sistema jurídico a
los pueblos que conquistaban. Así las cosas, cada nación, pueblo, grupo étnico o social,
continuaba rigiéndose por sus propias normas jurídicas. Particularmente en el caso de la
península ibérica, cada uno de los grupos allí presentes conservó su propio derecho, con su
fisonomía propia prácticamente inalterada.

FUENTES DEL DERECHO MUSULMAN

El Corán.

- Es el texto sagrado musulmán por excelencia, equiparable en cierta forma

con lo que representa para los judíos la Torah y el nuevo testamento para los cristianos.
- Es un texto eminentemente religioso, sin embargo, aproximadamente un
10% de su contenido está compuesto por normas de carácter jurídico. (Fic)
- Constituye un texto revelado, ya que básicamente está compuesto por las
revelaciones que Alá hace a Mahoma a través del arcángel San Gabriel.
- Es un libro de carácter rítmico a pesar de lo cual sus disposiciones no tienen
la mayor convenció u orden lógico.
- Está estructurado en capítulos o alheyas.

La Sunna

- Son breves relatos de la vida del profeta, los que generalmente se consignan
de manera extractada y de los cuales es posible obtener diversas enseñanzas.
Hipotéticamente Mahoma era un ser perfecto, razón por la cual no podía equivocarse, por
ello, todo lo que el profeta hizo, dijo o permitió, era digno de ser imitado por todo buen
musulmán. Debido a lo anterior, las sunnas constituyen modelos o parámetros de
comportamiento al interior del islamismo.

Itchmán

- Es aquella fuente del derecho musulmán constituida por el consentimiento

unánime del pueblo musulmán.
- Los musulmanes entendían que el pueblo musulmán obrando de conjunto no
podía equivocar el rumbo, ya que en su entender, lo que quería el pueblo, lo quería también
Alá.
- Históricamente se ha discutido cuando se producía este consentimiento
unánime del pueblo musulmán. En un primer momento se estimó que este consentimiento
se producía cuando estaban de acuerdo las ciudades de la Mecca, aunque posteriormente se
ha dicho que este consentimiento se produce al estar de acuerdo los habitantes de la ciudad
de Medina.
 El R’aí

Es aquella fuente del derecho musulmán que está constituida por el

razonamiento o uso de la razón, es así como ante una situación de carencia jurídica, sea que
no existe norma para regular una situación determinada, o bien que la norma existente no
resulta aplicable en la realidad por cualquier motivo, será la razón, o el uso del
racionamiento lo que permitirá sortear estas lagunas o vacíos legales.

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DERECHO MUSULMAN

- Es un derecho revelado
- No hay diferenciación entre normas jurídicas, religiosas, morales, etc.
- Todo hombre musulmán debe cumplir en su camino un conjunto de normas
para alcanzar la felicidad eterna. (Shariá)
- Dentro del Shariá hay ciertas normas que constituyen el Fic (ciencia del
derecho). Lo estudian los alfaquíes o ulemas, expertos en derecho.
- Todo está entremezclado: la vida religiosa de los musulmanes no se separa
de la vida común y corriente. Cada uno de los aspectos de la vida está ligado a la religión.
Todo tiene un sentido religioso y está perfectamente regulado.

Obligaciones básicas de un musulmán

5 PILARES DEL ISLAM: son obligatorios porque Dios los ha creado.

1º Oración.
5 veces al día en dirección a la Mecca, inclinándose completamente. Se inicia
en el amanecer y concluye al anochecer. Alá es un Dios presente en la vida de los hombres
y misericordioso. El Islám es el abandono a Dios. El hombre confía en Dios y le ora.
La oración más importante es la del día Viernes, requiere de una plática previa
con un Imán (sacerdote). Oración se realiza en estado de pureza legal, para lo cual se deben
realizar ritos como la ablución.
2º Ayuno.
Es la oración del cuerpo
Se ayuna durante el día.
Se realiza en el mes de Ramadán. (los meses islámicos son lunares)
3º Limosna
Constituye un impuesto denominado Zaqat. Los hombres deben ser
misericordiosos con los demás hombres. El Zaqat es la limosna obligatoria por derecho
divino. Este impuesto lo reciben las mezquitas y lo deben invertir en beneficencia y obras
religiosas.
4º Peregrinación
Todo musulmán debe ir a la casa de dios en la Mekka al menos una vez en la
vida, si cuenta con los medio adecuados para ello y en la medida que pueda conservar su
salud física. El vestuario para entrar a la ciudad santa es uniforme y se requiere afeitarse la
cabeza. Se debe cumplir con ciertos ritos y dar 5 vueltas alrededor de la Kaaba, piedra
sagrada.
5º Guerra santa o declaración de fe musulmana. (Jihad)
 Las obligaciones morales son similares a las de los judíos. Ej. : desangrar los
animales antes de comerlos (koshed); prohibición de comer cerdo.

El decálogo es aceptado por los musulmanes pero hay más libertad al unirse
con un determinado N° de mujeres.

FUENTES DEL DERECHO MUSULMAN- USULAL FIC (Raíces del

derecho)

I Corán
Lo constituyen las revelaciones que Mahoma recibió del arcángel San Gabriel.
Mahoma predicó a sus seguidores, los cuales estaban emparentados con él y estos tomaron
nota.
El primer califa Abu Bekr hizo juntar todas las revelaciones y en tiempos de
Omar, el 2º califa, se clasifican. Otmá, el 3er califa, encargó a David una redacción oficial.
El Corán está dividido en 114 azuras y estas en aleyas.
El primer capítulo es la declaración de fe de los musulmanes.
Los niños aprenden a leer con el Corán.
Tavit, el secretario de Mahoma, escribía todo lo que el profeta decía.
El Corán es importante también lingüísticamente, pues le dio un sentido de
unidad al idioma árabe. Mahoma recibió sus revelaciones en la ciudad de la Mekka y
después tuvo que arrancar a Medina, debido a su monoteísmo extremo. A esto se le llama la
Égira. En Medina, Mahoma se transforma en un jefe político, militar, etc., a la vez que
juez. Aquí tiene revelaciones de carácter jurídico, ya que tienen principalmente aspectos de
carácter civil y mercantil.
1er capítulo del Corán: Fahiba. Alá es misericordioso y Mahoma es su profeta.
Del capítulo 2 en adelante fue en orden decreciente, no hay una orden cronológico.

DERECHO DE FAMILIA EN EL CORAN

La familia musulmana difiere de la occidental. Toma costumbres del mundo

árabe: poligamia, ratificada por Mahoma. El hombre puede tener hasta 4 mujeres y existían
divorcios simultáneos. Por ser caritativo, el profeta llega a tener hasta 9 mujeres. El tener 4
mujeres es voluntario y siempre que pueda mantener a las 4 en buen nivel y
equitativamente. (sin favoritismos, en la misma condición). El matrimonio es un contrato
dentro de la concepción musulmana. No constituye un sacramento, una especial ayuda de
Dios a los contrayentes. No posee ninguna solemnidad, aunque con el paso del tiempo se
han incorporado algunas pero no en forma obligatoria. El consentimiento es importante
dentro del matrimonio. El consentimiento de la mujer opera a través de un representante
(vali) que puede ser un pariente directo, o bien puede seleccionar a otra persona, pero nunca
lo da la mujer.
Se discute si los impúberes pueden contraer matrimonio: si lo acepta su padre,
dará el consentimiento respectivo. El matrimonio, al contrario del cristiano, es siempre
disoluble. Durante la celebración del matrimonio se pueden hacer los acuerdos que se
estimen convenientes: de carácter económico (pensiones), convivencia (piezas separadas,
salidas, etc.)
A raíz de la celebración de estos acuerdos, se hizo costumbre que el matrimonio
fuera con dos testigos: el cadí (juez) y otro. Así, surge el cadí al ancah, especialista en
asuntos de familia, en presencia del cual se hacían los acuerdos. No es necesario que el
hombre conozca a la mujer. El padre de familia tiene que manifestarle al hombre los
defectos de la mujer (carácter, físico) a fin de no llevarse sorpresas.
El matrimonio es soluble por divorcio o bien por repudio (unilateral). El
hombre puede repudiar sin dar ninguna razón. Se le exige un aviso triple a la mujer que va
a repudiar y a la 3ª se hace válido el repudio. A veces se hacía inmediatamente. El hombre
da una dote a la mujer y ésta la administra a su cuenta. Es posible que una mujer tenga una
fortuna independiente. Si es expulsada, debe irse con su dote y con su fortuna. Mahoma
dice que no se debe traicionar a la mujer en su dote. Si la mujer quiere repudiar al marido
debe hacerlo con una razón. Ej. :maltrato.
La mujer posee una potestad especial sobre los hijos: se preocupa de su
educación, vestuario, etc. En el caso de los hijos varones debe hacerlo hasta la pubertad,
luego pasan a depender del padre. En el caso de las hijas, debe hacerlo hasta que contraigan
matrimonio.
Terminado el matrimonio la mujer tiene un retiro de viudez (ishibrá). En caso
de repudio, debe ser de tres períodos menstruales. Si hay preñez en este período debe
hacerlo saber, para evitar la incertidumbre en la paternidad. En caso de viudez, debe
permanecer 4 meses y 10 días (para ver si se presenta algún signo de embarazo).

Derecho penal

Hay 3 categorías de delito:

- Delitos que dan derecho al talión. Se señala quienes pueden vengarse:
Homicidio, lesiones. ( voluntarias e involuntarias)
El talión debe ser rigurosamente exacto. Si esto es difícil, procede la
compensación pecuniaria fijada en el Corán que puede ser voluntaria y legal (lesiones y
homicidio involuntario). Suele fijarse también una pena espiritual.
- Delitos que tienen la pena fijada en el Corán:
Homicidio intencional; apostasía; blasfemia (castigada con pena de muerte);
hurto o robo (castigado con amputación de miembros); bandolerismo (desde expulsión
hasta crucifixión); fornicación, cuya situación más grave es el adulterio, por parte de una
mujer o un hombre casados en matrimonio válido consumado y con mayoría de edad. Se
castigaba con la lapidación, para lo cual se requiere llevar a cabo complejas pruebas de
testigos y juramentos solemnes. También en el Corán estaba fijada la pena por la falsa
acusación de adulterio, el alcoholismo, la pederastia y bestialidad (zoofilia). Algunos de
estos delitos se castigaban con latigazos.
- Delitos que tienen una pena a criterio del cadí (juez)

En el ámbito musulmán, cristianos y judíos eran pueblos protegidos (pueden

ejercer su profesión). En teoría eran las únicas religiones permitidas, sin embargo, deben
pagar un impuesto.
Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal: estado de necesidad,
error.
Atenuantes: minoría de edad, sexo femenino, esclavitud.
Agravantes: reincidencia.

PROCEDIMIENTO
 Tribunales. Los constituye el juez islámico (cadí) y hay de asuntos militares, de
familia, etc. El cadí juzga en la mezquita. Se exige la comparecencia personal de las partes
y hay un sistema de notificación. El cadí debe juzgar en estado de completa impasibilidad
y tranquilidad espiritual. Hay normas: quien alega un hecho debe probarlo. El demandado
debe jurar ser inocente de lo que se le imputa.
Pruebas: adquiere gran relevancia la prueba testimonial. Ser testigo es una
obligación jurídica y religiosa. También adquiere importancia el juramento.

Normas de derecho comercial: se desarrollan varios tipos de sociedad

comercial, como la colectiva y en comandita (invento musulmán)

II Sunna

Es el conjunto de normas jurídicas que se derivan de la conducta del profeta,

a quien eligió Alá. Todo lo que él dice, hace o permite, constituye algo digno de imitarse
por los musulmanes. Se fundamenta en ciertos relatos de la vida del profeta (hadices) que
se fueron transmitiendo Para darle verosimilitud se exige el ¿matn?, que es la letra de
transmisores; isnad es el relato mismo.
Estos hadices son interpretados por los juristas en forma extensiva: de hechos
mismos se derivan principios generales en materia jurídica. Se han hecho colecciones de
hadices llamados mosanafes, como la de Al- Bojarí.

III Itchmá

Es el acuerdo unánime del pueblo islámico en torno a una materia

determinada (especie de costumbre). ¿ Por qué el itchmá es fuente del derecho?
Según el Corán, Alá no puede permitir que los creyentes caigan en el error.
(providencia divina)Principio de infalibilidad. Lo que quiere el pueblo lo quiere Alá.
¿ Cuándo existe este consentimiento? Se creyó que los habitantes de Medina
eran portavoces de lo que quería el pueblo musulmán, o bien, los mekíes, o bien, cuando los
ulemas, expertos en la ley, están de acuerdo, aquello es obligatorio general.
El Itchmá es la fuente más importante del pueblo musulmán. Se da fundamento
a creer que las revelaciones de Mahoma fueron obra del altísimo. Porque el pueblo lo cree
así, es así.

IV Ra’í

Es el razonamiento de los musulmanes. El hombre con la razón puede

determinar reglas jurídicas aplicables.
Hay dos formas de razonamiento:
- Q’iyas. Uso de la analogía. Donde existe la misma razón, habrá que hacer
valer la misma disposición.
- Itchihad: Manera más fina de integrar las lagunas jurídicas. Recurren a los
principios generales del derecho islámico.

Escuelas jurídicas islámicas.

Presentan en forma armónica ciertas conductas sobre la base de las fuentes.

 En general se presentan conductas prohibidas, reprobables, permitidas,
recomendadas.

Ciertos juristas han explicado el derecho islámico para que este sea fácil de
aplicar, para lo cual lo presentan en forma sencilla. Estas escuelas tenían sus seguidores.
Todas deben dar importancia al Corán. A la Sunna se le da diversa valoración (escuelas
sunnitas), al igual que al r’aí.
Hay escuelas que están en uso en ciertos lugares. España: Escuela malikí,
influída por las costumbres medinenses. La escuela más fundamentalista es la hamibí.
También la escuela Shafei, propia de Egipto. Hubo 18 escuelas islámicas, hoy quedan 4. En
la práctica puede ser pecado cambiar de escuela.
Hay ciertas diferencias entre cada escuela por la distinta valoración a las
diversas fuentes.

FUENTES DEL DERECHO. ESPAÑA CRISTIANA.

I Derecho territorial:
- Asturias: Liber iudiciorum en versión popular
- Reino astur-leonés o de León: Liber iudiciorum en versión erudita.
- Reino de Castilla: Usus terrae ( fazañas, fuero de albedrío)

II Derecho local:
a) Cartas pueblas
b) Fueros municipales:
- Fueros breves
- Fueros extensos
- Fueros agrarios
- Fueros fronterizos
- Familia de fueros

III Derecho personal:

- Nobles: Fuero viejo de Castilla
- Clero: Derecho canónico
- Pecheros: Fuero de Burgos
- Mudéjares: Fueros de moro
- Judíos: Fueros de judío.

EL DERECHO DE LA ALTA EDAD MEDIA

Se caracteriza por ser un período de variedad jurídica, debido a la gran

variedad política. (Reinos de Asturias, Castilla, etc.). También se caracteriza por que se
resalta el D° local en las cartas pueblas y sus fueros. También por el derecho personal que
posee cada grupo social específico. (Nobles, clero, pecheros, etc.)
Territorialmente la España cristiana no es unitaria. El primer reino es Asturias,
poblada por visigodos, adquiriendo un gran orgullo por ser los continuadores de la España
visigoda y tener un ideal neogótico, es decir, revivir todas las instituciones visigodas, como
el liber iudiciorum. Sin embargo, al no tener verdaderos ejemplares del original, sólo se
remiten a lo que recordaban de éste, y lo utilizan en forma vulgar.
 Asturias está muy limitada en sus fronteras, debido principalmente a la
ocupación musulmana, y en el 722 realizan la batalla de Covadonga, pero en general
estuvieron aislados por cerca de un siglo, lo cual les ayudó a su organización. Cerca del 800
se extienden hacia Galicia y León.
Zona de Galicia. Allí se encuentra la tumba atribuida a Santiago apóstol, el cual
por tradición se entiende que introdujo la fe cristiana entre los españoles y fue martirizado
en tierra santa. Santiago se convierte en símbolo de la batalla de reconquista del suelo
español en manos musulmanas y pasa a ser Santiago matamoros. Santiago de Compostela,
el lugar donde se encontró la tumba, se transforma en un importante lugar de peregrinación,
después de la Mecca y tierra santa, entonces ocupada por los musulmanes.
En Galicia, el feudalismo tendrá gran importancia a raíz de la gran afluencia de
gente, que cruza los Pirineos por las Rutas jacobeas, diversas rutas que recorren Europa
para llegar a Santiago de Compostela. Las peregrinaciones duraban años y se realizaban a
pie o a caballo. Se requería multitud de albergues y custodia para los peregrinos. Cuando
Asturias se extiende a León, la capital se traslada de Oviedo a León, más apropiada para la
reconquista Asturias se extiende hacia el éste, hasta las tierras de los bándulos (Bandulia).
Es una zona de vegetación pobre, con grandes contrastes de clima, por lo que los leoneses
no se interesarán por ocupar esta zona. La habita gente venida de las montañas,
caracterizada por ser bárbara y aislada. Por allí penetrarán los musulmanes, donde erguirán
numerosos castillos (Castilla). Castilla será un lugar muy independiente frente a León:
terminarán quemando el liber iudiciorum, pues se aferran al usus terrae, sus costumbres.
Sanchez Albornoz llama a Castilla, “tierra sin leyes”. Las costumbres primitivas cobran
gran importancia y los jueces fallan de acuerdo a la equidad, por eso se le denomina fuero
de albedrío. Los fallos de estos tribunales reciben el nombre de “fasañas”.
Reino de León: recibirá a una gran cantidad de mozárabes, (cristianos en el
mundo árabe), los cuales a veces eran perseguidos por los musulmanes. Los mozárabes se
han asimilado completamente al mundo árabe en sus costumbres, lengua, vestimenta, etc.
Usan tradicionalmente el liber iudiciorum y lo aplican con erudición. Para los mozárabes se
crea el tribunal del libro. Originalmente éste es un tribunal sólo para mozárabes, pero
luego pasará ser un tribunal tan importante que incluso se podrá apelar ante él las
sentencias del rey.

OTROS REINOS CRISTIANOS:

- Condado de Portugal. Posteriormente reino de Portugal.

- Reino de Navarra, de vertiente Hispano francesa. Dará origen a los reinos de
Castilla y Aragón
- Condado de Cataluña o condado de Barcelona.

La tarea fundamental de estos reinos cristianos era una impronta militar: luchar
contra los musulmanes para recuperar las tierras usurpadas. (Reconquista) . En esta lucha,
el reino astur-leonés avanza hasta el río Duero y luego hasta el Tajo. Hacia fines del s. XI
se toma Toledo, la capital del antiguo reino hispano visigodo, bajo Alfonso VII “el santo”,
quien conquista el valle del Guadalquivir. El gran avance se dará el siglo XII con Fernando
III, quien llevará sus armas también al sudeste tomando el reino de Murcia.

DERECHO PERSONAL
 Durante la edad media se considera a la sociedad como un cuerpo. En la
sociedad habría diversos elementos equiparables a los órganos del cuerpo. El clero, que
aporta el elemento religioso, lleva a los hombres a Dios; la labor de los nobles es defender
las tierras y a los débiles, y mantener la paz; el tercer grupo lo conforman los pecheros, que
pagan impuestos y tienen a su cargo las tareas prácticas.

Sociedad piramidal.-

I Clero
a) Alto clero: se asemejaba a la nobleza. Estaba constituido por:
- Obispos
- Arzobispos
- Abades
- Rectores de colegiatas

Son habitualmente quienes dirigen extensiones de tierra llamados señoríos

de abadengo, donde se comportan como cualquier otro noble

b) Bajo clero: están sujetos al alto clero a través de vínculos señoriales

parecidos al vasallaje.

II Nobleza
a) Alta nobleza: Ricoshombres.
Personas de mucho dinero, dueños de extensas propiedades adquiridas a través
de las reconquistas, que en principio son del rey y éste las reparte a su albedrío. En estas
extensiones de tierra funciona el señorío (de solariego). De estos ricos hombres el rey
recluta gente para participar en las guerras.
La curia regia ordinaria está compuesta por ricos hombres e integrantes del alto
clero.
b) Baja nobleza: hidalgos (hijos de alguien) Son nobles empobrecidos.
Descienden de alguien que fue importante. La guerra ocasiona una gran movilidad social,
arruina a algunos y enriquece a otros. Así, algunos hijosdalgos se pondrán bajo la
dependencia de los ricos hombres de donde surgirán relaciones de vasallaje.

III Pecheros (de pecho, impuesto)

Hombres de señorío
Hombres de Behetría
Villanos
Caballeros
IV Semilibres o collazos: tienen libertad jurídica, pero está limitada: no pueden
salir de las tierras del señor. Paulatinamente fueron desapareciendo, puesto que obtenían la
libertad por ir a la guerra.
V Siervos
- Siervos de la gleba: adscritos a la tierra
- Siervos personales. Moros tomados en guerra para el servicio personal de los
señores.
 3 funciones sociales:
Clero: vincular a los hombres con Dios
Nobles: defender la tierra
Pueblo: trabajar.
Los dos primeros, por lo “valioso” de su labor, están librados de impuestos.

VASALLAJE. Relación de dependencia de carácter personal (entre nobles)

Es una relación de dependencia entre un hidalgo y un rico hombre, en virtud de

la cual, el ricohombre, le da al hidalgo el atondo, indumentaria bélica, y el hidalgo se
compromete a acompañar al rico hombre a la guerra. También el hidalgo recibe
alimentación y hospedaje del rico hombre. El vasallaje se perfecciona a través de una
solemnidad: el homenaje o pleito homenaje, por medio del cual un hombre se pone bajo la
dependencia de otro hombre. Esta relación se podía romper por incumplimiento o renuncia
(desnaturalización).

BENEFICIO. Relación de dependencia de carácter real.

Es una institución jurídica por medio de la cual un noble recibe de otro noble
tierras como recompensa por acompañarlo a la guerra. En Castilla, el beneficio está
constituido por el prestimonio( préstamo): se le dan tierras a un individuo para que las
usufructúe, conservando el señor el dominio de las tierras. El usufructo dura como máximo
en forma vitalicia del que lo recibe. El vasallaje podía tener lugar también entre reyes,
incluso, entre reyes cristianos y moros. También se da entre el papa y el emperador.
En el resto de Europa, se va a dar una fusión de estas dos instituciones
constituyendo un Feudo. Según Sánchez Albornoz, en España no habría habido feudalismo,
salvo en Cataluña y Galicia, cercanas a Francia. En el resto de España, sólo hubo relaciones
señoriales.
Feudalismo: predomina el feudo. En Francia, los reyes necesitaban que los
nobles le acompañaran a la guerra. Estos, iban sólo si les pagaban con tierras, y el noble se
hacía vasallo del rey. En cambio, en España, el beneficio era sólo temporal.
En el resto de Europa, el rey se desprendía de derechos soberanos que asumía el
señor feudal, que a su vez enajenaba a favor de otros.
El beneficio se perfeccionaba mediante un acto solemne que consistía en
entregar un símbolo de lo que el rey iba a recibir. Ej. : un macetero en el caso de terrenos,
un libro, etc.
Feudalismo: el rey da tierras en feudo, las da en propiedad. Se desprende de las
tierras y de todos sus atributos soberanos: acuñar moneda, administrar justicia, declarar la
guerra. Así, el señor feudal pasa a tener las mismas atribuciones que debía tener el rey en el
feudo. A su vez, los señores feudales hacen subinfeudaciones, otorgan tierras en feudo a
otros, dando lugar a una cadena que parte desde el rey hasta el último señor feudal.
Este sistema no se dio en España por regla general, salvo en Cataluña y Galicia,
a causa de su proximidad con las rutas jacobeas (rutas de peregrinación hacia Santiago de
Compostela). En España sólo habrá sistema señorial.

SISTEMA SEÑORIAL.

Sistema social y jurídico, cuyo elemento básico es el señorío, que es un

latifundio a cuya cabeza se encuentra a veces el rey (señoríos de realengo); un laico
(señorios de solariego o de abolengo); un abad (señorío de abadengo); un maestre de una
orden de caballería (maestrazgos); comendados de una orden de caballería (encomienda).
El señor es el dominus, dueño de la tierra. Bajo su dependencia hay diversas
personas: vasallos (nobles); hombres de señorío (hombres libres); semilibres (iuniones o
collazos); siervos.

Relaciones del señor con los hombres de señorío

Hombres de señorío:
Reciben tierras del señor para su disfrute. Existe una especie de pacto en virtud
del cual el señor debe defender a los hombres del señorío, como dueño del castillo, en el
marco de una época de venganza y guerras.
Obligaciones señoriales: de los hombres del señorío para con el señor. Son:
- Martiniega: En el día de san Martín le deben entregar al señor ciertos bienes.
Esto, en el marco de una sociedad esencialmente rural con muy poca moneda circulante,
sustentada en la economía natural (trueque) y autárquica ( señorío debe bastarse a sí mismo
en todo).
- Serna: los hombres del señorío deben cultivar las tierras del señor por ciertos
períodos.
- Anubda: Por turnos deben servir de vigías.
- Yantar: El señor y sus acompañantes deben ser recibidos con una buena
comida.
- Mañería: el mañero es el hombre que no puede tener hijos. Si quiere testar
sus bienes a un tercero debe pagar al señor el derecho de mañería.
- Luctuosa: Cuando muere un hombre, el señor tiene derecho a elegir entre los
bienes el que le guste.
- Fonsado: obligación de acompañar al señor a la guerra. Se puede reemplazar
por:
- Fonsadera: pago por no ir a la guerra,

Monopolios del señor

:
- Fornatico: Monopolio del señor. Este es dueño del único horno permitido,
por lo que los demás deben pagarle por el derecho a usarlo
- Maquila: El señor también posee el único molino, por lo que cobra a todo
aquel que quiera moler.
- Palomares: el señor posee los únicos palomares permitidos, útiles por su
guano y su calidad de mensajeras.

Abusos del señor:

- Ius malletractandi: (al maltrato). El señor puede maltratar,etc.

- Ius primae nocti (primera noche). La doncella que contrae matrimonio debe
pasar su primera noche nupcial con el señor.

Surgen a veces dentro del señorío villas, también dependientes del señor. Sus
habitantes son los villanos.
 Fuera del señorío había también algunos hombres libres pecheros, dueños de
sus propios terrenos. Estaban constantemente expuestos a los abusos de los nobles y a los
ataques de los musulmanes. Así, le piden a señor que les haga el bien, lo que se llamó la
benefactoría, de la cual se derivó la benfetría, y de ésta, la behetría.

Existían 2 tipos de behetría:

- De linaje: los hombres elegían al señor dentro de una familia determinada.
- De mar a mar: puede ser elegido el señor dentro de cualquier linaje.
Con el tiempo, las behetrías tendieron a incorporarse a los señoríos. Se
harán escasos los hombres libres independientes y los señoríos aumentarán su extensión.

DERECHO APLICADO POR LAS DIVERSAS CLASES SOCIALES.

I Los nobles.

Tienen un derecho fundamentalmente consagrado en el Fuero viejo de Castilla.

Sus juicios son ventilados en presencia del rey a través de un duelo judicial, (Riepto),
consistente en una justa. El fuero viejo de Castilla es en realidad una suerte de recopilación
de antiguas costumbres, fazañas, etc., que se fue formando de a poco a través del tiempo
hasta ser finalmente sistematizado. Muchas de sus disposiciones versan sobre los nobles.
Ej. : Martiniega.

Con relación a las behetrías, se escribe un texto sobre las devisas, derechos de
los señores respecto a los hombres de behetría.

Los pecheros poseen un texto particular llamado Fuero de Burgos, el cual

contiene muchas normas sobre garantías individuales. Ej. : protección de la propiedad,
seguridad personal, no al castigo sin pena preestablecida, etc.

Respecto de las minorías religiosas:

- Fueros de moros: textos en los cuales se trata de condensar el sistema
jurídico islámico.
- Fueros de judíos: lo mismo respecto de la religión judía.
Fueros para ciertos grupos sociales: Por ej. : Alfonso VII otorgó a ciertos
caballeros que ayudaron a financiar la toma de Toledo, unos derechos especiales.

DERECHO LOCAL

- El derecho territorial se aplica en todo un reino.

- El derecho personal, se aplica a un cierto grupo de personas. Ej. : nobles.
- El derecho local se aplica en el ámbito de un municipio y su entorno ( radio
jurisdiccional: alfoz o territorium)

Cartas pueblas (carta de población)

Son ciertos documentos que emanan de un señor, laico, eclesiástico o

rey, en los cuales se contempla una serie de principios, privilegios y exenciones que se les
reconocen a unas personas para que vayan a poblar un lugar determinado.
 La gran tarea de la época era reconquistar tierras de los musulmanes, en
una labor de avance y retroceso. Cuando se reconquistan tierras, se hace necesario afianzar
la tenencia de éstas, para lo cual hay que repoblar, con el fin de cultivar la tierra y
defenderla. Para esto se requiere otorgar incentivos, los cuales se plasman en un texto.
(carta puebla)
Son asimilados al contrato de adhesión actual, que es un contrato en el
cual el contratante se debe adherir a lo que ya está estipulado. Ej. :contrato de transporte
público.
Así, todos los pobladores que llegaban debían adherirse a lo establecido.

Fueros municipales

Son ciertos textos legislativos, solemnes, extendidos por el rey, un señor laico o
eclesiástico o incluso por el propio municipio, en los cuales se contiene el derecho propio
de una localidad. Éste está integrado por diversos elementos, de los cuales el más
importante es el conjunto de costumbres que existen ya en la localidad. Así, el fuero
municipal es la puesta por escrito del derecho consuetudinario que ya existe. También se
incorporan todas las exenciones o privilegios que por cualquier razón tuviese esa localidad,
ej. : título honorífico.
En algunos lugares todos lo habitantes de una localidad serán considerados
hidalgos.
Si había una carta puebla, también quedaba incorporada al fuero municipal.
También se le incorporaban algunas fazañas (sentencias), que tuviesen relación con la
localidad.

CAPITULO VI
BAJA EDAD MEDIA (1212- 1474)

Su tendencia es contrapuesta a la alta edad media: tiende a la unificación del

derecho, la cual se lleva a cabo en torno al ius commune o derecho común.
Este es un sistema jurídico creado por las universidades en torno al estudio
conjunto del derecho romano de Justiniano, del derecho canónico y del derecho feudal de
Lombardo.
Es una creación universitaria: posee un carácter científico, erudito, no
popular como los fueros municipales, donde la variedad jurídica se debe principalmente a
la gran cantidad de fueros.
La baja edad media presenta, en Europa, un ambiente histórico social que
difiere de la alta edad media, debido a la aparición y robustecimiento de las ciudades, en
contraposición al ambiente rural de la alta edad media. Lo más característico de la baja
edad media es la vida en las ciudades.
La vida cívica decayó en Roma a fines del imperio, por lo que desaparecieron
prácticamente los ciudadanos. Posteriormente las ciudades recobran su vida porque la gente
de los señoríos arranca para instalarse en las ciudades, donde se vive una mucho mayor
libertad. De ahí la expresión: “ El aire de la ciudad hace libre a sus habitantes”
En la ciudad, la gente se especializa en ciertas materias, lo que optimiza la
labor, por lo cual contará con mayor tiempo libre. En contrapartida, en el campo deben
autoabastecerse en todo. El tiempo libre permite que la gente se cultive, lo que facilitará la
aparición de las universidades. Los habitantes de la ciudad, los burgueses, gracias a su
actividad económica más libre, van adquiriendo una posición económica de relevancia,
sobre la base del intercambio comercial y del desarrollo de artesanías y pequeñas industrias,
que irán creciendo paulatinamente. El capitalismo ya se encuentra en sus gérmenes:
economía monetaria con acuñación de moneda, con industria incipiente y comercio, el cual
se produce al interior de la ciudad y también inter ciudades. Cada ciudad tendrá su
actividad económica característica: elaboración de géneros, lana, etc. Se harán corrientes
las ferias en que participan integrantes de diversos lugares, donde se intercambian y se
ofrecen muestras de determinados productos. Se realizan transacciones y adquiere
importancia la letra de cambio. La letra es un documento mercantil y consiste en una carta
que envía una persona a otra. En la letra figuran el girador, que hace la carta, el girado, al
cual se le envía la carta y el beneficiario o tomador. El girador manda una letra al girado
para que él, aceptándolo, le pague a un tercero a quien el girador le debe dinero. Si el
girado no la acepta, habrá un protesto de la letra, o protesto por no-pago. Hoy, girador y
beneficiario son la misma persona. La letra revoluciona la vida comercial porque facilita el
intercambio de dinero sin tener que trasladarse de un lugar a otro.
Aparición de los bancos. Los cambistas de moneda se establecían en bancos o
banquetas, donde realizaban los cambios de moneda. También realizaban préstamos
cobrando intereses por ello. Si el banquero debía más de lo que podía pagar, quebraba el
banco donde se establecía. (literalmente)
El burgués se irá enriqueciendo paulatinamente y hará ostentación de su
riqueza, con buenos vestidos y lugar de habitación. También le interesa que la ciudad en
que vive se vea próspera, por lo que se preocupa de embellecerla. De este modo
demandarán buenas telas producidas en Inglaterra, Bélgica, o traídas del oriente. Venecia y
Génova se dedicaron particularmente al comercio con oriente. Las catedrales góticas son
manifestaciones de esta época. También habrá importantes construcciones de edificios
públicos.
Así, sin burguesía y toda esta actividad al interior de las ciudades no se habría
dado la necesidad de establecer un derecho común, ni habrían surgido las universidades.
Estos acontecimientos, como el desarrollo de la burguesía y las ciudades o el mayor poder
de los municipios o cabildos, se va desarrollando desde la parte central de Europa hacia la
parte occidental, por lo que a España la baja edad media llegará tardíamente. En Italia se
origina hacia el año 1000.

España

Tiene una situación diferente del resto de Europa a raíz de su propia lucha
interna, la guerra de reconquista. El comienzo de la baja edad media en España lo situamos
en 1212 en la batalla de las Navas de Tolosa, donde por primera vez se unieron todos los
reinos de España más gente venida de otros lugares, para formar un ejército común. El Papa
Inocencio III predicó una cruzada en contra de los almohades. Así, los cristianos se unieron
e infligieron a los musulmanes una sonada derrota, luego de lo cual, Fernando III, “el
santo”, rey de Castilla y León, logra duplicar la superficie de su reino.
A mediados del s. XIV, muere el bisnieto de Alfonso X, llamado Alfonso XI,
quien tuvo descendencia legítima y bastarda. Su hijo legítimo era Pedro I “el cruel”, de
carácter violento, y severo con la antigua amante de su padre y con sus hermanos bastardos.
Pedro inicia una guerra contra Enrique de Trastábara, su hermano ilegítimo. Enrique cerca
el castillo donde estaba Pedro, y éste solicita una entrevista con Enrique. La conversación
se hace violenta y finalmente Pedro es degollado y asume Enrique. De esta familia vendrán
Fernando e Isabel de Castilla. Enrique será un monarca débil frente a la alta nobleza
castellana: en su reinado tienen lugar las “mercedes enriqueñas”, donde Enrique dona
tierras en abundancia a los nobles para congraciarse con ellos. En el s. XIV, la nobleza se
hace poderosa y los intentos de los reyes, por rebajar poder a los nobles, serán estériles. El
s. XV también verá reyes débiles frente al poderío de la nobleza, como Juan II, con un largo
reinado. La mujer de Enrique IV, “el impotente”, procreó del guardia de Corps, Beltrán de
la Cueva, una hija, Doña Juana “la beltraneja”. Juana es declarada ilegítima y cuando
muere Enrique IV, la mayor parte del pueblo buscó una candidata, y en 1474 asume el
trono Isabel la Católica.

DESARROLLO POLITICO

Aparecen instituciones de interés que también servirán para las Indias.

- Consejo de Castilla: órgano integrado originalmente por 12 personas que
asesoraban al monarca: Eran 4 del clero, 4 de la nobleza y 4 pecheros.
- Real audiencia: órgano de letrados, expertos en derecho, que administraban
justicia en representación del rey en casos de corte, situaciones de importancia en que el rey
se reserva conocimiento. Los casos de corte lo constituyen los delitos graves: asesinato,
incendio; administrar justicia a miserables: rústicos, viudas, huérfanos.

IUS COMMUNE

Es un sistema jurídico elaborado fundamentalmente en las universidades sobre

la base de las explicaciones que los maestros dan respecto del derecho romano justinianeo,
del derecho canónico, del derecho feudal de lombardía y del derecho estatutario italiano.
Basándose en su estudio en conjunto, se construye un derecho nuevo, científico, que
alcanza una tremenda difusión.
El ius commune se lo supone el derecho supranacional, aplicable a toda la
cristiandad (Europa): el derecho canónico es un derecho universal, al igual que el derecho
romano. Se pensaba que el derecho justinianeo era el aplicable a todo el imperio. España
estaba fuera del imperio. Los mismos derechos del emperador los tenía el rey en su reino.
España será el medio fundamental de los reyes para unificar el reino.¿¿??

Formación del derecho común. 2 períodos:

I Período de la glosa: aparece la escuela de los glosadores

II Período de los comentaristas (escuela)

PERIODO DE LA GLOSA

Justiniano en el s. VI realiza una obra de recopilación del derecho romano

plasmado en 4 textos de importancia: el Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas. En
occidente sólo fue conocida en parte de Italia, del norte de Africa y una pequeña parte de
España, Murcia. Como la presencia de los bizantinos fue breve, pronto olvidaron estos
textos. Sólo circulaba un resumen, las excepciones petri. Probablemente a raíz de un
incendio en Amalfi, se alcanzan a rescatar algunos textos, entre ellos, casualmente los de
Justiniano. El Digesto causó una gran admiración. Aparecieron primeramente los primeros
libros del Digesto, (“digestos viejos”), luego los últimos libros del texto (“nuevo digesto”)
y finalmente los libros del medio(inforciado). Respecto a las novelas, aparece una colección
auténtica. De a poco se reconstruye la obra de Justiniano, pero sin un criterio histórico,
incluso en una época se creyó que era el derecho vigente.(En la edad media no hay sentido
del movimiento).
 Cuando el emperador revisa los textos, se queda impresionado por el poder que
se le reconoce al emperador, donde está por sobre la ley. El contexto histórico es la lucha
de poder entre el papado y el emperador. Ambos ambicionaban quedarse con la totalidad de
Italia.
El sacro imperio romano germánico comienza el año 800 con Carlomagno. A
su muerte, el imperio se divide en reinos. Conserva el título de emperador aquel a quien le
correspondía Alemania e Italia.
El Estado Pontificio surgió a raíz de una donación de Carlomagno al papado, el
cual nunca pudo mostrar el título de dominio y los emperadores desconocieron poder al
papado. Las ciudades italianas se aprovecharon de la lucha de poder y obtenían privilegios
y exenciones de uno u otro bando. Los huelfos eran partidarios del papa y los gibelinos, del
emperador.
Los papas eran reyes con ejércitos, y jefes políticos que hacían incluso alianzas
con los turcos. Dentro de esta lucha política el emperador busca preeminencia frente al
papado y se encarga de difundir el estudio de los textos justinianeos. La condesa Matilde
de Toscana, gibelina, da facilidades al fundador de la escuela de los glosadores: Irnerio o
Warnerius, quien explicará los textos de justiniano. Irnerio era gibelino y fue
originariamente maestro de Tribium: gramática (estructura del lenguaje), retórica (arte de
hablar y escribir bien) y dialéctica (arte de saber convencer con argumentos). Irnerio parte
utilizando los textos justinianeos como modelos para la enseñanza. Los alumnos quedaban
maravillados y su número se incrementó enormemente. A la larga termina enseñando
derecho y fundando la escuela de los glosadores. Irnerio tendrá discípulos que lo llamarán
“la antorcha del derecho”. Principales discípulos:
Los 4 maestros: Ugo; Jacobo de Porte Ravenade; Martín de Gosia; Búlgaro.

Escuela de la glosa. Siglos XI- XIII

El maestro Irnerio les explicaba a sus alumnos los textos justinianeos utilizando
un método exegético, explicando el sentido del texto palabra por palabra, y los alumnos
tomaban nota. Las glosas, eran comentarios interlíneas o marginales. Los comentarios
interlíneas son normalmente gramaticales, van a lo que significa la palabra. Sin embargo,
no tomaban en cuenta que el latín que se hablaba en el s. XI era muy distinto al latín de
Justiniano. Irnerio no tiene conocimientos de filología, tampoco sabía griego. Salía del paso
de acuerdo a sus limitados conocimientos, confundiendo numerosos conceptos jurídicos.
Las glosas marginales se refieren a lugares paralelos (en que aparece la misma materia.).
Cada glosa terminaba con una letra que indicaba el maestro comentarista. Los pergaminos,
donde se llevaba a cabo la glosa, eran muy caros, por lo que los glosadores utilizaban
constantemente signos y abreviaturas. El derecho comienza a establecerse como una
disciplina autónoma, nace como ciencia en occidente y para entenderlo, habrá que ser un
iniciado. Los glosadores, no obstante sus limitaciones (su lógica era muy elemental, pues la
lógica de Aristóteles se conocía sólo en parte), alcanzaron un acabado conocimiento
exterior de la obra de Justiniano.
Las glosas, cuando son puestas sin mayor orden constituyen una retícula:
- Redactada: por el mismo maestro
- Riportata: escrita por sus discípulos.

Hubo también glosas que fueron puestas en forma ordenada en cuyo caso se
habla de apparatus. Frecuentemente éstas se contradecían entre sí. Terminada la época de
los glosadores, Accursio, ya en el siglo XIII, sistematiza las glosas que había y recorta
otras, dando lugar a la Magna glosa o glosa ordinaria.

También hay otras formas de literatura jurídica, las lecturae. Eran clases que
dictaba el maestro, las cuales también a veces eran lectura redactada o riportata. Permiten
conocer como era la enseñanza en esta época.
Otra forma de literatura la constituyen los tractatus (tratado), estudio de un tema
concreto. Ej. : compraventa. Están tratados con gran apego a los textos jurídicos. Para los
glosadores estos textos eran indiscutibles, aunque a veces encontraban antinomias
(Justiniano las retocó con interpolaciones). Explicaban el porqué de las aparentes
contradicciones mediante ingeniosas explicaciones. Los tratados servían de base para
elaborar las summas, que son explicaciones de conjunto de alguna parte del corpus iuris
civile. Una importante fue la “Summa Codicis”, debida a Azzo de Bolonia, tan importante,
que se decía que el que no conoce a Azzo, no vaya a los palacios de los tribunales. Las
Quaestiones disputatae - cuestiones disputadas -, revisten gran interés porque sirven para
plantarse temas jurídicos que no están tratados en los libros legales. Alumnos o maestros,
disputan temas intratados.

La glosa termina por anquilosarse, estancarse como estudio jurídico.

Fernando de Accursio ordena las glosas, actualizándolas y
compaginándolas, dando origen a la Magna glosa o glosa ordinaria.

DERECHO CANONICO

Paralelamente con el estudio del derecho romano se estudiará el derecho

canónico proveniente de dos fuentes:
- Cánones conciliares: disposiciones legales emanadas de los concilios. Según
la clase de que se trate tendrán mayor o menor valor. Algunos emanan de concilios
ecuménicos, universales; otros emanan de reuniones de obispos dentro de una provincia
determinada (provinciales); otros son concilios que se refieren a una nación (nacionales).
Ej. : franceses, españoles, etc. Estos cánones conciliares fueron muy importantes hasta el
siglo XI, porque la Iglesia estaba regulada principalmente por ellos, lo cual fue fuente de
cierta diversidad jurídica, pues las iglesias de los diversos lugares poseían cada una sus
cánones conciliares particulares. Ej. : Iglesia de España. En el siglo XI, el papa Gregorio
VII, procura la unificación del derecho canónico estableciendo como principal el derecho
emanado de los papas, constituido por las epístolas decretales. Así, desde Gregorio VII,
papa enérgico, se produce la unificación del derecho canónico en torno a las directrices del
papa.
A diferencia del derecho justinianeo, derecho concluido en cuanto a sus
normas, el derecho canónico es un derecho en pleno movimiento. Por ello, se hace
necesario proceder a recopilar este derecho canónico desperdigado. Hay varias
compilaciones de derecho canónico que en el siglo XII se le llamarán el “corpus iuris
canonicis”, frente al corpus iuris civile. Está integrado por:
a) Concordia de los cánones discordantes o “Decreto”, hecho por Graciano. Es
un libro en el cual Graciano se planteaba ciertos temas del derecho canónico,
resolviéndolos con los cánones conciliares adecuados a ese tema. Graciano no se limita a
señalar los cánones, sino que los copiaba íntegros, por lo que sin darse cuenta realizará una
excelente compilación. Se da cuenta de la existencia de “discordancias” entre los cánones y
propone salvar estas discordancias recurriendo a 4 principios:
 1º En razón del lugar: Si hay un canon de carácter universal, frente a otro
particular de un territorio determinado, prima el particular.
2º En razón del tiempo: el moderno prima frente al antiguo.
3º En razón de la significación de las palabras. Frente a una significación de
carácter general, prima la de carácter particular.
4º En razón de las dispensas: (de la exención del cumplimento de ciertas
normas a determinadas personas). Prima la dispensa por sobre la norma general.

Graciano dividió las distintas materias que trataba en tres partes:

1º Ministerios: se refiere fundamentalmente al clero.
2º Negocios: se refiere a obligaciones, contratos, sucesión por causa de muerte,
derecho procesal y penal, que afecten a la Iglesia.
3º Consagración: Se refiere principalmente a los sacramentos y otros aspectos
eclesiásticos.

Esta obra no tuvo una sanción oficial. Indirectamente los papas sancionaron el
decreto de Graciano, al citarlo.

El Decreto de Graciano fue objeto de la glosa. Los glosadores de esta obra se

denominaron decretistas. También hubo respecto del Decreto de Graciano una glosa
ordinaria, cuyo autor fue Juan Teutónico (1ª mitad s. XIII)
El Papa Gregorio IX le encarga a un catalán, Raimundo de Peñafort, que
prepare una colección de decretales, epístolas papales. La obra se conoce con el nombre
de: “Liber quinque (5) decretalium”(Decretales), promulgada por Gregorio IX en 1234.
También esta obra fue objeto de glosa.

Corpus iuris canonicis. Rigió hasta 1917. Está integrado por:

a) Concordia de los cánones discordantes (Decreto de Graciano)

b) “Liber extra”: Liber quinque decretalium.
c) Liber sextum (Bonifacio VIII. 1298)
d) Liber septimus. (Colección clementina). Papa Clemente V, residente en
Avignon. Promulgada en 1317.
e) Colección de extravagancias (todo documento no recopilado). Papa Juan
XII. 1338.
f) Extravagancias comunes. 1474.

Otro texto objeto de glosas fue el Libri feudorum (libro de los feudos).
Se refiere al tema de los feudos en la parte norte de Italia. Entre sus glosadores
importantes: Pillo de Medicina; Jacobo Ardizzone.
Esta obra siempre se la copiaba junto con las novelas de Justiniano.

MOS ITALICUS, POST GLOSADORES, COMENTARISTAS O

BARTOLISTAS

El método de la glosa termina anquilosándose, por ello, en Orleans, Francia, los

profesores Jacques de Revigny (Jacobo di Ravanio) y Pierre de Belleperche (Pietro
Bellapentica), postulan otra manera de sentar el derecho. Se apartan de la glosa y utilizando
el método dialéctico escolástico, extraen de los libros jurídicos los principios generales, los
cuales utilizan para solucionar casos prácticos que ellos mismos se plantean. En vez de
apegarse a la letra de la ley, van al principio que subyace tras el texto jurídico, para lo cual
utilizarán el Corpus iuris civilis y el derecho canónico no en forma aislada, independiente,
sino que en forma conjunta. Esta obra fue tomada en el s. XIV por un discípulo italiano,
Cino da Pistoia, que la lleva a Italia. Los autores que siguen esta modalidad se
denominarán: “Mos itálicus”, post glosadores o bien, comentaristas. Su obra más
importante serán los comentarios. También se les denomina bartolistas, en honor de su más
grande cultor, Bartolo de Sasoferrato, el más importante jurista de occidente.
Bartolo de Sasoferrato es un autor nacido en 1313 en la ciudad de Sasoferrato.
Estudió con Cino da Pistoia en la Universidad de Perugia. Se doctora en derecho en la
Universidad de Bolonia. Fue un juez muy severo. Se va a Pisa posteriormente, donde
enseña en la universidad. Luego vuelve a Perugia. Miles de alumnos lo seguían.
Redactó comentarios a toda la obra jurídica conocida. Murió a los 46 años
dejando una vastísima obra. Bartolo tuvo un gran discípulo, Baldo de Ubaldis.
Con los comentaristas llega su máximo desarrollo el Ius commune, y terminan
elaborando una gran cantidad de principios jurídicos, que, aunque basados en el corpus
iuris civilis y el derecho canónico, poseen respuestas propias a las distintas situaciones
jurídicas.
El desarrollo de esta escuela se debe principalmente al conocimiento de la obra
de Aristóteles y su lógica. Así, se avanzaba con una metodología mucho más mucho más
rigurosa que la de los glosadores. Su principal manifestación de literatura jurídica serán los
tratados, donde prevalecen los temas prácticos. También son importantes los consilia, que
equivalen a los informes en derecho, actuales, donde un jurista estudia un tema
determinado, a pedido de las partes o el juez. Por último, aparecen los comentarios, los
cuales seguían un orden metódico en elaboración que se señalaba con los siguientes versos
dísticos:
- Praemitto: se hace una presentación de la materia a tratar.
- Scindo (ver): dividir la materia para verla mejor.
- Sumo: presentación de conjunto en forma armónica.
- Casunque figuro: pongo casos para explicar la materia.
- Prolego: Se analizan los diferentes textos jurídicos que se refieren a la materia.
- De causas: causas aristotélicas de las disposiciones legales que se refieren a
la materia.
Son: causa material, causa eficiente, causa formal, causa final.
- Connoto: buscar las diversas disposiciones que paralelamente traten de la
misma materia.
- Objicio (objeto): el propio autor propone objeciones a su propio trabajo.

PARALELO ENTRE LA ESCUELA DE LOS GLOSADORES

Y LA DE LOS COMENTARISTAS

Escuela de los glosadores (ss. X-XII) Escuela de los comentaristas,

postglosadores, bartolistas
o Mos italicus (ss. XIV- XV)

- Centran sus estudios en la ley - Centran sus estudios en el

caso práctico.
- Buscan el conocimiento de la letra - Buscan el conocimiento de la
ratio legis
 de la ley. (razón de la ley)
- Utilizan el método elemental de la - Utilizan el sofisticado método
1ª escolástica: disposiciones, dialéctico de la alta escolástica
distinciones, lugares comunes o
brocardas.
- Estudian separadamente el derecho - Estudian conjuntamente estos
derechos
romano, el feudal, el canónico y
el estatutario.
- Apoyan sus argumentaciones en la - Apoyan sus argumentaciones en
la
exégesis de la ley communis opinio doctorum
( opinión
doctrinal mayoritaria)
- Literatura característica: glosas, - Comentarios, consilia, tratados.
retículas, aparatos, lecturae,
quaestione disputatae, tratados, sumas.
- Autores más importantes: Irnerio; los 4 - Jacques de Revigny; Pierre de
maestros: Ugo, Martín, Jacobo, Búlgaro; Belleporche; Cino de Pistoia;
Azzo de Bolonia; Accursio; Ricardo de Bartolo de Sasoferrato; Baldo
Pisa; Juan Teutónico; Bernardo de Parma; Ubaldis; Nicolás Tubeschi; Juan
Enrique de Susa (el oitiense); Pillio de Andrés, etc.
Medicina, Jacobo Ardizzone, Piscantino,
Etc.

El Ius commune constituye un derecho propio, diverso del canónico y

justinianeo, aunque toma elementos de estos derechos.

ELEMENTOS ACTUALES APORTADOS POR EL IUS COMMUNE

- Concepto de accesión como modo específico de adquirir el dominio.

- Distinción entre matrimonio rato y no rato (no consumado y consumado). Si
el matrimonio se consuma, es mucho más difícil de deshacer.
- Impedimentos para el matrimonio: impedimentos impedimentes e
impidientes.
- Muchos principios del derecho internacional privado y público.
- Distinción entre matrimonio nulo y putativo. Si un matrimonio
posteriormente se anula, se reputa como válido para que los hijos sean considerados
legítimos.
- Clasificación de cuasi contratos y cuasi delitos. De ahí se derivan los delitos
con dolo o con culpa.
- Aporta el juicio sumario a los procedimientos.
- Concepto de personalidad jurídica.
- Representación directa: los actos realizados por el representante se sitúan en
el patrimonio del representado.
- Concepto de corporación y fundación.
- Distinción entre intención y literalidad de las palabras. El ius commune
privilegia la intención de las personas al formular las palabras.
 En esta época, además del derecho común, fundamentalmente universitario,
coexisten otros derechos prácticos que son: derechos nacionales; disposiciones gremiales;
derechos locales. Constituyen el Ius propium, que rige en un ámbito más limitado, región,
reino, ciudad, etc. Este derecho propio va a tener también influencia del Ius commune: los
juristas, al elaborar o aplicar el ius propium, van a recurrir a figuras, conceptos y
nomenclaturas propias del ius commune.
Por ej. : en el marco del descubrimiento de América, la posición del papa como
dueño de todas las tierras, tiene su fundamento en el Ius commune.
A su vez, los tratadistas que estudian situaciones nuevas en América, las
explican utilizando criterios propios del ius commune. Ej. : Encomienda. Así, a la larga, el
ius commune y el ius propium tienen principios similares. Las producciónes de autoridad y
de potestad estarán ligadas.

Tercera escuela: Humanista o “Mos gallicus” (modo francés)

Se desarrolla en el renacimiento durante el siglo XVI.

El renacimiento implica una vuelta al estudio de las humanae literae,
producciones del hombre en la antigüedad (Grecia y Roma). Se desarrolló un profundo
conocimiento del mundo antiguo, ej. : variación del latín, arqueología, lengua griega,
desarrollo histórico de Roma, etc., que se utiliza para comprender mejor el derecho romano.
En esta labor, los eruditos se darán cuenta de la multitud de errores, inconsecuencias,
anacronismos, en que habían incurrido glosadores y comentaristas. Los humanistas adoptan
una postura crítica frente a las realizaciones de estas escuelas, y gracias a su labor, se
alcanza un acabado conocimiento de la realidad histórica en la realización de la norma,
ausente en el trabajo de glosadores y comentaristas
También critican la obra misma de Justiniano y descubren el problema de las
interpolaciones: en la creación del corpus iuris civilis se incorporaron textos de distintas
épocas, a lo largo de las cuales muchas instituciones jurídicas pierden vigencia, como la
distinción entre ciudadanos y no ciudadanos; distinción entre res mancipi y nec mancipi,
etc. De este modo, como la mancipatio no se aplicaba en la época de Justiniano, en todos
los lugares donde decía mancipatio, pondrán traditio. Se eliminan todas las distinciones
entre las acciones y se deja solo la actio ex stipulatio. Intervenciones como éstas
constituyen interpolaciones.
Los humanistas también critican la falta de sistematicidad del derecho romano,
principalmente casuístico. Propondrán tomar ciertos principios del derecho romano y
ordenarlo en forma racional. Jean Domat, autor de “las leyes civiles en su orden natural”,
hace una presentación sistemática del derecho romano. De esta manera estaremos en los
albores de la codificación, que busca presentar el derecho en forma armónica y sistemática.
Entre sus autores se encuentran: Jacobo Cujacio, francés; Alciato, italiano; Hotman,
francés, autor del “antitriboniano”. Muchos de estos humanistas critican también el derecho
canónico por sus inconsecuencias y falsificaciones. Los humanistas eran principalmente
hugonotes, calvinistas franceses. Deben escapar de Francia y se dirigen a países como
Holanda y Alemania, donde se aprecia su influencia. También tuvieron representantes en
España. Principalmente: Antonio Agustín, gran romanista, y un obispo, Diego Covarrubias
de Leiva, el “Bartolo español”.
 DERECHO COMUN EN LA PENINSULA IBERICA

Hay tres monarcas con injerencia en este tema:

- Fernando III. Gobierna en la primera mitad del siglo XIII
- Alfonso X. Gobierna en la segunda mitad del siglo XIII
- Alfonso XI. Gobierna a mediados del siglo XIV

Estos reyes le van a dar mucha relevancia al ius commune, pero también se
preocuparán de unificar el derecho en la península ibérica. (unificación del derecho
castellano)

Fernando III “el santo”. Es el primero en esta labor. Se ocupa de traer el

derecho común a España. Bajo su mandato trae a España como instructor de su hijo
Alfonso, al maestro Jacobo Ruiz ( Jacobo de las leyes). Jacobo es un italiano experto en
derecho procesal. Escribe: “Los nueve tiempos de los pleitos”; “las flores del derecho”. Así,
en la propia corte del rey tendremos instalado a un jurista, quien preparará al futuro rey
para gobernar. Fernando III busca de entre los textos españoles aquel que contenga en
mayor medida derecho romano: el liber iudiciorum, aunque es de derecho romano vulgar.
Ordena que sea traducido a la lengua castellana y tomará el nombre de “Fuero juzgo”.
Fernando III ha sido además un gran reconquistador, y Castilla bajo su mandato crece en
más del doble. Reconquista la cuenca del Guadalquivir, que abarca Andalucía y Murcia,
desde Madrid (sierra de Guadarrama), hacia el sur, dando lugar a Castilla la nueva. En esta
zona, arrebatada a los moros, vivían los mozárabes, cristianos asentados en terreno
musulmán, quienes aplicaban el liber iudiciorum. Fernando dispone en esta zona la
aplicación del fuero juzgo, que vino a confirmar la aplicación del liber por los mozárabes.
Así se inicia una política de unificar el derecho por la vía local - de la mano con el proceso
de reconquista -, que consiste en aplicar el mismo fuero a diversas localidades de Castilla.
Los fueros municipales en vez de servir como factor de atomización del derecho,
constituirán ahora un factor de unificación del derecho, al recibir los distintos municipios
un mismo fuero. Fernando III también es autor de una obra de derecho público de carácter
doctrinario: el libro de la nobleza y la lealtad. A la muerte de Fernando III en 1252, queda
la mitad sur de Castilla jurídicamente unificada. La parte norte, Castilla la vieja – que se
extiende desde la sierra de Guadarrama hacia el norte -, quedará con sus antiguos fueros.
Alfonso X asume el trono y continúa con la labor de su padre unificando el derecho por la
vía local y pensará en el otorgamiento de un mismo fuero a las diversas localidades de
Castilla la vieja. Manda a redactar un texto jurídico: “Fuero de las leyes o fuero real”.
Otorga tal fuero a diversas localidades de Castilla la vieja muchas de los cuales ya tenían
fuero con anterioridad. Ej. : Aguilar de Campó, Burgos, etc. A Alfonso le va pésimo, pues
fue aceptado en poquísimos lugares. En general, el pueblo reclamó airado con alzamientos
y revoluciones en contra del fuero real. El rey, se vio en la obligación de retirar el fuero real
y mantener sus tradiciones locales. El derecho de las diversas localidades estaba
identificado con el pueblo y éste era refractario a cambiar sus hábitos. El fuero real traía
muchos elementos del derecho común- universitario y erudito -, ajenos a España.

FUENTES DEL FUERO REAL

- Derecho tradicional castellano. Ej. : en materia de régimen económico

matrimonial: sistema de sociedad conyugal.
- Muchos elementos del derecho común, el cual es extraño a España. (Derecho
romano y de la Iglesia)
 - Fuero Juzgo (liber iudiciorum)
- Fuero de Soria.

El fuero real está dividido en 4 libros:

- Libro I. Contiene una disposición relativa a la religión católica. También
diversos aspectos que deben ser tomados en consideración por el pueblo: el pueblo debe
respetar la ley, al rey, a los hijos de los reyes y a los que administran justicia. (alcaldes,
jueces)
- Libro II. Procedimiento civil. La influencia del derecho común es muy
marcada.
- Libro III. Matrimonio y sucesión por causa de muerte. También algunos
contratos: compraventa, arrendamiento, depósito, donación.
- Libro IV. Derecho penal y procedimiento penal.

En vista del rechazo del fuero real, el rey dispone que sea usado como el texto
por el cual se van a resolver todos los juicios que se ventilen ante el Tribunal de la Corte,
en primera instancia o apelación. El rey tiene alcaldes de corte (jueces), que conforman este
tribunal. (Posteriormente Real Audiencia)
Aplicación del fuero real.

- Como derecho local. En lugares donde se aceptó, como Burgos.

- Derecho territorial. Tribunal de la corte conocerá juicios que se produjeren
en cualquier parte de Castilla.

Tribunal de la corte

A él debían llegar ciertos juicios que versaban sobre ciertos delitos graves:
asesinato, violación, incendio, falsificación de moneda. El Tribunal de la corte también
debe conocer juicios relativos a personas miserables: indigentes, viudas, huérfanos. A todos
estos casos se les da el nombre de pleitos del rey. (A través del fuero real). A los que no se
ventilan ante el rey por el fuero real se les llama pleitos foreros.
Del fuero real se derivan dos textos jurídicos de relevancia:
a) Leyes nuevas: son un conjunto de 17 disposiciones dictadas por el propio
Alfonso X, a petición de los alcaldes o jueces de la ciudad de Burgos, quienes consideraron
que ciertos puntos de aplicación del fuero real no eran suficientemente claros. El rey dicta
estas leyes aclarando el sentido de estos textos.
b) Leyes del estilo: son un conjunto de 252 sentencias que aplican el fuero real.
No son leyes sino jurisprudencia. Se recogen una cantidad de sentencias dictadas por
diversos reyes quienes fallan de acuerdo al fuero real. Se les consideró interpretativas y
eventualmente modificatorias del fuero real. Estilo =jurisprudencia.

Alfonso X además intenta unificar el derecho por vía territorial con

disposiciones para todo el reino y son:
1) El Septenario
2) El Espéculo. (espejo)
3) Opúsculos legales. Conjunto de obras menores
4) El Código de las Siete Partidas. Su obra máxima.
 1. - Es un texto dividido en siete partes cuyas bases ya las había fijado Fernando
III, su padre, donde quedó en prospecto. Alfonso, al tratar de llevar a cabo este proyecto se
da cuenta que adolece de varios defectos. Quedó incompleto.
2. – Es una obra muy influida por el derecho común que ha llegado en parte
hasta nosotros y tiene gran parentesco con el fuero real y el código de las siete partidas.
Constituye un eslabón entre estas dos obras. No hay certeza respecto a su objeto.
3. – Opúsculo = obra pequeña. Lo constituyen:
a) Leyes nuevas.
b) Leyes de los adelantados mayores de Castilla.
Se llamaba adelantado a aquel que va adelante en la reconquista de un territorio.
Una vez que quitaba tierras a los moros, necesitaba organizar estos territorios salidos del
conflicto bélico, para lo cual se le daban facultades políticas, legislativas, penales,
judiciales, etc. La institución de los adelantados pasó a América. En Chile fueron
adelantados: Hernando de Magallanes, Diego de Almagro y Pedro de Valdivia.
c) El ordenamiento de las tafurerías. Las tafurerías eran las casas de juego que
el Estado o las municipalidades mantenían y respecto de las cuales se dictaban
disposiciones administrativas para su organización, contingencias, etc. Su autor fue el
Maestro Roldán. En realidad no constituyen un ordenamiento pues éste es una disposición
legal que emana de la acción conjunta del rey y las cortes. A ésta se le contrapone la
expresión pragmática o pragmática sanción, texto legal que emana solamente del rey, no
emana de las cortes. Recordemos que éstas son una asamblea política convocada por el rey
en que participaban nobles, clero y representantes de las ciudades. Se usa siempre en plural.
La Corte, en singular, es el lugar en que se encuentra el rey y quienes lo acompañan
habitualmente. El concepto de las cortes se deriva de la curia regia plena; la corte deriva de
la curia regia ordinaria.
d) Ley de la Mesta. La mesta era el gremio de ganaderos. Tiene particular
relevancia porque la crianza de ovejas se transforma en una de las bases económicas de
Castilla, que exportaba la lana al norte de Europa, donde tenía gran aceptación. Castilla
tuvo que crear una flota marítima de gran importancia en conjunto con un gran
conocimiento marítimo. Casi todos los habitantes de Castilla tenían ovejas y todos
pertenecían al mismo gremio y participaban en igualdad de condiciones. La mesta obtuvo
grandes privilegios. El rey tuvo que sopesar entre favorecer a los ganaderos o a los
agricultores. La mesta tuvo jueces propios: el alcalde de mesta. La mesta también pasa a
América: hubo en México y otros lugares donde la ganadería alcanzó un desarrollo
significativo.

4. – El código de las siete partidas.

Es la máxima obra de Alfonso X y la máxima obra jurídica producida en

España y occidente. El código civil chileno está inspirado en un 80 a un 90 % en su texto.
Intervienen en su creación juristas como Jacobo de las leyes y también el
maestro Fernando Martínez, procesalista, autor de: “la margarita de los pleitos”. Era
arcediano de Zamora.

Fuentes:
- Obra enciclopédica del derecho. Da la explicación al pueblo del porqué de la
prescripción de tal o cual norma, a través de una fundamentación histórica, filosófica,
religiosa, etc.
- Se cita a San Agustín, Aristóteles, Boecio, Séneca. También se cita a
Justiniano.
 - Recibe la influencia del corpus iuris canonici, sobre todo de los decretales.
También recibe la influencia del libri feudorum.
- En derecho mercantil, sobre todo marítimo, está influenciado por una obra
francesa, “los roles de Olerón”
- Contiene citas de la Biblia y de los padres de la Iglesia.
- También de obras de los glosadores: la summa codicis, de Azzo de Bolonia.

El texto que usamos no es el original de Alfonso X, sino uno retocado e

interpolado un siglo después por su bisnieto Alfonso XI, el cual puso en vigencia el código
en forma oficial en 1348, mediante el “Ordenamiento de Alcalá”. Por esto, citas de autores
posteriores a Alfonso X
Está estructurada en 7 partes (partidas), por razones de carácter esotérico
numerológico. Cada partida comienza con una letra que compone el nombre de ALFONSO.
(acróstico)

1ª partida.
a) De las fuentes del derecho.
- De la ley: ésta viene de legere, leer. Así, la ley debe ser escrita. Su razón de
ser es la de enderezar la vida de los hombres, para que éstos sepan vivir según la voluntad
de Dios. La ley proviene de las palabras de los santos y de los dichos de los sabios
(derecho natural). Las leyes deben ser sobre cosas que puedan ser, además deben ser claras
y buenas. No obstante que los hombres conocen la ley, algunas personas están exentas de
su cumplimiento: impúberes, rústicos.
- De la costumbre: la costumbre vale cuando la ley se refiere a ella, cuando
nada dice respecto de ella y también contra ley. En este último caso la costumbre debe estar
basada en hechos repetidos a través del tiempo, en conocimiento del rey y debe de haberse
practicado en un lapso de 10 años entre ausentes y 20 años entre presentes. Así, el pueblo,
frente a la ley, adquiere por prescripción su derecho a actuar de acuerdo a sus costumbres.
b ) De la organización de la Iglesia Católica. Derechos que puede cobrar,
sacramentos, clérigos, etc.
2ª partida.
a) La organización política. Se refiere a una organización política ideal, válida
para Castilla y para cualquier reino del mundo. No incorpora instituciones típicas de
Castilla, como las cortes, habla de emperadores y reyes. Se refiere al rey, sus obligaciones
para con Dios, con el pueblo y para con la tierra. Así, aunque éste es el representante de
Dios en la tierra, está sometido a la ley divina. El rey, en su reino, posee el mismo poder
del emperador en su imperio. Se puede llegar a ser rey a través de:
- Sucesión por causa de muerte.
- Nombramiento por parte del emperador
- Nombramiento del Papa.
- Casándose con la hija del rey
- Por elección popular.

Si el rey llegara a faltar, un conjunto de personas, (junta) debe juntarse y

gobernar en lugar del rey. (José Miguel Infante en 1810 cita esta disposición de las 7
partidas)
Las obligaciones para con el pueblo del rey son mantenerlo en paz y en justicia.
Las obligaciones frente a la tierra son: mantenerla en forma incólume, defenderla de
ataques, acrecentarla y ennoblecerla mediante el poblamiento, obras públicas, comercio,
etc. Asimismo, los súbditos tienen obligaciones para con Dios, con el rey: obligaciones de
consejo (concilio), y obligaciones de auxilio.
b) La organización de las universidades. Para Alfonso, en las universidades
deben existir maestros y escolares(estudiantes) con voluntad y entendimiento de aprender
los saberes. Las universidades deben situarse en un lugar agradable. También se refiere a la
importancia de los estudios de derecho, por cuanto éste otorga justicia al mundo.

Alfonso equipara por un lado la potestas, con don de mando, y la auctoritas, sin
imperium, pero con la fuerza del saber socialmente reconocido.

3ª partida
a) procedimiento civil
b) Cosas, dominio y otros derecho reales.
El procedimiento es una de las grandes aportaciones del derecho común. Se
percibe influencia de Jacobo de las leyes y el maestro Martínez.
En derecho real se percibe la influencia del derecho romano.
4ª partida
Relaciones de dependencia entre los hombres. Relaciones familiares:
matrimonio, desposorio(esponsales), barraganía, padres e hijos. En matrimonio se separa
de la tradición castellana (contrato conyugal). Aparece la dote romana. También se refiere
al vasallaje y las relaciones señoriales. También a los derechos y obligaciones de los
amigos.
5ª partida.
Fuentes de las obligaciones: fundamentalmente contratos.
Modos de extinguir las obligaciones entre ellos. Ej. : pago. Los trata al estilo
romano. También tiene influencia de la summa codicis.
6ª partida.
Sucesión por causa de muerte. Testada e intestada. También recibe influencia
del derecho romano. Se aparta de la tradición castellana, prefiere a los descendientes por
sobre los ascendientes.
7ª partida
Derecho penal. Procedimiento penal. La influencia romana es marcada. Revive
penas en desuso, como la muerte en la hoguera, propias de Roma. Pena del parricidio: se
mete al infractor en un saco, con un mono, una serpiente, un gallo y un perro.

ALFONSO XI “EL JUSTICIERO”

Comienza a reinar al año de edad, por la muerte de su padre en la época de la

peste negra, que diezmó a la población de Europa.
Alfonso mostró una actitud enérgica frente a los nobles, de ahí su apodo de
“el justiciero”
Dicta un texto: el “Ordenamiento de Alcalá”, en 1348, en Alcalá de Henares,
cerca de Madrid.
Las cortes equivalen a lo que hoy es el congreso o parlamento. Se reunían
porque el rey los citaba. Éste citaba a los nobles y clérigos más relevantes, más los
diputados o procuradores de ciertas ciudades.
El pueblo pide al rey que reforme o aclare disposiciones que les merecían dudas
en lo relativo al derecho anterior. Ej. : Se dudaba si ciertos textos en circulación eran
auténticos o falsificaciones. No sabían por qué textos regirse para fallar los pleitos. El rey
señala qué textos deben ser utilizados. Así el rey dicta el Ordenamiento de Nájera y le da al
pueblo una copia del texto oficial.
El ordenamiento de Alcalá es un texto legal misceláneo. Contiene derecho
procesal, civil, sucesorio, penal, administrativo, mercantil.
El ordenamiento de Nájera trata de las minas y dispone que son de dominio de
la corona.
En el ordenamiento de Alcalá Alfonso señala un orden de prelación de las leyes
en Castilla:
1º Se ha de recurrir al mismo ordenamiento de Alcalá.
2º Se ha de recurrir a los fueros municipales o personales. Limitaciones: ha de
probarse que aquel fuero está en uso. El rey también puede modificar los fueros cuando los
encuentra contra la razón, la religión o el derecho real
3º Se ha de recurrir al código de las siete partidas. Alfonso XI le da sanción
legal a la versión enmendada, cuya labor fue dirigida por Alfonso.
4º Recurrir al rey para que dicte la norma, si hubiera duda en la aplicación de la
ley o a falta de norma. Hoy se conoce como referimiento al legislador, que en este caso, es
el rey.

El ordenamiento de Alcalá no recibe ese nombre por su orden de prelación, sino

porque es una disposición legal conocida como “ordenamiento”.
A fines de la edad media, no obstante la existencia de una gran cantidad de
disposiciones legales, abunda la práctica de que los reyes legislen por sí solos
( pragmática)
Así, en unas cortes celebradas en Briviesca, en 1387, se dispuso que:
- El rey podía legislar a través de pragmáticas, pero el pueblo pone una
limitación: el rey sólo podrá legislar para lo futuro sobre materias no contenidas en el
ordenamiento. Aquellas contenidas en el ordenamiento sólo pueden ser modificadas por
otro ordenamiento. Si sucede que el rey dicta una disposición legal que no es conveniente
de aplicar en un momento determinado, las autoridades quedan facultadas para suspender el
cumplimiento de aquella disposición, y la deben reenviar al monarca para que la
modifique. Este aspecto tendrá gran aplicación en América, donde se daba a las autoridades
americanas la facultad de suspender el cumplimiento de ciertas reglas.
A fines de la baja edad media, la mayoría de los temas ya tenían una ley para
ser regidas. Sin embargo, en la práctica, los abogados y los jueces no aplicaban las leyes
vigentes en Castilla, recurrían a los criterios de los autores de derecho común. Se produce
una pugna entre el derecho legislado y la jurisprudencia doctrinaria, entre la ley y el
derecho de los juristas. Ante esto, los reyes toman medidas para frenar el uso abusivo de la
jurisprudencia doctrinaria en desmedro del derecho real de Castilla. Así, los reyes dictan
disposiciones para frenar esta práctica.
1º Juan II, padre de Isabel la católica, en 1427, dicta una pragmática en virtud
de la cual solamente se podrá citar autores anteriores a Bártolo, civilista, y Juan Andrés,
canonista. Esta disposición no surtió efecto.
2º En 1499 los reyes católicos dictan la “Pragmática de Madrid”, en la cual se
toman medidas más drásticas:
Para fallar los pleitos, se ha de recurrir a las disposiciones legales; sólo a falta
de éstas, se podrá recurrir a:
- Dos civilistas: Bartolo, y en subsidio de este, a Baldo de Ubaldis.
- Dos canonistas: Juan Andrés, y en subsidio de éste, a Nicolás Tudeschi (el
abad panormitano –de Palermo)
 La pragmática de Madrid tuvo corta vigencia, en el 1505, con ocasión del
fallecimiento el año anterior de Isabel de Castilla y asumir su hija Juana, se reunieron las
cortes en la ciudad de Toro. Se aprovechó esta reunión para dar vigencia a ciertas
disposiciones legales ya preparadas por Isabel, las Leyes de Toro. Son 83. Fueron
elaboradas por Juan López de Palacios Rubio, gran jurista. En una de estas disposiciones se
establece el mismo orden de Prelación del ordenamiento de Alcalá y a partir de un año
contado de las leyes de Toro, ningún letrado del consejo ni juez de Castilla podrá
desempeñar sus cargos sin que hubiesen estudiado previamente las leyes de Castilla
(ordenamientos, partidas, fuero real). Así se puso término a la pugna entre el derecho
legislado de Castilla y el derecho jurisprudencial.

CAPITULO VII

ESPAÑA MODERNA

Abarca desde el ascenso al trono de Isabel la católica hasta 1810.

Características

- Se efectúa la consolidación completa del derecho castellano. Este adquiere

un desarrollo total, legislando sobre las materias más relevantes.
- Este derecho se expande fuera de las fronteras de Castilla. A fines del siglo
XV se inician los movimientos de descubrimiento, y Castilla, en los nuevos territorios
incorporados a la corona, hace regir el derecho castellano. Este será el derecho europeo de
mayor expansión.
- Se observa un proceso recopilador. El derecho castellano está en su forma
legislativa, muy disperso, por lo cual se decide recopilar. Hay tres importantes
recopilaciones relativas a Castilla:
1º Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo. (1484)
2º La Nueva Recopilación (1567). Felipe II
3º La Novísima Recopilación. (1805) Carlos IV

También hay una recopilación indiana: la Recopilación de leyes de Indias.

(1680) Carlos II

- Aparece un derecho derivado del castellano que pronto tendrá características

propias: El Derecho Indiano, el derecho aplicable en las Indias.
- El desarrollo en Castilla de la escuela humanista de derecho común (Mos
gallicus). En Castilla habrá destacados exponentes de esta corriente: Antonio Agustín;
Diego Covarrubias de Leiva; Juan Vásquez de Menchaca.
- Aparece la llamada “Escuela española de derecho natural” (Segunda
escolástica). Constituyen un conjunto de autores que estudian el derecho utilizando una
metodología escolástica, pero a diferencia de su vertiente clásica, que se ha referido
fundamentalmente a temas religiosos, esta segunda escolástica se va a referir a temas
contingentes analizados en la metodología... ej. : justos títulos que la corona podía
argumentar en lo relativo a la adquisición de territorios de las Indias. El fundador de esta
escuela es el dominico Francisco de Vitoria. Entre sus seguidores: Francisco Suárez;
Domingo Báñezde Soto; Luis de Molina.
 Como Castilla está en su máximo esplendor político y económico, como
potencia de primer orden, la influencia de estos autores es enorme y son leídos y
comentados en todos lados. Uno de los temas favoritos de estos miembros es el de derecho
internacional público, razón por la cual a Francisco de Vitoria se le considera el padre del
derecho internacional público.

ASPECTOS LEGISLATIVOS.

Se ha de considerar distintos períodos.

1) Período de los Reyes Católicos. (1474- 1516) Se inicia con el reinado de

Isabel y Fernando, y luego, de Fernando como regente, por la imposibilidad física de su hija
Juana “la loca” para gobernar. Fernando asume el gobierno hasta su muerte.

2) Período de los Austrias o Habsburgo. (1516- 1700). En 1516 asume Carlos I

de España y V de Alemania a los 16 años. Lo sucede Felipe II, a éste, Felipe III, al cual
sucede Felipe IV y éste último, Carlos II “el hechizado”, con el cual concluye la dinastía.
3) Dinastía de los Borbones. Comienza en 1700 con Felipe V, al cual sigue
Luis I, seguido por Fernando VI, Carlos III, Carlos IV y Fernando VII con el cual finaliza
el período relativo a nuestra materia.

1ª ETAPA: PERIODO DE LOS REYES CATOLICOS

- Primera Recopilación: Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenanzas de

Montalvo. Su realización fue encomendada al jurista Alfonso Díaz de Montalvo. No es un
ordenamiento, es una recopilación, que es un método de fijación del derecho que consiste
en agrupar en un solo texto un conjunto de disposiciones preexistentes. Aquí se recopilan
disposiciones provenientes de las partidas, de diversas ordenanzas y pragmáticas, etc., todo
lo cual se estructuró en ocho libros que siguen más o menos el mismo orden que las 7
partidas. Aunque Montalvo era un jurista de gran relevancia en su época, sus ordenanzas
presentan grandes defectos. A saber: le faltan disposiciones vigentes y presenta algunas
disposiciones derogadas. Por esto, lo Reyes Católicos no le dieron sanción oficial a este
texto, pese a lo cual fue publicado y tuvo una enorme difusión, ayudado por la aparición de
la imprenta. Tuvo alcance en todos los municipios de Castilla.
- Los Reyes Católicos hacen la Pragmática de Madrid en 1499. Donde tratan
de contener la Jurisprudencia Doctrinaria.
- También los Reyes Católicos son autores de una pequeña recopilación, el
“Bulario de Ramírez”. Es una colección de bulas papales relativas a temas internacionales y
bulas de donación hechas a los reyes castellanos. Estas bulas, más algunas ordenanzas,
pragmáticas y otros textos, fueron agrupadas en un solo texto por Juan Ramírez.
- La obra más interesante del período es una obra miscelánea compuesta de
83 disposiciones, las “Leyes de Toro” u “Ordenamiento de Toro”. Fueron preparadas por
Juan López de Palacios Rubios o Juan López de Vivero, gran jurista, al cual los reyes
católicos le encargan que revise ciertos aspectos que merecen dudas en el derecho
castellano, fundamentalmente de las partidas. Juan López era un jurista adscrito a la escuela
humanista, muy purista en materias de derecho romano, apartándose de las partidas,
basadas en el derecho común. En cuanto a las materias de las Leyes de Toro, descuellan las
relativas a contener la Jurisprudencia Doctrinaria (mantiene mismo Orden de prelación que
el Ordenamiento de Alcalá y obliga a Consejeros, Jueces y Abogados estudien y apliquen la
legislación Castellana, terminando con la pugna entre lo legislado y lo realmente aplicado)
y al derecho de familia. Contiene varias disposiciones relativas a la mujer, limitando
considerablemente su capacidad, ya que adolecían de “imbecilitas”, debilidad, que las hacía
fáciles de convencer por lo que la ley las debe proteger.
También hacen referencia al tema de los hijos ilegítimos, distinguiendo:
a) Hijos naturales: concebidos en un tiempo en que sus padres podrían haber
contraído matrimonio, no habiéndolo hecho. No tienen ningún impedimento para ser
instituidos herederos. Si nada han establecido sus padres en su favor, y siempre que éstos
no tengan hijos legítimos, heredan la sexta parte de los bienes del padre, como heredero
forzoso.
b) De punido y dañado ayuntamiento: hijos concebidos en un momento en que
padres no hubieran podido contraer matrimonio. Pueden ser:
- Incestuosos: impedimento por parentesco cercano
- Adulterinos: uno de los padres estaba casado con anterioridad
- Sacrílegos: uno de los padres tenía voto religioso.
En todos estos casos los hijos no pueden heredar de los padres.

También hace referencia a los mayorazgos. Esta es una institución relativa a la

sucesión por causa de muerte, en virtud de la cual, el fundador de un mayorazgo vincula
ciertos bienes muebles o inmuebles, de manera que se transmiten de generación en
generación de acuerdo al orden de sucesión que el fundador establece. Si éste nada dice, se
aplica el orden de sucesión de la corona de España: hijo mayor al menor, y el varón a la
hembra.
Esta institución sólo afecta a los bienes amayorazgados. Los bienes no
amayorazgados se rigen por la sucesión normal.
Como el mayorazgo implica romper leyes establecidas, se necesita autorización
del rey para realizarlo, por lo que fueron muy escasos. Los padres podían fundar ciertas
vinculaciones: los mayorazgos cortos. En éstos se vinculan ciertos bienes que no pueden ser
de mayor monto que la parte de libre disposición y la parte de mejoras.

OBRAS JURIDICAS DE LOS AUSTRIAS

Esta dinastía comienza con Carlos I de España y V de Alemania en 1516.

Sus monarcas son:
- Carlos I
- Felipe II
- Felipe III
- Felipe IV
- Carlos II, el “hechizado”

Tras Felipe II viene una marcada decadencia de la administración española.

Termina la dinastía con el último rey, Carlos II, que muere sin sucesión, extinguiendo a los
Austria.
La obra jurídica es abundante, pero los reyes se limitan a solucionar los
problemas que se plantean, no hay una política muy consistente. (Casuistico)
Un rey es como un juez porque emite solución a problemas, pero no tiene un rol
tan preponderante. Toda esta legislación se va a recuperar dando lugar a la “Nueva
Recopilación” (1567). (Recordemos que la primera recopilación se dio con los Reyes
Católicos con las “Ordenanzas Reales de Castilla”). El autor de la Nueva Recopilación es
Bartolomé de Atienza, encomendada por Felipe II. Pretendía solucionar todos los
problemas de la anterior, pero también tiene sus defectos. Tiene 9 libros. Los libros y títulos
se van incrementando con las meras leyes.

DINASTIA DE LOS BORBONES (1700- 1810 en Chile)

Es de origen francés y modernista. Originan una política de desarrollo

económico.

La integran Felipe V y tres hijos suyos: Luis I; Fernando VI; Carlos III

Carlos III es un gran monarca. Se estrena como rey en Nápoles con gran
desarrollo. Es el prototipo del “déspota illustrado”. (¨Para el pueblo, pero sin el pueblo,
pero porque la razón se la pide). En el despotismo ilustrado, el rey tiene una relación directa
con Dios: el poder viene dado de Dios al monarca y éste toma la determinación. Los reyes
tienen una gran actividad, son grandes trabajadores, salvo Carlos IV y Fernando VII. Van a
sacar a España de una imagen de la edad media para pasarla a los tiempos modernos.
España estaba atrasada en muchos temas (economía, instituciones, etc.) y luego pasa a
competir con Europa. Este desarrollo pasa a América, cuyas instituciones más importantes
son del siglo XVIII. Este desarrollo va aparejado con la legislación.
Los reyes son centralistas, todo debe ser determinado con el rey. Las
comunicaciones favorecieron el contacto con España y América, por eso América estaba al
tanto de lo que ocurría en Europa, como las revoluciones, nuevas ideas, etc.

La legislación borbónica se va a recuperar en la Novísima Recopilación de

Carlos IV (1805). Está dividida en 12 libros. (Recordar que la primera recopilación tenía 8
y la segunda, 9). Es una recopilación con muchas disposiciones (4000 aprox.).
El momento en que se dicta (1805), es poco propicio para lanzar una
recopilación, por cuanto aquel sistema ya era obsoleto y arcaico entonces. Lo que se da en
Europa son los códigos, como el código civil francés de 1804. Por ello es que esta obra fue
víctima de muchos ataques, a tal punto que su autor, Juan de la Reguera y Valdelomar,
fallece de un ataque de ira. No obstante, era una obra grandiosa y con un trabajo fenomenal.

Los Borbones también van a realizar una obra de carácter mercantil: las
“Ordenanzas de Bilbao” (1837), destinada a los gremios de Bilbao. Estas ordenanzas se van
a poner en práctica en toda Europa y América, y tratan temas de importancia como las
sociedades comerciales, fletes, quiebras, etc. En América estuvieron vigentes hasta 1865,
cuando se crea el código de comercio, que también tomó disposiciones del Ordenamiento
de Bilbao.

En lo relativo a América, el último de los Austria, Carlos II, había dictado la

“Recopilación de las leyes de Indias” (1860), texto que muy pronto se ve sobrepasado en el
s. XVIII, porque los Borbones legislan en América, aunque hay muchos intentos de
actualizarla mediante diversas modalidades:
- Se le encarga a un jurista que haga un comentario oficial. Aquel era Don
Juan Calvo de la Torre, oidor de la real audiencia de Chile. Alcanza a comentar el primer
libro y algo más.
 Cambia la política de la Corona con la creación de un “Código de Indias”, el
cual se le encargó a una junta y quedó a medio camino, pues sólo alcanzó a sacar el libro
primero, que veía la relación con la Iglesia. El hecho que provocó el fracaso de este código
fue la invasión de España por Napoleón (1808), como consecuencia de lo cual la Novísima
Recopilación (1805) no se pudo aplicar de inmediato, y el intento de sacar el código de
Indias quedó frustrado.

CAPITULO VIII
DERECHO INDIANO

Introducción : El Derecho Común se expande por Europa, producido el

descubrimiento, colonización y conquista de América, el Derecho Común entra a América,
en la Universidad de San Marcos ( Lima), la de San Carlos ( Guatemala), la de San Felipe
( Chile), se enseño el Derecho Común, con el método de la Glosa y de los Comentaristas, se
enseño todo el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici. No sólo influye bajo la
dominación española, influye hasta hoy, nuestro Código Civil esta tomado en gran parte del
Código de las 7 Partidas, nuestros tribunales y cortes, procedimiento penal es de acuerdo al
Derecho Común. En América hay circunstancias distintas a las de Europa, hay indígenas,
hay que evangelizarlos, los reyes se preocupan mucho de la evangelización de los indios,
poco a poco se va creando un derecho especial para Las Indias, ya que no basta el Derecho
Castellano, así surge El Derecho Indiano: guarda relación con Las Indias, más tarde se
descubre que no son Las Indias, sino un continente nuevo, se les denomina Las Indias
Occidentales.

Derecho Indiano: es el derecho aplicable en los territorios que descubrió,

conquisto y colonizó España.

a.- Derecho Indiano propiamente tal

Derecho Indiano b.- Derecho Castellano ( supletorio)
c.- Derecho Indígena ( personal)

a.- Derecho Indiano propiamente tal: es el derecho creado en España y en Las

Indias para Las Indias.
1. - Derecho creado en España para Las Indias: La corona española crea
abundante legislación para Las Indias ( Reales Cédulas), es demasiado abundante, lo que lo
hace difícil de manejar, se recopila en La Recopilación de Leyes de Indias ( 1680.
2. - Derecho creado en Las Indias para Las Indias: en América y otras Indias, la
mayor parte de las autoridades tenían facultades legislativas, así por ejemplo: Los Virreyes
y los Gobernadores dictan Bandos y Ordenanzas, Las Reales Audiencias dictan Autos
Acordados y Reales Provisiones, Los Cabildos dictan Ordenanzas. Es la legislación criolla,
la ley y la costumbre son fuentes del derecho, la costumbre llega a ser tan importante que
podía llegar a derogar a la ley, también está la jurisprudencia, además está la jurisprudencia
doctrinaria, así por ejemplo tenemos a Fray Gaspar de Villarroel, autor del Tratado de
Relaciones Iglesia - Estado ( gobierno eclesiástico pacifico) de mediados del siglo XVII.

b.- Derecho Castellano: va quedando relegado por el Derecho Indiano

propiamente tal, tiene el carácter de supletorio, se usa a falta de disposiciones especiales
para Las Indias.
 c.- Derecho Indígena: es el propio de los aborígenes de América, hay algunos
derechos indígenas muy evolucionados a la llegada de los españoles, por ejemplo el de Los
Aztecas y Los Incas. La corona española frente a este derecho, lo acoge pero con 2
limitaciones:
1. - El derecho indígena no puede ser contrario al derecho del Rey.
2. - No puede ser contrario a la religión católica.
Este derecho se aplicó, cuando se crean pueblos de indios, se establece que
debe haber alcaldes indígenas con facultades para aplicar el derecho indígena, la corona se
da cuenta que hay aspectos que más dominan los propios indígenas, así por ejemplo:
derecho de aguas, Carlos V dispuso que si era posible los jueces de aguas fueran indígenas,
que lo fueran. Hay diferencias sociales entre los indígenas, hay nobles e indios comunes,
los indios nobles tienen plena capacidad, a los comunes la corona los declara incapaces y
les nombra un representante es el Protector de Naturales o Indios.

a.- Derecho Indiano propiamente tal:

Características :
1. - Es un derecho sumamente evangelizador, la corona se preocupa de la
conversión de los indios, para los reyes españoles era importante la salvación de estos, los
que están fuera de la religión se pierden y los indios estaban en esa situación, de ahí que el
derecho tenga mucha religión, esto a raíz de que los reyes católicos dispusieron que se le
pidiera al Papa una donación de estas tierras descubiertas ( Enrique de Sussa dice Cristo es
el rey y señor del universo, cuando Cristo vino todos perdieron su dominio sobre las tierras,
Cristo delego ese dominio en los Papas, por tanto todas las tierras que no pertenecen a un
príncipe cristiano son del Papa. el Papa les dona estas tierras a los reyes católicos , pero les
impone una obligación , consiste en preocuparse personalmente de la evangelización de las
Indias.
2. - Es un derecho sumamente protector del indígena, debido a la gran
diferencia que hay entre los españoles y los indígenas, los primeros tenían espíritu
capitalista y los indígenas no, se produce en un comienzo fuertes choques entre ellos, el
español no entendía al indígena, creen que son flojos, mala voluntad, los españoles los
hacen trabajar, se producen malos tratos y abusos en el afán de obtener oro, producto de lo
anterior perecen muchos indígenas, los españoles traen enfermedades que hacen que
mueran muchos indígenas, los reyes se dan cuenta de lo sucedido y de ahí que este derecho
este lleno de normas protectoras del indígena, por ejemplo: Protector de Naturales, todo
esto porque el indio es tan súbdito como el español, la corona para protegerlo lo iguala a
Los Pobres y Miserables de Castilla, los declaran incapaces relativos, deben actuar con
representante, esto no produjo todos los efectos deseados, muchas veces no se cumplió con
la protección, por esto es que la corona llego a crear autoridades especiales para los
indígenas, muchas veces la corona exageró esta protección al punto que no los dejo
desarrollarse con un espíritu independiente.
3. - Es un derecho muy casuístico, se preocupa del caso concreto, esto esta muy
de acuerdo a la realidad de América, dada la diferencia que hay entre los pueblos indígenas,
la justicia va a consistir en dar a cada cual lo suyo, este casuísmo es producto del casuísmo
del derecho castellano.
4. - Toma en consideración las características personales de los súbditos, la
corona castellana considera a la sociedad igual que un cuerpo humano, y como en este hay
miembros con distintos sentidos y objeto, en la sociedad va a pasar lo mismo, hay
diferenciación de funciones, en América las circunstancias personales están relacionadas
con diferencias sociales, culturales, étnicas, todo esto influye en el desarrollo de la
sociedad.
 5. - Predomina en él el derecho público sobre el derecho privado, porque la
corona necesita organizar un imperio extraordinariamente amplio, en una época de
comunicaciones escasas, el derecho indiano configura todo el sistema político-
administrativo, impone reglas que impiden los abusos, hay escasamente normas de derecho
privado, predomina la figura del rey en este derecho.
6. - Sus fuentes son la ley y con ella coexiste la costumbre, la jurisprudencia de
los tribunales, la jurisprudencia doctrinaria; la costumbre tiene gran fuerza al punto que
podía llegar a derogar a la ley.
7. - Esta muy ligada a la moral cristiana y al derecho natural, los reyes y el
pueblo español son muy católicos, los reyes se preocupan de contar con el dictamen delos
teologos-moralistas, el derecho natural de la época tiene gran parte de la moral católica, el
derecho natural predomina sobre el derecho positivo, cuando el rey dicta una norma que se
aparta del derecho natural se considera que es injusta, esto puede ser por desconocimiento
de la realidad o por un falseamiento doloso de la realidad por parte de alguien, también una
norma es contraria al derecho natural cuando podía producir un escándalo grave o un daño
irreparable, en estos casos se pueden dejar sin efecto la ley o se pide al monarca que la
cambie.
8. - La corona trata de que sea lo más similar posible al derecho castellano, por
eso en él hay muchas instituciones de Castilla en América, por ejemplo: la Real Audiencia,
Cabildos, Corregidores.

La Polémica de los Justos Títulos:

Querella de los Justos Títulos o Polémica de Indias: fueron discusiones

doctrinarias sobre la licitud de la presencia española en las Indias y por otro lado sobre si se
debía o no hacer la guerra a los indios y si esta era justa o no, influyen en esta apreciación
la sed de aventura y el afán evangelizador.
Sed de Aventuras: el viaje de Colon para encontrar riquezas
Bulas de Evangelización: evangelizar a los que se encontraban en los
descubrimientos.

Fray Anton de Montecinos en el año 1511 (14 diciembre), va a dictar una

homilía frente a las autoridades y lo mejor que existía en la Isla de Santo Domingo (ay
existían precedentes de como debe ser el trato para con los indios), Isabel La Católica
prohibe la venta de indios como esclavos, prohibe los malos tratos a los indios, ante los
abusos levanta la voz de manera muy poco diplomática fray Anton de Montecinos, poco
menos que excomulga a los presentes, también reconoce algunas cosas importantes:
1º. - Los indios son hombres y no cosas y tienen alma.
Los oyentes se quedan perplejos, Diego Colon estallo en ira, la gente que estaba
presente estallo en ira y fueron donde Diego Colon para que interviniera ante la autoridad,
hubo una 2ª homilía donde ataco a las personas, y los que siguieran en esa actitud los frailes
no les absolverían los pecados.

Diego Colon escribió una carta al Rey Fernando el Católico la que llego en
enero de 1512, al rey le dio ira, no entendía como un fraile ponía en duda los justos títulos
que tenia la corona y que se basaban en las Bulas Papales, al rey le entro la duda, llamo a
una junta de teólogos y juristas (Junta de Burgos 1512) le pide que se pronuncien sobre los
hechos de Montecinos, el que también participo, también participo un famoso jurista Juan
López de Palacios Rubios, esta junta sesiona 20 veces, promulga las Leyes de Burgos,
importante era la tarea que le asignaba el rey a la junta, por ej. :
 Mando mantener en puerto, que no zarpara la Expedición de Pedro Arias de
Ávila (pedriarias) como conquistador, venían con el Diego de Almagro, Bernal de Díaz y
Castillos, esto causo revuelo y un señor de apellido Enciso va a redactar un memorial y en
el hace relación de las sagradas escrituras israelitas cuando toman Jericó, sostiene que lo
mismo se debe hacer en las Indias. La junta además promulgo el Requerimiento de Palacios
Rubios:
Requerimiento de Palacios Rubios: en relación a la guerra justa señala, que es
justa cuando a uno lo atacan o cuando se oponen a uno, se pretendía que a los indios los
conquistadores les leyeran el requerimiento a través de un interprete, se les hacia ver a los
indios que el rey tenia atribuciones por la donación Papal para hacerlos vasallos a ellos y
tomar sus tierras.

Surge la polémica, surge la pregunta de que si la corona española tenía algún

tipo de dominio sobre la persona de los habitantes de América, los abusos cometidos en
América provocan airadas reacciones por parte de la corona y de la iglesia, esto se conoce
como “ La Leyenda Negra “, varios personajes dan su opinión acerca de cuales son los
títulos que justifican la presencia de la corona española en América, entre estos personajes
está don Juan Gines de Sepulveda (obra: Demócrates Alter), el que cataloga a los indígenas
como criaturas incapaces de autogobernarse, siguiendo un idea Aristotélica dice que existen
2 tipos de pueblos:

1. - Los nacidos para gobernar

2. - Los nacidos para ser gobernados

Es obligación de los primeros garantizar la subsistencia y el bienestar de los

segundos.
Uno de los juristas destacados de la época es el fray dominico Francisco de
Vittoria, él convence al monarca de no abandonar la conquista de América sobre la base de
2 argumentos:
1. - Muchos indígenas quedarían sin evangelizar
2. - Los indígenas ya evangelizados experimentarían un gran retroceso

Justos Títulos: es una discusión doctrinaria que plantea 2 problemas

fundamentales:
1. - Si la presencia de los castellanos en América es legitima o no.
2. - Como tratar a los indígenas.

1. - Si la presencia de los castellanos en América es legitima o no.

La legitimación de esta presencia era de derecho común, pero surge fray
Bartolomé de las Casas, que defiende a los indios diciendo que ellos son legítimos dueños
de sus territorios y que deben tener organización política propia, al final de sus días sostiene
que el rey ejercerá un protectorado sobre los indígenas, este fray aprovecha la muerte
Atahualpa en manos de Francisco Pizarro, para presionar a Carlos V a que abandone el
Perú; surge otro gran jurista Francisco de Vittoria, es el que inicia la Escuela española de
Derecho Natural, toma La Escolástica y la lleva a los temas vigentes ( las clases en las
universidades eran de Prima: 7 a 8 de la mañana, las que no eran de Prima y las
Magistrales), las clases de Vittoria eran muy valiosas, planteaba los problemas más
actuales, los veía a la luz del derecho, de la Escolástica, de la Filosofía, Vittoria tenía fama
mundial, había estado vinculado a las “ Indias “, pero al saber que Carlos V va a abandonar
el Perú, se preocupa porque hay que pensar en al salvación de los indios, es lo que se
denomina “Extra Eclesia Nulas Salvis”, él destina dos de sus reelecciones, una de enero de
1539 y la segunda de junio de 1539:
Relectio de Indis: plantea 3 temas:
1. - Si los indios son o no propietarios de sus tierras, concluye que sí.
2. - Estudia los títulos de las tierras y los rechaza, niega el poder temporal del
Papa, niega que el emperador ( rey de España) que por el hecho de ser emperador tenga
derechos en las tierras de los infieles, niega la ocupación de las mismas, niega que los
indígenas que por cometer actos contrarios a su naturaleza perderían su derecho a
organización política y su libertad, niega los títulos los considera impropios, niega la
sumisión voluntaria.. luego de destruir todos los títulos, elabora títulos basados en el
derecho natural.

1. - Primer título: aplica una definición del Derecho de Gentes de Gayo: “

Aquel que la razón establece entre las naciones “, las naciones ( tb. las agrupaciones
indígenas) no pueden actuar a su antojo, se pueden celebrar tratados entre la corona y los
indígenas. Una de las obligaciones de las naciones es respetar el libre comercio entre las
naciones, existe una sociedad y comunicaciones naturales entre las naciones a través de
reglas jurídicas. Las comunicaciones son naturales porque ninguna nación es autosuficiente,
si los españoles van pacíficamente a comerciar con los indígenas no se les puede impedir,
es lo que se denomina Principio de Reciprocidad, también dice que si los españoles se
casan con indígenas pasan estos españoles a ser ciudadanos de las naciones indígenas de su
mujer.
Sostiene que hay ciertos bienes comunes a todos los hombres, nadie puede
apropiarse de ellos, por ejemplo el mar, los puertos son de uso común, dice también que los
hijos que los españoles tienen en América se les considera ciudadanos indígenas, si los
indígenas les prohiben a los españoles este intercambio natural, estarían violando el
derecho natural, hay que convencerlos que es un error, sino se convencen se les puede
hacer la guerra, sería una Guerra Justa.

2. - Segundo título: se refiere a la predicación del evangelio, el Papa puede

encargar la predicación del evangelio a un príncipe cristiano, con exclusión de otros, el
Papa puede disponer en lo espiritual, los indígenas no pueden impedir que los españoles
prediquen la fe, nadie puede negarse a recibirla, otra cosa es que se conviertan los
indígenas, esta no es obligatoria, los indígenas convertidos sin son perseguidos por su fe,
los españoles pueden defenderlos, se considera también una Guerra Justa, además si hay un
gran número de indígenas convertidos el Papa puede quitarles su príncipe pagano y darles
uno cristiano, también estos pueden elegir un príncipe cristiano, además si los indígenas
tienen guerra con otro indígenas, si la guerra es justa los españoles se les pueden aliar.

3. - Último título: posible amencia de los indios, es muy difícil, pero si fuera
así, los españoles en beneficio de los indígenas podrían gobernarlos a título de caridad

Vittoria, dice que aún no hubiera ningún título legitimo para los españoles, no
podrían abandonar Las Indias, por el peligro de Apostecía de los indios que siguieron la fe
católica, las reelecciones de Vittoria no le gustaron a Carlos V, ya que se apartan de la
política oficial de la corona, ya que el gran título es la Donación Papal.

La solución definitiva a esta polémica la da Felipe II en las Ordenanzas sobre el

nuevo descubrimiento y poblaciones, aquí hay que distinguir:
 1. - Si se trata de territorios ya ocupados por los españoles: la autoridad de los
reyes se fundamenta en la sumisión de los indios, sino se sometieron se entiende que existe
un protectorado por parte de la corona castellana a los señores indígenas, por ejemplo en
Perú Diego Tupac renuncia en favor de Felipe II, en México sucedió algo similar.
2. - Si se trata de territorios no ocupados por los españoles: se estima que el
Papa dono legítimamente las tierras a los españoles, por tanto se pueden instalar y sólo se
puede practicar la guerra defensiva en contra de los indígenas.

Esta polémica no fue meramente teórica, tuvo trascendencia practica, uno de los
temas es la guerra justa, así por ejemplo en Chile en tiempo de don García Hurtado de
Mendoza, con el venían 2 sacerdotes, uno es fray Gil González de San Nicolás, que era
Dominico, él defendía a los indios, al punto de que cuando los españoles iban a entrar en
batalla les pedía que no fueran a la guerra, por otra parte fray Juan Gallego, que era
Franciscano, decía que había que pelear con los indios, dominarlos y después convertirlos.
En tiempo de Francisco de Villagra, el doctor Juan de Herrera inicia un juicio
en contra de los indios en bloque por traición al rey, se cita a un protector de naturales, se
rinden pruebas, se dicta sentencia a todos los indios alzados, se impone la pena de muerte y
perdida de sus bienes para ellos, se envía a un batallón a cumplir esta sentencia, hubo una
matanza, se estimo que este proceso fue justo, en el siglo XVII se decide que los indios
alzados en Chile se les declara esclavos, pero el Papa intercedió en favor de los indios, otro
tema es el de La Mita, consiste en hacer trabajar a los indios en las minas de Potosí.

Regulación Jurídica de la penetración española en Las Indias: como el derecho

indiano es muy casuístico, las reglas de la organización de los descubrimientos y
conquistadores también son casuísticas:

Real Provisión de Granada de Carlos V, en el año 1526: esta dispone que en las
expediciones vayan 2 sacerdotes, que han sido examinados por el Consejo de Indias, el
caudillo de la expedición debe consultarles a ellos antes de hacer algo, también en ella se
dan normas para la expedición, sus características y además disposiciones para que se
eviten abusos.
También están Las Leyes Nuevas de 1542 y Las Ordenanzas sobre nuevos
descubrimientos y poblaciones, que traen normas sobre lo anterior.

La Hueste Indiana
Es una organización comandada por un caudillo, que tiene autorización para
llevar a efecto la tarea de descubrimiento, conquista, poblamiento, etc., está integrada por
un conjunto de particulares sin sueldo, que aspiran a premios que la corona les dará de
cumplir con la tarea, una vez obtenida la autorización el caudillo de cumplir con:
 Elevar en su casa un estandarte real, para que se inscribieran los que querían
participar en la expedición, se les toma el nombre, lo que aportan, luego pasan a un régimen
militar, el aporte de cosas es importante para el reparto de Mercedes, las expediciones se
costeaban por el caudillo o por sociedades organizadas por él, por ejemplo la organizada
por Francisco Pizarro, la corona por lo general no coloca dinero.

Esta Hueste Indiana además de las normas anteriores a veces es regulada por
normas particulares, como lo son:
1. - Capitulaciones: son ciertos contratos sui generis, celebrados entre la corona
y un caudillo, en este el caudillo se compromete a realizar el descubrimiento, conquista,
poblamiento o rescate, obligándose la corona a otorgar premios al caudillo e integrantes de
la hueste.
La corona impone pesadas obligaciones a los caudillos, les fija un plazo, pasado
este caduca la hueste, la corona se aprovecha de esto. Las obligaciones del caudillo son de
carácter civil, exigibles por juicios de la corona, los caudillos e integrantes de la hueste no
tienen acción.
Mercedes o Premios: hay algunas de contenido económico, por ejemplo reparto
de tierras, encomiendas de indios, mercedes mineras, algunos monopolios, otras consisten
en cargos de mejoramiento social. Estas se hacen exigibles una vez producido el
descubrimiento, poblamiento, etc. La corona fue buena pagadora.

2. - Las Instrucciones: son una suerte de reglamento relativo al funcionamiento

de la hueste indiana, hay normas de detalles, víveres, que no haya juegos de azar, que no se
asalten poblados; en ellas se les da a los caudillos jurisdicción para castigar a los
transgresores de estas normas, por ejemplo Pedro de Valdivia dio muerte a los que alzaron
en Copiapó.

3. - También hay normas de prohibición de integrar Huestes: en razón de la fe,

por ejemplo los judíos, protestantes, musulmanes, gitanos mujeres solas, hombres casados
sin la autorización de la mujer por un lapso de tiempo.

Organización Político - Administrativa de las Indias: autoridades para la

administración del Imperio hispanoamericano.

1. - Radicadas en España: El Rey

Real y Supremo Consejo de Indias
Casas de Contratación

2. - Radicadas en América: Unipersonales Pluripersonales

Virreyes Cabildos
Gobernadores Reales Audiencias
Corregidores

1. - El Rey: es rey de las indias, él que lo sea de la corona castellana, el rey

debe responder al pueblo, debe mantenerlo en paz y justicia ( virtud permanente de dar a
cada cual lo suyo, debe ser conmutativa y distributiva), tiene que haber justicia legal, los
súbditos deben responder ante el rey, darle tributos e ir a la guerra, el rey esta bajo el
derecho, había una suerte de constitución tradicional, el rey no puede apartarse de las
costumbres e instituciones que existían, en las Cortes de Briviesca se estableció que las
cartas desaforadas dictadas por el rey, no deben cumplirse y pedirle que las modifique, esto
es importante en Las Indias, porque el rey no puede dictar normas que no reflejen la
realidad de Las Indias o que fueran contrarias al derecho existente. El rey tiene
obligaciones frente a los súbditos, estos se las hacen saber, los Reyes Borbones piensan
diferente, tratan de sacra el pensamiento tradicional castellano, Carlos III prohibe que en las
universidades se siga impartiendo este pensamiento tradicional castellano. El rey esta
sometido al derecho natural, no puede violar las normas morales católicas, el pueblo
americano tuvo gran adhesión al monarca, la idea que hay en el pensamiento tradicional
castellano es que entre el rey y los súbditos hay un Pacto, en virtud de la cual existen
obligaciones reciprocas, hay ceremonias que reflejan esto por ejemplo cuando llega un
gobernador, en la ciudad se hacen una especie de murallas de cartón y se hacían las puertas
de la ciudad, el gobernador llegaba hasta las puertas, antes de eso se instalaba un cabildo
con un escribano para que el gobernador jurara que iba a respetar los usos y costumbres de
la cuidad, hay otras ceremonias como La Jura del Rey, con esto se renueva el pacto, es ante
un retrato del rey, concurren las principales autoridades, ya sean españoles o indígenas, se
procede a la jura del Rey. El respeto al rey fue enseñado especialmente por los Jesuitas. El
rey es asesorado por el Real y Supremo Consejo de Indias.

2. - Real y Supremo Consejo de Indias: es real porque asesora al rey y supremo

porque sobre él no hay nada, sólo el rey. Es un órgano muy importante, se piensa que
empezó a funcionar alrededor de 1524, se forma poco a poco, ya los reyes católicos
designan a Juan Rodríguez de Fonseca para ver los problemas de Indias con Colón, se
nombran a miembros del Consejo de Castilla, par que formen una Junta de Indias, en 1524
se pasa a llamar Consejo de Indias, no tuvo ordenanzas propias, es de origen Austria.

Está integrado por: 1 Presidente, un cierto número de ministros o consejeros de

Indias ( 8), son letrados, normalmente era gente con experiencia en cargos públicos.

Este consejo actúa con el monarca, en algunas materias lo hace sólo, el rey
todas las semanas recibe al presidente de este consejo, quien debía informarle lo que había
hecho el consejo. Toda la administración pública de Indias se puede dividir en:

Los 4 ramos de la Administración Pública:

1. - Materia de gobierno: aquí hay 2 materias, gobierno temporal que se refiere

a los súbditos y gobierno espiritual que se refiere a las relaciones con la iglesia. En el
gobierno temporal, dentro de la Administración general del estado se puede distinguir la
Alta Policía y la Baja Policía que es la que hay a nivel de organización municipal.

2. - Materia de justicia: está la administración de justicia entre partes y

funcionamiento de los tribunales.

3. - Materia de guerra: esta el tema de defensa, ejercito y organización de las

milicias.

4. - Materia de hacienda: esta el tema de los impuestos, ingresos y gastos del

estado.

Es una época en que no hay separación de poderes, en consecuencia las

autoridades tienen injerencia en estos 4 ramos de la administración pública, y así tenemos
que el Consejo de Indias tiene injerencia en estos 4 ramos:

1. - Materia de gobierno: toda la administración general de gobierno compete

al consejo de indias, tiene que saber lo que ocurre en América, debe leer a diario la
correspondencia que viene de allí, tanto la oficial como la del pueblo. Gobierna a través de
las Reales Cédulas.

 Reales Cédulas: son disposiciones legales que emanan del consejo de indias,
comienzan con las palabras El Rey, luego a quien van dirigidas, luego la motivación de la
dictación, luego la parte dispositiva, el original lo firma el rey y las copias tienen el timbre
del rey con la firma al dorso de los consejeros.

 Reales Provisiones: son similares a las anteriores, llevan todos los títulos del
rey en el encabezado, llevan el sello real, son más solemnes, se dictan para solemnizar las
disposiciones.

 El consejo debe examinar la legislación originada en América, y ver si la

aprueba o no. También se preocupa de materias de orden espiritual, analiza los derechos
otorgados por la Santa Sede, así por ejemplo: Derecho de presentación, es cuando queda
vacante un cargo en la iglesia, el monarca presenta una terna elaborada por el consejo de
indias, el papa elige de esa terna, también este consejo divide los Obispados, revisa las
Bulas Papales, si esta de acuerdo con ellas les da Execuatur o Pase Regio, sin él no se
cumplen, examina las disposiciones de la iglesia en América, lo mismo hace con Los
Sínodos, estos no se cumplen sin la aprobación del consejo de indias.

2. - Materia de guerra: se reúne con los miembros del consejo de guerra, es la

junta de guerra de indias, ahí ven estrategias militares, ejercito y milicias, a fines del siglo
XVI y principios del siglo XVII se integran a esta junta ministros de capa y espada.

3. - Materia de hacienda: interviene en lo relativo a impuestos, examina las

cuentas de los oficiales reales, se les quita esta función en tiempos de Felipe II luego se les
vuelve a entregar, cuenta con contadores para estos efectos, se preocupa de los ingresos.

4. - Materia de justicia: los asuntos que conocen deben ser muy importantes y
de sumas de mucha trascendencia, conoce de los Recursos de Segunda Suplicación y los
Recursos de Injusticia Notoria.

 Recurso de Segunda Suplicación: respecto de juicios civiles cuando la suma

era superior a 6.000 pesos de oro ensayado y siempre que existiera una sentencia revista
( cuando han conocido las reales audiencias se denomina vistas, se les puede pedir que las
revean), es necesario hacer consignación y si se rechaza se pierde esta.

 Recurso de Injusticia Notoria: procede cuando hay algún defecto notorio en

el procedimiento o cuando la sentencia tiene un vicio de ir en contra de alguna de las
fuentes del derecho vigente, este recurso equivale al recurso de casación de hoy.

Casa de Contratación

Es de carácter económico, aparece en tiempos de Colón, cuando empieza el

comercio, el intercambio de especies, la corona se convierte en monopolista de estos
productos, se dan cuenta que no se trataba de la India, esta equivocación hizo que la corona
financiara a los colonos que se establecieron en ella. Esta Casa de contratación primero se
dedico a organizar los viajes a América, al principio con una dotación muy pequeña, un
contador (Ximeno de Breviesca), un tesorero(Sancho de Matienzo), también existe un
factor (Francisco de Pinelo), el factor y tesorero estudian las cosas que conviene contratar,
todo el oro que viniera de indias debía ser recibido por los 3 en conjunto, en las islas
canarias se establecieron oficiales reales o jueces de registro para representar al casa de
contratación, etc., luego se va estructurando de manera más compleja, luego cuenta con
piloto mayor, un cosmografía, un correo mayor y un presidente, sin perjuicio de la
existencia de una audiencia.

Atribuciones : son de carácter económico y comercial, como el viaje entre

España e Indias era muy peligroso, empieza a surgir la piratería y los enemigos, se hace
necesario tomar medidas de seguridad, sólo se puede zarpar del puerto de Sevilla, es un
puerto fluvial al interior de España, se transforma en un lugar monopolio, y ahí está la Casa
de Contratación, a principios del siglo XVIII se traslada a Cádiz. El sistema de seguridad es
él:

Sistema de Flotas y Galeones: anualmente salían una gran cantidad de barcos

protegidos por barcos de guerra, los barcos mercantes contaban con la autorización de la
casa de contratación, era un sistema burocrático, consiste en que están naves salgan de
Sevilla navegando en convoy, protegidas por las naves de guerra, esto era hasta Cuba, ahí
se separaban hacia 2 partes:

1. - Unos iban hacia el norte de Sudamérica, a Portovelo

2. - Otros hacia Veracruz

En las dos partes se organizan ferias para comerciar los productos traídos de
España, y también se comerciaban las mercaderías americanas, estas naves permanecen
todo el invierno allí, luego vuelven a España, juntándose todas las naves en Cuba y
navegando en convoy hacia España, este sistema era caro y lento, se interrumpía cada vez
que había guerra, con lo cual no se hacen estos viajes, como consecuencia en América las
autoridades son más autónomas, crece el mercado negro y el contrabando, esto de las
guerras hace que se implemente un sistema de naves correo y luego los navíos de registros.

Sistema de navíos de registro: eran barcos que registraban sus mercaderías, se

les daba autorización y se les decía el puerto de América al que debían llegar, fue un
sistema muy efectivo, hay una liberalización del comercio que culmina con la dictación del
Reglamento de Libre Comercio entre España e indias en 1788, con esto se abren muchos
puertos en España e Indias para el comercio, antes de esto sólo estaban los puertos de
Portovelo y Veracruz, con este sistema y el libre comercio lugares como Buenos Aires
suben de categoría, lo mismo sucede con Valparaíso. Toda la liberación económica de los
Borbones hace caer en decadencia a la Casa de contratación, es 1790 es abolida, esta casa
desarrollo un papel interesante en cuanto al control de inmigrantes a América, España se
preocupo de que no vinieran malos elementos, sino que fueran de buena calidad, esto fue
tarea de la casa de contratación, estas personas debían inscribirse, probar que eran gente de
bien, que no tenían impedimentos para venir a América, igual se colaron elementos malos y
judíos en las Islas Canarias. Otra labor de esta casa es de carácter Náutico, preparaba
mapas, informaba de los vientos, corrientes en la travesía, tenía un piloto mayor para estos
efectos, el primero fue Américo Vespucio, este piloto mayor tomaba examen a los dirigían
barcos a América, también se creo el cargo de Cosmógrafo de las indias, que daba clases a
los pilotos que vinieran a América. Esta casa también tuvo facultades judiciales, en
problemas de carácter mercantil, como por ejemplo fletes, seguros, etc., conocieron de
estos asuntos a través de un asesor letrado, luego crece el número de asesores, se termina
creando una Real Audiencia en la Casa de Contratación, esta casa conoce de asuntos
comerciales, civiles y penales que se cometían en la carrera de Indias. , en América tiene
representantes en Portovelo y Veracruz, también revisa las cuentas de América, ve las
capitulaciones de los que van a venir a descubrir y conquistar América.
 Principales Autoridades en América

Unipersonales : Virreyes, Gobernadores, Alcaldes; Corregidores, etc.

Colegiadas : Reales Audiencias, Cabildos, Tribunales del Consulado, etc.

Unipersonales :

1. Virrey: Colón obtuvo en Las Capitulaciones de Santa Fe, además de ventajas

económicas, algunos cargos, el de Almirante y el de Virrey y Gobernador, rara vez utilizo
este cargo, a su muerte su hijo Diego Colón obtiene que frenando El Católico le reconozca
como virrey en las indias, pero fue más bien un título honorífico, en la practica sólo
gobernó La Isla La Española, a su muerte su hijo Luis Colón negoció el cargo y obtuvo una
pensión vitalicia y hereditaria por renunciar a este cargo, obtiene otros títulos como el de
Marques de Jamaica.
Dado que en América hay lugares de gran relevancia, el Imperio Azteca y el
Incaico, la corona estima necesario instaurar dos virreinatos: el de Nueva España en 1535 y
el de Perú en 1542, en el siglo XVIII se crean dos más: el de Nueva Granada y el de
Buenos Aires, estos últimos se segregaron del Virreinato del Perú en 1776, Chile como
tenía provincias transandinas como San Luis y San Juan pasa a depender del Virreinato de
Buenos Aires.

El Virreinato de Nueva España: tenía jurisdicción en toda la Norteamérica

española, en las islas del caribe teóricamente y sobre las islas filipinas.
El Virreinato del Perú: abarca desde Panamá hacia abajo, incluye parte de la
Antártica y varias islas de Oceanía.
El virrey representa al monarca, es el Alter Ego del Monarca, es el otro yo del
rey, tiene las mismas atribuciones del monarca, tiene una corte, una guardia, cumplen con
él las mismas solemnidades que con el rey.

Atribuciones :

a.- Materia de gobierno: hay dos tipos de gobierno:

i.- Superior Gobierno: lo ejerce sobre todo el virreinato, implica las políticas
que se deben implementar en el virreinato, la corona dice que sólo puede intervenir ahí sólo
en los asuntos graves y urgentes, cuando las gobernaciones no funcionan bien puede
intervenir en ellas, nombra un visitador.
ii.- Gobierno Inmediato: es sobre la provincia en que esta asentado, aquí actúa
como gobernador, tiene que mantener en paz a los indios y a los españoles, se preocupa de
la administración pública, nombra a las autoridades que no nombra el rey, tiene facultades
legislativas, dicta Autos, Decretos, Ordenanzas, Bandos de Buen Gobierno, estos últimos
son para el funcionamiento de la ciudad en que están asentados, las disposiciones que
emanan de él deben ser confirmadas por el consejo de indias, pero estas tienen plena
vigencia antes de la visación.
En cuanto al gobierno espiritual, tiene el carácter de Vicepatrón, recibe las
proposiciones en ternas para los cargos de párrocos, él los nombra.
 b.- Materia de justicia: preside la Real Audiencia respectiva, él determina las
divisiones de la misma, distribuye a los Oidores en salas, hace las Tablas que se tienen que
ver, debe velar por la Administración de Justicia, se hace asesorar por letrados.

c.- Materia de guerra : es Capitán General, ejerce la alta dirección del ejercito,
de la milicia armada, en forma directa en su provincia y en forma amplia en todo el
virreinato.

d.- Materia de Hacienda: preside la Junta de Real Hacienda, éste se reúne todas
las semanas, está integrado por el Oidor de Cano de la Real Audiencia, el Fiscal de la Real
Audiencia y los Oficiales Reales, en esta junta se examina el funcionamiento de la Real
Audiencia, los Impuestos, se procura el mejor funcionamiento económico.

2. Gobernadores: ejercen funciones similares a las de los virreyes en cuanto al

gobierno, tienen el grado de Capitán General en lo militar respecto del ejercito y milicias de
la provincia que gobiernan, en lo relativo a justicia: presiden la Real Audiencia de su
provincia, en lo relativo a hacienda cumplen las mismas funciones que los virreyes y en lo
relativo a religión tienen el grado de Vicepatrón.

Colegiados:

1. Reales Audiencias: antes de estas existían las Chancillerías en Valladolid y

Granada, de ellas surgen las Reales Audiencias, tenían el sello real por tanto representan a
la figura del rey en ciertas materias, gobernaban y administraban justicia a nombre del rey,
la 1ª fue la de Sto. Domingo (1511), su principal función es la judicial, se clasifican en:
a.- Virreinales: son presididas por un virrey, hubo en México, Lima, Sta. Fe y
Buenos Aires.
b.- Pretoriales: son presididas por un gobernador, hubo en Chile, Manila.
c.- Subordinadas : son presididas por un letrado.

Integrantes : Presidente, Oidores (de 4 a 8), Alcaldes del crimen, Fiscales,

Alguaciles mayores, Tenientes de Gran Chanciller, Relatores, Porteros Abogados, etc.

i. Presidentes : presiden y distribuyen los asuntos a verse, pueden suscribir la

sentencia y dependiendo si eran o no letrados podían votar en un fallo.

ii. Oidores : son los más importantes, tienen gran conocimiento jurídico, se
pueden destacar a: Juan Solorzano Pereira (La Política Indiana), Ramírez Fuenleal, etc.;
tienen grandes responsabilidades: no pueden ejercer en el distrito donde nacieron, tenían
importante situación socioeconómica, tenían buenos sueldos, vestimenta especial
Garnacha), tenían medidas de probidad administrativa, no podían visitar a sus súbditos, no
podían asistir a entretenimientos, no podían ser padrinos, no podían pedir prestamos, no
podían tener más de 4 esclavos, mientras ejercían el cargo estaban sujetos a visitas que
controlaban como se administraba justicia, cuando terminan su cargo están sujetos a juicios
de residencia.

iii. Alcaldes del Crimen: veían la justicia penal, llevan a efecto las audiencias
de provincia (los días martes, jueves y sábado iban a la plaza mayor, se sentaban en un
dosel e impartían justicia en asuntos criminales en única instancia y en asuntos civiles en 1ª
instancia, pudiendo apelarse a la real audiencia)
 iv. Fiscales : velan por los intereses comunes y los de la corona, ven asuntos de
hacienda y de real patronato, donde no hubiera protector de naturales veía los casos de corte
(asuntos relacionados con indígenas.

v. Teniente de Gran Chanciller: cuidaba el sello real (muy importante.

Atribuciones de las Reales Audiencias:

1. Administración de justicia: es la más importante, son tribunales de 2ª

instancia respecto de sentencias de alcaldes, ordinarios, gobernadores y corregidores,
conoce de los recursos de 1ª Suplicación (2ª suplicación: Consejo de Indias), conoce en 1ª
instancia de los casos de corte, visitaban las cárceles para ver la situación de los reos y sus
quejas, conocen los juicios de residencia, salvo de autoridades proveídas por el rey.

2. Función de Gobierno: (1ª en Concepción) es un órgano consultivo del

gobernador, virrey o presidente, dictan autos acordados sobre diversas materias, como eran
también Cancillerías pueden dictar reales provisiones, era una institución de equilibrio de la
administración indiana, podían vigilar la conducta de los corregidores (los no nombrados
por el rey) lo hacían mediante “Visitas de la Tierra “ (la hacen los oidores)

3. Función administrativa: recibía y ejecutaba las providencias reales, llegando

a suspender su cumplimiento por distintos tipos de vicios.

4. Función de guerra: no se pudo ejercer por largo tiempo, fueron limitadas en

1607 por el monarca.

5. Real Patronato: nombramiento de religiosos por parte del rey.

2. Los Cabildos: son de origen popular, reconocen su origen en el pueblo, no

hay que olvidar que el poder es divino y que se transmite al pueblo y del pueblo al
monarca, parte de ese poder el pueblo lo va expresar en el Cabildo, es una institución
democrática, esta institución es muy antigua en España, aparecen en la alta edad media, en
el que se confunden concejales que son electos popularmente y regidores que son
designados por el rey, a partir de 1.522 los designados por el rey pasan a ser cargos
vendibles y renunciables, con posterioridad los reyes católicos introducen en los cabildos a
corregidores, mas tarde los austrias introducen el cargo de regidores perpetuos, ya que a la
corona le convenía tener injerencia en los cabildos, a lo cual el pueblo se fue oponiendo ya
que en ello veían un intervencionismo que no correspondía, el cabildo estaba integrado por
2 tipos de regidores, los Regidores Cada Añeros designados cada año y los Regidores
Perpetuos duraban lo que duraba su vida o hasta cuando renunciaran, la persona que
compraba su cargo asumía en su lugar, en las capitulaciones que se le entregaban a los
conquistadores contenían tácita o expresamente la atribución de formar por única vez el
primer cabildo (en América. Hernán Cortés en 1519 fue el 1º en designar un cabildo, en
1541 Pedro de Valdivia hizo lo mismo en Santiago, este cabildo designo por aclamación a
Pedro de Valdivia como Gobernador de Chile, esto se hizo mas que nada por la lejanía con
Lima y la imposibilidad de consultar al virrey el nombre de quien debía llevar el cargo, mas
tarde el rey confirmo esta designación.
 Además de ser el cabildo de elección popular, existe otro sistema para su
conformación es la autogeneración, en donde es el cabildo saliente el que nombra a los
integrantes del cabildo entrante, para esto existía: La imposibilidad de nombramiento entre
padres e hijos o entre hermanos.

a. Alcalde Ordinario: era designado por el pueblo y presidía el cabildo,

constituía la justicia ordinaria, veía asuntos civiles y criminales dentro de los limites de la
ciudad y no mas allá de 5 leguas a la redonda de la ciudad, otra atribución dependiendo de
la costumbre local, era conocer los juicios entre indios y españoles y también las llamados
Casos de la Sta. Hermandad (delitos en despoblado. Había 2 clases de alcaldes ordinarios:

- De primer Veto: eran designados de entre los encomenderos y que

administraban justicia a los vecinos del lugar.

- De 2º Veto: eran designados de entre los moradores o domiciliarios y

administraban justicia a los moradores.

Los alcaldes como eran legos es hacían asesorar por letrados para efectos de la
dictación de la sentencia, su sentencia podía ser apelada ante la real audiencia y
eventualmente ante un corregidor o un alcalde mayor.

b. Procuradores: era otro integrante del cabildo, era de la ciudad y

representaban esencialmente al pueblo ante las autoridades del cabildo, este era nombrado
por el vecindario, era muy importante al punto que para tomar las decisiones más relevantes
debía ser consultado, para lo cual debe ser oído preferentemente.

c. Fiel Ejecutor: es otro integrante del cabildo, sus funciones son vigilar los
pesos y las medidas, se paseaba por todos los lugares donde se vendían todo tipo de cosas,
lleva también el control de las casa comerciales y mercados, debía velar por el
cumplimiento de precios y aranceles, debía velar que ciertos productos no fueran
sobreexplotados, y llegado un momento imponía determinado tipo de precios, también
inspeccionaba las acequias que corrían por la mitad de la calle, esto se realiza hasta 1840,
cuando comienza la construcción del alcantarillado.

d. Alférez Real : también integra el cabildo, es un cargo muy honorífico, su

única función consistía en pasear el estandarte real en los días de fiesta y en las ceremonias
oficiales, el estandarte real representa al monarca, a pesar de ser un gran honor este cargo,
en muchas partes se rehuía este cargo, dado que conlleva una obligación que era la de
solventar de su propio bolsillo los gastos de agasajos, fiestas y las monedas que se
arrojarían a la plebe.

e. El Escribano: es el que autoriza todas las resoluciones que emanan del

cabildo, era un cargo vendible al mejor postor.

Funcionamiento del cabildo:

Sesionaba de tres formas:

1. - El cabildo ordinario: sesionaba en los días prefijados a través de las

ordenanzas y veía todos los asuntos ordinarios que correspondiere.
2. - El cabildo extraordinario: sesionaba en distintos días a los fijados,
 3. - El cabildo abierto: era él en que participaba todo el vecindario, se veían
materias de gran importancia, aun existe este cabildo abierto como institución.

Atribuciones del cabildo:

1. - El Urbanismo: veía la distribución de las casas, calles, plazas, acequias,

iluminación, limpieza e higiene, debía preocuparse del lugar de emplazamiento de la
ciudad, debía establecer al medio una plaza de armas o del rey y a su costado se distribuían
se levantaban las principales instituciones, el cabildo la casa de gobierno, la catedral, etc.,
en esta plaza se administraba justicia, se colocaba un “Mojón” que simbolizaba la
jurisdicción de la ciudad, también en esta plaza se realizaban los ejercicios.
En 1589 Felipe II le coloco un freno a las atribuciones de los cabildos de
merced de tierras o de aguas, pero les restauro la del abastecimiento de todo tipo de
mercaderías, también fijaba los precios y aranceles, fijaba casuísticamente los precios
máximos de los servicios más convenientes, ya que se preocupaba del bien común
2. - Función judicial: eran tribunales de apelación de las sentencias de los
alcaldes ordinarios, siempre y cuando, la cuantía del asunto no fuera superior a 60 mil
marabaries.
3. - Funciones políticas: como representaba al República, por este solo hecho
tenia el Derecho de Petición ante las autoridades superiores, podía nombrar gobernadores o
los podía deponer y llegado el momento podía asumir el poder político( al muerte de P. de
Valdivia, los cabildos tomaron el poder ya que la real audiencia de Lima los facultó para
ello.

4. - Funciones en el ámbito de la educación: podían solicitar la fundación de

universidades, es el caso de la Universidad Real de San Felipe, en 1622 se funda la 1ª
Universidad propiamente tal en Chile, la de Santo Tomas (orden de los Agustinos), fue una
universidad conventual, luego solicitaron los jesuitas a España para hacer lo mismo.
5. - Funciones en el área de la salud: podían solicitar la creación de hospitales y
si no existía una parto medicato podía dar las licencias necesarias para ejercer a las parteras
o parteros.

Los Oficiales Reales:

Esta a cargo de esta institución la real hacienda, para recaudar los tributos, eran
originalmente 4 uno es el tesorero (custodia los tesoros), otro el factor ( reduce a dinero lo
pagado en especies), otro es el veedor(contralor) y otro es el contador, mas tarde se
refunden el veedor y factor, era un cargo de nombramiento real por lo general, en una época
vendible, los ingresos de la corona se custodiaban en arcas de 3 cerraduras (cada oficial
tenia 1 llave), están sometidos a muchas medidas de probidad administrativa, no pueden
comprara ciertas cosas, se presume que lo que adquieren es con dinero de la corona, eran
solidariamente responsables de todas las mermas de las arcas, vivían juntos, no recaudan
directamente los dineros siempre, intervienen en el arrendamiento de la percepción de
ciertos impuestos, como por ej. el impuesto de Alcabala, también participan en la Junta
Real de Hacienda, la que era presidida por 1 virrey o 1 gobernador, la integran además el
oidor de cano y oficiales reales, en ella se veían los tributos, las tierras vacantes,
arrendamiento de tributos, etc.
Por mucho tiempo cuando estos oficiales querían cobrar tributos tenían que
recurrir a los tribunales, luego se dispuso que ellos dictarían mandamientos de ejecución y
embargo.
 A fines del siglo XVIII muere Carlos II, no tiene descendencia, sube al trono Su
sobrino nieto Felipe de Anjou, asume como Felipe V, este imperio Hispano-Americano
estaba siendo muy mal administrado, muy burocrático, hay corrupción administrativa,
económicamente estaba mal España, se echa a los Moriscos con lo que el sur de España
queda abandonado, por otra parte se desarrolla el Racionalismo, comienza la preocupación
por la economía mientras España no avanza, hay desprecio por la vida económica, hay una
suerte de Señoritismo, con esta situación se encuentran los Borbones.
Los Borbones tratan de modernizar a España, surge un pensamiento muy
critico, se dan cuenta de lo retrasados que están, encuentran todo malo, se empiezan a
preocupar por el desarrollo de la ciencia. los Borbones procuran esta modernización a
través del Absolutismo Ilustrado, Felipe V asienta las bases para este desarrollo, se trata de
modificar la burocracia existente, a través del uso de la razón, se hacen plantillas para que
cada ministerio tenga un Nº predeterminado de empleados, frente al sistema típico de
gobierno de los Austrias (sistema de consejeros) se le trata de agilizar, Carlos III idea un
sistema en donde va a ver un ministerio de economía, crea la Secretaria de Marina de Indias
(1714), las secretarias o ministerios de Indias eran bastante autónomos, dictan ordenes a
nombre del rey (reales ordenes) que son diferentes a las reales cédulas.

• Reales Ordenes: tiene que cumplirse inevitablemente, son enviadas

directamente a los funcionarios respectivos (sistema de vía reservada) los que deben
contestar directamente al ministro.

El Consejo de Indias comienza a decaer, en 1790 desaparece la Casa de

Contratación, en Indias se va a producir una gran cantidad de reformas, aparecen 2
Virreinatos mas, el de Nueva Granada y el Del Río de la Plata (a Chile se le quita las
provincias de San Juan y San Luis), este virreinato gobierna la actual Bolivia, Argentina,
Uruguay y Paraguay ( se creo este virreinato ante el peligro de que los inglesas llegaran ahí
por medio de los portugueses (Colonia de Sacramento)), se crea en el norte de México la
Comandancia de los territorios del norte.
El cargo de virrey pierde jerarquía, se empieza a entregar a gente de clase
media, sus atribuciones se van mermando, aparecen los regentes e intendentes.

Regente :
Es un intermedio entre el gobernador o virrey y los oidores (en materia de
justicia), toma para sí las atribuciones que antes tenia el presidente (dividir salas, nombrar
oidores, etc.), este cargo a tender a clarificar las funciones de justicia, es un verdadero
especialista en la materia. aparecen 2 tribunales:

Real Tribunal de Minería:

Aparece en México por ordenanzas de minería, era un tribunal de los mineros,
era gremio de los mineros, fomentaba la minería, banco minero, organizaba la educación de
la minería, ve todos los asuntos relativos a la minería, es muy útil, se instala también en
Perú, en 1787 en Chile, las ordenanzas de minería (1787) rigen en Chile hasta fines del
siglo XIX, el tribunal de minería hasta 1823, en Chile se llamo Casa de la Real
Administración del Importante Cuerpo de Minería.

Tribunal Real del Consulado:

Se crea en Chile a fines del siglo XVIII, era un gremio de los comerciantes,
existían antes en México y Perú, fomentaba el comercio y la economía en general y
también administraba justicia, se integraba por un Prior, unos Cónsules y unos Conciliarios.
 Alcaldes de Barrio y Cuartel:
(surgen del racionalismo) aparecen 1º en Madrid (4 cuarteles) cada alcalde
administra justicia en el cuartel, se imita en América, Santiago fue dividido en 4 cuarteles
en cada cuartel vivía un oidor de la real audiencia, dentro de cada cuartel hay alcaldes de
barrio, el cual tiene que preocuparse de su barrio (persona distinguida), aplica multas,
impusieron bastante orden.

Intendentes :
Se crean en España, se llevaron expertos desde Francia de Orrie) para que
desarrollen la economía, se instauran 1º en el ejercito, eran autónomos, se logro ahorrar
mucho dinero, después se instalan en las provincias, hubo cierto reaccionismo, producto del
éxito se instalan en América, en Cuba, en Venezuela, para ello se dictan algunas
disposiciones, en 1776 es establecen en el virreinato de la plata, en 1882 se dictan las
ordenanzas de Intendencia del Río de la Plata, se imita a los que había en Francia, cumplía
con diversas funciones, tenia la obligación de fomentar la economía, el intendente tiene que
ser un agente de progreso, que modernice los territorios donde se le ubicaba (construcción
de puentes, caminos) debe lograra el desarrollo de la actividad económica (son de origen
Borbon (racionalismo)) de acuerdo al lugar de que se trate,, le quitan algo de poder a los
virreyes y a los gobernadores, en Chile hubo uno importante Ambrosio de Benavides, en
Concepción Ambrosio O'Higgins, bajo ellos están los subdelegados (cumplen las mismas
funciones que los regidores), se espera que estos sean un verdadero motor de la economía y
de la hacienda, que este impregnado del Espíritu Ilustrado.

+Espíritu Ilustrado: se debe conocer bien la región, las potencialidades

económicas de la región y desarrollarlas, hay que preocuparse de las obras públicas (ej.
Canal San Carlos), hay que enseñarle al pueblo a valerse por si mismo, a crear industrias
(por ej. Hilado de lana, seda, etc.), los Borbones le quitan la Tacha de Infamia a varios
trabajos, se da gran importancia a la filantropía, hay que sacar a la gente de la miseria, hay
que preocuparse por la educación (por. ej. José Miguel Carrera dispuso que en cada
convento hubiera 1 escuela), se debe preocupar también de la salud, en Chile para
desarrollar la pesca se creo una S.A., se les compro barcos a los Changos en el sur para
mejorarlos, se trato de hacer lo mismo para la explotación de la caña de azúcar en La Ligua,
se mejoran los caminos, se construye el Puente de Cal y Canto, los Tajamares del Mapocho,
también los intendentes debían preocuparse del buen funcionamiento de la administración
pública, de la percepción de los tributos, pasan a ser mas que los oficiales reales.

FUENTES DEL DERECHO INDIANO:

La ley, la Costumbre, Jurisprudencia de los tribunales, Jurisprudencia

doctrinaria.

1. -En materia de ley:

Hay elaboradas en España y otras en Indias.

 Ley elaborada en España: hay unas propias para Castilla, hasta 1614 se
aplica en forma automática, luego es el Consejo de Indias el que decide si se aplica o no,
dentro de esta tenemos la Ley Metropolitana de Indias, también están:
  Cartas Reales: son misivas del rey, en las cuales contesta consultas que se le
hacen para saber como actuar frente a un determinado asunto, esa voluntad es ley, para su
cumplimiento se habla de los Capítulos de Carta, por ej. Leyes de Burgos.

 Reales Provisiones: emanan de la acción del rey en conjunto con el consejo

de indias, tienen ciertas características:

1. - Institulación: vienen todos los títulos del rey, para darles realce.
2. - La Dirección: el señalamiento a quien va dirigida.
3. - La Prefacción: es la parte considerativa, todas las dispos. reales tienen una
fundamentación.
4. - Parte Resolutiva: donde el rey manda o permite algo.
5. - La Data: lugar donde firma la real provisión el rey y la fecha.
6. - Suscripción: habitualmente firma el rey, o el cons. de indias en repres. del
rey, al dorso aparecen las firmas del consejo de indias.
7. - El Sello Real: con el escudo de armas del rey.
8. - El Refrendo: es la autoriz. del empleado que hace de ministro de fe.
9. - Eventualmente un resumen de su contenido.

 Reales Cédulas: son similares a las anteriores en cuanto a su cumplimiento,

es más sencilla, hay un cambio en la suscripción: son firmadas por el rey o se coloca una
estampilla real, no llevan sello real, no son firmadas al dorso con firma completa por el
consejo de indias, llevan solo la rubrica.

 Autos Acordados: son del consejo de indias, este también dicta Cartas
Acordadas, también dicta autos acordados la casa de contratación.

 Capitulaciones : a pesar de ser contratos, llevan ordenes del rey.

 Reales Ordenes: aparecen en el siglo XVIII, emanan de las Secretarias de

Estado, tienen que ser cumplidas.

 Reales Decretos: emanan del rey.

La legislación era muy abundante, era difícil conocerla toda, se hicieron

intentos de recopilación en el siglo XVI, en México lo trato de hacer Vasco de Cuba y
También Mendoza, se pensó hacer oficialmente una recopilación, Felipe II se da cuenta que
el cons. de indias no funciona bien, nombra un visitador: Juan de Obando que trata de hacer
un código, le encarga a Juan López de Velasco que junte todas las disposiciones vigentes en
el archivo del consejo, hace una recopilación resumida, solo pone el contenido general de
las disposiciones, la divide en 7 partes que se conoce como Copulata de Leyes de Indias,
resulto útil para los consejeros, muere antes de terminar el código, las disposiciones que
hizo Felipe II las promulga como ordenanzas, luego Diego de Encinas hace el Cedulario de
Encinas, son cédulas ordenadas por materias, tiene 4 tomos, fue usado por el cons. de indias
y por los que pudieran comprarlo. luego se encarga a un consejero Rodrigo de Aguilar y
Acuña que haga una recopilación, recibe la colaboración de Antonio de León Pinelo, la
corona realiza unas capitulaciones con el, termina un proyecto en 1636 en 9 libros (para lo
cual recibió 400.000 reales cédulas), el cons. de indias encarga a 3 consejeros: Juan de
Palafox, Solorzano Pereira y Juan Santelices que estudien el proyecto de León Pinelo el que
muere en 1660, tiempo después 1 relator, Fernando Jiménez Pan y Agua se presenta con un
proyecto de recopilación, al cual se le da la aprobación y es promulgado en 1680, es la
Recopilación de Leyes de Indias (su verdadero autor fue León Pinelo), esta recopilación
nace desfasada en 50 años, por lo cual hay muchas disposiciones atrasadas, es de fácil
acceso, tiene dispos. poco conocidas, contribuye a la uniformidad del derecho.
En el siglo XVIII hay mucha legislación, se piensa en hacer un nuevo código de
indias, se crea una comisión solo se alcanza hacer un libro el cual es relativo a la iglesia,
como los Borbones no tenían buenas relaciones con esta no se dicta ese código.

Legislación Criolla (creada en Indias): tanto los virreyes como las reales
audiencias dictan reales provisiones, también autos, decretos, ordenanzas, bandos, los más
importantes son los Bandos para Buen Gobierno, también están las ordenanzas de los
cabildos.

Legislación Eclesiástica: hay cánones conciliares en América, estos concilios

deben ser autorizados por el cons. de indias, también hay sínodos: eran reuniones de los
obispos con los laicos, la legislación que emana de ellos se les llama sínodos en Chile
Bernardo Carrasco de Saavedra y el obispo Manuel de Aldair dictaron sínodos importantes.

2. - En materia de Costumbre:
Esta fue muy importante, hay muchas materias no reguladas por la ley lo que la
hace trascendente, hay costumbre criolla y costumbre indígena:

 Costumbre Criolla: es la realizada por los españoles y criollos, cumple con

las condiciones del código de las 7 partidas, tiene que haber repetición de actos que deben
constar en 2 sentencias, en 2 juicios. tiene que ser abierta, conocida por el re y no oponerse
a ella, tiene que tener una duración mínima, se adquiere la costumbre igual que la
prescripción (10 años entre presentes, 20 años entre ausentes, costumbre canónica 40 años)
puede ser según ley, en silencio de la ley o contra ley.

 Costumbre Indígena: no debe ser contraria a la religión católica y al derecho

del rey, el derecho indiano la incorpora, no-solo las que existían a la llegada de los
españoles, también la que se da con posterioridad, de ahí que subsistan instituciones como
la mita y los caciques.

3. - Jurisprudencia de los Tribunales:

No es igual de importante en el derecho indiano como en el sistema anglosajón,
sin embargo tiene importancia, el juez indiano no puede salirse de la ley, cuando la ley
resultaba a un caso particular ahí gozaba del Arbitrio Judicial, al usarlo pueden imponer
penas más livianas que las que imponía la ley, ya que muchas disposiciones del derecho
indiano eran muy duras como consecuencia del cod. de las 7 partidas, este arbitrio judicial
se aplica ocasionalmente en materia civil, en las sentencias judiciales indianas al igual que
en Castilla, los jueces no fundan su sentencia, pero son fáciles de encontrar los
fundamentos a través de los escritos y también en los dictámenes de los fiscales de las
reales audiencias.

4. - Jurisprudencia Doctrinaria:
En América hubo una cultura jurídica muy alta, esto producto que la literatura
de derecho común llegaba rápidamente a América, además por la fundación de
universidades en América (1538 Universidad de Santo Domingo, esta la de San Marcos, la
de Córdoba, en casi todas se enseña derecho), en indias se produce una literatura jurídica
muy abundante, hay autores del siglo XVI, XVII y XVIII.

Siglo XVI

Juan de Matienzo: fue oidor de la real audiencia de Charcas, asesor del virrey
Fco. de Toledo, escribió el Gobierno de Perú, hizo también un Comentario al Libro V de la
Recopilación de Castilla.

Juan Polo de Ondegardo: es autor de un Tratado que se refiere a la importancia

de guardar a los indios su fuero.

Melchor Calderón: era Canónigo de la catedral de Santiago, escribe un Tratado

de la importancia de dar por esclavos a los indios rebeldes en Chile.

Siglo XVII

Juan de Solorzano Pereira: su gran obra es la Política Indiana, se escribió en 2

tomos, la edición castellana se hizo en 1647, trata en gran parte de los temas indianos, este
autor maneja a la perfección el derecho común, inserta lo que es el derecho indiano en el
derecho común, por ej. : cuando habla de la Encomienda, la Política Indiana trata de las
relaciones Iglesia con el Estado, le da mas importancia al Estado, le resta atribuciones al
Papa en Las Indias y se las da al rey.

Antonio de León Pinelo: es autor de la Recopilación de Leyes de Indias,

también escribe un Discurso de como hacerse la recopilación, también escribió el Tratado
de las Confirmaciones Reales.

Juan de Hevia Bolaños: escribe 2 tratados importantes La Curia Filipina (es una
obra de derecho procesal, fue impresa en Lima en 1603) y del Laberinto del Comercio
Terrestre y Naval (es una obra de derecho comercial)

Fray Gaspar de Villarroel: es autor del Gobierno Eclesiástico Pacifico, que

trata el difícil tema de las relaciones entre la iglesia y el Estado.

Gaspar de Escalona y Agüero: fue oidor de la Real Audiencia en Chile, tiene

obras de derecho financiero como Gasofilacio de los Reinos del Perú.

Siglo XVIII

Ambrosio de Cerdan y Pontero: fue fiscal del crimen en la real audiencia de

Chile, es autor un Tratado sobre Derecho de Aguas.

Juan del Corral y Calvo de la Torre: fue oidor real de la real audiencia en Chile,
la corona le encargo un Comentario Oficial a la Recopilación de Leyes de Indias, no lo
hizo a toda la recopilación, no salió a circulación.

Manuel de Lardizabal: es mexicano. es autor de un Tratado de Derecho Penal,

su obra trata de estudios de las penas, es muy citada en juicios.
 Francisco Javier de Gamboa: es autor de Las Ordenanzas de Mina (1671),
gozaron de gran difusión en América.

Relaciones entre la Iglesia y el Estado:

Es un tema difícil, se le había encargado a los reyes la evangelización de los
indios, el Papa les había dado atribuciones eclesiásticas a los reyes:

1er Atributo: El Diezmo: es un impuesto, es la 10ª parte de lo que produce la

tierra, El Papa Alejandro VI se lo concede a la corona española, que lo percibía e invertía
para asuntos de la iglesia, lo divide en 4/4 (masa decimal): ¼ es para el Obispo, otro ¼
para mantener a los Canónigos, y un ½ se divide en novenos para mantener a los párrocos,
para construir iglesias.
2do Atributo: Derecho de Presentación: derecho del rey de presentar candidatos
a cargos eclesiásticos ante el Papa.
3er Atributo: Derecho a dividir y fijar los limites del obispado.
4to Atributo: Derecho a percibir La Bula de la Sta. Cruzada: le permite a la
corona percibir derechos que debía percibir la Sta. Sede, autorizando para comer carne en
días viernes.

Todo lo anterior es lo que constituye el Real Patronato, que es una institución

del derecho eclesiástico por la que el Papa otorga a los reyes atribuciones en materia de
administración eclesiástica, en la practica los reyes se apoderaron de mas derechos de los
dados, por ejemplo en el derecho de presentación presentaban a 1 solo candidato, además
muchas veces este candidato se hacia cargo del obispado antes de ser nombrado, para esto
el rey mandaba una Carta Ejecutorial para que recibieran a ese candidato, además se
introduce el Execuatur o Pase Regio, que implica que ninguna bula puede pasar a América
sin que el cons. de indias los aprobara, por ej. hay una bula que prohibe la lectura de la obra
de Solorzano Pereira, a la cual no se le dio pase regio, otro derecho que se atribuye el rey
sin que nadie se lo diera es:

 Recurso de Fuerza: cuando se cometen abusos por parte de los tribunales

eclesiásticos se interpone este recurso ante un tribunal civil para que el tribunal eclesiástico
terminara con la fuerza que afectaba a un particular, la Sta. Sede enviaba bulas que
prohibían el recurso de fuerza y el cons. de indias se los enviaba de vuelta.

En América se hicieron muchos concilios para regular la situación de la iglesia,

ninguna de estas normas tenia valor si no contaba con la aprobación real, todas estas
atribuciones que la corona va tomándose en materia eclesiástica se fundamentan en el
Vicariato Regio: que señala que a los reyes les fue encargada la evangelización, para ello
los reyes contarían con los mismos derechos del Papa, el rey era el Vicario del Papa en
América, los reyes se extralimitan en los derechos que se les dio.
A comienzos del siglo XVIII, llegan los Borbones que traen muchas
costumbres relacionadas con las relaciones con la iglesia en Francia, en donde la iglesia era
independiente de Roma (Iglesia Galicana) en materia administrativa, traen esta idea a
España, postulan que los derechos que tiene la corona no son por donación del Papa sino
que son inherentes a la corona, el rey tiene derecho a intervenir en la iglesia, ningún
concilio se puede celebrar sin que antes el rey diga los temas a tratar que enviaba en el
Tomo Regio, los cánones conciliares deben ser aprobados por el rey, se prohibe la Visita
Adlimina a Roma de los obispos de América, los que debían enviar una carta al cons. de
indias y estos manifestaran sus inquietudes al Papa
Hay autores partidarios del Regalismo Borbónico, algunos llegaron a sostener
que el rey era un vive dios en la tierra, dentro de setos tenemos a: Pedro Rodríguez de
Campomanes (fue Conde de Campomanes) es autor del Tratado de la Regalía de la
Amortización en el cual se dice que es facultad del rey promover reformas agrarias de las
tierras de la iglesia, ya que son tierras en manos muertas, fue partidario de la expulsión de
los jesuitas (1767), en general todo el Regalismo es critico a los derechos de la iglesia, los
reyes intervienen las congregaciones religiosas en América, se trata de tener control sobre
la iglesia, ya que al hacerlo se controlaba al pueblo, este sistema del regalismo borbónico
paso al periodo de la independencia.
Por otra parte la iglesia tenia tribunales eclesiásticos, donde un obispo era el
juez, ejerce esta función a través de un vicario general, operan con el derecho canónico,
específicamente por el Decreto de Graciano.

 Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición: es muy especial, ve temas

religiosos, a los inquisidores los nombra el rey, surge en tiempos de los reyes católicos, en
1561 en América (Lima, México), funcionan con 2 inquisidores mas el obispo respectivo,
tienen normativa propia, dependen del Supremo Consejo de la Inquisición, en Chile no
existían, pero si hay 1 Comisario de él, también están los Familiares del Santo Oficio, este
tribunal no afecta a los indígenas, ya que se les considera neófitos, no todo el que cae ante
el va a la hoguera, hay otras penas incluso privativas de libertad hasta la pena de muerte,
siempre que el acusado no haya querido adjurar del error cometido.

Otro aspecto de estas relaciones Iglesia Estado, es relativo al funcionamiento de

las universidades que están consideradas dentro del real patronato, como la Universidad de
Sto. Domingo (1538) que rea pontificia y luego paso a ser real,, están otras universidades
como la de San Marcos, la de México, la de Guatemala, en Santiago hubo Universidad
vinculadas a conventos religiosos, la más antigua es la de Sto. Tomas (1620) vinculada a
los Dominicos, también esta la de San Miguel vinculada a los jesuitas, estas universidades
pontificias dieron origen a la Universidad de San Felipe (en honor de Felipe V) que empezó
a funcionar en 1758, que dio origen a la Universidad de Chile (1842), el régimen
universitario era bastante democrático, usan el sistema de autogeneración: Rector (1 año),
el Maestre Escuela, Consejo Académico (los Conciliarios), los profesores obtenían sus
cargos por concurso para ello se les convoca a una cátedra donde debían picar puntos (un
niño abría un libro con una vara de plata y donde se abriera el candidato debía disertar en
Latín) después era interrogado (vejamen) después votaban los profesores de la facultad,
todos los doctores y alumnos de la facultad, se prohibía el cohecho con los alumnos, para la
cátedra de artes el mínimo para votar era 12 años, en el resto de las cátedras era de 14 años,
estas universidades dieron muy intelectuales, sobretodo en literatura jurídica, cada facultad
tenia sus cátedras, entre ellas estaba la cátedra de idiomas (idioma aborigen) ya que muchos
estudiaban teología.

Estatuto Jurídico de las personas en el Derecho Indiano

El derecho indiano concibe a la sociedad como un cuerpo, en que cada órgano

esta representado por un grupo de la sociedad, esta sociedad en América esta integrada por
distintos elementos, por razones étnicas, culturales, sociales, y ya que el derecho indiano es
programático reconoce un estatuto diferente para cada grupo.
  Grupo Indígena: no constituyen una sola cultura, dentro de los indígenas
también hay diferencias, unos mandan y otros obedecen, la cotana duda sobre el
tratamiento que debe darle a los indígenas, Colon decía hacerlos esclavos, tenia una idea
capitalista, había que venderlos, pero la corona frente a los indígenas tenia 2 posibilidades:

1. - Portugueses: todo infiel por no ser cristiano carece de derechos, era

esclavo.

2. - Sto. Tomas: el no ser cristiano no es no ser hombre, los que no son fieles
cristianos son hombres, por tanto tienen los derechos del hombre.

La corona sigue la corriente Tomista, los declara vasallos libres, pero muchos
de los indígenas no hacen buen uso de su libertad, además los españoles se aprovechan de
ellos, ante esto la corona se acuerda del Régimen particular de Castilla, con lo cual se
iguala a los indígenas a los Miserables de Castilla, se le dan protecciones, se les considera
incapaces relativos, esto es para los indígenas comunes, para los indígenas nobles no se les
declara incapaces, la corona dispuso diversas formas de representación, en algunos casos
eran representados por el Cacique (para celebrar ciertos contratos) en otros casos se creo
una institución especial es el Protector de Naturales, el 1º de estos fue Fray Bartolomé de
las Casas, lo nombro Fernando II, luego esta representación se le entrega a los indígenas, el
protector de naturales participa en todos los juicios en que haya un natural, eran
generalmente militares.

 Protector de Naturales: es un cargo muy interesante, en Chile aparece con

García Hurtado de Mendoza, la corona nombra a quien deba ejercer este cargo, debe ser
una persona de buena conducta, de edad competente, tiene muchas prohibiciones, debe
desempeñar sus funciones en la forma más expedita para los indígenas, hubo un tiempo que
este cargo estuvo unido al del fiscal de la real audiencia, usaban vestimenta especial.

Privilegios de los Indígenas:

i. En materia procesal: en este sentido los indígenas gozan de Restitutio In
Integrum, también si al indígena aunque se le haya pasado el plazo para una determinada
presentación, para acompañar documentos o rendir prueba, podía hacerlo igual. también si
en el juicio de residencia si a un indígena se le había pasado el plazo para presentar cargos
contra la autoridad podía hacerlo igual, también podía retirar documentos presentados si no
le convienen, puede desdecir sus declaraciones si no le convienen, se presume todo lo
favorable para el indígena.

ii. En materia civil: el indígena puede testar en forma sencilla, sus juicios deben
ser breves y sumarios, tiene el privilegio de que las ventas de sus bienes tienen que ser en
subasta pública para evitar perjuicios, cuando son inmuebles no basta con 1 pregón, se
deben hacer 30 pregones en 30 días, en bienes muebles y semovientes son 9 pregones en 9
días.

iii. En materia penal: los delitos cometidos por indígenas se consideran siempre
sujetos a una atenuante, los cometidos contra ellos se consideran sometidos a una
agravante, el indígena no esta sometido a la inquisición, si cometen herejía se considera
ignorancia, pero si un indio católico comete idolatría se somete a juicio ante la autoridad
pero no ante la inquisición.
 iv. En materia minera: si un indígena descubre un yacimiento minero, para el
plazo para inscribirlo era más amplio.

Respecto a los indígenas hay gran preocupación de la corona por que ellos sean
evangelizados, para esto hay que instalarlos en lugar que haga fácil la evangelización, de
ahí que se quiera establecer pueblos de indígenas, algunos llegaron a ser muy desarrollados
(aztecas) pero otros eran reacios a vivir en pueblos, respecto a los pueblos indígenas hay 2
teorías:

1. - Se consideraba bueno que los indígenas vivan cerca de los españoles, esta
es la posición que se adopta en las Leyes de Burgos.
2. - Que lo anterior seria un desastre, ya que los españoles se aprovecharían de
ellos, esto lo señalan los dominicos, en especial el fray de las Casas, donde dio buen
resultado esto fue en los Hospitales- Pueblos fundados por Vasco de Quiroga, imitando este
tipo de pueblos los jesuitas fundan en Paraguay las Misiones que fueron exitosas hasta 1767
en que fueron expulsados los jesuitas.

La Encomienda

1. Encomienda Caribeña o de Antillas: los colonos llegados en el 2º viaje de

Colon, se aprovecharon de la mano de obra indígena, estos se reparten los indios
existentes, lo cual fue confirmado por los Colon y se les impone un tributo, estos
repartimientos recibieron el nombre de Encomienda, ya que Fernando el católico dice que
se debe encomendar una cierta cantidad de indígenas a los españoles para que se
convirtieran, fue una encomienda de trabajo, la de Antillas especialmente de extracción de
oro, seto mas las enfermedades y el mestizaje hacen que la cantidad de indígenas
disminuya, Fray Antonio de Mortecinos da un sermón muy duro respecto al trato de los
españoles, se cita al junta de Burgos para que estudie la situación, se elaboran las leyes de
Burgos en 1512, donde se establecen normas protectoras, el encomendero debe preocuparse
de evangelizar, se les debe dar alimentos, hay que darles tierras, deben vivir junto a los
españoles, hay que enseñarles a los indígenas jóvenes a leer y a escribir para que enseñen a
los otros, el trabajo de las minas debe ser por determinado tiempo, hay que darles buen
trato.
En 1513 en Valladolid se dictan leyes complementarias que se refieren a la
mujer casada y embarazada y también relativas a los menores, a los cuales se les debe dar
protección, después del 4º mes de embarazo solo deben hacer labores livianas, se establecen
salarios para los indígenas, que la mujer casada no sea separada de su marido, disminuye el
Nº indígenas por ende desaparece esta encomienda de Antillas.

2. Encomienda Mexicana: Hernán Cortés se encuentra con indios cultos,

considera que es muy importante premiar con encomiendas de indios a los conquistadores,
esto lo regula de manera muy inteligente, ve los defectos de la encomienda Antillana para
subsanarlos: el tiempo que se iba a tener a los indios, sabia que se les explotaba al máximo
y por otra parte no había por parte de los encomenderos preocupación de permanecer en el
lugar donde tenia la encomienda.

2.a. Obligaciones de los indios encomendados para con su encomendero:

 Va a ser la de tributar para el español, establece sistema de trabajo para los
indios, dentro de los pueblos se iban a asignar parcelas que se cultivarían para el
encomendero, establece el trabajo minero.

2.b. Obligaciones del encomendero:

Debe vivir en el lugar de la encomienda, los casados deben traer sus esposas y
los solteros deben casarse en un plazo.

2.c. Obligaciones del encomendero respecto de los indígenas:

Evangelizarlos, para lo cual debe tener un cura doctrinario, debe defender al
indígena en todo orden de cosas.

2.d. Postura de la corona respecto al encomendero:

La corona establece que va a tratar de que las encomiendas sean perpetuas y
hereditarias, el encomendero debe prestar un servicio militar, de acuerdo al Nº de indios, el
que tiene mas debe tener mas armas.
Hernán Cortés tiene mala imagen frente a la corona, pero esta lo termina
premiando, lo nombra Marqués, se le crea un señorío, luego se le aparta del mando, se crea
una real audiencia que va a ser desorganizada y abusiva, se otra de 1ª calidad, esta integrada
por Vasco de Quiroga, Sebastián Ramírez de Fuenleal, el que elabora la que se ha llamado
la Encomienda Clásica o Reformada.

3. Encomienda Clásica o Reformada: es una merced que se otorga a 1

Benemérito de Indias, para que por si o por su sucesor gozara de ella, comprometiéndose a
velar por los indígenas y por su evangelización y también a defender militarmente la tierra
dada, es una merced, ya que la corona la otorga gratuitamente, consiste en tributos, el único
derecho del encomendero es a percibir tributos de los encomendados.

3.a. Obligaciones del encomendero:

Evangelizar para lo cual debe tener curas doctrinarios, tiene una obligación
militar, cuando no pueda por incapacidad debe nombrar a un Escudero que lo represente en
la guerra, esta merced se otorga por 2 vidas, la del encomendero y la de su inmediato
sucesor, la corona llego a extenderla por 1 vida mas por vía de Disimulo, se otorga a 1
Benemérito de Indias, este tipo de encomienda trato la corona de aplicarla en toda América,
funciono bien donde había alta cultura, Pedro de Valdivia la estableció en Chile, fueron
muy cortas, de pocos indígenas, se regulaban por las Leyes de Burgos y Valladolid.

Pedro de Valdivia dicto algunas normas para regular el trabajo minero, limito el
Nº de Arrobas que podían llevar los indios, nuestra economía comienza a ser efectivamente
regulada por García Hurtado de Mendoza, entre los que venían con él estaba Hernando de
Santillan (oidor real audiencia de Lima) era teniente de gobernador y asesor jurídico de
García Hurtado de Mendoza, se da cuenta que en Chile es imposible aplicar la encomienda
clásica.

4. Encomienda o Tasa de Santillan: era de trabajo, el cual era medido, se hacen

unas mitas o turnos para que los indios trabajen en las minas o faenas agrícolas, se les da
habitación, alimentos, del oro que los indios sacaran de los lavaderos 6ª parte era para ellos
(Sesmo), estaba prohibida la circulación de oro en polvo, todo debía fundirse, se saca la
quinta parte para la corona y luego el sesmo, como los indios eran incapaces relativos, se
establece una junta para invertir el sesmo en cosas útiles para los indios, el resto se invertía
en ganado, el cual se le entregaba al encomendero para que prosperara, el cual debe llevar
un listado de esos animales, luego ese ganado era vendido y el dinero obtenido se prestaba
a intereses, préstamo que era garantizado con bienes muebles, había Juzgados de Censos de
Indios para cobrar si no se pagaba, en el caso de los indios agrícolas se estableció una
suerte de medieria, esta tasa de Santillan se adecua muy bien a la realidad chilena, la iglesia
se opuso, Fray Diego de Medellín presiono para acabar con esta tasa, el gobernador Ruiz de
Gamboa (1580), dicta un texto que se conoce como la Tasa de Gamboa.

5. Tasa de Gamboa: establece 1 tributo de 8 pesos, 1 parte puede ser en dinero y

la otra en especies, los indígenas debían trabajar por su cuenta para pagar el tributo, se
dispuso establecer pueblos de indios para que trabajen bien, a nuestros indígenas esto le
resulto difícil e ingrato, estos pueblos eran un sector urbano dividido en manzanas, se les
asigna tierras a los indígenas, se mantiene el sistema de caciques, se procura que adopten el
sistema de la policía española, eligen alcaldes, el cacique puede aplicar penas, se les
permite la aplicación de su derecho consuetudinario, de no ir en contra del derecho natural,
sobre el cacique esta el Corregidor de Indios, hay un cura doctrinario, estos 2 viven de lo
que produce el pueblo de indios, hay una vida comunitaria, existe una Caja de Comunidad
donde se deposita lo que produce el pueblo, de ahí se saca el pago para el encomendero, sea
caja la administra el cacique, este sistema no satisface a los españoles y a los indios, esta
tasa duro 3 años y luego se volvió a la Tasa de Santillan, la cual se va ajustando a las
nuevas situaciones planteadas, a fines del siglo XVI empieza la insurrección de los indios,
lo cual implico que todos los pueblos al sur de Concepción se perdieran, y con ello la
producción de oro, se le da importancia a la actividad agrícola, a la ganadería, el siglo
XVII va a ser el siglo del Cebo, el cual se exportaba mucho, para lo cual se necesita mano
de obra, los indígenas se encontraban en el sur, además esa mano de obra se va mestizando
y a los mestizos no se les puede obligar a trabajar, hay que traer mano de obra de otras
partes, dada esta situación el Padre jesuita Luis de Valdivia empieza a reclamar por el
Servicio Personal, interviene ante los virreyes para que mejore la situación de los indígenas
en Chile. el virrey del Perú dicta un texto que es la Tasa de Esquilache.

6. Tasa de Esquilache: se encuentra con la situación de presión de los jesuitas

de que se acabe con el servicio personal lo cual comparte el rey, este virrey (Esquilache)
concluye que si no hay encomienda en Chile no se puede hacer nada económicamente,
dispone que se acaba el servicio personal en Chile, pero luego dice, sin embrago, por muy
graves razones los indios pueden pagar sus tributos en servicio personal a la región de que
se trate, esto es una verdadera incongruencia, para esto los indios agrupados en pueblos se
dividían en tercios 1/3 trabaja en la agricultura y en la ganadería, los 2/3 restantes se
quedan en el pueblo, ese tercio cumple con el trabajo por ellos mismos y por los restantes,
esta tasa prohibe el trabajo minero, la corona sigue insistiendo en la abolición del servicio
personal, cuando la corona aprueba esta tasa la modifica, baja el tributo, en 1635 el
gobernador Francisco Lazo de la Vega dicta la última tasa.

7. Tasa de Lazo de la Vega: declara abolido el servicio personal, fija un tributo

de 10 pesos anualmente, el cual se puede pagar en dinero o en especies o en servicio
personal, se establece que cada ida de trabajo debe ser computado a 2 reales diarios, esta
tasa tiene una serie de normas que inducen al indígena a optar por el servicio personal, por
ej. : si no opta por el servicio personal debe pagarle un derecho al encomendero por el uso
de la tierra (Terrazgo), también en determinadas épocas del año nadie le puede ofrecer al
indígena mas de 2 reales por su trabajo diario.
 La encomienda en Chile fue terminándose sola, se van acabando los indios,
sobretodo por mestizaje, en el siglo XVIII solo quedan encomiendas nominales, don
Ambrosio O'Higgins haciendo una visita a Chile declara abolida la encomienda, lo que fue
aprobado por Carlos V, y los encomenderos recibirían esos tributos solo hasta su muerte.

7.a. Repartimiento de Trabajadores:

En ciertos momentos los indígenas que no estaban obligados a la encomienda,
se vieron libres de trabajar, muchos optaron por no hacerlo, la corona dispuso que todo el
que no tuviera trabajo estable debía concurrir a la plaza respectiva como mano de obra,
luego esto se aplica a todos los ociosos, para determinadas actividades la corona autorizo la
repartición de indígenas, pero los cuales deben ser pagados.

Instituciones Prehispánicas que se mantuvieron en el Periodo Indiano

1. Institución de los Yanaconas: es de origen Inca, se tomaba a una persona y se

usaba para el servicio personal, los españoles tomaron a muchos para el trabajo de la tierra,
estos fueron creciendo en Nº, ya que muchos indios huían del trabajo minero y pasaban al
trabajo agrícola, tiene un Estatuto que es de don Francisco de Toledo, el cual establece que
eran libres pero estaban adscritos a la tierra, en Chile la palabra Yanacona se usa para
sindicar a todo aquel que se encontraba lejos de su lugar de origen.

2. La Mita o Trabajo por Turnos: es da en casi toda América, en Chile hubo

mita, la gran mita es la Mita de Potosí, era una mina de plata, el problema era como
trabajarla, se hace traer indios de otras partes, don Francisco de Toledo dispuso que los
indios de las cercanías fueran destinados al servicio personal en estas minas, obligándolos a
asistir por turnos (cada 7 años) al trabajo minero, era pagado, trabajaban una semana y
descansaban dos semanas.

3. Esclavitud de los Indígenas: la corona tenia prohibida la esclavitud de los

indios americanos, pero hubo muchas circunstancias que hacían que cayeran en esclavitud,
gracias al llamado Derecho de Gentes de la época, por ej. cuando se les leía las
disposiciones de Palacios Rubio, so no se sometía pasaban a ser esclavos, bajo el reinado de
Carlos V se abolió definitivamente la esclavitud, salvo la de algunos filipinos musulmanes
y también los araucanos los que destruyeron muchas ciudades, por esto la corona a través
de una Real Cédula (1608 Felipe III) dispuso la esclavitud de los indios de guerra, los
indios hombres mayores de 10 ½ años y las indias mujeres mayores de 9 ½ años habidos
en guerra serian esclavos, esto se promulgo en 1610 (Luis Merlo dela Fuente lo publico), la
corona para esta fecha había establecido un ejercito permanente en Chile, bajo el gobierno
de Alonso de Rivera, como Chile era pobre, no se le podía pagar a este ejercito, se
estableció que de Potosí se mandara plata y vestimentas para este ejercito, se vio como un
incentivo para que los soldados se hicieran de esclavos para venderlos lo que duro poco, ya
que por intervención de Luis de Valdivia se suspende la esclavitud en Chile, en 1625
Felipe IV declara nuevamente la esclavitud de los indios, esto permaneció durante un
tiempo, ante esto el jesuita Diego de Rosales le escribió al Papa y este transmitió la petición
al nuncio apostólico en España, el que intervino ante la corona, en 1674 es abolida la
esclavitud de los indios araucanos, esta abolición el gobernador Juan Henriquez la
considera un inconveniente, ya que los indios volverían a sus practicas antiguas, así que los
declara en deposito en manos de sus antiguos amos, esto se acabo en 1703.
 Estatuto Jurídico de los Españoles:

Tienen obligaciones, que son las de Concilium, las de Auxilium. la de fidelidad

al monarca (sino es delito de Lesa Majestad)

1. Obligación de Concilium: en España se hacia a través de la cortes, en

América no hay cortes, pero se tiene el Derecho de Petición a la Corona, el cual se hace a
través de la correspondencia, todo lo relativo al traslado de esta correspondencia lo veía el
Correo Mayor, el 1º fue Galileo Carvajal, el que transmitió este cargo a sus herederos, el
ultimo fue un chileno Carvajal y Roa que al entregar el monopolio a la corona obtuvo el
titulo de Duque de San Carlos, este correo mayor de las indias debe preocuparse de la
inviolabilidad de la correspondencia.

2. Obligación de Auxilium:
 Auxilium Militar: corresponde a todos los súbditos, no eran profesionales,
luego surgen los ejércitos profesionales (Tercios de Flandes), esto no implica que el resto
de los súbditos estuvieran preparados para cargar armas, esta disposición militar en
América se materializó a través de las Milicias que eran un conjunto de personas
organizadas para prestar un servicio militar sin sueldo, recibiendo algunos grados similares
a los del ejercito, se costeaban sus armas, sus uniformes, hubo regimientos y batallones de
milicias, ya sea para nobles, comerciantes, para la clase baja. etc., estas milicias gozan de
ciertos privilegios y obligaciones, entre estas ultimas estar preparados para una emergencia
militar, tener armas, ir a los Alardes (paradas militares), dentro de los privilegios esta la
inembargabilidad de determinados bienes, también la parte de libre disposición en el
testamento era de 1/3 para cuando testaran (regla general 1/5), se les da grados militares, en
caso de guerra eran comandados por llamados Veteranos.

 Auxilium Económico: los españoles no pagaban impuestos directos, incluye

a todos los que pasa por españoles, pagan impuestos indirectos. por ej. :

 Impuesto de Alcabala: un 2% del valor de lo que se vende o permuta.

 Almojarifazgo : es un impuesto aduanero, se paga por el traslado de

mercaderías, es alto, entre Sevilla y Portovelo un 7%, iba aumentando de acuerdo al tramo
de movimiento de mercaderías, los Borbones lo eliminaron.

 Quinto Real: es minero, afecta al oro y la plata, el que produzca oro o plata
debe pagar 1/5 al rey, muchas veces la corona lo perdono.

 Impuesto de Cobos: es mas bien una tasa, corresponde a un servicio que se

prestaba, era determinado por medio de un Ensayador el porcentaje de oro o plata que tenia
un metal, esto lo hacia Francisco de Cobos, Carlos V le dio este monopolio, recibía el 1.5%
del valor del metal.

 Impuesto de Media Anata: significaba que los funcionarios públicos que

trabajaran por 1ª vez, debían hacerlo gratis por seis meses.

 Impuesto cedidos a la corona por la Santa Sede:

  Diezmo : es la 10ª parte de la producción agrícola, la cual debe ser
entregada como impuesto, lo percibe la corona e invierte de acuerdo a la ley.

En materia de derechos los españoles tienen:

1. Derecho de Buen Gobierno: ninguna autoridad puede salirse del derecho, si

lo hace los subsidios pueden alzarse al grito “ Viva el rey, muera el mal gobierno”.

2. Derecho a una Ley justa: si la ley no es justa es porque se ha engañado al

legislador, o por error, porque causa un escándalo conocido o daño grave, se puede
suspender esta ley y suplicar al monarca que la modifique (Obrección: vicio por ignorancia,
Subrección: vicio por falseamiento o engaño al legislador), este derecho se uso mucho en
América.

3. Derecho de Petición: todo el mundo pide y la corona da muchas mercedes,

el que pide debe demostrara que tiene derecho de pedir, es decir, que tiene méritos, lo cual
se prueba a través dela “Información de Méritos y Servicios”.

4. Derecho a la Seguridad Personal: nadie puede ser privado de su libertad sin

que haya una orden pertinente de autoridad, los alcaides deben dejar constancia de esa
orden y él porque de ella.

5. Derecho a la Libertad bajo fianza: es un derecho en el derecho indiano y

toda persona que pueda dar garantía de que va a concurrir al tribunal cuando sea citado,
quedara libre.

6. Derecho a la Defensa: toda persona tiene derecho a defenderse cuando es

demandado o por querella, y toda persona tiene derecho a demandar o querellarse, va de la
mano del privilegio de pobreza, bastaba que alguien no pudiera soportar la carga de un
juicio, no se paga receptor, se es defendido por Abogados de Pobres.

7. Inviolabilidad de la Correspondencia: no se puede abrir la correspondencia

ajena.

8. Libertad de Movimiento: toda persona puede cambiar de domicilio.

Todos estos derechos están garantizados fundamentalmente por el Juicio de

Residencia, mientras la autoridad estaba en funciones, existían las visitas de la Autoridad
Superior para ver el cumplimiento de las funciones, también hay medidas de probidad
administrativa y también se puede querellar contra el funcionario delincuente.

Estatuto Jurídico de los Mestizos

En América hay una gran mezcla entre españoles y las indígenas, esta unión
pocas veces fue a través del matrimonio, hubo mucho concubinato, los hijos de estos son
hijos naturales que vivían habitualmente en contacto con su padre, a estos hijos mestizos se
les consideraba españoles, los hijos de matrimonio eran legítimos, también hubo uniones
esporádicas, de estas nacen hijos ilegítimos, no tiene hogar, se les mira en menos, eran
inestables, no aficionados al trabajo, son dados al juego, a la bebida, a la delincuencia, la
corona se da cuenta de que existen, surge un estatuto jurídico bastante negativo para ellos.

Estatutos de los ilegítimos

Se les prohibe tener encomiendas, no pueden ser protectores de naturales, no

pueden ser sacerdotes, estas prohibiciones las hace la corona, la Santa Sede dispensa esta
calidad de ilegítimos por lo que se pueden ordenar sacerdotes, la corona reacciono contra
los obispos que los ordenaran, también se les prohibe cargar armas, no pueden ingresar a
algunos gremios, no pueden sentar plaza de soldado, todo esto mas en la letra de la ley que
en la practica, a este grupo humano hubo que civilizarlo, ya que se debía recurrir a ellos
dada la disminución de indígenas, se les necesito como mano de obra, se les contrata como
peones, es una mano de obra esquiva, frente a esto hubo una legislación disciplinaria,
principalmente se prohibió su libertad de movimiento, hay ley seca, se establece una
especie de pasaporte o Atestado de Bien Servido si se iba de su trabajo y no se le puede
contratar sin este atestado(dice que no debe, que no ha robado), pero también tienen ciertos
incentivos:

 La Dobla: se les permite entrar a la mina por un cierto lapso de tiempo y en

la mina pueden sacar el mineral que quieran para sí.

 Préstamo de una Labor: el minero si no ocupa la mina el trabajador podía

ocupar la mina.

 Materia Agrícola: el mestizo va a ser importante, ya que en este tipo de

labores se va haciendo complicada, ya que la minería va desapareciendo, se recurre
principalmente a la actividad ganadera, para lo cual se necesita bastante mano de obra, con
lo cual surge la institución del Inquilinaje.

 El Inquilinaje: son ciertos parientes pobres del estanciero, a los cuales el

dueño de la estancia les da un pedazo de tierra para que se trabaje, cobrando un canon muy
bajo o simplemente nada, pero esta gente teniendo ciertas obligaciones laborales para con el
estanciero, por ej. acompañarlo en los rodeos.

Estatuto Jurídico de los Negros

Es una raza exótica, resultaron excelentes trabajadores sobretodo en las zonas

tropicales, tiene buena voluntad, eran fuertes, tenían ventajas respecto de los indígenas,
llegaron triados por los barcos negreros, la corona fija el Nº de negros que debían traer, el
sexo, la altura de ellos, etc., el negro desde un punto de vista jurídico tiene una doble
vertiente:

a.- Por un lado se le ve como un animal: se le considera una cosa, se ve las taras
que tiene, esto desde un aspecto económico.

b.- Por un lado se le ve como ser humano: esto es desde el punto de vista
espiritual, lo cual trae consecuencias jurídicas, ya que tiene un peculio, puede recibir la
libertad de su amo, trabaja no solo en la casa del amo, hace también servicios al publico,
por ej. zapatero, lo que ganaban era del amo, se les dejaba algo para ellos, tiene derecho a
un buen trato, cuando existe un amo sádico el negro puede reclamar del mal trato, se le
separa de la casa, se ven los antecedentes, viene un juicio, si se prueba el mal trato se
ordena venderlo, el precio se para su amo anterior, tiene derecho al pudor, no se puede
acosar sexualmente, pueden renunciar a este derecho al igual que el mal trato, tiene derecho
a la unidad familiar.

Siglo XVIII
Aparece una preocupación filantrópica en la cultura, se preocupan del otro por
el hecho de ser hombre, esta filantropía se manifiesta por ej. en la revolución francesa, a
través de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los esclavos pasan a ser
preocupación de los filántropos, se revisa la situación de los negros, en 1789, Carlos IV
dicto las ordenanzas relativas a los esclavos, establecen la obligación del amo de dar
alimentos, cama, ropa, habitaciones separadas a los esclavos y su familia, se garantiza la
libertad de los negros para contraer matrimonio, no se puede dar por libres a negros de
cierta edad a menos que el amo les de una pensión periódica para su subsistencia, se
establece la igualdad de responsabilidad penal de los negros con los blancos, se debe el amo
preocupar de la salud de los negros, el estatuto jurídico de los negros fue mejorando, en
Chile estas ideas en favor de los negros se manifestaron en al Ley de Libertad de Vientre
(el negro es libre desde el vientre de su madre) nace libre, Ramón Freire hace la declaración
de libertad de los esclavos, y el que llega a Chile queda libre.

Regulación Económica de las Indias

Hay un punto de partida que explica la relación que tiene la corona con las
tierras, aguas, las minas en América, esto es la donación papal, los reyes eran los señores de
las indias, era un señorío de realengo, el rey tiene el dominio eminente o primordial.

1. Dominio Eminente: este es una de la soberanía, el rey en cuanto a soberano

tiene el dominio de las indias, esto le sirve para nunca perder la vinculación con las tierras,
aguas o minas, aunque un particular tenga el dominio civil, el rey sin perder esta relación
puede otorgar mercedes de tierras (dar dominio útil a los particulares) o también puede
afectar ciertos bienes al fisco, también puede determinar que sean bienes de uso publico.

a. Bienes afectos al Fisco: estos bienes son regulados con una normativa
particular, por ej. , una hacienda era destinada a ser hacienda fiscal, en ese caso era
administrada y regulada por el fisco, estos bienes fiscales no se pueden desafectar, los
yacimientos de platino y de mercurio eran fiscales.

La corona cuando otorga mercedes de tierras, aguas o minas, lo hace con el

objeto de utilizarse rectamente y no para atesorarlas, tienen una finalidad de bien común,
deben ser explotadas, si son tierras urbanas se debe construir y ser usadas, en el caso de las
minas deben ser explotadas, el particular esta obligado ha tenerla en explotación por un
plazo, sino la corona se la puede quitar, ya que nunca pierde su relación con las tierras,
aguas o minas.

En materia de Tierras
Mercedes de Tierras: eran de 2 tipos:

1. - Mercedes de tierra urbana: el objeto es la que tierra se use para la

habitación, no se puede plantar en ellas, el que no la usa la pierde, el primer paso es
cercarla, en toda merced de tierra urbana va envuelta una condición resolutiva de
determinas obligaciones, sino se cumplen se pierde.

2. - Mercedes de tierras rurales: hay de 2 tipos:

a.- Mercedes de Chacras: son tierras pequeñas cercanas a la ciudad, para que
los particulares planten arboles frutales, hortalizas, etc. y así obtener sus alimentos.

b.- Mercedes de Estancia: la tierra es más abundante, es para la explotación

agrícola (hacienda de campo) o la ganadería (chatos de ganadería.

El objeto de estas mercedes es de ser explotadas y no para tenerlas como

inversión, sino se trabajan opera una condición resolutiva, con lo cual la corona puede
quitarlas y entregárselas a otra persona, se fija un plazo para manifestar el trabajo de las
tierras, la corona no quería que las tierras cayeran en manos de la iglesia, también quería
impedir que hubiera latifundios en América, dispuso que a los peones se les diera ciertas
tierras (peonias), a los caballeros se les otorgo una caballería (era mas grande), sin
embrago, con el paso del tiempo por diversas razones fueron aumentando las
acumulaciones de tierras, entre ellas tenemos:

i. La Composición de la Tierra: La corona al cabo de cierto tiempo debía hacer

un reconocimiento de las tierras otorgadas (en Chile Mensura de Gines de Lillo), había que
ver si se les había quitado tierras a los indios o si se habían tomado mas tierras de las
otorgadas, en este caso por el exceso de tierras (demasías) se pagaría un cierto derecho, una
vez pagado se daba una merced por el exceso que se tenia, esto provoco que muchos se
fueran apropiando de otras tierras y así surgieron los latifundios.

ii. La Endogamia: dado que hay sociedades pequeñas, las familias se van
casando entre sí con lo cual se van juntando las tierras, como en las familias eran pocos los
hijos que llegaban a la edad mayor, los que se podían casar eran muy pocos, por lo tanto se
casaban con los de las familias de la misma sociedad en que vivían, con lo cual los
latifundios se van produciendo en forma natural.

iii. La Existencia de los Mayorazgos: esto implica que ciertas tierras son
vinculadas, de manera que no pueden salirse de la familia, no pueden ser enajenadas, no
son embargables, esto en América provoco grandes acumulaciones de tierras, en el siglo
XIV se prohibe que las tierras sean indivisas.

iv. La Amortización: cuando las tierras pasan a manos muertas, se planteo la

Regalía de la Desamortización, con lo que la corona tiene derecho a desamortizar las
tierras, es decir a sacarlas de la iglesia, en la practica la única que se hizo fue a los jesuitas,
estas tierras la corona no las declara fiscales, las puso en venta en publica subasta con lo
que pasaron a manos de latifundistas.
La corona frente a esta acumulación de tierras hizo varios intentos de reforma
agraria, a los racionalistas les parece inadecuada la acumulación de tierras.

En Materia de Aguas:
Habían fiscales, de uso publico y también se entregaban a particulares.
 1. Mercedes de Aguas Urbanas: se distribuye el agua por turnos, mediante
acequias que pasaban por la ciudad, hay una reglamentación para esto, por ej. , la de
limpieza de las acequias.

2. Mercedes de Aguas de Riego: es para las chacras y las estancias, se aplican

los principios de mas adelante.

3. Mercedes de Aguas Molino o Ingenio: las aguas se usan para mover los
molinos, y así moler el grano, se usan y después deben devolverse en la misma cantidad por
el surco por donde entraron.

4. Mercedes de Manantiales o Jahuelles (Vertientes de Aguas): en América las

aguas subterráneas requieren de una merced otorgada por la corona.

Principios sobre uso y reparto de aguas:

1. - Principio de Proporcionalidad: según la cantidad de tierras que se recibía

debe ser la merced de aguas, se dan ciertas medidas por ej. el buey de agua, la naranja de
agua, la paja de agua.

2. - Principio de Alternatividad: existen turnos, dado que era escasa el agua, en

ciertos días u horas les toca a unos agricultores o a otros.

3. - Principio de la Economía: ya que son escasas, hay normas que tienden a

incrementar las que pasan por determinados puntos, sean estos ductos, canales, etc., esta
prohibido perder las aguas o hacer mal uso de ellas.

4. - Principio de la Fijeza: las entradas de aguas deben ser construidas con

elementos duraderos, de manera que siempre pase el mismo flujo de agua.

5. - Principio de la Limpieza: para que el agua se mantenga inalterable en su

paso por las acequias, hay que mantener limpias las acequias, hay normas administrativas
para ello, por ej. suspender su paso por un tiempo.

6. - Principio de No Acepción de Persona: cualquiera que sea la calidad de la

persona, el sistema de aguas debe ser similar, la única acepción que se permite es respecto
de los indígenas, si necesitan mas aguas se les debe dar más.

7. - Principio de Participación Comunitaria: equivale al principio de

subsidiariedad, implica que si los integrantes de una comunidad pueden solucionar sus
problemas, no deben concurrir a las autoridades superiores, solo lo pueden hacer cuando
sean incapaces de dar una solución, existían para ello los Alcaldes de Aguas
(mayoritariamente indígenas), los oidores a que se les encarga la distribución de las aguas
(por ej. en Perú, en el Valle del Rimac.

En Materia de Minería: Las minas se entregan para ser trabajadas, esto se

determina por el Nº de trabajadores que se debía tener para la explotación, si se deja de
tener ese Nº la mina se da por despoblada y cualquiera puede pedir que se declare desierta
para sí o por otros, cuando la mina es trabajada existe el amparo por parte de la corona, sino
se trabaja se desampara esa mina, la corona como nunca pierde el dominio eminente puede
entregarla a cualquiera cuando se ha dejado de trabajar la mina.

Propiedad Indígena

Son 2 conceptos básicos del tema:

1.- la corona reconoce la propiedad indígena mediante normas dictadas para

ese efecto, supone la idea de que las tierras ya eran de los indígenas antes de la llegada de
los españoles.
2.- protección de la propiedad indígena por la corona para evitar que salga de
manos indígenas, pues la propiedad es existente antes de la llegada de los españoles.

Muchas de estas normas están contenidas en la Recopilación de Leyes de los

Reinos de Indias, recopilación que fue aprobada y promulgada en 1680, pero que recoge la
legislación dictada para América hasta esa fecha; exactamente el libro VI de la recopilación
se refiere a los indios; la importancia que tiene esto es que pasa a ser ley general para toda
América, pues el derecho indiano era casuista.
La corona dicta otras leyes posteriores a la recopilación, leyes que también
regían tanto para España como para América.
La propiedad indígena estaba reconocida no solo respecto de las tierras, sino
que en general, respecto de todos los bienes que los indios tenían o adquirieron antes o
después de la llegada de los españoles. La mayor parte de las normas se refieren a las tierras
indígenas por ser los bienes de mayor importancia o valor.
Los indígenas no tuvieron todos un mismo sistema jurídico o consuetudinario
respecto la tierra ni los mismos conceptos de propiedad, algunos no conocían la propiedad
sobre la tierra y solo sobre los bienes muebles.
La corona reconoce como tierra indígena todas aquellas tierras que los indios
trabajaban en forma individual o comunitaria, las tierras donde estaban sus casas y los
cementerios y sitios rituales, lo que se sintetiza al decir que fueron tierras indígenas
aquellas tierras de las que los indios estaban en uso y posesión a la llegada de los
españoles.

Hubo numerosas normas que apuntaron a la protección de estas tierras, por Ej.:
* hubo prohibiciones de venta de tierras indígenas
* normas que establecían requisitos exigentes para la enajenación de tierra
indígena y siempre la corona hacia intervenir al protector de naturales, que es un
representante del indígena que vela por sus derecho.

Por otro lado la corona permitió el acceso de los indios a la tierra realenga. El
mecanismo mas utilizado para esto fue la creación o fundación de Pueblos de Indios, que
eran pueblos o villas que la corona pretendió establecer con vecinos indígenas a los que se
entrega tierras en esos lugares, en las leyes de la época se habla de Pueblos de Indios o
Fundos Legales.
El primer paso lo dio la corona en el año 1500 cuando se crearon algunos de
estos pueblos en Centroamérica; en Chile, la primera norma jurídica que se refiere a los
pueblos de indios es la Tasa de Gamboa de 1580, regulando la organización de estos
pueblos.
En detalle podemos señalar que la corona pretende con los pueblos de indios es
que los indígenas que viven dispersos vivan en pueblos similares a los de los españoles, con
mayores comodidades, siempre bajo la autoridad de su cacique (que siempre fue
reconocido), pues la corona nunca reemplazo a la autoridad indígena por autoridades
españolas, por eso en las leyes de indias se habla de "Republica de Indios y Republica de
Españoles".
Por otro lado con los pueblos de indios se busca facilitar la evangelización, pues
se debía construir una capilla.

La corona exigía para fundar un pueblo de indios la existencia de a lo menos

300 vecinos, que no es lo mismo que habitantes, pues vecino es el jefe de familia, por lo
que habían aproximadamente 10 personas por vecino. Estos pueblos comprendían un radio
urbano, pero además una zona aledaña con tierras de cultivo. A cada vecino se le debía
entregar un solar en el pueblo y 4,5 hectáreas en la zona aledaña.
Los pueblos de indios tenían como primera institución para el gobierno del
pueblo un Cabildo o Municipio en el que debían estar presentes:

* el cacique
* un cura predicador o doctrinero, que estaba a cargo de la evangelización
* un administrador del pueblo que representaba a la corona en el aspecto
económico
* el protector de naturales (criollo abogado)
Todos ellos sin perjuicio de los demás miembros del Cabildo.

Los pueblos de indios estaban sujetos al control de la autoridad real en cuanto a

los ingresos, se rendía cuenta a los oficiales reales que son funcionarios de Hacienda, que
revisaban las cuentas de los pueblos.
La corona estableció un marco legal para estos pueblos de indios donde
claramente se ve el reconocimiento y protección, por Ej. respecto de los pueblos de indios:
* existía prohibición absoluta de venta de sus tierras
* si un indígena fallecía sin dejar herederos sus tierras y sus bienes pasaban al
pueblo del que formaba parte.

La corona trató de que se alterara lo menos posible la tranquilidad en la vida de

estos pueblos, por lo que un español o criollo no podía entrar sin la autorización de la
autoridad del pueblo, una excepción eran los hijos de mujeres indígenas o mestizos que
podían entrar a visitar a sus familiares
Otra norma es que la corona dispuso que todos los territorios indígenas debían
estar alejados de propiedades no indígenas en un perímetro de a lo menos 1000 varas, la
idea de esto es evitar los litigios por deslindes.
En Chile se dictaron normas especiales sobre la propiedad indígena chilena, Ej.:
- un auto acordado de la Real Audiencia de Santiago de 1642 que tuvo que fijar
una pauta para distribuir las tierras de indios por herencias (las habían para los españoles) y
lo que hizo fue dictar un auto tomando la costumbre indígena, se dice que a cada indio
corresponde como mínimo 10 cuadras de tierras si se es cacique, 5 al indio común, 3 a la
india viuda y debían además reservarse 24 de tierras para trabajo común por cada 10 indios.
Esto se caracteriza por ser costumbre indígena transformada en ley.

Ilustración y su influencia en el sistema político indiano

Ilustración Clásica
 Es la que se da en Inglaterra y en Francia. La podemos explicar como un
movimiento cultural o como sistema de pensamientos que surge en la Inglaterra del siglo
XVII y que se proyecta con gran fuerza en el siglo XVIII y XIX en Europa y en América
siendo su principal característica la exaltación de la razón del hombre como principal
elemento en el progreso de la humanidad.

La Ilustración surge en Inglaterra por una explicación histórica. Inglaterra a

mediados del siglo XVII surge cambios político que apuntan a proteger los derechos de los
súbditos y limitar la autoridad de los monarcas. La iniciativa la toma en este punto el
Parlamento ingles. Uno de sus líderes fue Oliver Cromwell. Este proceso significo que la
monarquía inglesa pasara a ser una monarquía constitucional pues el rey termina aceptando
una Constitución que crea otros poderes públicos y el rey solo es un moderador entre estos
poderes para que no ocurran choques. Es el parlamento el que asume el rol legislativo,
incluso por un tiempo de 11 anos la monarquía fue suprimida e Inglaterra fue una republica
y cuando se restaura se transforma en una Monarquía Constitucional.

En Inglaterra con esto se gozaba de mayor libertad y en este ambiente surgen

nuevas ideas. Una de las libertades que existían era la libertad de pensamiento y dentro de
estas nuevas ideas que surgen se ubica un grupo de intelectuales que formaron lo que se
conoce como Escuela Empírica o Empirista. Esta escuela se caracteriza por impulsar el
desarrollo de las ciencias naturales.

Estos autores decían que las ciencias naturales eran importantes en el progreso
de la humanidad por que todos los misterios de la ciencia se podrían descubrir a través de
estas ciencias naturales apoyándose para esto en 3 elementos
1.- observado la naturaleza
2.- apoyándose en sus sentidos
3.- apoyándose en su razón y esta era el elemento mas importante.

Esta gente comienza a valorar a la razón y sobre esto comienzan a escribir. Uno
de estos autores empiristas es John Lock autor ingles y parte de esta escuela nace en 1632 y
muere en 1704. Escribe un libro sobre lo que es la razón y hasta donde el hombre llegara
con la razón. Su titulo es "Ensayo sobre el entendimiento humano". En este libro se
propone mostrar cuales serian los limites de la razón del hombre, hasta donde llegaría con
su razón. En una parte del libro dice que el hombre progresará mucho, peor es imposible
saber hasta donde la razón llegara en cuanto al progreso que el hombre logra por la razón.
Por eso el dogma principal del empirismo y de la ilustración es que la razón permitirá
progresar al hombre sin fin. Este pensamiento ilustrado que nace en Inglaterra y se extiende
a Francia surgiendo grandes autores que fueron los precursores de la revolución francesa
como Rousseau, Voltaire.

Este pensamiento de cambios políticos los recogió la población burguesa de

Francia a los que les interesa lo que ocurra en Francia y son admiradores del sistema ingles
y anhelan llegar a obtener los derechos que tienen los ingleses.

Entre los ilustrados franceses vale la pena nombrar a los Enciclopedistas. La

Enciclopedia fue una obre literaria que tenia por objeto reunir en un texto todo lo que el
hombre sabia y que había captado a través de la razón en todas las ramas del saber a través
de la historia, por lo que es un monumento a lo que la razón había logrado. En su creación
trabajaron muchos intelectuales, pero los más importantes son 2 franceses Diderot y
Dálambert. Se trabajo más de 20 anos en la elaboración de la primera enciclopedia entre
1751 a 1772.

En Francia ocurren varios cambios políticos como el establecimiento de una

monarquía constitucional para luego abolirla y crear una republica y que hoy es una
republica parlamentaria.

Características de la Ilustración Clásica

1.- se caracteriza por una exaltación de la razón

2.- Se caracteriza por un redicionismo crítico de los grandes temas del
pensamiento del hombre que son 3
Dios el hombre y la naturaleza
3.- Creencia en el crecimiento indefinido a través de la razón
4.- Incorporación de la felicidad publica como fin del gobierno

1.- Exaltación de la razón

Para los ilustrados la razón del hombre es entendida como "luz y guía de la
humanidad". En este sentido creían que la razón permitirá disipar o despejar las tinieblas
del pasado y dará inicio a un futuro "luminoso de felicidad y de perfección siempre en
aumento". Además esto trae como consecuencia que solo se acepta como verdadero aquello
que la razón por si misma es capaz de demostrar, porque de todo lo demás no se puede
tener ninguna certeza pues no se sabe si existe o no.

2.-Revisionismo critico de los temas del hombre.

a.-Dios
Los ilustrados postulan una religión natural, es decir, una religión basada solo
en lo que la razón puede probar o demostrar. A los ojos de los ilustrados no tenían base las
religiones reveladas, basadas en la fe como lo son el judaísmo, el cristianismo y el
islamismo. De acuerdo con este planteamiento los ilustrados afirman que la razón solo
demuestra que existe un Dios, pero no demuestra que Dios se ha revelado al hombre, pues
de la observación de la naturaleza se deduce que todo proviene de una fuerza superior que
seria Dios, pero este nunca se ha revelado.

La visión que tienen de Dios se conoce como Deísmo. Para el deísmo Dios es
un ser superior creador de todo lo que existe, el universo y al hombre, pero es un Dios que
no intervino mas después de la creación y dejo al hombre y al universo entregado a sus
leyes naturales, por eso lo llaman "Primer Motor Inmóvil", es un Dios lejano al hombre
pues lo dejo solo entregado a sus leyes naturales. Lo llaman "el gran constructor o gran
arquitecto".
Lo que buscan es crear un concepto de Dios que quepa en la mente del hombre.
De esta visión de Dios surgen consecuencias; la razón guiara al hombre para descubrir
como puede adorar a Dios y así surgieron los movimientos filantrópicos, los que surgieron
del Deísmo. El hombre puede acercarse a Dios realizando actos buenos para agradar a Dios.

La mayoría de los ilustrados eran deístas pero hubo una minoría que decían que
la razón no servia para conocer a Dios pues este no existía. Estos eran ateos, pero que hoy
es solo una doctrina filosófica que no tiene muchos seguidores.
 b.- Sobre el hombre la ilustración destaca que el hombre en su estado de
naturaleza anterior al contrato social el hombre es bueno por naturaleza y la sociedad lo
corrompe. Todos nacen con la idea del bien y que todos los hombres son los mismos en
todo tiempo y lugar, por esto no tienen importancia conceptos como tradición, patria,
idioma, raza. Por esto son partidarios de eliminar todas las diferencias que nacen de la ley y
que crean los privilegios por eso están a favor de la eliminación de los privilegios. Para los
lustrados el universo es una sola patria y esto es conocido como Cosmopolitismo.

c.- Naturaleza los ilustrados exaltan las ciencias naturales las que permitirán al
hombre revelar los secretos del mundo. Esta importancia sobre las ciencias naturales es
conocida como Cientificismo lo que tendrá gran influencia en la educación sobre todo
universitaria

3.- Creencia en el progreso indefinido del hombre en la razón

Los ilustrados creen en el progreso sin límite de la humanidad a través de la
razón. Hablaban solo de un progreso meramente natural basado en la ciencia y que se
reflejaba en bienes concretos. Creían que la felicidad del hombre se daría con el progreso
de lo material sin considerar el progreso Valórico. Esta es una parte de la lustración que ha
quedado de lado, pues solo en la actualidad el concepto de progreso también observa los
valores.

4. Incorporación de la felicidad publica como fin del gobierno

El concepto de buen gobierno es más amplio ahora para los ilustrados. Este
concepto existía antes de la ilustración, que significaba una limitación al gobernante como
hacer justicia, amparar a sus súbditos haciendo respetar sus derechos, proteger a la iglesia y
difundir la fe, dictar leyes justas. Ahora se agrega la función del gobernante de lograr la
felicidad publica que consiste en mejorar las condiciones materiales de vida de los
gobernados lo que se logra a través de una acción directa del gobernante, por ejm os
ilustrados dicen que el gobernante debe incentivar las actividades económicas. Esto se
refleja en los Borbones en América facilitando a los campesinos la utilización de semillas
de mejor calidad.
Otra área en que se logra la felicidad es la Educación la que busca una igualdad
en la sociedad.
También debe actuar en obras públicas y obras de adelanto.
O sea ahora el buen gobierno exige otras funciones a los gobernantes; en
España esta forma fue observada en los Borbones.
Todas estas ideas del Despotismo Ilustrado se resumen en la frase "todo para el
pueblo, pero sin el pueblo". El gobernante debe hacer todo lo que se requiere para alcanzar
la felicidad pública, pero no debe consultarle al pueblo pues son innecesarias. Este es el
Ideal Ilustrado de Gobierno o Despotismo Ilustrado. Según el profesor Bernardino Bravo
Lira este ideal se desarrollo en Chile hasta 1860 por lo menos pues la idea que se tenia de
gobierno era la misma que se tenia hasta antes de la independencia con los reyes Borbones.

Ilustración Nacional Católica

Con esta expresión algunos autores se refieren a la manera como se manifiesta

la ilustración en otros países como España, Portugal, Italia y Austria.
En España e Hispanoamérica, la ilustración podemos denominarla Nacional
Católica. Nacional porque la ilustración en España y América no se rechaza el pasado, el
sentido patrio o l tradición. Lo que observamos es una critica a como se dirigía la
economía, como se impartía la enseñanza. Se postula que el gobernante debe intervenir aun
más en la economía. En la enseñanza debe promover el estudio de las ciencias naturales y
se crean nuevas disciplinas dentro de la enseñanza superior y además se perfeccionan
disciplinas ya creadas.
La Historia por ejm se critica en como se estudiaba pues se hacia basándose en
posiciones subjetivas de quien la escribía y se busca que se haga un estudio científico de la
historia a través de ciertos documentos.
En el derecho se pretende humanizarlo por ejm eliminando del derecho penal
castigos demasiados crueles. Además surgen leyes protectoras de los esclavos.

Esta ilustración es también Católica pues en España y en América los ilustrados

no criticaron ni cuestionaron la revelación y los dogmas. En esta materia solo se proponen
es lograr que la iglesia fuera una institución mas eficiente con mejores sacerdotes, mejores
obispos, gentes mas preparadas para cumplir sus obligaciones y esto se relaciona con el
regalismo y con el patronato. En el fondo eran partidarios de acentuar el poder del rey
frente a los obispos e incluso debe llegar a administrar los bienes de la iglesia y el rey sabrá
si la iglesia necesita mas o menos bienes lo que se relaciona con la teoría de la
Desamortización de lo bienes de la iglesia. En el antiguo régimen los bienes de la iglesia
estaban fuera del comercio.

Cambios en España y en América sobre la Educación

Dentro de los Borbones destaca Carlos III quien encarno los ideales de la
Ilustración. Se ha escrito mucho sobre este rey y su obra en Europa y en América; fue un
rey preocupado de todo lo dicho sobre la felicidad publica. Incluso se preocupo de los
asuntos de mayor detalle; como era gobernador de la mitad de Italia se descubren en el
siglo XVIII las ruinas de Pompeya y personalmente se encargo de los trabajos de
excavación lo que demuestra que era un rey activo y muy culto.

Para lograr sus ideas se rodeo de un grupo de ministros y asesores entre los que
destaca Pedro Rodríguez de Campomanes quien fue fiscal y presidente del Consejo de
Castilla; conde de Aranda que fue presidente del mismo consejo; conde de Florida Blanca;
un gran asesor económico fue el marqués de Ensenada que postulaba eliminar las trabas
que dilataban el comercio.
Una de las mayores medidas tomadas por los Borbones fue flexibilizar el
monopolio con América habilitando más de 40 puertos en América para mejorar el
comercio. Las trabas que existían facilitaban el contrabando de productos lo que no
reportaba impuestos a las arcas fiscales.

En las universidades españolas observamos cambios importantes. En las

universidades se dio importancia al as ciencias naturales y experimentales mejorando por
ejemplo la enseñanza de la medicina. Se comienza a estudiar en las universidades los textos
de los mejores autores en botánica, astronomía y en general de todas las ciencias naturales.
Se mejora además los estudios de antropología, astrología y física. Se observa la creación
de las Academias Culturales españolas cuyo objetivo es agrupar a los más destacados
especialistas de cada rama (filosofía, historia, medicina, idioma). Por ejemplo se crea la real
academia española de la historia y la real academia española de la lengua.
 El sector privado en estos cambios también esta preocupado por la cultura y
hace sus aportes, y es así como surgen en toda España las llamadas Sociedades de Amigos
del País. La primera de estas sociedades surgió en el país vasco y estaban destinadas a
fomentar la enseñanza de la economía y a fomentar la educación, por Ej., en educación
financiaron nuevos colegios y bibliotecas que estaban adscritas a estos colegios. Surgieron
estas sociedades en España y en América.

Por Ej. en la enseñanza del derecho hubo cambios en los que los Borbones
quisieron que los estudiantes estudiaran el derecho vigente que era el derecho castellano y
el derecho indiano. Hasta esa época solo se estudiaba derecho romano y derecho canónico y
para que también se estudiara el derecho vigente se crearon las Academias de Leyes Reales
y Practica Forense.

La Academia de Santiago se estableció en 1778 para los estudiantes de la

Universidad Real de San Felipe; esta academia recibía a los egresados de la universidad, a
los licenciados en cánones y en leyes, en donde estudiaban el derecho castellano y el
derecho indiano, además se les enseñaba a alegar ante los tribunales. Por esto solo el que
hubiera cursado estos 2 cursos podía dar examen ante la Real Audiencia. Esta tradición se
mantiene y hoy se jura ante la Corte Suprema y el examen se da en la universidad
correspondiente.

En la republica las facultades de derecho unen las antiguas facultades de

derecho y las academias y comienza la enseñanza del derecho como lo es hoy.
Fue un proyecto iniciado por los reyes Borbones y concluyeron los presidentes
de Chile.

La Ilustración y su influencia en el Derecho

El derecho natural Racionalista o Ius naturalismo Racionalista

Este es una nueva visión que aporta la ilustración y que se manifiesta este
derecho natural racionalista en 2 ámbitos distintos: en el derecho público y en el derecho
privado.
En el derecho público se manifiesta en la Constitución o Doctrina
Constitucional y en el derecho privado se manifiesta a través de la Codificación.

La ilustración se manifiesta en el derecho a través del Iusnaturalismo o derecho

natural racionalista.
El derecho natural racionalista es un nuevo concepto del derecho natural
aportado por la ilustración; este concepto de derecho natural ya existía antes de la
ilustración y era entendido en su vertiente católica como un conjunto de principios jurídicos
superiores derivadas de la naturaleza del hombre y en ultimo termino de Dios pues Dios ha
creado al hombre con esa naturaleza. Dentro de esta vertiente destaca santo tomas de
Aquino que distingue entre ley positiva y ley natural en la Suma Teológica diciendo que la
ley positiva es una extensión de los principios del derecho natural por o que debe estar de
acuerdo con el.
En el siglo XVI en España surge esta línea de teólogos y juristas que actualizan
la doctrina de santo Tomas y lo modifican para la realidad de América.
Los ilustrados aportan un nuevo concepto de derecho natural y al elemento
teológico agregan el elemento "Razón del hombre".
 Esta nueva corriente surge en el mundo protestante siendo sus autores
holandeses e ingleses; según estos autores el derecho natural esta constituido por un
conjunto de principios superiores y anteriores a cualquier ley escrita, principios que son
inmutables y válidos para todo tiempo y lugar. Estos principios naturales derivan de la
naturaleza del hombre y en ultimo termino de Dios y agregan que el hombre los conoce o
los capta a través de la razón; agregan que como la razón es autónoma (tiene vida propia)
para la validez d estos principios, basta la razón para captarlos y para validarlos y en
consecuencia estos principios son validos aun para aquellos que niegan la existencia de
Dios.

Los primeros autores de esta corriente son:

* Rene Descartes
* Hugo Grossio (Hugo van de Grotte)
* Thomas Hobbes
* Puffendorf Volf y Liebniz.

Esta línea de pensamiento se conoce como Iusnaturalismo que tuvo gran

influencia en occidente dando origen con posterioridad al positivismo jurídico.

Doctrina Constitucional
Concepto de Constitución

La constitución es un nuevo modelo de organización del estado inspirado en la

ilustración que se pretendió tuviese validez universal par reemplazar al estado del Antiguo
Régimen.

Este modelo conocido como Doctrina Constitucional se basa en ciertos

principios necesarios para que el estado sea constitucional que en doctrina se conocen como
principios del Constitucionalismo Clásico. La mayoría de estos principios no son
enteramente nuevos, pues algunos ya estaban en el ordenamiento jurídico indiano. Los más
importantes son:

1.- Principio de la División de los Poderes Públicos, o sea, las autoridades

públicas se organizan en poderes separados e independientes. Este es un principio
verdaderamente nuevo del constitucionalismo clásico.

2.- Principio de que la organización del poder estatal y los derechos

individuales deben constar en un documento escrito solemne con carácter de Súper Ley y
producto del poder constituyente. Este también es un elemento nuevo de la doctrina
constitucional

3.- Incorporación de una tabla o listado de derechos fundamentales

incorporados al gobierno para asegurar su protección.

4.- Principio de que se concibe el estado como un ente sujeto a la ley, lo que
algunos llaman Estado de Derecho, elemento que ya se observa en el derecho indiano e
incluso en el reino visigodo.

5.- Teoría del pueblo o nación como titulares de la ciudadanía lo que da origen
al mecanismo de representación. San Isidoro de Sevilla había señalado que el poder recaía
en el pueblo y éste lo delegaba en la autoridad, por lo que este tampoco es un elemento
nuevo, pero si esta modificado.

6.- Los gobernantes son responsables ante el pueblo de sus actos políticos y
administrativos. Este principio estaba en el antiguo régimen en el juicio de residencia.

Lo importante es destacar que estos principios de derecho político no son

nuevos completamente. Para que un estado sea constitucional basta que estos principios
estén incorporados en el ordenamiento nacional, no siendo necesario la existencia de una
constitución escrita. Con el tiempo se fueron escriturando con la finalidad de asegurar su
protección y cumplimiento.
El constitucionalismo escrito surge en América en 1787 y luego en Europa y la
segunda constitución escrita es la francesa de 1791, constitución que fue impuesta al rey.
Luego esta doctrina constitucional se manifiesta en el resto de Europa y con
mayor fuerza en América producto del proceso de independencia; se podría hablar de una
"avalancha" de constituciones americanas. En Europa los reyes fueron reticentes a las
constituciones, por lo que este movimiento no fue tan fuerte.

Este derecho natural racionalista se manifiesta en el terreno del derecho privado

a través de la Codificación.
La codificación es una nueva forma de fijar al derecho que va a reemplazar a
las recopilaciones que existían desde la época romana; las recopilaciones no contienen
derecho nuevo, pues solo reúnen un conjunto de normas que ya estaban vigentes que solo
se ordenan por materia y por fecha y se las recopila para facilitar su conocimiento y
aplicación. Lo más importante de las recopilaciones es que contienen leyes de distintas
épocas, lo que provocaba el problema de que no se producía una armonía entre ellas.

Con los Códigos se pretende corregir estos defectos; el Código es una forma de
fijar el derecho que se puede definir como un texto integrado por una sola ley dividida en
muchas normas que regulan un área del derecho. Estas normas se llaman artículos y se
redactan todas simultáneamente y entran en vigencia todas juntas, por lo que no existen
leyes de distintas épocas lo que facilitó la harmonización de la ley.

Otras características de los códigos

1.- el código se caracteriza también porque las normas jurídicas se redactan

tomando como base un sistema de aplicación general del derecho y no un sistema
casuístico, es decir, la ley que constituye el código es una ley general que permite resolver
cada caso particular que se presente en la practica.

2..- el lenguaje de las normas jurídicas del código debe ser claro, simple,
univoco y nacional, o sea, un lenguaje que permita aplicarlo en al territorio nacional.

3.- tiene como objetivo la unidad del derecho nacional, es decir, son textos
nacionales. Cada código debe contener normas aplicables a todos los ciudadanos del estado
en un área del derecho. No son normas clasistas o estamentales sino que normas sociales.
Es por esto que se dice que cada estado debe tener sus propios códigos. Los códigos en un
comienzo por esto fueron apoyados por los grupos sociales que no tienen privilegios ante la
ley, como la burguesía.
 La codificación como movimiento jurídico comienza en Alemania; es así como
el primer código civil es el de Baviera de 1756; a ese primer código de Baviera sigue el
código civil de Prusia o prusiano (norte de Alemania) de 1794. El tercer código civil es el
francés de 1804 o Napoleónico; en cuarto lugar esta el austriaco de 1810.

Estos son los modelos que tendrán en cuenta los codificadores de las leyes en
América y en Chile.
La codificación parte por el código civil y normalmente sigue el derecho de
comercio o derecho comercial. En América y en Chile la codificación toma fuerza en la
segunda mitad del siglo XIX; el código civil chileno es uno de los primeros códigos
americanos y es de 1857; es anterior incluso en 30 años al código civil de España y fue
modelo de muchos códigos civiles hispanoamericanos. Entre los codificadores chilenos
destacan Mariano Egaña y Andrés Bello. Egaña incluso entrego un proyecto de código civil
antes de fallecer en 1846.

CAPITULO IX
DERECHO PATRIO

Derecho relativo a la emancipación: hay ciertos elementos que influyeron en la

emancipación y que terminara con la independencia, en el siglo XVIII hay una gran
influencia del derecho borbónico en la elite de las sociedades americanas, surgen las ideas
economicistas, las cuales se ponen en practica principalmente bajo el reinado de Carlos III,
hubo mucho desarrollo de las clases dirigentes en América, este grupo dirigente tenia gran
poder económico, social, lo único que les faltaba era el control político.

También hay que considerar que los descendientes de españoles tuvieron una
experiencia llamada la Patria Chica ( los chilenos son chilenos, los peruanos son peruanos),
todos con características peculiares, las clases dirigentes están apegadas a esto de la patria
chica, se siente responsables de ella, deben sacarla adelante y para ello deben tener el
control político, en esa época había muchos cargos ocupados por españoles a pesar del gran
desarrollo cultural de los americanos, se ha ido formando una élite intelectual que veía
frustradas sus aspiraciones a cargos importantes, esto producto de que la corona tenia la
idea de que los cargos no fueran ocupados por originarios del lugar, sobretodo en materia
de justicia, esto por las implicancias e influencias, pero esto a los americanos les resultaba
injusto, por otra parte el siglo XVIII resulto ser uno de los siglos mas críticos de la
humanidad, había muchas criticas a la sociedad, surgieron las revoluciones como la
francesa, se produce un gran cambio, los españoles estaban muy disconforme con su
sociedad, se siente atrasados, hay mucha superstición, es dan cuenta que no tienen médicos,
físicos , químicos, etc., esta critica no entra a lo político. Fray Benito Gerónimo de Feijó
empieza a criticar lo que pasa en España, este contó con el apoyo de Fernando VI el que
prohibió que se le discutiera lo que el fray decía, todo lo anterior termino por prender a los
españoles y mas tarde a los americanos, esta critica continua bajo el reinado de Carlos III,
se trata de acabar con muchos complejos del pueblo español, por ej. que lo manual es
propio de las clases serviles, hasta el siglo XVIII los cargos eran entregados a gente
hidalga, bajo Fernando VI se termina con la distinción de estados de las personas, se trata
de sacar a España del atraso en que estaba sumida, Carlos III construye un palacio que es
una imitación del de Versalles, todo este espíritu de cambio lo tienen los pensadores, los
monarcas, y también las Sociedades de Amigos del País.
 Sociedad de Amigos del País : es una institución que pretende hacer progresar
económicamente a una región, tratan de mejorar la situación del pueblo, se preocupan de la
promoción social, se trata de que los españoles sean menos ociosos, en Chile la 1ª de estas
surge en el periodo de la independencia, esto también influye en crear un ambiente critico,
en Perú a fines del siglo XVIII se publica un periódico , es el Mercurio Peruano que es un
órgano de la Sociedad de Amantes de Lima, esta nos muestra una sociedad limeña de una
cultura altísima, la gente que escribe en este periódico es muy critica , en ellos se advierte
de manera sutil la admiración por los antiguos incas, hay un espíritu critico y también de
amor a la patria chica.

Este espíritu critico se justifica bajo el reinado de Carlos IV, el que era incapaz
como gobernante , le provoca pánico todo lo que sea revolucionario y moderno, reacciona
frente a lo moderno, era inepto, casado con una mujer poco honesta, lo que permite que el
Guardia del Corsé de la Reina (Manuel Godoy), escale muy rápidamente alcanzando el
grado de Príncipe de la Paz, el que estableció una verdadera dictadura, se reduce mucho la
libertad individual, crece la burocracia, este príncipe de la paz daba los mejores cargos a
sus amigos o simplemente los vendía al mejor postor, el pueblo se daba cuenta de esto.

Hasta la revolución de Carlos III muy pocos americanos tenían la posibilidad de

ir a España, crecen las comunicaciones y el comercio con lo cual permitió que se hiciera
mas fácil viajar a España, muchos padres mandan a sus hijos a estudiar a España Manuel de
Salas, Juan Nicolas de la Cruz y Bahamondes (Conde del Maule), Bernardo O’Higgins,
etc.), se encuentran allá con la burocracia, la coima, se produce una gran desilusión, esto
mas lo de la patria chica, lo de las clases dirigentes, mas el descontento con el príncipe de la
paz, van a hacer aparecer los primeros atisbos de independencia.

A tal punto llego el descontento con el príncipe de la paz, dado que había dado
autorización a Napoleón a pasar por España para ir a castigar a Portugal por seguir teniendo
relaciones con Inglaterra, que el pueblo reacciona, se produce el Motín de Aranjuez, se
exige que el rey renuncie, el cual renuncia en favor de Fernando VII del cual se creía
erróneamente que era de tendencia liberal y contrario al absolutismo asfixiante establecido
por el príncipe de la paz , para entonces Napoleón ya se encontraba en España, el cual
comienza la conquista de España, se produce un hecho importante que es la Entrevista de
Bayona (Francia) entre Fernando VII, Napolen y Carlos IV.

En esta entrevista de Bayona Fernando VII le devuelve el trono a Carlos IV el

cual renuncia en favor de Napoleon Bonaparte, que también renuncia en favor de José
Bonaparte, también en esta entrevista se elabora una Constitución de corte liberal, es la
Constitución de Bayona, el pueblo reacciona en contra de esto y se empiezan a formar
juntas para actuar en contra de Napoleon, se trata de aplastar a estas juntas las cuales se van
replegando, se forma una junta central en Sevilla que luego pasara a Cádiz.

Estos elementos que reaccionan son liberales, quieren una monarquía

constitucional, toman los principios de la revolución francesa libertad, igualdad y
fraternidad, se mandan a América folletos revolucionarios a América, en América se siente
libres de la corona.

En Chile, en 1808 muere el gobernador Luis Muñoz de Guzman, lo reemplaza

Francisco Antonio García Carrasco, el que resulta impropio para el momento de tensión
que se vivía, ya que en América muchos pensaban que lo único que unía a América con
España era el rey y como este no estaba el poder volvía al pueblo, se entiende que pueden
haber juntas de gobierno, en América hay muchos elementos liberales, mientras los
elementos de la burocracia siguen vinculados al antiguo régimen, esta independencia de
América que se empieza a gestar resulta caricaturesca ya que dentro de los patriotas había
muchos españoles y dentro de los realistas había muchos criollos.

Frente a las juntas de gobierno la actuación de los partidarios del antiguo

régimen va a ser muchas veces violenta, García Carrasco esta muy nervioso por todo lo que
pasa, se enemista con la real audiencia y también con los Filoliberales (amigos de los
liberales), se entera de que se esta planeando una rebelión en su contra, hace prisioneros a 3
importantes personajes de la época, de los cuales 2 son desterrados al Perú, planea una
trampa a un barco ingles que llega a Chile, lo acusa de ser un barco corsario, luego se sabe
que no era un barco corsario, en este complot junto a él había participado su asesor letrado
Juan Martínez de Rozas, la real audiencia destituye a García Carrasco, asume como
gobernador Mateo de Toro y Zambrano, comienza la presión de los partidarios de que haya
una junta de gobierno, comienza a circular un pasquín llamado El Catecismo Político
Cristiano, que plantea de que al no estar el rey el poder vuelve al pueblo y por tanto se debe
formar una junta de gobierno, se termina por convencer a Mateo de Toro y Zambrano,
viene la 1ª junta de gobierno.

1ª Junta de Gobierno : se forma el 18 de Septiembre de 1810, en ella habla el

procurador de la ciudad José Manuel Infante, empieza la deliberación si debe o no haber
junta de gobierno, algunos están en contra, se les hace callar, don Mateo de Toro y
Zambrano entrega el mando y se forma esta 1ª junta de gobierno, que estaba formada por :

Presidente Vitalicio : Mateo de Toro y Zambrano

Vicepresidente : Obispo José Antonio Martínez Aldunate

Vocales : 1.- Juan Martínez de Rozas (importante en Concepción)

2.- Ignacio de Carrera(importante en Santiago y padre de los Carrera)
3.- Francisco Javier Reina (militar español)
4.- Fernando Marqués de la Plata
5.- Juan Enrique Rosales

Secretarios : 1.- Garpar Marin (importante en La Serena)

2.- Gregorio Argomedo (abogado)

Esta junta de gobierno se va a preocupar por defender a Chile ante cualquier

invasión napoleónica, así don Juan Egaña se le ocurre formar un Congreso Hispano-
Americano para ver como defenderse, va a reforzar las milicias, va a hacer un censo para
saber con cuanta gente se cuenta, favorece las alianzas económicas con aquellos que no
fueran pro napoleon.

Esta junta convoca al 1er Congreso que elabora el sistema de elecciones, en

Santiago a diferencia de provincias, la real audiencia influye en un militar Tomas de
Figueroa, el cual va a realizar un movimiento armado contra las elecciones, se reacciona
contra él, se le apresa, enjuicia y se le condena a muerte, este congreso es instalado con un
sermón de Camilo Henriquez y un discurso de Martínez de Rozas, este congreso elaboro el
1er texto constitucional y que es :

El Reglamento para el arreglo de la autoridad provisoria de Chile : es muy

imperfecto, en el se dice al comienzo que es necesario dividir los poderes, pero que el
Poder Soberano el congreso) no puede abdicar de todas sus atribuciones por el momento
que se vive, este congreso tiene casi todo el poder, se establece una junta ejecutiva
provisoria, pero la mayor parte del poder ejecutivo queda en el congreso, ya que puede
nombrar y destituir a los funcionarios públicos, da las ordenes al ejercito, ve determinados
juicios de infidelidad (delitos de lesa majestad), esta autoridad ejecutiva provisoria debe
hacer lo que el congreso le diga.

Este congreso va a tener un traspiés al llegar de vuelta de España José Miguel

Carrera, el cual a poco de haber llegado a Santiago se pone en contacto los elementos de
mas de avanzada del congreso vinculados a la familia Larrain y Salas, los cuales son
partidarios de un régimen autónomo a diferencia de la mayor parte del congreso que eran
moderados, José Miguel da un Golpe de Estado en sept. de 1811, pero este se da cuenta de
que ha trabajado para la familia Larrain, luego de lo cual da un 2º Golpe de Estado el 10 de
noviembre de 1811, el 2 de diciembre de 1811 clausura el congreso, gobierna a través de
una junta de gobierno que era presidida por él, uno de los hechos mas importantes durante
su gobierno es el contacto que se toma con EE.UU., país que nombra un cónsul en Chile, es
Joel Robert Poincet, esta relación con EE.UU. es muy interesante, se trae la 1ª imprenta a
Chile, se elabora La Aurora de Chile que sirve para difundir nuevas ideas, se dicta el
Reglamento Constitucional de 1.812.

Reglamento Constitucional de 1.812 : fue sancionado y publicado en Octubre

de 1.812, tiene varias características que lo hacen singular :

1.- Art. 1º : causo gran estupor ya que decía que la religión católica apostólica
es y será siempre la religión de Chile, faltaba la palabra “Romana”, surgieron varias
versiones de lo sucedido, el gobierno dijo que era un error de copia, pero hay que
considerar que la imprenta nacional estaba en manos de tipógrafos norteamericanos que
eran protestantes y por otra parte la influencia del Embajador Poincet, siempre quedo la
duda del porque se elimino la palabra “Romana”.

2.- Art. 2º : decía que el pueblo hará su Constitución por medio de sus
representantes.

3.- Art. 3º : decía que su rey es Fernando VII que aceptara nuestra Constitución
al igual que las de la península, entretanto gobierna una junta a su nombre, que estará en la
capital, en España en 1.812 se dicta la Constitución de Cádiz (Liberal), con lo que se
esperaba que Fernando VII reconociera las Constituciones en América.

4.- Art. 5º : decía que ningún decreto, providencia u orden que emane de
cualquier autoridad o tribunal fuera de Chile no tendrán ningún valor y el que intente darle
valor será castigado como reo del Estado, esto es una virtual declaración de independencia.

5.- Art. 6º : contempla la nulidad de los actos que vayan contra la Constitución
de Chile, estos actos constituyen delitos de Lesa Patria.
 6.- Art. 7º : decía que gobierna el reino de Chile la junta de gobierno a nombre
del rey, esta integrada por 3 individuos, esta asesorada por un Senado (compuesto por 7
individuos), este Senado debe llevar los juicios de residencia a los integrantes de la junta,
cualquier persona del pueblo puede acusarlos por delitos de cohecho u otros grandes
crímenes, también promoverá la reunión del congreso (quórum para sesionar 3 Senadores) ,
le corresponde intervenir en los Negocios Graves del Estado .

Negocios Graves (disposiciones traslaticias en las Constituciones) : imponer

contribuciones, declarar la guerra, hacer la paz, acuñar monedas, establecer relaciones
internacionales, acreditar diplomaticas,etc.

7.- Art. 12 : decía que los cabildos eran electivos y sus integrantes se
nombrarían anualmente por suscripción.

8.- Art. 14 : decía que los Ministros de Estado serán 2 , 1 ministro del interior y
otro de relaciones exteriores.

9.- Art. 16 : habla de las garantías individuales, hay una gran influencia
norteamericana, señala que el gobierno podrá arrestar por crímenes contra el Estado, pero el
reo podrá recurrir al Senado si dentro de 3 días no se le hiciera saber la causa de su prisión,
se señala que se respetara la libertad individual, que tiene que haber causas probables
sostenidas por un juramento judicial.

10.- Art. 17 : decía que la facultad judiciaria residiría en los tribunales y jueces
ordinarios, el gobierno velara por el buen comportamiento de ellos, el gobierno no puede
intervenir en los asuntos contenciosos

11.- Art. 18 : decía que nadie será sometido a proceso y a sentencia si no es de

acuerdo a la ley (debido proceso), no podrá haber incomunicación después de la confesión
la que se tomara dentro de 10 días, esto proviene del sistema indiano el que establecía que
cuando un individuo se le detiene por sospecha de un delito :

1º.- Declaración Indagatoria : esto es para saber lo que sucedió.

2º El Juez reúne Pruebas :cuando tiene suficientes pruebas lo cita a confesar, en

esta confesión el juez le hace cargos al presunto delincuente, lo va envolviendo para
clarificar las contradicciones, estos cargos los podía hacer el tribunal, el fiscal , el
querellante o un “Hombre Bueno” que el juez nombraba para hacer de fiscal, si no hay
pruebas se produce “El Corte de la Sumaria”.

12.- Art. 21 : decía que las prisiones eran lugares cómodos y seguros para las
personas detenidas, no se podrá mortificar a los delincuentes.

13.- Art. 22 : decía : “ La infamia que afecta a las penas, no trascenderá a los
inocentes “esto significa que la infamia de la pena será para los condenados y no para los
inocentes (familiares) , la pena es personal.

14.- Art. 23 : decía que la imprenta funcionara con libertad pero no debe
degenerar en licencia nociva a la religión, la costumbre y honor de las personas.
 15.- Art. 24 : decía que todo habitante libre de Chile es igual de derechos, que
por el solo mérito y virtud de la Constitución se es merecedor a la honra de la patria, con
lo que señala que en Chile se recibe a los exiliados contar que sean honrados.

Todas estas normas serán anuentes a nuestra patria. El virrey del Perú cuando
conoció estas normas se enfureció y dispuso que el Brigadier Antonio Pareja viniera a
Chile, el cual paso a Chiloe y Valdivia a reclutar tropas, desembarco en Concepción se lo
tomo llego hasta a tomar Talca, esto lo supo J.M. Carrera quien toma el mando del ejercito,
prácticamente improviso un ejercito, fueron mas las perdidas que las victorias, se había
designado una junta de gobierno, era :

Junta de Gobierno de 1.813 : integrada por Agustín Eyzaguirre, José Manuel

Infante y José Ignacio Cienfuegos , esta fundo el Instituto Nacional, la Biblioteca Nacional,
dispuso que todo decreto iría sin el nombre del rey, esta junta se dirigió a Talca para
intentar negociar con los realistas, alcanzaron a salir ya que Talca cayo en manos realistas,
esta junta designa a Bernardo O’Higgins como jefe del ejercito lo que indigna a Carrera , se
producen enfrentamientos entre ellos, un cabildo se da cuenta de lo inapropiado de que
haya un poder colegiado, decide cambiarlo, surge el cargo de Director Supremo.

Cargo de Director Supremo : se crea en 1.814, lo ocupa por 1ª vez don

Francisco de la Lastra, será asesorado por el Senado, los miembros del Senado serán
elegidos por el Director Supremo de entre 21 personas que le presente la Junta de
Corporaciones, duraran estos Senadores en su cargo 2 años, se elegirá un presidente y un
secretario, esto duro muy poco, se esperaba que el Director Supremo llegara a acuerdo con
los realistas, se dicta el “ Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1.814.

Entre tanto viene otra invasión, a cargo de Gabino Gabinza, frente a esto
Bernardo O’Higgins se pone a disposición de Carrera a fin de luchar juntos contra los
realistas.

Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1.814 : de acuerdo a el, el Director

Supremo duraría 18 meses en sus funciones, se le daría el trato de “Excelencia”, tendrá
escolta y honores de Capitán General, luego de los 18 meses la municipalidad acordara
sobre su continuación o nueva elección .

En 1.814 llego a Chile un marino ingles, Sir James Gilliarie, actúa a nombre del
virrey del Perú como mediador entre realistas y patriotas, se produce una reunión a orillas
del Río Lircay.

Tratado de Lircay : se celebro por B. O’Higgins y Juan Mackenna por los

patriotas , auxiliados por un abogado boliviano Jaime Sudañez y por el lado de los realistas
estaba Gaiza, José Antonio Rodríguez Aldea (jurista oriundo de Chillan), este tratado
implicaba que los realistas desalojarían a corto plazo Talca y a mediano plazo Concepción,
entra tanto Chile reconocería a Fernando VII y se enviarían a España diputados ante las
cortes para decidir el futuro de Chile, el virrey del Perú no ratifico este tratado, esto cayo
mal entra los patriotas, este tratado en la realidad no opero.

Los realistas sueltan a J.M. Carrera que estaba prisionero, por que sabían que
iba a tratar de recuperar el gobierno, lo que efectivamente ocurrió así, mas tarde vienen
nuevamente los enfrentamientos terminando con el Desastre de Rancagua (termina la patria
vieja).

Viene el proceso el proceso de reconquista que en realidad es una restauración

absolutista, con lo que se restablece la Real Audiencia, entre tanto los que habían huido del
desastre de Rancagua, habían pasado la cordillera, donde habían sido recibidos por José de
San Martín, el que no recibió muy bien a los Carrera, J.M. Carrera se va a Buenos Aires y
luego a EE.UU. a buscar ayuda, entre tanto se preparaba el ejercito libertador, viene el
triunfo de Chacabuco (12 de febrero de 1.817), luego las fuerzas patriotas avanzan hacia a
Santiago, entran a Santiago, se hace necesario establecer nuevas autoridades, en un cabildo
abierto se le ofrece el gobierno a José de San Martín, el cual no lo acepta y sugiere a
Bernardo O’Higgins quien si acepta el gobierno.

Poder Legislativo : el Senado estaba compuesto por 7 personas , los elige el

Director Supremo de entre 21 que le presenta la Junta de Corporaciones, el Senado es un
órgano consultivo que tiene las mismas facultades que en el reglamento constitucional de
1812, el reglamento de 1814 duro muy poco.

En 1814 se produce el restablecimiento absolutista, Mariano Osorio que es el

jefe de la ultima expedición que había llegado para restablecer las autoridades y
organización antiguas, pero los errores que se habían cometido hizo impopular la causa
realista e hizo popular la causa independentista.

O’Higgins es un personaje destacado, es el llamado padre de la patria, era hijo

natural de Ambrosio Higgins, separado de su madre y enviado a Talca, Perú, España e
Inglaterra. Todo esto lo transforma en una persona reservada, impulsiva, poco amistosa,
pero de gran valentía, no tiene gran capacidad política, tenia algunas ideas claras, conoció
el sistema parlamentario clásico y llega a la conclusión que este no serviría en Chile, sino
un sistema autoritario, absolutista, realiza una política social liberalizante mal vista por la
gente.

Surgen los mayorazgos y los títulos de nobleza, introduce un espíritu de

tolerancia respecto de los protestantes, eso fue mal visto, prepara con gran esfuerzo la
Escuadra Libertadora del Perú, fue financiada totalmente por Chile, hubo que imponer
grandes impuestos.

Esto hace que O’Higgins tenga mala fama, se manda un delegado a Inglaterra
para que obtenga un empréstito de 1.000.000 de libras esterlinas, y este no lo trajo
completo, llego muy poco a Chile.

Todo esto se hizo porque Argentina se había comprometido a pagar y no lo

hizo, O’Higgins comienza a gobernar sin ninguna Constit. que establezca sus atribuciones,
era la única autoridad, se mantuvo así 1 año, luego del triunfo de Maipú, luego se vio que
estaba constituida la independencia, un cabildo abierto le pidió que dicte una Constitución
que establezca sus atribuciones y un órgano que lo controle, es el Senado Conservador, se
nombra una comisión y se dicta la Constit. provisoria de 1818, hasta que convoque a un
Congreso en el que el director supremo entregaría el cargo.

Lo que mueve a que se dicte una Constitución es :

 1º.- El afianzamiento de la independencia

2º.- Había molestado a la sociedad la gran influencia que tenían en Chile los
argentinos, quienes ocupaban los cargos públicos y eclesiásticos.

3º.- La tremenda influencia que la Logia Lautarina tenia sobre O’Higgins, que
era una comisión secreta para la independencia americana.

Constitución Provisoria de 1818 :

Procuro limitar las atribuciones del Director Supremo :

1º.- En lo relativo a los pueblos públicos y eclesiásticos, los que corresponden

a los chilenos, y para que el funcionario sea nombrado se requiere la autorización del
Senado.

2º.- No se señala el termino del periodo del Director Supremo para su gestión,
indirectamente aparece que termina cuando se convoque al Congreso.

3º.- El legislativo estaba en manos del Senado momentáneamente, estaba

compuesto por 5 Senadores en propiedad y 2 senadores suplentes, su objeto es conservar la
Constit. aunque estaban facultados para cambiar algunas disposiciones.

4º.- El Director Supremo necesita consultar al Senado para los grandes

Negocios del Estado.

5º.- El Senado consulto significa que el Senado legisla con el Director

Supremo.

6º.- Se reconoce la existencia de un Tribunal Superior Judiciario y las Cortes de

Apelaciones recibían el nombre de Cámara de Apelaciones.

Esta Constit. funciono bien, fue imprimida por Jeremías Banzan, O’Higgins fue
consciente con el Senado, cuando le represento algunas actitudes incongruentes, luego la
situación entre ambos se pone mala y en 1822 el Senado se autodisolvio.

Por esta época O’Higgins se queda solo, las medidas respecto de la nobleza, el
favor con que trataba a los extranjeros, los prestamos forzosos, el organizar y costear la
Escuadra Libertadora del Perú, hacen que vaya quedándose solo, descansa mucho sus
funciones en un abogado es José Rodríguez Aldea, trata de arreglar la situación existente
con la Constitución de 1822, la que estableció que el Director Supremo se daba por elegido
ese año, y duraría 6 años mas y se le podría prorrogar el mando por 4 años mas.

Constitución de 1822 :

1º.- Establecía una Cámara de Diputados

2º.- Establecía un Senado (Régimen Bicameral en Chile)

3º.- El Senado no era electivo, sino que era designado

 4º.- Mientras el Congreso esta en receso legislativo, permanecerá una Corte de
Representantes que designaba la Cámara de Diputados (7 Personas)

Esta Constit. estaba bien elaborada, era muy precisa, Rodríguez Aldea es un
jurista de prestigio (es quien la redacta) no se pudo poner en vigencia porque en el sur se
levanta en armas Ramón Freire y en 1823 O’Higgins deja el cargo y se va al Perú.

Se inicia una etapa de anarquía y de ensayos constitucionales, es necesario

encontrar el camino político que Chile debía seguir, empiezan las pruebas de que camino se
debía seguir, esto dura 7 años, hay algunos jefes de Estado en estos 7 años, pero duran muy
poco en sus cargos.

Se producen los 1ºs síntomas de un intento de establecer un Régimen Federal,

se convoca a una reunión a 3 delegados, 1 de Santiago, otro de Coquimbo y otro de
Concepción, para que señalen las pautas para el nuevo gobierno, eligen a Ramón Freire
como Director Supremo, dan algunas bases institucionales como que Chile es un Estado
Unitario y se establece que en lo que no difiere el Acta de Provincias se aplicaría la Constit.
de 1818.

Se llama a un Congreso, el que debe ser elegido, se nombra una comisión para
redactar la Constit. de 1823.

Constitución de 1823 : Constitución Moralista de Juan Egaña : esta vuelca su

opinión en lo que debía ser la organización política de Chile, este Juan Egaña en 1811,
había redactado un proyecto constitucional y ahora se ve con la posibilidad de hacer una
Constituc., este confundía 3 aspectos de la vida del hombre :

1º.- Lo Político
2º.- Lo Religioso
3º.- Lo Moral

Juan Egaña establece :

1º.- Que la vida política tiene que tender a mejorar al hombre en lo político,
religioso, moral y económico.

2º.- Tiene confianza en la virtud de la ley, ya que esta elevaría al hombre, por
esto esta Constitución quiere moralizar a la sociedad, se le pasa la mano y exagera este
intento.

3º.- Establece que mientras se dicta un Código de Moral, en el que se contengan

las obligaciones del hombre desde su infancia hasta su vejez en lo moral, las bases para la
obtención de la moralidad.

4º.- El Senado tenia que llevar un registro publico de todos los actos de
moralidad de los seres humanos.

5º.- La gente podía creer en su moralidad

 6º.- Esta Constit. establecía un Director Supremo, el que dura 4 años en el
cargo, puede ser reelegido por los 2/3 de los votantes, tiene poco poder, el cual es
compartido con un Senado Conservador de 9 Senadores que eran elegidos en forma
indefinida.

7º.- Cuando entre el Director Supremo y el Senado hay un desacuerdo, existía

para ello una Cámara de Representantes Consultores, que solamente se reúnen en caso de
conflicto y este no dura mas de 24 horas luego de resolver el problema.

8º.- Esta Constit. es muy detallista, se acompañaba de una serie de reglamentos,

como la Vestimenta que debía usar el Director Supremo, la Constit. era para que el pueblo
es fuera moralizando, aprendiendo lo que era lo bueno.

9º.- Lo mas importante de esta Constit. es lo relativo a la Administración de

Justicia y el Poder Judicial, como Egaña era abogado sabia my bien de esto, fue la base
para el Reglamento de Administración de Justicia de 1824, el que fue redactado por
Mariano Egaña.

Se vio que esta Constit. era totalmente inaplicable por la cantidad de elecciones
previas que se necesitaba hacer, por lo que Freire la declaro Insubsistente.

Se mantuvo vigente solamente en lo relativo a la Administración de Justicia y

Freire comenzó a gobernar sin Constitución, este dejo el mando para ir a conquistar La
Araucania.

Consejo Directorial : en el participo José Manuel Infante y Joaquin Campino,

Infante quería un Régimen Federal, se elige a un Congreso en el que predominaban los
partidarios de un Régimen Federal, este Congreso dicta mas Leyes Federales en 1826 y
Chile se va a constituir en un Estado Federal antes de que haya una Constitución.

Leyes Federales : desaparece el cargo de Director Supremo y se forma el cargo

de Presidente de la República, el 1º en ocuparlo fue Miguel Blanco Encalada, se establece
un Vice Presidente, Chile se divide en 8 provincias.

Provincias: son totalmente autónomas, en cada provincia hay un Intendente, un

Gobernador, una Asamblea Provincial, todo elegido dentro de la misma provincia, los
políticos son también elegidos popularmente al igual que los Cabildos.

Esto fue un desastre porque ninguna o pocas de las provincias tenían tradición
como tal, no tenían la capacidad para autosustentarse y caen en un gran desorden, termina
este Régimen Federal.

José M. Infante : siempre creyó que este era un buen sistema.

Luego de un gran cambio de Presidentes de la República, asume el gobierno

Francisco Antonio Pinto, este era abogado, General durante la Independencia, periodista,
desinteresado, de tendencia liberal, en 1827 se empiezan a perfilar varias tendencias
políticas :

1º.- Conservadores : Pelucones

 2º.- Modernos o Liberales : Pipiolos
3º.- O’higginistas : partidarios de un gobierno militar
4º.- Federalistas : partidarios de un régimen federal
5º.- Estanqueros : partidarios de Diego Portales

Diego Portales : se había echo cargo de una empresa, que tenia el monopolio
del tabaco, del te, etc., con la obligación de pagar los intereses de la deuda de Chile con
Inglaterra, con lo que se obtuviere con el monopolio, esto no resulta y en torno a Portales se
junta una serie de personas, que no son idealistas, sino que concuerdan con él. Estos grupos
no constituyen partidos políticos.

F.A. Pinto : hace traer desde Inglaterra a Andrés Bello y desde Buenos Aires a
José Joaquin Mora, Bello ejerce una gran influencia en Chile durante toda la 1ª mitad del
siglo XIX y Mora redacta la Constitución de 1828.

Constitución Liberal de 1828 : Francisco Antonio Pinto ha asumido como

Presidente de la República (vice presidente en realidad) como hombre dedicado a la
educación hace traer un español liberal José Joaquin de Mora, deseoso de tener una
Constitución convoca a un Congreso Constitucional que va a elaborar la Constitución de
1828, en el intertanto se han ido configurando algunos grupos :

1º.- Grupo Pelucón : que eran Conservadores

2º.- Grupo Pipiolo : que eran de tendencia Liberal
3º.- Grupo O’higginista : que eran partidarios de un Gobierno Militar
4º.- Grupo de los Estanqueros : que estaban vinculados a Diego Portales

El Estanco : era un monopolio relativo al te, al alcohol, el gobierno lo había

sacado del Estado y se lo había entregado a una Empresa, era la firma “Portales, Cea y
Compañía”, esto se hizo para poder pagar un préstamo a Inglaterra, este monopolio fracaso,
se ataco a Diego Portales, se produjo una confrontación política con los liberales, ganan
adeptos con Rengiffo, Gandarillas, estos son los Estanqueros, no se caracterizan por ser de
la elite económica, no tienen nada que ver con los liberales, no son ideologizados, ellos son
Pragmáticos. Se elige un Congreso, en donde predominan los Pipiolos.

Constitución 1828 : es de corte liberal, se sabe que la redacto José Joaquin

Mora, a pesar de no parecer en ella, esta constitución no corresponde a las necesidades del
país, ya que se necesita un régimen autoritario, en ella el Presid. de la Repúb. es elegido por
votación indirecta por mayoría absoluta, lo mismo para el Vice Presidente, si no se alcanza
la mayoría absoluta, elige el Congreso, dura 5 años en el cargo, tiene muy poco poder, se
mantienen muchas influencias federales, se eligen 2 senadores por provincia, el poder
legislativo es bicameral, la Cámara de Diputados es elegida por votación directa en
proporción al Nº de habitantes.

Es una Constitución muy bien redactada, pero no corresponde a la realidad

chilena, esta inspirada en la Constitución de Cádiz de 1812. Esta constitución se refiere ala
Nacionalidad y la Ciudadanía, se refiere al Sistema Censitario, hay que tener cierta cantidad
de dineros y bienes, hay que estar inscrito en las milicias para ser elector.

Puesta en marcha esta constitución, se elige a Francisco Antonio Pinto, el cual

se sabia que iba a renunciar, había que elegir un Vice Presidente :
 Francisco Ruiz Tagle : 98 votos
José Joaquin Prieto : 61 votos
Joaquin Vicuña : 45 votos

Como ninguno de los 3 obtuvo mayoría absoluta, al Congreso le correspondía

elegir, se elige a Joaquin Vicuña, lo cual se considero un atropello, José Joaquin Prieto se
alza contra el gobierno, termina esta revolución en 1829, con una batalla muy decisiva entre
las fuerzas pipiolas comandadas por Ramón Freire y las fuerzas combinadas de
estanqueros y O’higginistas, es la batalla de Liscay en 1830.

Diego Portales : Ha asumido poco antes como ministro Diego Portales, no es un

ideólogo, es pragmático, se aleja de las ideas federales, liberales, trata de restablecer
algunas instituciones del Sistema Indiano (pero no tal cual), tiene que haber un Sistema
Republicano con una base sólida, esta base sólida es la Aristocracia, la Iglesia, el Ejercito y
la Fuerza de Trabajo.

1º.- La Aristocracia : Portales era aristócrata (pero pobre), bastante desapegado

de este grupo social, pero lo veía como base para un gobierno republicano estable, lo ve
como un grupo estable, cohecionado, poco imaginativo.

2º.- La Iglesia : Portales no es un hombre propiamente religioso, pero le da

importancia a la Iglesia, pero no para una tarea evangelizadora, sino como institución, la
iglesia ha de contribuir al mantenimiento de la República, no hace lo mismo que los
liberales, no la ataca, hay que atraerla, se toman ciertas medidas para mejorar las relaciones
con la iglesia, se ordena devolverles los bienes que se le habían confiscado.

3º.- El Ejercito : para Portales era importante, pero estaba en muy mal pie,
muchos que tenían grados altos no tenían ni preparación militar (el mismo O’Higgins no
era militar de profesión), se habían ganado el grado por luchar en la Independencia, muchos
tenían grados militares, pero tenían formación civil, lo que era peligroso, no tenían el
concepto de “Subordinación”.

Portales quiere formar un ejercito profesional, se reabre la Escuela Militar, la

Escuela Naval, se vuelve a formar la Escuadra Nacional, Portales crea una institución
llamada las guardias cívicas.

Las Guardias Cívicas : son milicias en el Derecho Indiano, todos los hombres
entre 18 y 50 años, tienen que aprender a marchar, a cargar armas, etc., esto es para la
eventualidad de un golpe militar (hay que defender), tenían una formación cívica muy
estricta, hay que educar al pueblo en las Virtudes Cívicas, Portales le da importancia a las
fiestas cívicas, se celebran en forma decente ( 18 de Sept. se empieza a celebrar con
Portales), también la aplicación de las penas cuando corresponda, decía al pueblo “Pan y
Palo”, hay que castigar cuando sea necesario, sin acepción de persona, en los golpes de
Estado se castigaba 1º a los conscriptos y después a los oficiales, Portales estableció unas
cárceles ambulantes, se les hacia trabajar a los presos, se preocupo por cultivar al pueblo en
su cultura general y en su cultura cívica, esta concepción la tiene desde muy joven.
 En un primer momento se necesita un gobierno fuerte, centralizado, debe ser un
gobierno impersonal, al que manda se le debe obedecer porque ocupa el cargo y no por lo
que es como persona, esto viene del derecho indiano.

Todo este pensamiento Portaliano va unido a la Administración Pública, esta

debe ser lo mas moral, ética, diáfana que se pueda, los empleados públicos tienen que ser y
parecer honestos, todo esto por lo que había pasado con los liberales, ya que hubo mucha
corrupción.

Con Portales ser empleado publico era un honor, tenían buen sueldo, deben ser
honestos, deben ser instruidos, se les exige idiomas, etc., la administración publica pasa a
ser eficiente, estableció que cuando se dijera algo deshonroso de un empleado publico, el
mismo debe denunciar al que lo hizo, si no se comprueba lo imputado se castiga al que lo
dijo.

En el Ideario Portaliano, no se descuida lo relacionado con las relaciones

internacionales, Portales se preocupa cuando se ve amenazada la presencia de Chile a nivel
internacional, cuando aparece la Confederación Perú-Boliviana.

Estos conceptos de Portales van a plasmarse en la Constitución de 1833 en

atención al fracaso de la Constitución de 1828, se convoca a una Gran Convención
Constituyente, participan diputados, ciudadanos ilustres, se designa una comisión para
estudiar las modificaciones de la Constit. de 1828.

En esta comisión José Manuel Gandarillas dice que es poco lo que hay
modificar, en cambio Mariano Egaña dice que hay que modificarla toda, la convención
toma lo de Mariano Egaña, pero no todo, este publica :

“El Voto Particular de Mariano Egaña” : en donde dice como debe ser el
gobierno y la administración publica, en este voto particular Mariano Egaña es partidario de
incorporar elementos del Régimen Parlamentario, por ej. el Presid. de la Repúb. ante una
disputa podría disolver el Congreso, pero el pueblo debe decidir quien tiene la razón, esto
no se incorporo a la Constitución de 1833.

Constitución de 1833 : tiene varios elementos de Corte Presidencial, los

ministros dependen del Presid. de la Repúb., el también nombra gobernadores, miembros
de los tribunales de justicia, etc., hay elementos parlamentarios, son las llamadas Leyes
Periódicas.

Leyes Periódicas : tratan sobre ciertas materias, que necesitan que el Congreso
pronuncie periódicamente, por ej. el Presupuesto se aprobaba anualmente por el Congreso,
la Ley de Contribuciones se aprobaba cada 18 meses, la Ley sobre Fuerzas Militares
anualmente.

Importancia de las Leyes Periódicas : frente al gran poder del Presid. de la

Repúb., el Congreso puede torcerle la mano, no aprobando estas leyes, con lo cual se
quiebra la normalidad de la administración del país.
 En 1841 : Mariano Egaña uso estas leyes para que el Presid. de la Repúb.
incorporara una materia en la legislatura extraordinaria, en las sesiones extraordinarias solo
se pueden tocar las materias que el Presid. determina.

Si bien la constitución tiene mucho de Presidencial, poco a poco se va

incorporando un Sistema Parlamentario, se incorpora el Sistema de las Interpelaciones.

Sistema de las Interpelaciones : el Congreso tenia la facultad de pedir informes

a los ministros sobre cualquier punto de su gestión, este debía ir al Congreso, debía dar la
explicación respectiva, si el Congreso estaba de acuerdo pasaba a la Orden del Día (agenda
para tratar leyes) si no estaba de acuerdo con la gestión del ministro se producía un Voto de
Censura, de manera indirecta, no pasaba a la orden del día, lo cual no cambiaba hasta que
no se cambie al ministro, también esta la Orden del Día Motivada, era una especie de
advertencia, ya que pasaba a la orden del día , pero no sucedería otra vez.

También se acostumbra que el Presid. de la Repúb. encargue a algún político

formar un gabinete, en la Constit. del 33 el Presid. era jefe de gobierno y jefe de Estado,
pero en la practica le encargaba a un ministro el formar el gabinete, como si el fuera el jefe
político, era una situación anómala, lo hacia normalmente el ministro del interior.

También se incorporo, dando mas cabida política al Congreso, la idea de que el

jefe de gabinete le presentaba al Congreso un programa ministerial, el cual lo ratificaba o
no el Congreso.

De esta forma se van introduciendo estos elementos parlamentaristas, lo curioso

es que frente al intento del Congreso de manejar la cosa publica, los Presidentes van a
reaccionar con una gran intervención electoral, de modo de doblegar al Congreso, esto
funciono bien hasta que se producen problemas entre la gente que el Presid. había elegido,
muchos le dieron la espalda.