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Liliana Ayalde, Directora de USAID/Colombia
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Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de USAID

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con USAID. No. 514-c-00-01-00113-00

Grupo de consultores que lo desarrollaron

Manuel Fernando Moya
César Reyes Medina, Coordinador de Defensa Pública PFYAJ

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Felipe Riveros

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 Temario

Introducción 11

Capítulo I: Aspectos generales 13

Definición 15
Naturaleza jurídica 16
Rol del defensor 16

Capítulo II: Las salidas alternas y su fundamento constitucional 19

¿Son las salidas alternas una forma de defensa acogida por la Constitución? 21
En el orden constitucional 21
Frente al artículo 29 de la Constitución 22
Frente a la prevalencia del derecho sustancial 23
Frente a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 24
Argumentos de la Corte Constitucional a favor de las salidas alternas 25

Capítulo III: Las normas rectoras como instructivo para las salidas alternas 27
Dignidad humana 29
Libertad 29
Prevalencia de la ley internacional 29
Igualdad 30
Imparcialidad 30
Legalidad 30
Presunción de inocencia e in dubio pro reo 30
Defensa 31
Oralidad 31
Actuación procesal 32
Derechos de las víctimas 32
Lealtad 33
Gratuidad 33
Intimidad 33
Contradicción 33
Inmediación y concentración 33
Publicidad 33
Juez natural 34
Doble instancia 34
Cosa juzgada 34
Restablecimiento del derecho 35
Cláusula de exclusión 35
Ámbito de la jurisdicción penal 35
Integración 35
Prevalencia 35
Moduladores de la actividad procesal 36

Capítulo IV: Las salidas alternas frente a los principios de certeza

probatoria e in dubio pro reo 37
¿Debe la defensa contribuir a la consolidación de los cargos para poder
optar por una salida alterna? 39
Precisión conceptual 39
Viabilidad constitucional 40
Aspecto histórico para considerar 42

Capítulo V: Tipos de salidas alternas 45

Salidas alternas a instancia del querellante y el procesado 48
Salidas alternas a instancia del actor o la víctima 48
Desistimiento 48
Salidas alternas a instancia del procesado 48
• Oblación 49
• Empleo de mecanismos específicos 49
• Aceptación de la imputación 49
• Aceptación de la acusación 49
• Aceptación de responsabilidad en el alegato de apertura 49

Salidas alternas a instancia del Estado 50

Por iniciativa legislativa 50
Amnistía propia 50
Por iniciativa del gobierno 50
Indulto 50
Por iniciativa de la Fiscalía General de la Nación 51
Principio de oportunidad 51

Salidas alternas a instancia del gobierno y del procesado o condenado 51

Ley 975 de 2004 51

Salidas alternas basadas en acuerdos y negociaciones 51

Acuerdos y negociaciones tipo Procesado-Fiscalía 51
• Preacuerdos previos a la acusación 52
• Preacuerdos posteriores a la acusación 52
Acuerdos tipo Procesado-Víctima 52
• Conciliación preprocesal 53
• Conciliación extraprocesal 53
• Acuerdos facilitados 53
Mediación 53

Capítulo VI: Desistimiento 55

Actuación de la defensa 57
La querella 58
Desistimiento de la querella 59
Capítulo VII: Oblación 63

Capítulo VIII: Allanamientos 67

Aspectos generales 69
Naturaleza jurídica 69
Limitaciones 70
Contenido de la aceptación 70
Control del juez 72
Causales de inadmisión por vicios intrínsecos de la aceptación 72
• Violación al principio de integralidad de la responsabilidad 72
• Violación al principio de No contradicción 73
• Violación al principio de Integralidad del cargo 73
• Violación al principio de Congruencia 74
Retracto 75
Sentencia e interés para recurrir 75
¿Qué se espera del defensor? 77

Aceptación de la imputación 77
Naturaleza jurídica de la imputación 77
Formas en las que puede aceptarse la imputación 79
• Iniciativa propia 79
• Acuerdo con el fiscal 79
Oportunidad 81
Efectos 82
Procedimiento en caso de aceptación 82

Aceptación de la acusación 84
Naturaleza jurídica de la acusación 84
Efectos de la acusación 85
Allanamiento a la acusación 85
Formas en las que puede aceptarse la acusación 86
Oportunidad 86
Procedimiento ante el allanamiento 86
Efectos del allanamiento 87

Aceptación de responsabilidad en el alegato de apertura 88

Formalidades 88
Contenido del allanamiento 88
Condiciones de validez 88
Oportunidad 89
Procedimiento y efectos de la aceptación 89

Aspectos que debe estimar el defensor al sugerir el allanamiento al procesado 89

La libre voluntad del procesado 90
La reducción de la pena 90
La ambivalencia probatoria 92
El soporte lógico de los cargos 92
El precedente judicial 92
Capítulo IX: Preacuerdos y negociaciones 93
Antecedentes 95
Características de los preacuerdos 96

Clases de preacuerdos 96
Los que afectan la existencia de cargos 96
Los que afectan el contenido del cargo 96
Los que se basan en cooperación con la justicia 96
Preacuerdos cruzados 96
En relación con el objeto de negociación 97
• Los referidos a la imputación fáctica 97
• Los referidos a la imputación jurídica 97
• Los referidos exclusivamente a las consecuencias del delito 97
En relación con el momento procesal en que se realicen 97
• Desde la audiencia de formulación de la imputación 97
• Con posterioridad a la presentación de la acusación 97
Naturaleza jurídica 97
Iniciativa 98
Requisitos 98

Reglas generales acerca del objeto de negociación 99

El margen de movilidad 99
Los límites de movilidad 100

Contenido del acuerdo 101

Reglas relacionadas con el contenido general de los acuerdos 101
Condiciones 102
Objeto de los preacuerdos 103

Control del juez 103

Legalidad extrínseca del acuerdo 103
Legalidad intrínseca del acuerdo 104
Limitaciones del juez 104

Procedimiento 104
Procedimiento específico en caso de acuerdo previo a la acusación 104
Procedimiento específico en caso de preacuerdo posterior a la acusación 105
Procedimiento común 105
Procedimiento abreviado 105

Efectos 106
En caso de aprobación 106
Si se imprueba 106
Retracto 106
Inexistencia de los acuerdos 107

Acuerdos previos a la acusación 107

Objeto 107
Oportunidad 107
 Negociadores 108
Contenido del acuerdo 108
Vicisitudes del acuerdo 108
Reducción flexible de la pena 109
Víctimas 109

Acuerdos posteriores a la acusación 110

Objeto 110
Oportunidad 110
Negociadores 110
Contenido del acuerdo 110
Vicisitudes del acuerdo 111
Reducción rígida de la pena 111
Víctimas 111

Papel del defensor en relación con los acuerdos 112

Aspectos relacionados con la asesoría 112
Criterios para recomendar un preacuerdo 112
• La voluntad del procesado 113
• La posibilidad de controvertir los cargos 113
• La fortaleza de la fiscalía y las técnicas de negociación 114
• El tipo de acuerdo 114
• Los beneficios punitivos 114

Capítulo X: Principio de oportunidad 117

Características generales 120
Naturaleza jurídica 121
Presupuestos 122

Causales 122
Antijuridicidad superable 123
Extradición 124
Colaboración eficaz con la justicia 125
Cuando la imputación subjetiva no se justifica 125
Por suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la Justicia
Restaurativa 126
Por innecesaria exposición del Estado o la sociedad 126
Limitaciones 126
Iniciativa 127

Procedimiento 128
Competencia 128
Trámite 128
• Presentación de la solicitud 128
• Comunicación 129
Determinación del fiscal 130
Suspensión del procedimiento a prueba 130
 Período de prueba y condiciones 130
Control judicial 131
Efectos de la decisión judicial 132
Oportunidad 132

Capítulo XI: Salidas alternas fundamentadas en la Justicia Restaurativa 133

Reglas y principios 136

Consentimiento sostenido 136
La razonabilidad de las obligaciones y su proporcionalidad respecto
del daño 137
Exclusión de la participación en cualquier otro procedimiento judicial
y del incumplimiento en el penal 137
El principio de Imparcialidad de los facilitadores 138
Derecho a consultar un abogado 138
Iniciativa y disponibilidad 139
Control judicial 139

Conciliación 140
Clases de conciliación 140
Trámite 140
• Conciliación judicial 141
• Conciliación extrajudicial 141
Efectos 142
Objeto de la conciliación 142
Obligaciones civiles 142

Mediación 143
Concepto 144
Convenios extrapatrimoniales 144
Naturaleza jurídica 145
Oportunidad y procedencia 145
Procedimiento 146
Efectos 146
Respecto al trámite procesal y a la decisión judicial 147

Capítulo XII: Amnistía e indulto 149

Amnistía propia 151
Indulto 151

Capítulo XIII: Ley 975 de 2005 155

Capítulo XIV: Ética del defensor 159

Régimen deontológico y su efecto sobre las salidas alternas 161

Lealtad y buena fe 161
 Seriedad 162
Decoro 162
Respeto 162
Comunicación privada con el juez 162
Entrega de objetos y documentos 163

Conclusiones 165

Evaluación 167

Bibliografía 169

L
a reacción penal es la respuesta
institucional más violenta del Estado,
apenas superada por la guerra. Y sin
duda, es la peor que tiene un Estado contra
un ciudadano.
Por esta razón, la acción penal se encuentra
modulada por dos órdenes normativos, el
internacional y el nacional. El primero erigió
límites impositivos al segundo, tales como
los derechos de Defensa, Debido Proceso,
la Cosa Juzgada, Prohibición de Violación
al non bis in idem, entre otros. En tanto
el segundo, determina cómo desarrolla su
acción represora, siempre dentro de los lími-
tes del derecho internacional. Al punto en
que raramente un Estado osaría disminuir
tales derechos y garantías, a no ser que el
mismo orden internacional lo faculte.
Ese orden internacional viene promoviendo
el ejercicio de las Salidas Alternas, como
mecanismo a través del cual se obtienen los
propósitos de la administración de justicia,
con valores agregados como la desconges-
tión, reducción de costos, tiempo, desgaste
moral y sicológico de los procesados y de los
funcionarios judiciales. Por consiguiente, se
gana mayor capacidad de reacción respecto
de los delitos más complejos.
A este reconocimiento actual se ha llegado
tras la experiencia de la humanidad, en el
ejercicio un tanto tímido que, de tiempo
atrás, se ha operado respecto de la renun-
cia a la reactividad penal. Pese a que, desde
hace ya largo tiempo, la más granada doc-
1
Carrara Francesco, Programa de Derecho Criminal, Volumen II, Editorial Temis. 2000
2
Véase Cosser Lewis. Nuevos Aportes a la Teoría del Conflicto Social. Editorial Amorrortu. 1970. Páginas 41-54 y 228-246.
Introducción
trina ha sustentado con creces la necesidad
de las salidas alternas.
Decía Carrara, “Si el derecho de castigar
tuviera como fundamento la justicia abso-
luta, esta debería cumplirse a pesar de todo;
y si el fin de la pena fuera la expiación, esta
debería ser inevitable. Pero la justicia penal
no es sino un criterio limitativo del derecho
penal. Se funda en la tutela del derecho, y
en toda obra de defensa entra siempre un
cálculo comparativo entre el mal mayor y el
mal menor. Su fin inmediato es el restable-
cimiento del orden; y cuando, por razones
humanas, no puede obtenerse orden com-
pleto, el orden consiste en el menor desor-
den. Por consiguiente, el bien mayor de los
asociados puede ser causa para apartarse
del rigor de la justicia; y de esta misma fuente
puede nacer una serie de causas que se lla-
man extrínsecas a la pena, y que imponen la
cesación o la modificación de ella, por moti-
vos que son más bien inherentes a su fin
último y a su fin inmediato, que a su natura-
leza1.”
De manera que contamos con una impor-
tante fundamentación acerca de la necesi-
dad de apoyarse en opciones alternativas
al rigor de la justicia penal. Amén del fruto
de las investigaciones sociológicas sobre la
teoría del conflicto, según las cuales, cuanto
más estrecho es el nivel de acuerdo, menos
conflictualidad subsiste2.
No en vano, dichas alternativas se multiplican
en las formas de enjuiciamiento democrático
11
 y pluralista, si bien han sido objeto de críticas
severas las negociaciones de penas por auto-
res como Ralf Dahrendorf, para quien la nego-
ciación de penas obedece a una obtusa aplica-
ción de la ciencia económica al derecho3. Lo
cierto es que incluso el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, acogió la tendencia
al reconocimiento de las terminaciones antici-
padas mediante allanamiento del procesado.
Sin embargo, Colombia no llega sin experien-
cias preliminares. En realidad, la Ley 906 de
2004 vino a completar e, incluso, rescatar,
un catálogo iniciado de tiempo atrás.
Ciertamente la experiencia en la materia puso
en evidencia las deficiencias, no tanto jurídi-
cas, cuanto culturales, que llevaron no sólo
a la inaplicación de figuras como la Audiencia
Especial, sino a su eliminación, invocando,
paradójicamente, la Constitución Política.
Una visión de la administración de justicia,
con el trasfondo de la verdadera significación
y compromiso derivado del Estado social de
3
Dahrendorf Ralf. Ley y Orden. Editorial Civitas S.A. 1994. Páginas 93-105.
12
derecho, en que prevalezca el objeto de realizar
los derechos subjetivos, en un ambiente de
paz y concordia nacional, como lo prescribe
la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, es el requisito más importante para
la práctica de las salidas alternas.
Un importante desafío cultural al cual puede
contribuir un análisis objetivo de las figuras,
sin más pretensión que la pedagógica, asis-
tida del intento por ofrecer una guía sistemá-
tica, que no exhaustiva, a partir de la cual dar
inicio a estudios más profundos.
Desde la fundamentación constitucional de las
salidas alternas, deteniéndose en los aspec-
tos más polémicos, se ofrece una taxonomía
apropiada de nuestra legislación, que enseña
un panorama general de las salidas alternas
existentes, para adentrarse enseguida en el
estudio descriptivo de las figuras.
Es este el contenido del presente manual, diri-
gido a defensores públicos, a cuya formación
académica aspira contribuir.
 Capítulo I

Aspectos generales
Definición
Etimológicamente, la expresión “alterno” invo-
lucra la existencia de medios diferentes a los
ordinarios. Su identificación exige tener pre-
viamente definido el universo institucional pri-
mario, porque es respecto de él que se cons-
tituyen los alternativos como “paralelos”, pero
igualmente convencionales; por lo mismo,
apropiados a la obtención de las finalidades
que los inspiraron.
La primera consecuencia es que el medio
alternativo es siempre compatible con un uni-
verso institucional. Significa esto que no puede
confundirse con los medios “alterativos”, es
decir, aquellos que prescinden por completo
del universo institucional y constituyen una
opción no contemplada en él, esto es, no ins-
titucional o “absolutamente paralelos”.
La segunda consecuencia es que el medio
alternativo permite alcanzar el mismo tipo de
finalidad que el medio ordinario, es decir, la
realización de la justicia, pero con valores
agregados, tales como la solución pacífica del
conflicto, la celeridad y la economía procesal,
entre otros.
Finalmente, y en virtud de las dos consecuen-
cias anteriores, el medio alternativo no cons-
tituye la negación del medio ordinario, sino
antes bien una expresión performativa del
mismo.
Por otra parte, las salidas alternas son una
especie dentro del género de formas antici-
padas de terminación del proceso. Estas últi-
mas comprenden tanto las que operan en
virtud de situaciones objetivas; por ejemplo, la
muerte del procesado o la prescripción, como
aquellas que se basan en un acto de volun-
tad de alguno o algunos de los intervinientes.
Cuando interviene la voluntad de alguno de
éstos y en virtud de ella se precipita la deci-
sión, se modifica o se suprime, tenemos la
especie Salidas Alternas.
En suma, las salidas alternas comprometen
formas de solución del conflicto penal, lo cual
se opera mediante actos jurídicos.
Dadas estas especificaciones, por Salidas
Alternas entendemos las vías legales que per-
miten arribar a una solución vinculante del
conflicto penal que, o bien eximen al proceso
penal del desarrollo total o parcial, o bien pre-
cipitan la sentencia de mérito modificando sus
consecuencias, al menos los alcances de las
mismas, cuando dicha decisión ha operado en
virtud de un acto de voluntad de alguno o algu-
nos de los intervinientes.
De esta reflexión surgen las siguientes carac-
terísticas que definen a las salidas alternas:
a) Las salidas alternas son institucionales,
es decir, responden a una estructura pre-
viamente concebida por el legislador; por
consiguiente, son compatibles con el pro-
grama constitucional del derecho penal.
b) Las salidas alternas tienen como caracte-
rística producir un efecto similar al que pro-
duce el proceso penal ordinario, esto es,
a través de ellas se busca una definición
del conflicto penal, solución que resulta ser
vinculante para las partes trabadas en la
litis. En consecuencia, son una forma de
15
 administración de justicia, y es su come-
tido la realización de los fines de ésta: la
paz, la concordia, lo justo, entre otros.
c) Las salidas alternas suponen la existencia
de un conflicto susceptible de someterse al
tratamiento jurisdiccional en el campo de
competencia penal.
d) Las salidas alternas, a diferencia del pro-
ceso penal normal u ordinario, permiten
prescindir de él total o parcialmente; lo
cual conlleva renuncias a derechos proce-
sales por parte del procesado.
e) Las salidas alternas tienen efectos igual-
mente favorables para el Estado, en la
medida en que permiten prestar la función
de acceso a la administración de justicia,
sólo que de manera más sencilla, econó-
mica y menos traumática para los intervi-
nientes.
f) Las salidas alternas siempre involucran un
acto de voluntad de alguno de los intervi-
nientes, directamente o a través de sus
representantes o procuradores judiciales.
Naturaleza jurídica
Se hace preciso en este aspecto analizar la
naturaleza jurídica de la decisión de acogerse
a una salida alterna. Como tal, es un acto de
voluntad con vocación para surtir efectos jurí-
dicos a partir de los cuales se generan conse-
cuencias que comportan obligaciones, y tiene
la entidad para impactar la acción penal en
uno de los sentidos previstos en la ley.
En tanto acto jurídico, para surgir válido, debe
llenar los requisitos de Capacidad, Consen-
timiento, Objeto y Causa Lícita, además de
observar sus ritualidades esenciales4.
4
Roxin Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. 2000. Páginas 174 y ss.
16
Desde el punto de vista de la capacidad, quie-
nes opten por la salida alterna deben ser
plenamente capaces. En cuanto a los inim-
putables, deben contar con el aval de su
representante legal, y sería este un evento de
especial control por parte del Juez de Garan-
tías y el de Conocimiento, en sus correspon-
dientes casos. Fuera de ello, se cuenta con
la intervención del Ministerio Público, cuya
aquiescencia si bien no es necesaria ni deter-
minante, podría ser importante en cuanto a la
coadyuvancia que le preste al juez en materia
de control.
No parece probable que el procurador judi-
cial opte por una salida alterna cuando quien
representa es persona contumaz, a no ser
que cuente con poder especial para ello.
En cuanto al consentimiento, tiene que ser
pleno y libre; y resultado de la plena compren-
sión de las implicaciones de optar por la salida
alterna que, como se tendrá ocasión de apre-
ciar, si bien conlleva beneficios para los inter-
vinientes, pueden verse disminuidos sensible-
mente algunos derechos renunciables como,
por ejemplo, el de Contradicción.
Con respecto a la licitud del objeto y de la
causa, sus fundamentos son nítidos dentro
de las previsiones sobre lealtad, derechos
y deberes de los intervinientes. Las salidas
alternas no están concebidas como medio
de colusión o fraude procesal manifiestos, ni
mucho menos de encubrimiento.
El rol del defensor
Aun cuando pueda parecer extraño, ninguna
salida alterna depende del defensor. Todas
constituyen actos de voluntad del procesado,
de la víctima, del querellante o del Estado,
pero no del defensor. Su labor no le permite
llegar a disponer de la inocencia o la culpabili-
dad de quien representa, renunciando en su
nombre a derechos y garantías constituciona-
les. Por esta razón, el artículo 354 de la Ley
906 de 2004, hace prevalecer la voluntad del
procesado sobre la del defensor, en caso de
disputa en desarrollo de los preacuerdos.
La naturaleza de la obligación del defensor
frente al procesado es de medio, para facilitar
los mejores resultados, en términos legales y
razonables, en favor del procesado.
Con respecto a las salidas alternas, si bien
de hecho la actividad profesional del defensor
viene a ser determinante, su orientación es
fundamentalmente la de asesoría. Asesoría
en cuanto a su viabilidad, los mecanismos
probables, su funcionamiento, sus consecuen-
cias, etcétera; pero lo cierto es que nunca el
defensor puede optar por las salidas alternas
sin contar con poder para ello. Su responsa-
bilidad, en consecuencia, es ética y técnica.
Dentro de la perspectiva del defensor, es pre-
ciso cuidarse del empleo de salidas alternas
como mecanismo de fraude o colusión, o
de asesorar a quien pretenda emplearlas en
tal sentido, pues puede verse involucrado en
reatos contra la administración de justicia.
17
 Capítulo II

Las salidas alternas y su

fundamento constitucional
¿Son las salidas alternas una
forma de defensa acogida por
la Constitución?
Las disposiciones internacionales apoyan deci-
didamente las salidas alternas en relación con
las causas penales. Más aún, las erigen como
una obligación del Estado en busca de los valo-
res superiores que involucra la administración
de justicia.
Es así como el artículo 18 de las Directrices
Sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por
el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delin-
cuente, celebrado en La Habana del 27 de agosto
al 7 de septiembre de 1990, estableció:
Alternativas de enjuiciamiento.18. De con-
formidad con la legislación nacional, los
fiscales considerarán debidamente la posi-
bilidad de renunciar al enjuiciamiento, inte-
rrumpirlo condicional o incondicionalmente
o procurar que el caso penal no sea consi-
derado por el sistema judicial, respetando
plenamente los derechos del sospechoso
y de la víctima. A estos efectos, los Esta-
dos deben explorar plenamente la posibili-
dad de adoptar sistemas para reducir el
número de casos que pasan la vía judicial
no solamente para aliviar la carga excesiva
de los tribunales, sino también para evitar
el estigma que significan la prisión preven-
tiva, la acusación y la condena, así como
los posibles efectos adversos de la prisión.
Como se aprecia, es esta una disposición
internacional que expone las principales carac-
terísticas de las salidas alternas, como son:
a. Obedecen a los principios de legalidad y
debido proceso;
b. Pueden facultar prescindir total o parcial-
mente del enjuiciamiento;
c. Dejan a salvo los derechos de las vícti-
mas;
d. No facultan al Estado para vulnerar los
derechos de los enjuiciables;
e. Se orientan a la realización de los fines de
la administración de justicia;
f. Deben procurar la celeridad, eficacia y efi-
ciencia de la administración de justicia;
g. Constituyen una vía de descongestión de
los despachos judiciales.
En el desarrollo de este manual habrá ocasión
de apreciar cómo la legislación nacional es per-
fectamente compatible con estos postulados.
En el orden constitucional
Las salidas alternas aparecen impactadas por
varias disposiciones constitucionales. Si bien
las que atañen específicamente al desarrollo
de la actuación penal no parecen directa-
mente asociadas con las salidas alternas, su
interpretación en concordancia obligada con
otros valores y principios contenidos en la
Carta, fuerzan concluir que es amplio el sus-
tento constitucional que las nutre.
Para empezar el trabajo hermenéutico es pre-
ciso observar que la Constitución contiene
un espectro axiológico-deontológico, constitu-
tivo de lo que en derecho constitucional se
21
 designa como parte dogmática, compuesto
por valores y principios que conforman los
principales orientadores constitucionales. Los
valores son propósitos macro hacia los cuales
se dirige la Nación, mientras que los princi-
pios son bases de acción inmediata a partir
de las cuales se desarrolla cualquier acto con
estirpe legal. Aquéllos son, en últimas, lo que
se busca, mientras que éstos son el medio a
través del cual se procura la realización de los
valores.
Desde el mismo preámbulo de la Constitu-
ción se anuncian como valores la Justicia, la
Libertad y la Paz, y como principio esencial, la
Democracia.
El desarrollo de los principios indicados en
el preámbulo tiene inicio a partir del artículo
1º de la Carta, al destacar los de Dignidad
humana y Pluralismo. Así mismo, indica el
artículo 2º que entre los fines del Estado se
encuentran asegurar la convivencia pacífica y
la vigencia de un orden justo.
Otro principio que es preciso destacar para
los efectos tratados aquí, es el contenido en
el artículo 16, que consagró el Libre Desarro-
llo de la Personalidad, cuyo desarrollo consti-
tucional indica que su contenido involucra la
libre autodeterminación y, por consiguiente, la
prevalencia de la voluntad, es decir, es una
base de impulso para el reconocimiento de
los derechos subjetivos.
Entre los valores más significativos para nues-
tra sociedad se encuentran los consagrados
en el artículo 22, conforme al cual la paz es
un derecho y un deber de obligatorio cumpli-
miento.
A su turno, en el artículo 95 se erigió como
obligación propender al logro y mantenimiento
de la paz y, colaborar para el buen funciona-
miento de la administración de justicia.
22
En síntesis, contamos con disposiciones supe-
riores que reconocen la paz y la convivencia
pacífica, la libertad de autodeterminación, la
justicia y el pluralismo, como principios y valo-
res constitucionales. En este marco axioló-
gico, se inscribe la administración de justicia,
porque es en sí uno de los mecanismos para
la realización de los principios constituciona-
les y un medio para la búsqueda de los valores
igualmente constitucionales.
Es este el fundamento constitucional más impor-
tante para las salidas alternas de los conflictos
penales, como quiera que constituyen una forma
de realizar la paz, la convivencia pacífica y la jus-
ticia, a través del ejercicio de la libre autodeter-
minación. Desde luego, realizan el pluralismo y
la democracia, en cuanto a partir del derecho
subjetivo de autodeterminación, facultan la posi-
bilidad de alcanzar objetivos justos a través de
medios menos violentos, y por ello mismo pací-
ficos y legales.
Es, en síntesis, una forma ideal de cumplir
con los deberes constitucionales de la paz y
de la colaboración con la justicia.
Frente al artículo 29 de la
Constitución
Esta disposición constitucional es reconocida
como una de las centrales de la Carta en
materia penal. Contiene esencialmente el
derecho al Debido Proceso, atomizado en
otros tales como el Reconocimiento de las
Formas Propias del Juicio, Favorabilidad, Pre-
sunción de Inocencia, Derecho de Defensa y
Contradicción, Derecho a la Segunda Instan-
cia y Legalidad de los Delitos y las Penas,
entre otros.
Con respecto a las salidas alternas, el artículo
constituye un fundamento imprescindible, al
prescribir el principio de legalidad respecto de
éllas. Es así que, como lo anunciamos arriba,
las salidas alternas deben estar apoyadas en
normas positivas que las reconozcan. Como
consecuencia, también opera el principio del
debido proceso, en cuanto es el legislador el
llamado a ritualizar el procedimiento que debe
agotarse en desarrollo de estas formas alter-
nativas de solución de los conflictos penales.
Si bien las salidas alternas facultan en varios
eventos el prescindir del proceso o parte de
él, se encuentran sometidas a una ritualidad
previamente establecida y, en consecuencia,
deben observarse los pasos erigidos por el
legislador para su desarrollo.
Así mismo, las salidas alternas están someti-
das al principio de Tipicidad, significando ello
que solamente las contempladas por el legis-
lador tienen la fuerza vinculante propia del rito
procesal ordinario. No hay lugar a “inventar”
salidas alternas por los intervinientes en la
actuación penal, a no ser que se encuentren
facultados, pero ello sería particularmente
excepcional.
La consecuencia esencial de lo hasta aquí pre-
cisado, es que las salidas alternas son meca-
nismos procedimentales, que hacen parte de
la ritualidad institucional en materia penal.
Luego su práctica hace parte de la adminis-
tración de justicia.
como lo que en doctrina se designa iuris
tantum, es decir, es una presunción que admite
prueba en contrario5. Lo cual está reconocido
en las mismas fuentes internacionales de
donde derivan, pues dicen que las personas
se presumen inocentes, a no ser que se
establezca legalmente su culpabilidad 6.
Así mismo, la ley internacional reconoce el
derecho que tiene todo procesado a no ser
obligado a declarar contra sí mismo, ni a
confesar7; pese a lo cual, son garantías, es
decir, el Estado tiene la obligación de desarro-
llar los procedimientos penales de forma tal
que nadie pueda resultar forzado a confesar
o declarar en su propia contra. Pero ello no
significa que deba inadmitir las confesiones
o las declaraciones que se permitan hacer
los procesados contra sí mismos. En síntesis,
las personas pueden confesar total o parcial-
mente su responsabilidad, a no ser que sean
forzadas de cualquier forma a ello8.
Por no ser la favorabilidad ni la segunda ins-
tancia, o la legalidad de los delitos y las penas
aspectos cuestionables frente a las salidas
alternas, no hay lugar a comentarios sobre
tales puntos.
Frente a la prevalencia del
derecho sustancial

Por otra parte, las salidas alternas no son Los ritos procesales ordinarios o alternos,
en sí un desconocimiento de la presunción de no pueden invertir el orden jerárquico de las
inocencia. En primer lugar, la presunción de disposiciones, de manera que los mecanismos
inocencia es una garantía judicial, concebida de solución de conflictos penales están

5
Guerrero Peralta Óscar Julián, Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Procedimiento Penal. Editorial Gustavo Ibáñez.
2005. Página 74.
6
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículo 8º, numeral 2º. En el mismo sentido, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, artículo 14, numeral 2º.
7
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículo 8º, numeral 2º, literal g). En el mismo sentido, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, numeral 3º, literal g).
8
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículo 8º, numeral 3º.

23
 ordenados a favor de la realización de los
derechos constitucionales y legales existentes
(artículo 228) 9.
Por consiguiente, uno de los criterios que per-
miten establecer la legitimidad de una salida
alterna, es que a través de ella puedan reali-
zarse efectivamente los fines para los cuales
se encuentra concebida la administración de
justicia.
Adicionalmente, el artículo 18 de las Directri-
ces Sobre la Función de los Fiscales, aproba-
das por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Trata-
miento del Delincuente, previó que las salidas
alternas deben constituir una forma de ate-
nuación de las consecuencias de la pena, prin-
cipalmente la prisión. Esto, sin perjuicio de los
derechos de las víctimas.
Finalmente, las salidas alternas se erigen en
mecanismos de realización de otros valores
connaturales a la administración de justicia,
tales como la celeridad, la eficacia y la eficien-
cia, en favor de los cuales confluye la descon-
gestión de los despachos judiciales10.
Frente a la Ley Estatutaria
de la Administración de Justi-
cia11
El valor constitucional comprometido princi-
palmente en el ejercicio de las salidas alter-
nas es la justicia. Su realización está conce-
bida a través de la administración de justicia,
entendida ésta como un servicio público cuyo
acceso aparece consagrado en calidad de de-
recho en el artículo 229 de la Constitución.
9
Cfr. Sentencia T-224 de 1992. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.
10
Artículos 4º a 7º de la Ley 270 de 1996.
11
Véase la Ley 270 de 1996.
24
Una característica de los valores es que su
contenido no se halla necesariamente deter-
minado por el constituyente, pudiendo, no
obstante, ocuparse de ello el legislador. Y
la administración de justicia, mecanismo de
realización del valor justicia, está ontológica-
mente definida en la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
Justamente es lo que estableció la Ley 270
de 1996 desde su propio rótulo: “El Congreso
de Colombia, considerando que la justicia es
un valor superior consagrado en la Consti-
tución Política que debe guiar la acción del
Estado y está llamada a garantizar la efecti-
vidad de los derechos fundamentales, dentro
del marco del Estado Social y Democrático
de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica
entre los colombianos, y que dada la trascen-
dencia de su misión debe generar responsa-
bilidad de quienes están encargados de ejer-
cerla...”
A continuación el artículo 1º, lo reitera en
los siguientes términos, “La administración de
justicia es la parte de la función pública que
cumple el Estado encargada por la Constitu-
ción Política y la ley de hacer efectivos los
derechos, obligaciones, garantías y libertades
consagrados en ellas, con el fin de realizar la
convivencia social y lograr y mantener la con-
cordia nacional.”
En suma, la justicia tiene dos órdenes de con-
tenidos esenciales:
a) La efectividad de los derechos, obligacio-
nes, garantías y libertades reconocidas por
la Constitución, la ley y, en fin, los actos
jurídicos con fuerza generadora; y
b) La convivencia social y la concordia nacional.
Estas importantes disposiciones tienen impli-
caciones trascendentales; por un lado, cual-
quier medio procesal que resulte opuesto a
dichas finalidades es inconstitucional, y no
podría, en consecuencia, hacer parte de los
mecanismos procesales connaturales a la
administración de justicia.
Por otro lado, el primer criterio para deter-
minar si un mecanismo procesal, ordinario
o alterno, de la administración de justicia,
es apropiado a la Constitución Política colom-
biana, es que realmente sirva a dichas finali-
dades.
En este orden ius-filosófico la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia consagró las
salidas alternas en su disposición 8ª: “ALTER-
NATIVIDAD. La ley podrá establecer mecanis-
mos diferentes al proceso judicial para solu-
cionar los conflictos que se presenten entre
los asociados y señalará los casos en los
cuales habrá lugar al cobro de honorarios por
estos servicios.”
Por su parte, en ejercicio del control auto-
mático, el tribunal constitucional avaló la exe-
quibilidad de esta disposición. No obstante,
indica la providencia que dicha decisión se
condiciona a lo previsto en la misma12.
Argumentos de la Corte
Constitucional a favor de las
salidas alternas
"Como se ha expuesto a lo largo de esta
providencia, el propósito fundamental de la
administración de justicia es hacer realidad
los principios y valores que inspiran al Estado
social de derecho, entre los cuales se encuen-
tran la paz, la tranquilidad, el orden justo
12
Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
y la armonía de las relaciones sociales, es
decir, la convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o
y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro
que esas metas se hacen realidad no sólo
mediante el pronunciamiento formal y defini-
tivo de un juez de la República, sino que asi-
mismo es posible lograrlo acudiendo a la ami-
gable composición o a la intervención de un
tercero que no hace parte de la rama judicial.
Se trata, pues, de la implementación de las
denominadas "alternativas para la resolución
de los conflictos", con las cuales se evita a
las partes poner en movimiento el aparato
judicial del país y se busca, asimismo, que a
través de instituciones como la transacción, el
desistimiento, la conciliación, el arbitramento,
entre otras, los interesados puedan llegar en
forma pacífica y amistosa a solucionar deter-
minadas diferencias, que igualmente plantean
la presencia de complejidades de orden jurí-
dico. Naturalmente, entiende la Corte que es
competencia del legislador, de acuerdo con
los parámetros que determine la Carta Polí-
tica, el fijar las formas de composición de los
conflictos judiciales, los cuales -no sobra acla-
rarlo- no siempre implican el ejercicio de la
administración de justicia.
Para esta Corporación, las formas alternativas
de solución de conflictos no sólo responden a
los postulados constitucionales anteriormente
descritos, sino que adicionalmente se
constituyen en instrumentos de trascendental
significado para la descongestión de los
despachos judiciales, problema éste que
desafortunadamente aqueja en forma grave
y preocupante a la administración de justicia
en el país. Adicionalmente, debe insistirse en
que con los mecanismos descritos se logra
cumplir con los deberes fundamentales de
que trata el artículo 95 superior, como es
el caso de colaborar con el funcionamiento
de la justicia (Num 5o.) y propender al logro
25
 y el mantenimiento de la paz (Num. 6o).
Con todo, conviene puntualizar que el término
"asociados" que hace parte de la norma bajo
examen, incluye, además de los particulares,
también a las entidades públicas,
....
En conclusión, las formas alternativas de resol-
ver conflictos pueden ser reguladas por la ley,
13
Sentencia Corte Constitucional Ib.
26
de acuerdo con los lineamientos constitucio-
nales. A través de ellas, no sólo no se des-
conoce el artículo 116 superior sino que se
interpretan y se desarrollan los principios y
valores que regulan a toda la Constitución,
como es la búsqueda de la paz, la convivencia
y el orden justo13.
 Capítulo III

Las normas rectoras

como instructivo para las
salidas alternas
H
abiéndose superado la discusión
acerca de la utilidad de las disposicio-
nes rectoras14 la ley viene admitién-
dolas como obligatorias y prevalentes; además
constituyen en el trabajo hermenéutico del
Código de Procedimiento Penal, el principal
fundamento de interpretación15.
De manera que las salidas alternas se
encuentran sometidas a su regulación, pues
como se ha venido indicando, hacen parte
del ejercicio de la administración de justicia y
se encuentran inscritas en sus fundamentos
constitucionales e internacionales. Y siendo
dichas normas expresión por antonomasia del
programa constitucional de derecho penal, no
cabe otra conclusión distinta a que las salidas
alternas se encuentran sujetas a ellas.
Dignidad humana16. Ninguna salida alterna
podrá tener por finalidad o método, el
deterioro de la dignidad de los intervinientes.
Los términos de los acuerdos, por ejemplo,
no pueden ser de tal naturaleza que atenten
contra los derechos fundamentales de las
personas (a. 1º L. 906/0417, a. 1º C.P.).
Libertad.- Una salida alterna puede o no
eximir de las consecuencias de la norma
penal violada. A través de ellas, por consi-
guiente, puede evitarse la privación de la liber-
tad, bien porque así se acuerde, o porque las
rebajas de pena conlleven tal efecto. De nin-
guna manera una salida alterna puede afectar
negativamente la libertad, es decir, afectarla
más de lo que lo haría el proceso ordinario (a.
2º L. 906/0418, a. 28 C. P.).
Prevalencia de la ley internacional.- En mate-
ria de salidas alternas la disposición inter-
nacional más importante es la contenida en
las Directrices Sobre la Función de los Fisca-
les, aprobadas por el Octavo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en La
Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre

14
Salgado Vasquez Julio, Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana. Colegio de Abogados Penalistas de Bogotá y Cundina-
marca. Bogotá, 1982.
Meza Morales Fernando y Otros, De las Normas rectoras de la Ley Penal. Revista Temas de Derecho Penal Colombiano. Número
13. Medellín, 1981.
Ruiz Servio Tulio, Teoría del Hecho Punible. Librería EL Profesional. 1980.
Estrada Vélez Federico, Principios Rectores y Culpabilidad, Conferencias Sobre Un Nuevo Código Penal Colombiano. Ministerio de
Justicia, 1981
15
Moya Vargas Manuel Fernando, Relaciones Judiciales en Materia Penal con Autoridades Extranjeras. Editorial Gustavo Ibáñez,
2002.
16
“Debe advertirse que el concepto –de dignidad humana- no se dimensiona por el extremo procesal que se ocupe, ni por el
eventual fuero subjetivo o funcional que lo ampare. La dignidad se entiende como los merecimientos mínimos a que un hombre
tiene derecho, por el solo hecho de existir. Por ello, se tiene derecho al trato digno independientemente que se esté actuando como
procesado, parte civil, ministerio público, denunciante, sean o no imputables y, por la misma causa, no es un predicado de esta
norma las exigencias especiales que con respecto al trato a ciertas personas, impone la ley, tal y como sucede con los agentes
diplomáticos del exterior debidamente acreditados...”. Ob. cit. Moya Vargas, Manuel Fernando.
17
Cfr. Sentencia C-575 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-499 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
18
Por una parte la sentencia C-730 de 2005, con ponencia del Dr. Álvaro Tafur Galvis, declaró inexequible un inciso de dicha dis-
posición. Por otra parte, la sentencia C-799 de 2005, con ponencia del Dr. Jaime Araújo Rentería, ordenó estarse a lo dispuesto
en la sentencia primeramente citada

29
 de 1990, que ya han sido objeto de estudio.
(a. 3º L. 906/04, a. 93 C.P.)19.
Igualdad20.-. Las salidas alternas por sí no
pueden alterar el debido proceso en el sentido
de eliminar los derechos y mecanismos lega-
les reconocidos por la ley a los intervinientes.
Por ello, no pueden ser el medio de esquil-
mar los derechos patrimoniales o al restable-
cimiento del derecho, derivados del delito; ni
están llamadas a constituir mecanismos de
eliminación de las consecuencias derivadas
de la responsabilidad penal en términos abso-
lutos, a no ser que le ley faculte tal efecto,
como sería el caso del desistimiento de la
querella o algunos eventos del principio de
oportunidad (a. 4º L. 906/0421).
Imparcialidad.- Naturalmente, esta es una dis-
posición consecuente con las finalidades de la
administración de justicia; sin embargo, implica
inquietarse acerca de los alcances que pueden
tener los jueces en ejercicio de su obligación
de control sobre la práctica de las salidas alter-
nas. Aun cuando esta norma rectora los faculta
para realizar una forma de control de instan-
cia, no se compadece con la institución misma,
ni mucho menos con el enjuiciamiento acusato-
rio, el que un juez pueda interferir hasta hacer
nugatorio el derecho subjetivo de optar por una
salida alterna.
Si bien la justicia y la verdad son valores
imprescindibles, las posibilidades que tiene el
juez para oponerse estarían dados, dentro de
los límites de la ilicitud del objeto o de la causa
de la salida alterna. Es por ello que la ley
previó que el juez se encuentra atado por los
acuerdos celebrados entre el fiscal y el pro-
cesado, salvo que por medio de ellos se des-
conozcan o quebranten garantías fundamen-
tales. Evento en el cual, la ilicitud del objeto
sería indiscutible (a. 5º L. 906/04).
Legalidad.- Tiene particular proyección en
relación con las salidas alternas, por cuanto
sólo pueden ejecutarse las salidas alternas
que se encuentran consagradas en la ley.
Fuera de ellas, es decir, “salidas alterativas”,
se catalogan como ejercicio privado de justi-
cia y, en tanto tal, no son oponibles, es decir,
carecen de amparo del Estado. Ello trae como
consecuencia que dichas salidas alterativas
no tienen efectos de cosa juzgada (a. 6º L.
906/0422).
Presunción de inocencia e in dubio pro reo.-
Consagra como norma rectora que toda per-
sona se presume inocente y debe ser tratada
como tal, mientras no quede en firme deci-
sión judicial definitiva sobre su responsabilidad
penal.
De esta preceptiva, de origen internacional,
deriva que es la fiscalía la encargada de desvir-
tuar la presunción y que, bajo ninguna circuns-
tancia, puede invertirse la carga de la prueba.
Añade, “Para proferir sentencia condenatoria
deberá existir convencimiento de la responsabili-
dad penal del acusado, más allá de toda duda.”

19
Cfr. Sentencias C-574 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón. C-774 de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. C-067 de 2003,
M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
20
“Muy importante resulta el reconocimiento expreso de la especial protección que merecen las personas en situación de mani-
fiesta debilidad. Ello es perfectamente consecuente con lo postulado en la Carta mediante artículos 13 y 47. En materia procesal
penal, constituye un ejemplo elocuente la exoneración de la querella como requisito de procedibilidad cuando la víctima es un
menor; en buena hora se rehabilita el limitado avance jurisprudencial que contrajo dicha previsión a los incapaces por razón de
la edad, cuando en verdad, como en su momento lo pudimos observar, tal exoneración debe cobijar a todos los incapaces. Valga
llamar nuevamente la atención de los efectos colaterales tales como la posibilidad de conciliación, desistimiento, indemnización
integral, siendo la víctima un menor.” Op cit. Moya Vargas, Manuel Fernando.
21
Declarado exequible mediante Sentencia C-799 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería.
22
Cuyo inciso 3º fue declarado exequible mediante sentencia C-592 de 2005, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Mediante sentencia
C-708 de 2005, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se ordenó ceñirse a lo dispuesto en la primera citada.

30
Este último aparte de la norma rectora se
presta a controversia respecto de algunas
salidas alternas. De inmediato surge la cues-
tión: ¿Proceden las salidas alternas existiendo
duda acerca de la responsabilidad del pro-
cesado?. Este es un aspecto bastante com-
plejo que será tratado en detalle enseguida, al
asumirse el estudio del principio de certeza.
Basta en este momento adelantar que la con-
troversia se desata en torno de la ausencia de
expresión constitucional del principio de Cer-
teza y, que la Ley 906 de 2004, a través de
su artículo 327, zanjó cualquier debate al res-
pecto, al haber condicionado las salidas alter-
nas a la existencia de una prueba mínima,
y no a la que arroje certeza (a. 7º de la L.
906/04).
Defensa.- Es preciso observar que acudir a
las salidas alternas es una expresión de esta
norma rectora, teniendo en cuenta que puede
ser perfectamente aceptable como estrategia
defensiva.
Adicionalmente, es de suma importancia con
respecto a las salidas alternas, el literal d)
de esta norma, conforme al cual el proce-
sado tiene derecho a que, “No se utilice en
su contra el contenido de las conversaciones
tendientes a lograr un acuerdo para la decla-
ración de responsabilidad en cualquiera de
sus formas o de un método alternativo de
solución de conflictos, si no llegaren a per-
feccionarse”. Importante garantía que hace
viable el proceso de negociaciones sin riesgo
para el procesado de convertir las que resul-
ten fallidas como pruebas en contra. Se zanjó
así la viciosa tendencia, observada en actua-
ciones ritualizadas al amparo del sistema
mixto, de emplear las conciliaciones fallidas
como prueba de cargo contra el procesado.
23
Mediante Sentencia C-799 de 2005, M. P. Dr. Jaime Araújo Rentería la expresión “una vez adquirida la condición de imputado”
del primer inciso fue declarado exequible, "... sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de
defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación".
Así mismo, la expresión “o civil” del literal b)
Es necesario destacar que el literal l) de esta
disposición se constituye en uno de los princi-
pales presupuestos de viabilidad para las sali-
das alternas. Conforme a esta disposición,
son renunciables dos derechos específicos de
defensa: los contemplados en los literales b)
y k) de la misma norma. El primero señala el
derecho a “No autoincriminarse ni incriminar a
su cónyuge, compañero permanente o parien-
tes dentro del cuarto grado de consanguini-
dad o civil, o segundo de afinidad”. El segundo,
consagra el derecho a “Tener un juicio público,
oral, contradictorio, concentrado, imparcial,
con inmediación de las pruebas y sin dilacio-
nes injustificadas, en el cual pueda, si así lo
desea, por sí mismo o por conducto de su
defensor, interrogar en audiencia a los testi-
gos de cargo y a obtener la comparecencia,
de ser necesario aun por medios coercitivos,
de testigos o peritos que puedan arrojar luz
sobre los hechos objeto del debate”.
Naturalmente que, expresa el literal l), son
renunciables dichos derechos, “Siempre y
cuando se trate de una manifestación libre,
consciente, voluntaria y debidamente infor-
mada. En estos eventos requerirá siempre el
asesoramiento de su abogado defensor.”
En esta norma, se complementa, debe haber
asesoría de un abogado defensor, como requi-
sito de legalidad de la salida alterna. Es pre-
ciso añadir que aun cuando la norma no lo
indica, el abogado defensor que asesora en
estos eventos debe ser lo suficientemente
idóneo para poder proveer de la suficiente
información al procesado, dados los efectos
de su determinación (a. 8º L. 906/04)23.
Oralidad.- Las salidas alternas muy excepcio-
nalmente reclaman la documentación escrita
31
 de su trámite, de manera que habiendo expre-
sión oral, tanto de la decisión de acudir a una
salida alterna, como de su contenido mismo,
resultaría vinculante para los intervinientes
como para el Estado, a no ser que expresa-
mente se exija el registro documentado.
Hay excepciones obvias, tales como cuando
el defensor actúa mediante poder (a. 9º L.
906/04).
Actuación procesal.- Se orienta a introducir las
bases ónticas contenidas en los primeros artí-
culos de la Ley 270 de 1996, al indicar que la
actuación procesal se desarrollará teniendo en
cuenta el respeto a los derechos fundamenta-
les de las personas que intervienen en ella y la
necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la
justicia. En ella los funcionarios judiciales harán
prevalecer el derecho sustancial.
La ritualidad contenida en las normas proce-
sales es obligatoria, en principio, a no ser que
la propia ley faculte prescindir de tales rituali-
dades, como es el caso típico de las salidas
alternas.
Si bien la norma hace específica mención a las
estipulaciones probatorias, condicionándolas
a que no pueden llegar a suprimir derechos
constitucionales no renunciables, no incluyó
ninguna mención a las salidas alternas.
No obstante, siendo rectora esta disposición,
es predicable del ejercicio de las salidas alter-
nas. Y, en relación con éstas, la norma conte-
nida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004,
advierte que los preacuerdos celebrados entre
la fiscalía y el procesado obligan al juez, salvo
que éste advierta el desconocimiento o el que-
branto de las garantías procesales.
Si bien habrá oportunidad concreta de referir-
nos al principio de certeza probatoria, es pre-
ciso aclarar que las garantías son todos los
32
mecanismos otorgados por la ley para hacer
valer los derechos fundamentales, como el
debido proceso.
Cuando se acude a las salidas alternas, el
procesado ordinariamente renuncia a la prác-
tica de una o varias de dichas garantías. Este
es su derecho, en tanto nada lo obliga a ejer-
cerlas. Sin embargo, es diferente optar por
dicha renuncia como un acto de libre volun-
tad, y otra muy diferente someterse a ellas
por cercenamiento o atenuación abusiva por
parte de quien tiene el poder de hacerlo, nor-
malmente funcionarios públicos. Evento este
último en el cual ciertamente se produciría un
quebranto o desconocimiento de las garan-
tías fundamentales a través del ejercicio de
las salidas alternas.
Pero no hay tal cuando se opta por ellas de
manera libre y voluntaria. Si se interpretan las
disposiciones de forma distinta, indudablemente
sería necesario concluir la imposibilidad de prac-
ticar las medidas alternas (a.10º L. 906/04).
Derechos de las víctimas.- Ya se ha referido
que por orden internacional las salidas alter-
nas no son medio de fraude, y también que
las salidas alternas no pueden disminuir los
derechos de reparación que tienen las vícti-
mas. Específicamente, indica el artículo en
cuestión, las víctimas tienen derecho a reci-
bir desde el primer contacto con las autori-
dades y en los términos establecidos en el
código, información pertinente para la protec-
ción de sus intereses. Por supuesto, entre los
mecanismos de realización de sus intereses
se encuentran las salidas alternas, lo que sig-
nifica que uno de los derechos de las víctimas
es ser informadas de los mecanismos que les
permiten alcanzar por estas vías la satisfac-
ción rápida y eficaz de sus derechos.
Así mismo, indica el literal f) que les asiste
el derecho a que se consideren sus intereses
en el evento de adoptarse una decisión dis-
crecional sobre el ejercicio de la persecución
del injusto, esto es, aplicación del principio de
oportunidad (a. 11 L. 906/04).
Lealtad.- Refiere básicamente la exigencia de
comportamiento leal y de buena fe a todos
los que intervengan en la actuación penal.
La lectura de esta disposición rectora debe
realizarse en concordancia con las que en el
código señalan los derechos y deberes de los
intervinientes, esto es, a partir del artículo
138 (a.12 L. 906/04).
Gratuidad.- Significa esta norma que el acudir
a mecanismos o salidas alternas, en tanto
constituyen una forma de administración de
justicia, en principio no se condiciona a eroga-
ciones contra los intervinientes. Pese a ello,
pueden surgir excepciones legales, como por
ejemplo la conciliación extraprocesal ante cen-
tros de conciliación o conciliadores privados.
De cualquier manera tal opción es una prerro-
gativa de los intervinientes; en cambio, si se
opera en la fiscalía o ante el juez, no pueden
por ello surgir cargas económicas a favor del
Estado (a. 13 L. 906/04).
Intimidad.- Es importante señalar que con-
forme al artículo 162 de la Ley 65 de 1993,
una vez cumplida la pena, los antecedentes
criminales no podrán ser por ningún motivo
factor de discriminación social o legal y no
deberán figurar en los certificados de con-
ducta que se expidan.
Es decir, son constitutivos de antecedente
penal únicamente las sentencias condenato-
rias ejecutoriadas, durante el término de eje-
cución de la pena.
Por consiguiente, como fácilmente se des-
prende de las disposiciones comentadas, los
24
Declarado exequible mediante sentencia C-591 de 2005, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
acuerdos, preacuerdos, actas de conciliación
y demás expresiones de salidas alternas en
sí mismos, no son considerados por la ley
nacional antecedentes penales. Que con base
en ellos pueda alcanzarse una sentencia con-
denatoria, es diferente, pues en tal evento
el antecedente es la sentencia y no la salida
alterna en sí (a.14 L. 906/04, arts. 15, 28,
42, y 248 C.P.).
Contradicción.- El hecho de acudir a una
salida alterna no comporta renunciar a cono-
cer las pruebas que se tengan, tanto más si
se opta por una salida alterna posterior o con-
comitante a la acusación. Por consiguiente, la
salida alterna no exime al fiscal de descubrir
las pruebas, cuando ello le es exigible.
Surge la inquietud de establecer si para acudir
a una salida alterna previa a la acusación,
puede el procesado condicionar a que le exhi-
ban las evidencias que el fiscal podría hacer
valer en su contra. Y no parece existir nin-
guna objeción legal a tal condición, tanto más
cuando la negociación o conciliación fallidas no
se encuentran erigidas en evidencia contra el
procesado. Esta misma observación es perti-
nente con respecto a las víctimas (a. 15 L.
906/04).
Inmediación y concentración.- Si bien la salida
alterna tiene por vocación impedir el juicio
oral, de llegar a darse el juicio, porque la
salida alterna no cuajó o porque no abriga
toda la imputación, operan perfectamente el
principio de inmediación y concentración (arts.
1624 y 17 L. 906/04).
Publicidad.- Si las salidas alternas se operan
con posterioridad a la acusación, no se
encuentran sometidas a reserva. No obstante,
la misma norma rectora faculta a restringir
esta característica de la actuación cuando el
33
 juez considere que la publicidad de los proce-
dimientos comprometa seriamente el éxito de
la investigación. Por consiguiente, puede res-
tringirse la publicidad, principalmente, cuando
del desarrollo de la salida alterna surjan ries-
gos para personas o materiales probatorios
(a. 18 L. 906/04).
Juez natural.- Opera respecto de las salidas
alternas en el sentido de que el único juez que
puede avalar el ejercicio de una salida alterna
es el competente para conocer de la actua-
ción, conforme a los criterios consabidos de
Competencia, Subjetivo, Objetivo, Territorial,
Conexidad, etcétera.
Es necesario observar, sin embargo, que la
mediación no viola este principio. Por una
parte, se encuentra el mediador reconocido
por la ley ordinaria. Por otro, la mediación
supone el acto consensual de víctima y vic-
timario de someterse a la mediación. Final-
mente, el fiscal o el juez, en su caso, toma-
rán la decisión final, la cual debe estar acorde
con el resultado de la mediación (a. 19 L.
906/04).
Doble instancia.- En cuanto a las salidas alter-
nas, los acuerdos que se alcancen no son
objeto de apelación, justamente por el control
automático de legalidad a que se encuentran
sujetos. Lo que sí puede someterse a apela-
ción, es la decisión que se adopte con base en
ellos, aun cuando se restringe por su propia
naturaleza el interés para recurrir (a. 20 L.
906/0425, 31 C.P.).
Cosa juzgada.- Si bien ésta norma previó un
desarrollo importante al precepto constitucio-
nal, excluyó del principio de la cosa juzgada
aquellas decisiones fruto del fraude o violen-
cia, o en casos de violaciones a los derechos
humanos o infracciones graves al Derecho
Internacional Humanitario, que se establez-
can mediante decisión de una instancia inter-
nacional de supervisión y control de dere-
chos humanos, respecto de la cual el Estado
colombiano ha aceptado formalmente la com-
petencia.
De cualquier forma, la disposición del la Ley
906 de 2004 no resulta exhaustiva, por
cuanto existen excepciones a la cosa juzgada
y non bis in idem, de orden internacional, pro-
cedentes de tratados de los cuales Colombia
es suscriptora, como el caso del narcotráfico,
sin relación con el Acuerdo de Roma26.
En estas hipótesis de excepción, no son váli-
das las salidas alternas sino a condición

25
El inciso 2º fue declarado exequible mediante sentencia C-591 de 2005, con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
Mediante sentencia C-799 de 2005, con ponencia del Dr. Jaime Araújo Rentería se ordenó estarse a lo dispuesto en la sentencia
primeramente mencionada.
26
“El artículo 29 de la Constitución Política expresa, Quien sea sindicado tiene derecho a... no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho. Precepto cuya letra es ambivalente porque procura proteger las personas de recibir más de una sanción por la misma
causa, lo cual pareciera entrar en disputa con preceptos de derecho criminal, como el concurso homogéneo simultáneo o sucesivo
e, incluso, con el procesamiento causado en la negación de la extradición pasiva. En efecto, estrictamente una persona recibe
más de una imputación por el mismo hecho cuando con la misma acción viola el mismo o varios preceptos de la ley penal,
naturalmente en el evento de presentarse un concurso real. Pero estrictamente la imputación no se verifica por el mismo delito.
A su vez, la solicitud de extradición se formula sobre la base de un procesamiento en país extranjero. Una aplicación literal de la
norma constitucional traería consecuencias contradictorias, porque si bien protege las personas enjuiciadas de posibles excesos
del Estado, tampoco es su objeto abandonar la sociedad a la impunidad o, en fin, desproteger bienes jurídicos. Estrictamente
la violación a la cosa juzgada implica vulnerar el non bis in idem, pero no necesariamente sucede lo contrario, pese que ambos
procuran evitar que las personas resulten receptoras en más de una ocasión, de la consecuencia legal. En el caso de las jurisdic-
ciones absolutas, por ejemplo, pueden adelantarse dos procesos y juicios simultáneamente en jurisdicciones diferentes. Un delito
de competencia de la Corte Penal Internacional, puede estar siendo por dicha institución, y simultáneamente por el país que en
principio ostenta competencia. En estos casos hay doble imputación, pero no cosa juzgada. Lo que trae por consecuencia que las
dos tiene excepciones... La ambivalencia anotada procede de haber empleado el sustantivo hecho, donde debió decirse delito, o

34
de que resultan aceptables por los Estados
extranjeros (a. 21 L. 906/04, 29 C.P.).
Restablecimiento del derecho.- Este precepto
puede operar simultáneamente con la salida
alterna, y de hecho la misma salida alterna
puede constituir una forma de restableci-
miento del derecho (a. 22 L. 906/04).
Cláusula de exclusión.- Esta disposición rec-
tora está referida a las pruebas, condición
que adquieren las evidencias esgrimidas en
juicio.
Normalmente las salidas alternas se operan
antes de iniciarse el debate probatorio. Sin
embargo, de llegarse al juicio público y oral
sea porque fracasó la salida alterna o porque
se desarrolló paralelamente, todos los presu-
puestos de legalidad de las pruebas son igual-
mente aplicables, particularmente la exclusión
de los acuerdos fallidos y las manifestaciones
de culpabilidad inadmitidas por el juez y las
conciliaciones fallidas, como prueba contra el
procesado durante el debate oral en juicio, tal
y como lo ordena el inciso segundo del artí-
culo 369 (a. 23 L. 906/04)27.
Ámbito de la jurisdicción penal.- En rigor,
esta es una expresión del principio de legali-
dad del rito procesal y del juez natural. No
obstante, pueden darse excepciones como,
por ejemplo, la práctica de diligencias por
funcionarios como cónsules y embajadores
en el exterior, o por funcionarios extranjeros,
en desarrollo de las relaciones judiciales con
autoridades extranjeras28.
Con respecto a las salidas alternas, la norma
no añade nada más de lo indicado en las res-
pectivas disposiciones antes comentadas (a.
24 L. 906/04).
Integración.- Compromete a las salidas alter-
nas en temas muy puntuales tales como la con-
ciliación extraprocesal (a. 25 L. 906/04).
Prevalencia.- Las disposiciones rectoras,
como ha podido verse, son perfectamente
compatibles con las salidas alternas. Por con-
siguiente, cualquier disposición del Código con
base en la cual se pretenda su inoperancia,
debe ceder ante la rectora que la faculte (a.
26 L. 906/04).

conducta punible, pues se trata de impedir que una misma jurisdicción someta una persona por la misma conducta, igual violación
a idéntico bien jurídico y por la misma culpabilidad, más de una vez, tal y como lo dispuso el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en su artículo 14, numeral 7º, Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país....
El artículo 8º de la ley 599 expresa, Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos
internacionales... Esta norma tiene una redacción más adecuada, pero, sin perder de vista que una misma jurisdicción no puede
entrar a reimputar conducta ya juzgada, en cuanto tiene que ver con las jurisdicciones extranjeras, se guía tanto por el derecho
internacional, como el propio Código Penal, respecto de las formas de jurisdicción absoluta con competencia excluyente y las de
ejercicio de jurisdicción relativa... Por su parte, el artículo 19 de la ley 600 de 2000 indica, Cosa Juzgada. La persona cuya situa-
ción jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida
a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le de una denominación jurídica distinta... También expresada
en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 8º, numeral 4º, estableció, El inculpado absuelto por una
sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos..
Por supuesto es una causal de improcedencia de la acción penal por parte del Estado colombiano, que forzosamente se interpreta
en consonancia con las normas sobre jurisdicción. Es decir, por una parte, la sentencia proferida por juez colombiano, la preclusión
o cesación de procedimiento, excluyen el ejercicio posterior de acción por la jurisdicción de Colombia. Pero, la decisión de jurisdic-
ción extranjera, impide el ejercicio de la acción por la jurisdicción colombiana, dentro de los postulados previstos de la jurisdicción
absoluta y relativa, no en virtud de doble incriminación, sino de pronunciamiento judicial en concreto.” Ob.cit. Moya Vargas Manuel
Fernando.
27
Declarado exequible mediante sentencia C-591 de 2005, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
28
Véase Libro V, arts. 484 y ss.

35
 Moduladores de la actividad procesal.- Es
importante destacar que a partir de esta dis-
posición, surge que, con base en los crite-
rios de Necesidad, Ponderación, Legalidad y
Corrección en el Comportamiento, no pueden
desatarse excesos que provoquen la inope-
rancia de las salidas alternas (a. 27 L.
906/04).
Situación fáctica para considerar
Juan Vega es un ciudadano colombiano,
quien entre los años 1999 y 2005 con-
certó junto con otras personas el envío,
desde Colombia, de más de cien toneladas
de cocaína con destino a México, pasando
los cargamentos por una ruta que incluía
territorio panameño y costarricense.
Habiéndose proferido orden de detención
contra Juan Vega, éste es capturado. En la
audiencia de acusación su defensor hace
la siguiente manifestación:
36
Defensor: me permito traer una copia de
la sentencia proferida en México, conforme
con la cual el Señor Vega, aquí procesado,
fue enjuiciado y condenado por la autori-
dad competente de México. Asimismo, que
tras un proceso de negociación, basado
en la delación de otros narcotraficantes y
entrega de bienes, fue objeto de beneficios
consistentes en disminución de la pena y
concesión de subrogados penales que se
encuentran vigentes. Por lo tanto, solicito
que de acuerdo con el Pacto de San José
de Costa Rica, la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y, en fin, todos
los instrumentos integrantes del bloque de
constitucionalidad, se dé paso al trámite de
la preclusión. La razón es que de seguirse
la actuación, se violan los principios de la
cosa juzgada y non bis in idem.
El Defensor allega toda la documentación
debidamente autenticada y certificada por
las autoridades de origen y las autorida-
des nacionales, inclusive la prueba de dere-
cho extranjero que reconoce la negocia-
ción como salida alterna en la legislación
mexicana.
 Capítulo IV

Las salidas alternas

frente a los principios
de certeza probatoria
e in dubio pro reo
¿Debe la defensa contribuir a existiera evidencia que demuestre la respon-
sabilidad del inculpado?
la consolidación de los cargos
para poder optar por una Si se optara por la respuesta negativa, ten-
dríamos la siguiente inquietud: ¿Es un requi-
salida alterna?
sito de la salida alterna específica que, según
el caso, el fiscal demuestre la inocencia o la
Precisión conceptual responsabilidad del inculpado?

De acuerdo con el principio de certeza pro-
batoria, la condena sólo puede ser probable
a condición que las pruebas no den lugar a
dudas acerca de la responsabilidad del pro-
cesado, es decir, ésta última se encuentre
plenamente demostrada. De la misma forma,
no puede absolverse sino a condición que no
se encuentre demostrada la responsabilidad;
por consiguiente, habiendo prueba de lo con-
trario lo procedente es condenar.
Frente a tal criterio es preciso formularse
una pregunta: ¿Puede acudirse a una salida
alterna, con base en la cual se llegare a
una sentencia condenatoria pero atenuada,
cuando el fiscal carezca de las evidencias
suficientes para sustentar la responsabilidad
del imputado o acusado? Al propio tiempo,
¿Puede acudirse a una salida alterna que con-
lleve la preclusión o la absolución, cuando
Ante todo, el enjuiciamiento oral y acusatorio
se apoya en una filosofía jurídica de primacía
de los derechos subjetivos y, de la prevalencia
de la voluntad. Sin estos presupuestos, difí-
cilmente una forma de enjuiciamiento demo-
crática tendría probabilidades de existencia.
Por eso, desde los primeros modelos de sis-
tema acusatorio, en los lugares donde el
nivel de desarrollo de la ciencia jurídica fue
importante, las salidas alternas se impusie-
ron sobre el principio de certeza probatoria.
Se sabe, por ejemplo, que tanto el proce-
samiento civil29 como el penal, del Derecho
Romano clásico, fue acusatorio. Y los roma-
nistas cuentan con evidencia de que dicho
enjuiciamiento contemplaba las salidas alter-
nas, en desarrollo de las cuales surgió la
cuestión planteada, y se resolvió a favor de
éllas30. Es así que, Mommsen no sólo alude

29
“Presentes las partes in iure, el actor formula su demanda –aditio actionis-. Por su lado, el convenido puede adoptar diferentes
posturas: a) solicitar un aplazamiento para la contestación, prometiendo comparecer de nuevo, con garantía de tercero –vades-; b)
contestar allanándose a la demanda –confessio in iure-, sin que haya lugar a entrar en un iudicium; c) atender el juramento deferido
por el demandante –iusiurandum in iure delatum-, reconociendo o no la existencia de la deuda, dando lugar, en el primer caso, a
tener por concluido el asunto, sin pasar a juicio; d) oponerse a las alegaciones del demandante.” Iglesias Juan. Derecho Romano,
historia e instituciones. Undécima edición. Ariel Derecho. 1993. Páginas 190-191.
30
“Queda ahora por considerar qué ha de hacer el juez cuando el demandado satisface al actor antes de la sentencia pero después
de la litis contestatio: si debe absolver o condenar cuando en el momento de la litis contestatio el demandado se halla en situación
de deber ser condenado. Nuestros maestros consideran que el juez debe absolver, no importa de qué clase sea el juicio. Esto es lo
que, según se conoce comúnmente, dijeron Sabino y Casio de que todos los juicios son absolutorios. Los autores de la otra escuela
(se refiere al escuela Proculeyana) niegan este principio respecto de los juicios de estricto derecho, mas no en los juicios de lealtad
recíproca, ya que en estos casos se deja libertad al juez de considerar lo que estime oportuno. Y lo mismo opinan respecto de la
acción real, puesto que en las palabras de la fórmula se expresa que el demandado ha de ser condenado en caso de que no

39
 a las salidas alternas en época Republicana y
con posterioridad a dicha época31, sino que
da evidencia de tal conclusión32.
Viabilidad constitucional
Desvirtuar la presunción de inocencia como
presupuesto de condena penal, es un principio
universalmente reconocido. Así lo ordena la
Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos, en cuyo artículo 11 dispuso que toda per-
sona acusada de delito tiene derecho a ser
considerada inocente hasta tanto “se demues-
tre su culpabilidad, conforme a la ley” y en
juicio público en que se le presten todas las
garantías necesarias para su defensa (subra-
yado fuera de texto).
A su turno, la Declaración Americana de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su
artículo 26, consagró la presunción de inocen-
cia de los procesados, “hasta que se pruebe
que es culpable”. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos reitera la disposi-
ción en los mismos términos, a través de su
artículo 14, numeral 2º.
La Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, en el artículo 8º, sobre garantías
judiciales, especificó, en el numeral 2º, que
toda persona tiene derecho a la presunción
de inocencia “mientras no se establezca legal-
mente su culpabilidad” (subraya fuera de
texto).
Siendo este el marco legal internacional, pre-
supuesto en el bloque de constitucionalidad,
advertimos que es recogido casi al pie de la
letra en el artículo 29 de la Constitución, el
cual señala que toda persona se presume ino-
cente mientras no se la haya declarado judi-
cialmente culpable.
De estas disposiciones surgen varias conclu-
siones:
a) La presunción de inocencia es un derecho
fundamental;
b) Dicha presunción es iuris tantum, es decir,
admite prueba en contra;
c) Los mecanismos que permiten desvirtuar
la presunción de inocencia, son de origen
legal, no de derecho internacional ni cons-
titucional (véanse subrayas a las citas);
d) Ninguna de las normas internacionales y
constitucional, califica en grado de certeza
la prueba para arribar a una sentencia
condenatoria.

restituyera la cosa según el arbitrio del juez..”. Enseguida aparece un aparte que no fue recuperado con el Palimsesto de Verona.
Gaius, Instituciones Jurídicas de Gayo. Traducción de Francisco Samper. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Páginas 369-371.
31
Dice, “Los correspondientes funcionarios podían, en todo caso, abandonar el procedimiento de la época de la República en
que intervenía solo (SIC) el magistrado (acusador), y aquel en que intervenía el magistrado y los Comicios, así como también
podían suspender el procedimiento por cognición de la época del Imperio, a no ser que hubiese disposiciones especiales que lo
impidieran... Pero esto fue modificado por el senado-consulto turpilio del año 61 después de Jesucristo... Según dicho senado-
consulto, cuando el acusador quisiera desistir de la acusación, tenía que justificar semejante decisión ante el tribunal, siendo de
advertir que también al acusado se le oía en estos casos, y en ciertas circunstancias era permitido extinguir la acción, lo cual se
llamaba abolitio privata; o bien el propio actor no justificaba su desistimiento, incurriendo por ello en pena, y en tal caso, claro está
que siempre quedaba la acción extinguida.” Mommsen Theodoro, Derecho Penal Romano. Segunda Edición. Temis 1999. Páginas
288-289.
32
“El eximir de pena a aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y sus jueces penales, confesaran su delito, y con su
confesión allanaran el camino para condenar a sus cómplices y compañeros de delincuencia, era un mal desde luego, pero un
mal que no pocas veces se puso en práctica, cuando la colectividad atravesaba situaciones apuradas. En estos casos, igual que
en todo caso de amnistía, se violaba el orden jurídico y, por consiguiente, el magistrado no podía en rigor conceder semejantes
recompensas, sino que estas solo (SIC) podían ser otorgadas por vía legislativa. En un principio se hacía esto siempre a modo de
concesiones singulares; pero en los tiempos posteriores se dio una medida general para eximir de pena a los que en las causas de
lesa majestad favoreciesen con sus confesiones el castigo de sus cómplices.” Mommsen Teodoro, Ob.cit. página 317.

40
Significa lo anterior que el reclamo de prueba
de certeza como medio para desvirtuar la pre-
sunción de inocencia es de carácter legal. La
certeza probatoria no está encumbrada como
presupuesto constitucional ni hace parte del
bloque de constitucionalidad, porque haberla
introducido habría acarreado graves dificulta-
des de interpretación, considerando que la
certeza puede establecerse desde dos puntos
de vista frecuentemente incompatibles.
Por un lado, la certeza puede ser objetiva
o subjetiva, según dependa de condiciones
ajenas a la convicción del fallador o, lo contra-
rio, respectivamente.
Sin embargo, el carácter objetivo o subjetivo
puede tener dos variables, la epistemológica
y la ontológica. Lo epistemológicamente sub-
jetivo es lo que depende de la convicción de un
sujeto; mientras que lo epistemológicamente
objetivo es lo que existe independientemente
de las concepciones de cualquier sujeto.
En cambio, lo ontológicamente objetivo es lo
predicado de cualquier entidad que no se cata-
logue de sujeto; mientras que resulta ontoló-
gicamente subjetivo todo aquello predicado de
sujetos.
Como puede verse, existirían situaciones onto-
lógicamente subjetivas y, simultáneamente,
epistemológicamente objetivas.
El someter la administración de justicia a este
tipo de categorías, desde un punto de vista
constitucional, resultaría poco democrático y
riesgoso frente a los restantes programas
axiológicos constitucionales33. Por ello, la con-
clusión es que el principio de certeza bien
33
Acerca de las dificultades que ofrece la pretensión de certeza, véase Gorphe Francois, Apreciación Judicial de las Pruebas,
Temis, 1985. Páginas 395 y ss.
34
Sobre este tema consúltese Carrara Francesco, en el Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen II. Editorial Temis.
2000. En este trabajo se muestra cómo el principio de certeza históricamente ha cedido en beneficio del criterio de la íntima
convicción del juez, allí donde operan los jurados de conciencia. Páginas 388 y ss.
puede tener reconocimiento legal, pero defini-
tivamente no es imposición constitucional34.
A partir del Acto Legislativo Nº 3 de 2002,
al instaurarse el enjuiciamiento oral y acus-
atorio, giró el enjuiciamiento penal hacia una
dinámica en que la prevalencia de la voluntad
privada, dentro de los límites de disponibili-
dad legalmente reconocidos, como las sali-
das alternas precisamente, permite adoptar
determinaciones sustanciales en materia pro-
cesal.
Las salidas alternas responden a esta nueva
concepción del rito procesal, perfectamente
correspondiente con el carácter adversarial
del juicio, donde la defensa es completamente
independiente de la actividad acusadora; y por
consiguiente, sus respectivos representantes
son responsables de la dirección y fundamen-
tación teórico-práctica de sus actuaciones y,
en fin, de su teoría del caso.
La iniciativa de los intervinientes, particular-
mente en materia probatoria, es constitutiva
de principio determinante en el sistema acus-
atorio, y desoírla comportaría retomar esque-
mas inquisitivos, lo cual terminaría por des-
naturalizar el nuevo enjuiciamiento, así como
desconocer la orientación impartida en nues-
tro medio al enjuiciamiento penal.
La Ley 906 de 2004, en su artículo 381, con-
sagró que para condenar se requiere el cono-
cimiento más allá de toda duda, acerca del
delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
Dicha disposición, si se interpreta respecto de
las salidas alternas con razones inquisitivas,
41
 conllevaría a la conclusión de que se reitera
el principio de certeza probatoria en términos
absolutos, vertido en los artículos 247 del
Decreto 2700 de 1991 y 232 de la Ley
600 de 2000. Sin embargo, tal conclusión no
es acertada, si se estima que en el sistema
de enjuiciamiento acusatorio la iniciativa de
los intervinientes en materia probatoria es
determinante, lo cual incluye la aceptación de
cargos, acto que puede apoyarse simplemente
en una prueba mínima.
Sólo en este sentido puede comprenderse
que no existe ningún desconocimiento a pre-
supuestos constitucionales en la disposición
que consagra el artículo 327 de la Ley 906
de 2004, conforme con el cual la aplicación
del principio de oportunidad y los preacuer-
dos de los posibles imputados y la fiscalía,
no podrán comprometer la presunción de ino-
cencia y sólo procederán si hay un mínimo de
prueba que permita inferir la autoría o partici-
pación en la conducta y su tipicidad.
Desde luego, esta norma descartó el princi-
pio de certeza con relación a dos formas de
salidas alternas, como son los preacuerdos
y el principio de oportunidad. Aun cuando su
presupuesto es predicable de cualquier otra
forma, como los allanamientos a la imputa-
ción o a la acusación, el mínimo de prueba
puede estar compuesto por prueba indirecta.
Alcanzar una conclusión contraria, nos con-
duciría a un absurdo procesal: el procesado
y su defensor tendrían que contribuir a con-
solidar probatoriamente los cargos del fiscal,
para poder proveer una salida alterna.
Aspecto histórico para
considerar
Ha sido una constante la consagración del
Principio de Certeza Probatoria en el enjui-
42
ciamiento penal colombiano, tradicionalmente
napoleónico. Así lo consagró el artículo 247
del Decreto 2700 de 1991 y lo reiteró el
inciso 2º del artículo 232 de la Ley 600 de
2000.
Esta última disposición condicionó la senten-
cia condenatoria a que exista prueba que
conduzca a la certeza de la ocurrencia del
hecho punible y de la responsabilidad del pro-
cesado. Premisa que sin duda resulta ser una
garantía contra los excesos en que puede
incurrir un juez, que se encuentra investido
del poder practicar pruebas a favor y en
contra del procesado, tal y como lo concibió el
código de procedimiento penal ordenado por
Napoleón en 1803, y que inspiró por casi
dos siglos la ley de enjuiciamiento criminal
colombiana.
El país registra antecedentes específicos en
materia de salidas alternas y el principio de
certeza probatoria. En efecto, cuando se pro-
dujo la reforma constitucional de 1991 se
quiso aproximar el enjuiciamiento penal hacia
el sistema acusatorio; sin embargo, se entre-
mezclaron mecanismos propios tanto de aquél
como del sistema inquisitivo, forjando una
mixtura típicamente napoleónica, que dificultó
en grado sumo el desarrollo y el acultura-
miento presupuesto en el acusatorio propia-
mente dicho.
Constatamos que el Decreto 2700 de 1991 y
la Ley 81 de 1993 introdujeron disposiciones
acusatorias, o al menos, connaturales a
dicho sistema, como la figura de la Audiencia
Especial del artículo 37A, con base en la cual,
una vez ejecutoriada la resolución definitoria de
la situación jurídica, y previo a la clausura de
la investigación, el procesado podía convocar
al fiscal a una audiencia en que podían
“negociar” en torno a la adecuación típica
de los cargos estimados por el fiscal, el
grado de participación, la culpabilidad, las
circunstancias del delito, la pena y la ejecución
condicional de la sentencia, y la preclusión
por comportamientos distintos al central de la
acusación y que estuvieren sancionados con
pena menor, siempre y cuando existiese duda
probatoria sobre su existencia.
El acuerdo alcanzado se sometía a control del
juez, quien no podía sino operar dicho control
en torno a la legalidad del acuerdo, pudiendo
rechazarlo si advertía violación a derechos
fundamentales. Justamente, por este último
aspecto, la doctrina se dio a la discusión
sobre el alcance del principio de certeza,
discusión obligada por el artículo 24735 del
Decreto 2700 de 1991, facilitada además
por la mixtura de procedimientos36.
Si bien una parte de la doctrina se orientó
a respetar el origen acusatorio del artículo
37A del Decreto 2700 de 1991, otro sector
se mantuvo en el predominio inquisitivo del
sistema colombiano. Que este último interés
prevaleció, lo acredita el que la figura de la
audiencia especial fue suprimida en la redac-
ción de la Ley 600 de 2000. Para sus parti-
darios, resultaba intolerable que pudiese con-
denarse sobre la base de un acuerdo, si no
existía certeza probatoria.
Desde un punto de vista inquisitivo, tal conclu-
sión es atendible. Pero en la perspectiva del
enjuiciamiento acusatorio, pierde vigor. A tal
efecto, y dada la importancia de los argumen-
tos con que se defendió el carácter acusato-
rio de la norma, conviene recordarlos breve-
mente37.
Se dijo que la figura se inspiraba en el código
de procedimiento penal italiano, y que en este
país también generó controversia, la cual fue
desechada al verificar que en el sistema acu-
satorio el criterio de la certeza probatoria
se reorienta. En efecto, el artículo 444
de esa ley de enjuiciamiento, preveía una
figura similar, la cual fue inaplicada por un
pretor invocando en su contra excepción de
inconstitucionalidad. Frente a tal interpreta-
ción se pronunció la Corte Constitucional ita-
liana mediante la Sentencia 313 de 1990,
argumentando que cuando un procesado soli-
cita la aplicación de una pena lo hace en pro-
cura de un beneficio de disminución de la que
de otro modo carecería. Advierte la sentencia
que no puede confundirse el tener derecho
de Defensa y Contradicción, con la potestad
de ejercerlos; que lo que la ley ofrece es la
garantía de su ejercicio, pero no puede tornar
dicho ejercicio en obligatorio.
Sostiene la Corte Constitucional italiana que
en el código procesal nuevo, “es preponde-
rante la iniciativa de las partes en el sector
probatorio”, “pero esto no inmuta los princi-
pios, ni siquiera en el especial procedimiento
en examen, donde ante todo el juez está obli-
gado en primer lugar a examinar ex officio si
se encuentra allegada a la actuación, prueba
de que el hecho no existió o de que el sin-
dicado no lo ha cometido. Después de lo
cual, resultando negativa esa verificación, si
el imputado considera que posee elementos
suficientes para la afirmación de su propia
inocencia, nadie lo obliga a solicitar la aplica-
ción de una pena; quiere decir que renuncia a

35
En un sistema acusatorio tal discusión, si surge, debe asumir un aspecto que en el sistema de enjuiciamiento precedente era
soslayable, se trata precisamente que es connatural al acusatorio otorgarle importancia significativa al acto jurídico mediante el
cual el procesado admite la acusación, porque así lo fundamenta un enjuiciamiento basado en la prevalencia del derecho subjetivo
en donde se reconoce la libre autodeterminación de los intervinientes.
36
Lobelo Villamizar Roberto, en Terminación Anticipada del Proceso. Forum Pacis. 1992. Sintura Varela Francisco José, La
Fiscalía. Una Realidad Jurídica en Colombia. Editorial Gustavo Ibáñez. 1993. Espitia Garzón Fabio, Código de Procedimiento Penal
Comentado. Cuarta Edición. Editorial Gustavo Ibáñez. 1997
37
Espitia Garzón Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio. Quinta edición. Editorial Gustavo Ibáñez.
2005

43
 hacer uso de la facultad de refutar la acusa-
ción, sin que eso signifique violación al princi-
pio de presunción de inocencia, que continúa
a desplegar su rol hasta que la sentencia sea
irrevocable.”
puede provenir de un mero indicio, asumió
el criterio de subjetividad epistemológica en
materia de valoración probatoria, descartando
que la certeza proceda de premisas de objeti-
vidad preestablecidas38.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia

colombiana, al haber concluido que la certeza

38
Sentencia del 18 de julio de 2002. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote.

44
 Capítulo V

Tipos de salidas alternas

U
na de las opciones de defensa más
recurridas en el sistema de enjuicia-
miento acusatorio, está constituido
por las salidas alternas. A fin de conocerlas
con criterio general, se hace indispensable
contar con un panorama de todas las que
ofrece la ley, como premisa de conocimiento
para elegir en casos concretos las viables y,
de entre ellas, la que mejor redunde a favor
del procesado39.
El instituto de las salidas alternas ha existido
ordinariamente en desarrollo del sistema de
enjuiciamiento acusatorio; sin embargo, dada
su utilidad práctica y material en relación con
los derechos de las personas impactadas por
el proceso penal, se ha admitido también en
los sistemas inquisitivos y mixtos, tanto más
cuanto se aproxima al sistema acusatorio.
Por eso, y dado el principio de tipicidad que
opera respecto de las salidas alternas, las
legislaciones y la doctrina se han ocupado en
formular taxonomías más o menos exhausti-
vas fijando los tipos de salidas alternas reco-
nocidas.
Así por ejemplo, se sabe que en el derecho
romano la cesación en el cargo del magis-
trado que había asumido la causa en calidad
de fiscal, era una forma de salida alternativa
en la medida que concluía el proceso.
Así mismo, operaba el principio de oportuni-
dad, aun cuando fue objeto de tratamiento
39
Sobre el uso predominante en los sistemas acusatorios más reconocidos de las salidas alternas, existen estudios sociojurídicos
que analizan el fenómeno. Véase, Guerrero Peralta Óscar Julián, Procedimiento Acusatorio y Terminación Anticipada del Proceso.
Editorial Giustavo Ibáñez. 1998. Páginas 26-46.
40
Op.cit supra. Mommsen Theodoro.
legislativo, específicamente a partir del año
61 de Cristo. Entonces se exigió que tal deci-
sión, esto es, la de abandonar la persecución
penal, estuviese motivada.
La provocatio ad populum, mediante la cual
el decreto condenatorio del magistrado podía
anularse por decisión de jurado popular, fue
otra manera muy próxima de salida alterna,
mucho más relacionada con el llamado Dere-
cho de Gracia.
La restitutio in integrum, o restablecimiento
del derecho, era otra forma, si bien operaba
con posterioridad a la condena. Así mismo,
se supo de la existencia de formas de nego-
ciación a partir de las cuales se podía exone-
rar a los autores o partícipes de delitos, a
condición que denunciaran a sus compañeros
de crimen40.
Incluso, en el Programa de Derecho Criminal,
Carrara desarrolló todo un trabajo de clasifi-
cación y exposición de salidas alternas.
En lo que designó como “causas políticas o
extrínsecas para la modificación de las penas”,
este autor englobó las salidas alternas esti-
madas en su época; aun cuando la verdad
sea dicha, allí se encuentran las formas anti-
cipadas de terminación del proceso en gene-
ral. Dichas causas en su sentir, se clasifica-
ban en dos: las indeterminables por la ley y las
determinables por la ley. Entre las primeras
ubicó el llamado Derecho de Gracia. Entre las
47
 segundas, el Desistimiento de la Querella, la
Confesión del Reo, la Prescripción de la Pena,
la Prescripción de la Acción y, de acuerdo
con sus propias enseñanzas, deben entrar el
Indulto y la Amnistía41.
Esta exhibición, tomada por vía de ejemplo
correspondiente a dos épocas totalmente dis-
tintas y bajo regímenes igualmente diferentes,
indica que las legislaciones identifican y clasi-
fican las salidas alternas, con semejanzas y
diferencias significativas. Por ello mismo, es
importante adoptar una taxonomía que con
criterio ilustrativo permita analizarlas apropia-
damente en torno a la Ley 906 de 2004, la
cual en su cuerpo normativo describe varias
formas de salidas alternas pero sin englobar-
las en un capítulo especial.
A fin de realizar una tarea de aglutinamiento
conforme al criterio adoptado como sistemá-
tico del sistema de enjuiciamiento acusatorio,
esto es, en función de la voluntad de quien o
quienes depende la operatividad del instituto,
podemos hacer una presentación enunciativa
de carácter general, conforme se procede a
describir.
Salidas alternas a instancia
del querellante y el procesado
Para efectos de nuestra legislación no lo
podríamos enunciar mejor: “Salidas alternas
a instancia de los intervinientes”; la verdad es
que el concepto de Interviniente, asocia suje-
tos que en rigor están excluidos de la potes-
tad de desatar, por su iniciativa, una salida
alterna, por ejemplo, el Ministerio Público.
Tampoco la expresión “partes” parece satis-
factoria para estos efectos, en consideración
a que siendo las partes en el sistema adversarial
41
Carrara Francesco, Programa de Derecho Criminal, Volumen II, Editorial Temis. 2000
48
la defensa y la fiscalía, ninguna salida alterna
depende de la defensa. En cambio, esta posi-
bilidad la tienen el actor o la víctima, con-
siderando que corresponde a quien ostenta
un interés procesal, no necesariamente con-
traído a aspectos económicos, es decir, inte-
reses resarcitorios, sino a quien puede estar
asistido de intereses de justicia material.
Al otro extremo encontramos al Procesado,
de quien dependen la mayoría de las salidas
alternas, porque muchas de ellas conllevan
manifestaciones de culpabilidad, lo cual no
puede sino depender de él; claro está, con la
asesoría de su defensor.
Desde este punto de vista se establecen las
posibilidades alternas de concluir el proceso.
Salidas alternas a instancia del actor
o la víctima
Desistimiento.- Del actor y de la víctima
depende de manera exclusiva una sola salida
alterna reconocida en nuestra legislación. Se
trata del desistimiento de la querella.
Instituto bastante conocido en la medida que
nuestra legislación ha mantenido la clasifica-
ción entre delitos querellables y delitos de
investigación oficiosa. La Ley 906 de 2004
en su artículo 74, siguiendo una tradición
legal aceptada en el país, condicionó el ejer-
cicio de la acción penal en algunos delitos al
acto de la querella, mecanismo por medio del
cual puede incoarse la acción penal.
Salidas alternas a instancia del
procesado
Indudablemente son más abundantes las
posibilidades legales que tienen las personas
procesadas para acudir, por su decisión, a
una salida alterna correspondiente con su
posición de procesado.
Todo va a depender del momento procesal
en que se formule. Y las aceptaciones de
la imputación, los cargos y en el alegato de
apertura, serán objeto de desarrollo detenido
en capítulos posteriores, por lo que por ahora
basta un breve comentario.
Oblación.- Se trata de una institución de vieja
data, contemplada en el Código Penal. Cuando
el delito por el cual se procesa a una persona
tiene como consecuencia exclusivamente la
multa como pena principal, le es permitido al
procesado que, previa tasación del monto de
la indemnización, concluya el proceso simple-
mente pagando la suma señalada por el juez
(artículo 87 del Código Penal).
Empleo de mecanismos específicos.- Una
posibilidad adicional concedida por la ley a
los procesados, es ultimar la acción penal a
través de mecanismos específicamente esta-
blecidos para ciertos delitos.
Por ejemplo, el artículo 225 del Código Penal,
señala que no habrá lugar a responsabilidad
por los delitos de injuria y calumnia, en cual-
quiera de sus modalidades, si el autor o par-
tícipe se retracta voluntariamente antes de
proferirse sentencia de mérito, incluso antes
de proferirse sentencia de segundo grado.
Sin embargo la publicación de la retractación
debe hacerse a cargo del responsable, por
el mismo medio y características similares
al que difundió la imputación. De no poderse
determinar, lo decidirá el funcionario judicial,
fiscal o juez.
Otros eventos están ordenados nada más que
a producir una disminución de la pena, previo
al resarcimiento de los daños, como sucede
con el peculado o los delitos contra el patri-
monio económico.
Aceptación de la imputación.- De acuerdo
con el artículo 288, al formular oralmente la
imputación el fiscal debe ofrecer al imputado
la posibilidad de allanarse. Tal alternativa, al
operar, se rige por las disposiciones conteni-
das en los artículos 283 y 293 de la Ley 906
de 2004.
Si sucede la aceptación de la imputación, lo
que procede es la verificación del juez y, por
consiguiente, la graduación de la pena. De
acuerdo con el artículo 351, en tal caso el
procesado tiene derecho a una rebaja hasta
de la mitad de la pena.
Aceptación de la acusación.- Se encuentra
previsto en el artículo 353 de la Ley 906 de
2004. Formulada la acusación por el fiscal,
es posible que el acusado se allane a los
cargos, caso en el cual el juez reducirá la
pena hasta en una tercera parte. Puede dicho
allanamiento ser total o parcial.
Dicho allanamiento debe ocurrir entre la pre-
sentación del escrito de acusación y el desa-
rrollo de la audiencia preparatoria. Evento en
el cual, conforme al artículo 356 numeral 5
de la Ley 906 de 2004, genera una rebaja de
la pena hasta de una tercera parte.
Aceptación de responsabilidad en el alegato
de apertura.- Ordena el artículo 367 que
habiendo inaugurado la vista pública, el juez
debe indagar al acusado a fin que manifieste
públicamente si se declara culpable o ino-
cente.
Si el acusado manifiesta libremente ser culpa-
ble, se procede a la sentencia y la dosificación
de la pena, con derecho a rebajar una sexta
parte de la misma.
49
 Salidas alternas a instancia
del Estado
Si bien la acción penal se ejerce a través de la
Fiscalía General de la Nación, la titularidad de
la misma la mantiene siempre el Estado. De
manera que si es él titular, se trata de uno de
los más calificados para prescindir del ejerci-
cio de la pretensión punitiva, aun cuando ya
se encuentre perfeccionada.
Sin embargo, la comprensión de esta espe-
cie de salida alterna, se aloja en una concep-
ción amplia y apropiada del concepto “Estado”,
tomado en su integridad como elemento de
otro concepto más amplio, que es el de
“nación” y del cual el Estado hace parte. En
efecto, por Estado se entiende el conjunto de
poderes públicos a través del cual la nación
practica la forma de organización política
prescrita en su entidad normativa fundamen-
tal. Por consiguiente, el Estado lo componen
los poderes ordinarios, ejecutivo, legislativo y
jurisdiccional.
Entre las múltiples posibilidades con que
cuenta el Estado como salidas alternas a ins-
tancia suya, se encuentran los bien conocidos
institutos de la Amnistía y el Indulto, así como
el Principio de Oportunidad, el cual se prac-
tica por medio de la entidad acusadora.
Sin embargo, se diferencia por el origen de la
iniciativa.
Por iniciativa legislativa
Respecto de las salidas alternas opera inte-
gralmente el principio de legalidad, lo cual
implica que las salidas alternas que no se
encuentran legalmente consagradas, simple-
mente no existen. Pese a lo cual, hemos
42
Cfr. Sentencia C-179 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
50
advertido que existiendo el reconocimiento
legal su aplicación depende de la voluntad de
alguna de las partes y, eventualmente, de los
demás intervinientes.
En este momento corresponde advertir que
también puede suceder una salida alterna a ins-
tancia del legislador, por cuanto, en este caso,
sería el Estado, a través de su entidad legisla-
tiva, el que emplea la salida alterna. El único
evento de esta naturaleza es la amnistía.
Ciertamente tiene reconocido nuestra doc-
trina constitucional que es función exclusiva
del Congreso la concesión de amnistías, potes-
tad de la cual carece el gobierno, sin que le
resulte posible asumirla ni aún bajo estados
de excepción42.
Amnistía propia.- Mediante esta salida alterna,
el Legislativo permite el olvido del acaeci-
miento de un delito político.
Por iniciativa del gobierno
Como cualquier otra salida alterna, el indulto
obedece al principio de legalidad, pero a dife-
rencia de la amnistía, depende de la voluntad
del Presidente de la República, como repre-
sentante del gobierno.
No es el único caso conocido como salida
alterna a instancia del gobierno: si bien en el
pasado operó adicionalmente el llamado “dere-
cho de gracia”, que a diferencia del indulto, no
tenía limitaciones procedentes del legislador,
en la actualidad no opera.
Indulto.- Por medio de esta salida alterna,
se faculta al gobierno el derecho a beneficiar
algunas personas exonerándolas de la obliga-
ción de cumplir la pena. Sin embargo procede
a favor de procesados.
Por iniciativa de la Fiscalía General
de la Nación
Principio de oportunidad.- Del fiscal depende
sólo una salida alterna prevista en la Ley 906
de 2004, y es el ejercicio del Principio de
Oportunidad. En esta parte de la exposición
solamente será enunciado para proceder a su
desarrollo a fondo en un capítulo especial.
Salidas alternas a instancia
del gobierno y del procesado
o condenado
Para su prosperidad participan en grado
determinante la voluntad del gobierno nacio-
nal y la del procesado. No como el indulto,
que si bien el trámite supone una solicitud por
parte de quien pretende beneficiarse, siem-
pre depende exclusivamente de la voluntad del
gobierno
Dentro de esta hipótesis puede plantearse la
especial figura consagrada en el artículo 3º de
la Ley 975 de 2005. Conforme a ella, se con-
cede un beneficio consistente en otorgar una
pena oscilante entre 5 y ocho años, a quie-
nes tras haberse desmovilizado por acuerdo
con el gobierno, confiesen y se allanen a los
cargos que le formule la fiscalía, por delitos
sucedidos en desarrollo de su pertenencia a
los grupos ilegales.
Salidas alternas basadas en
acuerdos y negociaciones
La Ley 906 de 2004 mediante el Título II del
Capítulo III, del Libro III, desarrolló las bases
para el régimen de acuerdos entre el proce-
sado y la fiscalía, los cuales pueden aconte-
cer antes o después de la acusación. Previo
a la acusación naturalmente, pueden ocurrir
desde la audiencia de imputación, porque es
éste el primer momento procesal en que el
fiscal vierte en un acto vinculante la impu-
tación a partir de la cual se desarrollará la
actuación.
Sin embargo, también existe la probabilidad
de alcanzar acuerdos entre el procesado y la
víctima, caso en el cual se rigen por los prin-
cipios contenidos en el Libro VI.
En cualquiera de los dos casos, se involucran
directamente las voluntades de al menos dos
personas, y por ello se tratan en capítulo
aparte, al respecto de los allanamientos.
Acuerdos y negociaciones tipo
Procesado-Fiscalía
De conformidad con el artículo 348 de la Ley
906 de 2004, los acuerdos tipo procesado-
fiscalía, tienen las siguientes finalidades:
a.- Humanización de la actuación penal y de la
pena.
b.- Pronta y cumplida justicia.
c.- Solución de los conflictos sociales genera-
dos por el delito.
d.- Reparación integral.
e.- La participación del imputado en la defini-
ción de su caso.
Es evidente que estas finalidades no tienen
primacía las unas sobre las otras, sino que
están llamadas a realizarse simultáneamente.
Por consiguiente, siendo estas las finalidades
concretas de los preacuerdos, cualquier otra
incompatible con ellas queda excluida.
Ello se debe a que el advenimiento del enjui-
ciamiento acusatorio reubica la administración
de justicia, en el sentido de procurar la recon-
ciliación, la paz y la convivencia, antes que el
propósito represivo que la asiste en materia
51
 penal43. Desde luego, sin abandonar el propó-
sito de realización de la justicia como supremo
valor constitucional44. De ahí que el mismo
artículo 348 dispuso que el funcionario se
guiara por las directrices de la Fiscalía Gene-
ral de la Nación y las pautas de política crimi-
nal, a fin de aprestigiar la administración de
justicia y evitar su cuestionamiento.
La humanización de la actuación penal y de
la pena es un imperativo prescrito por la
ley internacional sobre derechos humanos45;
bien que la pronta y cumplida justicia es en
sí un derecho humano46 y, que la reparación
integral de las víctimas se encuentra erigida
en orientador básico de la administración de
justicia47.
Particularmente resulta plausible la introduc-
ción de criterios como la solución de los con-
flictos sociales desatados por el delito y la par-
ticipación del imputado en la definición de su
caso, como finalidades de los preacuerdos. Es
significativo en la medida en que aproximar al
procesado con la víctima y con el conflicto, es
metodológicamente más apropiado a los fines
estatutarios de la administración de justicia48.
Preacuerdos previos a la acusación.- De
acuerdo con el artículo 350 de la Ley 906
de 2004, desde el momento en que se for-
mula la imputación y antes que se presente
el escrito de acusación, el fiscal y el impu-
tado pueden celebrar preacuerdos, en rela-
ción con los términos de la imputación.
En este evento, conforme al a misma norma,
la rebaja de la pena será hasta de la mitad;
no obstante, con base en lo que llegue a acor-
darse con el fiscal, puede suceder un cambio
favorable para el imputado, caso en el cual
esa será la única rebaja.
Preacuerdos posteriores a la acusación.- En
cambio, este otro evento sucede después de
que el fiscal ha presentado formalmente el
escrito de acusación ante el juez de conoci-
miento, y hasta antes de haberse interrogado
al procesado sobre su culpabilidad o inocencia
tras la instalación de la audiencia pública.
Conforme al artículo 352 de la Ley 906 de
2004, tales preacuerdos generan una rebaja
de la pena de una tercera parte.
Acuerdos tipo Procesado-Víctima
Surge del artículo 518 de la Ley 906 de 2004,
que la víctima y el imputado, acusado o sen-
tenciado, pueden participar activamente en

43
Acerca de la tensión entre las dos tendencias de la administración de justicia, véase, Silva García Germán, El Mundo Real de los
Abogados y de la Justicia, Tomo III La administración de justicia, Universidad Externado de Colombia, 2001. Páginas 100 y ss.
44
“No existe reconciliación justa y duradera si no se satisface efectivamente la necesidad de justicia; el perdón es, sin duda, un
factor importante de reconciliación, pero supone, como acto privado, que la víctima o sus derechohabientes conozcan al autor
de las violaciones y que éste haya tenido la posibilidad de reconocer los hechos y manifestar su arrepentimiento.” Artículo 19 del
Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
45
Cfr. Reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos. Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social
en sus Resoluciones 663C (XXIV) de 31 de junio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1957. Convención Contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, incorporada a la legislación colombiana mediante la Ley 70 de 1986.
46
Véanse notas anteriores en la materia.
47
Principios Fundamentales Para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder. Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas mediante Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.
48
“En efecto, sólo existe una verdadera relación social si tú retribuyes mi conciencia de ti de una u otra manera. Tan pronto como
esto sucede, tan pronto como entramos en la situación cara a cara, cada uno de nosotros comienza a atender a sus propias
vivencias de una manera nueva... Cuando estoy interactuando con alguien, doy por sentado como una constante en esa persona un
conjunto de auténticos motivos-porque o motivos-para.” Shütz Alfred, Fenomenología del Mundo Social. Introducción a la Sociología
Comprensiva. Paidós. 1966. Página 200.

52
la resolución de las cuestiones derivadas del
delito, en busca de un resultado restaurativo.
De esta enunciación emana ante todo una taxo-
nomía compleja, conforme con la cual por la
vía del acuerdo se puede concluir la actuación
penal, caso procedente únicamente en relación
con los delitos querellables, artículo 74 de la
Ley 906 de 2004. Como segunda hipótesis, se
concluye la acción aquiliana derivada del delito,
independientemente de que sea o no querella-
ble, según el artículo 2341 del Código Civil. O,
la otra probabilidad, es que se obtengan los dos
resultados simultáneamente.
Esta última consecuencia se obtiene en primer
lugar, respecto de los delitos querellables; en
segundo lugar, cuando opera el principio de
oportunidad con base en el numeral primero
del artículo 324 de la Ley 906 de 2004; y, en
tercer lugar, cuando se aplica el principio de
oportunidad con base en el numeral 8º de la
misma norma.
Conciliación preprocesal.- De conformidad
con el artículo 522 de la Ley 906 de 2004,
en las acciones penales por delitos querella-
bles, es obligatorio, previo al ejercicio de la
acción, convocar una audiencia de concilia-
ción. En caso de prosperar ésta, da lugar al
archivo de las diligencias.
Conciliación extraprocesal.- El que no haya
prosperado la anterior no impide que se pro-
cure nuevamente, pero se debe realizar sin la
intervención del funcionario judicial que esté
ejerciendo la acción penal.
Esta conciliación se rige por la Ley 640 de
2001, y puede producir la interrupción del
ejercicio de la acción penal, caso en el cual
procede la sentencia de preclusión con funda-
mento en el numeral 1º del artículo 332 de
la Ley 906 de 2004, respecto de los delitos
querellables.
En los eventos de los numerales 1º y 8º del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004, se
genera la extinción de la acción penal.
En las restantes hipótesis y, durante el inci-
dente de reparación integral, lo que opera a
partir de la conciliación extraprocesal, es sim-
plemente el acuerdo en los términos de la
indemnización.
Acuerdos facilitados
El único contemplado en la Ley 906 de 2004
es la Mediación. Otras alternativas, como el
Amigable Componedor o el Arbitramento, no
se encuentran previstas con efectos penales,
aunque si bien tampoco excluidas, tendrían
que manejarse a través de la figura de la con-
ciliación extraprocesal.
Mediación.- Regulada a partir del artículo
523 de la Ley 906 de 2004, se trata de la
aproximación de la víctima con su victimario,
procurada por un tercero neutral, en busca
de alcanzar una solución satisfactoria a sus
conflictos penales.
Estos acuerdos pueden afectar las pretensio-
nes aquilianas y, aún proyectarse sobre el
ejercicio de la acción penal, con fundamento
en el numeral 8º del artículo 342 de la Ley
906 de 2004.
53
 Capítulo VI

Desistimiento
Actuación de la defensa
El desistimiento de la querella es un acto pro-
cesal a través del cual, el querellante renuncia
a sus intereses punitivos.
¿Qué puede hacer el defensor con respecto
a este instituto?. Si bien, como se verá a
continuación, el desistimiento supone como
requisito de legalidad, que se adopte como
una decisión libre y consentida por parte de
quien se encuentra legitimado para hacerlo,
el defensor, y también el procesado, pueden
realizar actos orientados a convencer al que-
rellante en este sentido.
Si bien puede lograrse a través de los meca-
nismos de la justicia restaurativa, es viable
por vías de la persuasión lícita. Cualquier
maniobra que no comporte fuerza, miedo o
error, es válida en procura del desistimiento.
Es preciso que el defensor estime que la que-
rella y el proceso penal en últimas son meca-
nismos para producir un efecto normalmente
contrario a la voluntad del querellado, lo que
no afecta ilegalmente su autonomía personal.
De hecho, la querella empleada como medio
de constreñimiento ilegal, torna el acto proce-
sal en ilícito. Hacerles saber esto a los que-
rellantes no constituye una maniobra inapro-
piada.
También debe estimar el defensor que el
acto de persuadir se compone tanto de con-
vencer -nivel intelectivo-, como de conmover
–nivel emocional-, así que los argumentos que
emplee a favor de su propósito, deben tener
estas dos cualidades, además, de ser siem-
pre legales.
En la aproximación al querellante, el defensor
debe tener presente:
a) Informarle apropiadamente de las razones
que quiere hacer valer en busca del desis-
timiento.
b) Develar las verdaderas consecuencias del
proceso, particularmente las falsas expec-
tativas que pueda haberse creado el quere-
llante. Por ejemplo, la obtención de indem-
nizaciones, en los eventos en que aun
cuando resulte condenado el querellado,
se encuentre en incapacidad de respon-
der pecuniariamente; o la improbabilidad
de la pena de prisión efectiva, cuando todo
el deseo del querellante es satisfacer sus
intenciones vindicativas.
c) Cualquier forma de aproximación y de per-
suasión, debe hacerse sin que produzcan
efectos de miedo, fuerza o error, porque
el efecto puede ser perfectamente opuesto
al que se persigue. No puede perderse de
vista que el fiscal o el juez, van a verificar
los fundamentos del desistimiento.
d) Es conveniente informarle acerca de cómo
debe expresar su desistimiento, y de las
probables preguntas que le formule el fun-
cionario judicial, previo a admitirlo. Si es
preciso, asegurarse que allegará docu-
mentos, informes, o cualquier evidencia
que permita acreditar la objetividad de las
causas del desistimiento.
e) Prepare siempre al procesado, debido
a que puede ser igualmente interrogado
previo a admitirse el desistimiento.
57
 Con el propósito de delimitar las fronteras de la
legalidad del acto, se procede a su estudio a par-
tir de los elementos esenciales de la querella.
La querella49
Es un acto jurídico erigido en requisito de pro-
cesabilidad para los delitos que señala el artí-
culo 74 de la Ley 906 de 2004. En tanto
acto jurídico para que surja a la vida proce-
sal, debe observar los requisitos de Capaci-
dad, Consentimiento, Objeto y Causa lícitos,
además de las restantes formalidades esen-
ciales previstas en la ley.
Desde el punto de vista de la capacidad, el
querellante debe ser jurídicamente capaz de
celebrar actos jurídicos vinculantes, esto es,
ser mayor de dieciocho años, tener capacidad
de compresión y de dirigir su voluntad con-
forme a dicha comprensión. Además, el único
legitimado para querellar es el sujeto pasivo
del delito, esto es, el titular del bien jurídico
afectado con la acción típica.
Si el sujeto pasivo del delito resultare ser inca-
paz, por cualquiera de las causales que gene-
ran incapacidad jurídica, debe actuar por medio
de su representante legal. Así mismo, cuando
el sujeto pasivo fuere persona jurídica, deberá
actuar por medio de su representante legal.
No obstante, la ley ofrece unas alternativas
sucedáneas para los siguientes eventos:
a) Muerte del legítimo querellante, caso en el
cual se encuentran legitimados sus here-
deros.
b) Siendo capaz el querellante legítimo pero
encontrándose en incapacidad física para
49
Acerca de la interesante discusión presentada al interior de la Comisión Constitucional Redactora creada por el Acto Legislativo
03 de 2002, acerca de la conveniencia de eliminar la querella, véase Acta 014 correspondiente a la reunión celebrada el 25 de
abril de 2003. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Páginas 294-306.
58
formular la querella, o siendo incapaz y
carezca de representante legal o, tenién-
dolo, sea éste autor o partícipe del delito
que quiere ponerse en conocimiento de la
autoridad, entonces pueden hacerlo en su
nombre el Defensor de Familia, el agente
del Ministerio Público o los perjudicados
directos.
c) Para los eventos del delito de inasistencia
alimentaria está también legitimado el
Defensor de Familia.
d) La legitimidad se ha extendido al Procura-
dor General de la Nación cuando el delito
afecta el interés público o colectivo.
El consentimiento del querellante obedece a
que su expresión de voluntad de enervar la
acción penal, debe ser libre y, por consi-
guiente, vician medularmente el acto jurídico
de la querella el miedo, el dolo, la fuerza y el
error.
Por cierto que uno de los vicios del sistema
de enjuiciamiento mixto o inquisitivo, era pre-
cisamente el llamar a los querellantes legíti-
mos mediante citación del fiscal a declarar,
eventos en que las personas acudían más por
temor ante la citación y las consecuencias de
su incumplimiento, que por deseo de quere-
llar. Evento típico de ausencia de voluntad y,
por consiguiente, de querella.
El evento del literal b) que acabamos de men-
cionar y que corresponde al inciso segundo
del artículo 71 de la Ley 906 de 2004,
merece una aclaración. Cuando el querellante
legítimo se encuentra en incapacidad física
de querellar, pueden hacerlo el Defensor de
Familia, el agente del Ministerio Público o
los perjudicados directos, lo cual no significa
que puedan éstos funcionarios reemplazar su
voluntad. Estos funcionarios actúan a solicitud
del querellante legítimo. En estos casos, la
legitimidad sólo tiene efectos para enervar la
acción. Pudiendo desplazarlos el legítimo que-
rellante en cuanto cesen los efectos que le
impidieron formular la querella. Lo cierto es
que en ningún caso la ley faculta al Defensor
de Familia, al agente del Ministerio Público
o a los perjudicados directos, para actuar
contra la voluntad de los legítimos querellan-
tes, pudiendo desestimar su querella, una
manifestación legalmente extendida acerca de
su deseo de no querellar.
La licitud en cuanto a la causa y el objeto
de la querella, se orienta a que la misma no
puede constituir un medio de tráfico comer-
cial con la justicia, ni medio de intimidación
para obtener otro tipo de concesiones. Por
ejemplo, se ha detectado que en el delito
de inasistencia alimentaria frecuentemente
se querella para apremiar excompañeros o
excompañeras, cuando han decidido confor-
mar uniones con otras personas. En este
caso la ilicitud del objeto haría inexistente la
querella.
El artículo 69 estableció los requisitos que
comparten la querella, la denuncia y la petición
especial del Procurador. Por una lado, pueden
formularse de manera escrita o verbal, a
través de cualquier medio idóneo. Es necesa-
rio identificar al autor, y si el querellante lo
ignora, arrojar toda la información que le sea
posible para proceder a su identificación.
Contendrán, además, un relato detallado de
los hechos que conozca el actor, y que se
están poniendo en conocimiento de la fiscalía
o, en fin, de la autoridad encargada de la
investigación. Así mismo, se exige del que-
rellante informar si tiene conocimiento que
los hechos ya hayan sido puestos en conoci-
miento de la autoridad.
La querella se entiende extendida de derecho
contra todos los partícipes del delito, a no ser
que el querellante legítimo exponga lo contra-
rio.
La querella caduca en un término de seis
meses contados a partir de la comisión del
delito, esto es, desde el instante en que cesa
la consumación. Sin embargo, dicho término
se empezará a contabilizar a partir del ins-
tante en que desaparezcan las condiciones
de fuerza mayor o caso fortuito que hubieren
impedido al querellante legítimo enterarse del
delito.
Desistimiento de la querella
De acuerdo con la máxima jurídica según la
cual las cosas en derecho se deshacen como
se hacen, el desistimiento es una especie de
“contraquerella”. Es decir, se trata de un acto
jurídico orientado a hacer cesar los efectos
de un acto precedente, es decir, de la quere-
lla.
Significa que para poder operar el desisti-
miento tiene que haber surgido a la vida jurí-
dica como válida la querella; que conforme
vimos se encuentra sometida a la teoría gene-
ral de los actos jurídicos.
Mediante el desistimiento se deshacen todos
los efectos que puede causar la querella,
entre ellos la responsabilidad aquiliana. En
consecuencia y por regla general, el acto del
desistimiento no se encuentra sujeto al cum-
plimiento de determinada condición, como sí
sucede con la conciliación.
Pueden desistir los querellantes legítimos, o
sus representantes. Sin embargo, cuando el
querellante legítimo se encuentra en incapaci-
dad física de querellar, y quien lo hizo fue el
Defensor de Familia, el agente del Ministerio
59
 Público o los perjudicados directos, el poder
desistir lo tiene el querellante legítimo, pues
los sucedáneos sólo actúan para efectos de
enervar la acción penal.
No obstante, cuando un servidor público ha
actuado en representación de un menor, se
encuentra facultado tanto para conciliar como
para desistir: “La intervención de un servidor
público como representante de un menor
incapaz, no impide que pueda conciliar o desis-
tir. El juez tendrá especial cuidado de verificar
que la causa de esta actuación o del acuerdo,
se produzca en beneficio de la víctima para
garantizar la reparación integral o la indemni-
zación económica”.
El desistimiento no está sujeto a formalidades,
puede expresarse verbalmente o por escrito.
Sin embargo, en tanto acto jurídico, para que
surja como vinculante a la vida jurídica y pro-
duzca efectos procesales, deber ser fruto de
la libre voluntad, expuesto por quien tiene la
capacidad para querellar, aun cuando no haya
sido propiamente el querellante quien formuló
la querella sino un sucedáneo del mismo, tal y
como lo vimos arriba. Por ser un acto jurídico,
debe tener objeto y causa lícitos.
Teóricamente son válidas las cuestiones ana-
lizadas respecto de la capacidad y el consen-
timiento, en cuanto al acto jurídico de la que-
rella. Es importante, pese a ello, advertir que
sobre el desistimiento se practica control por
parte del fiscal o del juez.
En efecto, el desistimiento puede suceder en
cualquier momento de la actuación y hasta
antes de concluirse la audiencia preparatoria
al juicio oral. Si aún no se ha formulado la
imputación, quien realiza el control es el fiscal;
si la manifestación de desistimiento es pre-
sentada con posterioridad, es al juez de cono-
cimiento a quien corresponde operar el con-
trol.
60
El control mencionado, señala el tercer inciso
del artículo 76 de la Ley 906 de 2004,
tiene tres objetos: verificar que la decisión
se haya producido de manera voluntaria; por
otro lado, que dicha voluntad de desistir se
exprese libremente; en tercer lugar, que quien
desiste comprenda perfectamente las conse-
cuencias de su acto.
Este control es de orden negativo, es decir, el
fiscal o el juez, respectivamente, deben verifi-
car que no se haya producido ningún factor
que desdiga la voluntad del querellante en su
determinación de desistir. Es decir, so pre-
texto del control, no pueden los funcionarios
dar inicio a una investigación paralela al pro-
ceso. Por ello, cuando el juez realiza el con-
trol, es su obligación escuchar el parecer de
la fiscalía y, en el evento que su representante
o fiscal delegado manifieste que existe algún
tipo de inconveniente para aceptar el desisti-
miento, deberá acreditarlo.
En este evento, sólo a condición que el fiscal
demuestre por qué no debe operarse el desis-
timiento, puede inadmitirlo.
Cuando quien desiste es el servidor público
que formuló la querella, representando un
incapaz por la edad, puede conciliar e incluso
desistir. Pero sin embargo, indica el último
inciso del artículo 71 de la Ley 906 de 2004,
“el juez tendrá especial cuidado de verificar
que la causa de esta actuación o del acuerdo,
se produzca en beneficio de la víctima para
garantizar la reparación integral o la indemni-
zación económica.”
Siendo esta una excepción a la regla general,
significa que cuando desiste un servidor
público en representación de un menor (Defen-
sor de Familia o agente del Ministerio Público),
el único que puede operar el control es el juez.
Nada dice que pueda ser el de garantías, pero
al no estar excluido, reemplazaría al fiscal en
los eventos en que la manifestación preceda
a la imputación.
Así mismo, en estos casos, el desistimiento
no sólo tiene que beneficiar al menor en
nombre de quien se formula la manifesta-
ción, sino que además se debe basar en un
acuerdo en que se garanticen la reparación
integral de sus derechos o el pago de su
indemnización.
Finalmente, el desistimiento cobija a todos los
autores y partícipes del reato, independiente-
mente que hayan sido o no imputados.
No se admite la retractación. Una vez pre-
sentada la manifestación de desistimiento y,
aceptada por parte del juez o el fiscal, res-
pectivamente, no es posible que quien lo haya
hecho se retracte.
Situación para considerar
Ángela Buenahora fue acusada por el
fiscal competente por agresiones repeti-
das contra su padre, Miguel Ricaurte.
En audiencia preparatoria al juicio oral:
Juez: indaga a la defensa acerca del des-
cubrimiento de pruebas por parte de la fis-
calía.
Defensor: admite haberlas conocido con-
forme se comprometió el fiscal en audien-
cia de acusación.
Fiscal: solicita escuchar al señor Miguel
Ricaurte, debido a que le ha manifestado
su interés en desistir de la querella. A lo
cual accede el juez.
S. M. R.: me permito manifestar al Sr.
Juez que he tomado la decisión de desistir
de la querella que interpuse contra mi hija.
Las razones que me asisten tienen que ver
con que siento que el proceso no debe con-
tinuar; de un tiempo acá desaparecieron
las agresiones de mi hija, las mismas que
me llevaron a denunciarla. Además, hemos
probado acudir a un sicólogo de familia, y
los resultados han sido muy favorables.
Juez: señor M. R., esta decisión ¿quién la
tomó, quiénes participaron de ella, y cómo
se enteró de su procedencia?.
S. M. R.: esta decisión la he tomado yo.
La verdad es que mi hija no quiere que lo
haga, pero el fiscal me ha informado que
puedo hacerlo porque es uno de mis dere-
chos.
Juez: señor M. R., ¿Usted está tomando
esta decisión porque cree que su hija no
volverá a agredirlo?
S. M. R.: sí, y porque no quiero seguir ade-
lante con el proceso.
Juez: ¿Con qué garantía cuenta Usted de
que su hija no volverá a agredirlo?
S. M. R.: lo que me dijo el sicólogo de
Familia. Además, desde el momento en
que nos sometimos a las terapias no ha
habido agresiones. Y creo que las cosas
van a continuar igual.
Juez: señor M. R., ¿cuánto tiempo dura-
ron las agresiones que motivaron su denun-
cia, y cuánto tiempo llevan ustedes en tera-
pia?
S. M. R.: los hechos que denuncié perdu-
raron dos años. En terapia llevamos tres
meses.
Juez (dirigiéndose a la acusada): ¿Puede
Usted garantizar que no volverá a agredir
a su padre?
Acusada: No. De ninguna manera puedo
garantizarlo.
61
Capítulo VII

Oblación
C
omo salida alterna se limita a los deli-
tos cuya pena principal sea la multa,
caso en el cual el procesado extingue
la acción penal con su pago anticipado.
De acuerdo con el artículo 87 del Código
Penal, pueden darse dos situaciones. La pri-
mera, que no exista necesidad de indemnizar,
caso en el cual la oblación opera con el pago
de la o las unidades multas que tase el juez.
La segunda hipótesis implica que hay lugar al
pago de perjuicios, evento en que la oblación
comprende tanto el pago de la unidad o las
unidades multa, como el de la indemnización.
Al carecer de desarrollo legislativo en el código
de procedimiento penal, ninguna norma indica
si la oblación con indemnización, supone la
presencia de la víctima o, en su ausencia, debe
igualmente pagarse al Estado. Sin embargo,
optar por el primer evento, en tanto condi-
ciona la extinción de la acción penal, vendría a
constituir una interpretación in malam partem
y, por demás, la víctima tendría la acción aqui-
liana ante la jurisdicción civil para hacer vale
sus pretensiones.
Naturalmente, el juez debe considerar las dis-
posiciones especiales sobre la Unidad Multa,
consagradas en el artículo 39 del Código
Penal.
Como puede verse, es una salida alterna a
instancia del procesado. Lo es porque está
prevista en la ley, depende de la voluntad del
procesado, concluye el proceso impidiendo
arribar a una sentencia, etcétera. Su aplicabi-
lidad es bastante limitada, en cuanto se limita
a los escasos eventos en que la pena principal
es la multa.
Acerca de sus consecuencias jurídicas, tene-
mos que el Código Penal en el artículo 82,
la señala como una de las formas de extin-
ción de la acción penal. Al no haber recibido
tratamiento específico en la ley procesal, no
se indica nada acerca del momento en que
puede hacerse, si le es dable aceptarla al
fiscal, cuál es exactamente su efecto, o si el
someterse a la oblación implica un equivalente
de sentencia condenatoria, entre otras50.
Guiándonos por la única instrucción, la obla-
ción solamente puede ser aceptada por el
juez, y parece ser que únicamente el juez de
conocimiento, dado que debe establecer la
pena a pagarse y, que la consecuencia es que
la aceptación del pago comporta un equiva-
lente de sentencia condenatoria. Pese a lo
cual posiciones doctrinarias como la de Vin-
cenzo Manzini conllevan la renuncia del pro-
cesado a sus garantías de enjuiciamiento y,
simultáneamente del Estado en su pretensión
punitiva51.
En cuanto al estado probatorio del proceso,
en conveniente recordar al respecto lo tratado
arriba acerca del principio de certeza. A falta
de prueba, no parece una medida procedente

50
Reyes Echandía Alfonso. Derecho Penal. Parte General. 10ª edición. Universidad Externado de Colombia. Páginas 374-375.
51
Cita de Espitia Garzón Fabio. Ob. cit. Página 335: “La oblación voluntaria, por lo tanto, consiste en una manifestación de voluntad
del particular, recibida o convalidada ante autoridad competente, mediante la cual el interesado renuncia a las ordinarias garantías
jurisdiccionales con relación al reato que le es atribuido, realizando en tal forma la condición por la cual el estado (SIC) renuncia a
su vez, a hacer valer la pretensión punitiva que deriva de tal reato.” En contra véase Reyes Echandía Alfonso, ob. cit supra.

65
 que el juez rechace la solicitud que formule
el procesado con miras a la oblación; a no
ser que encuentre que pese a ser libre y
consentida, medie un objeto o causa ilícitas
en dicha manifestación.
Situación fáctica
Andrea Rincón, ciudadana colombiana, el
1º de enero de 2005 tuvo conocimiento
que quienes se encontraban inscritos al
SISBEN, como lo estaba ella, podían obte-
ner un subsidio alimenticio, siempre y
cuando fuesen madres solteras. Como no
era esta última su condición, llevó a una
sobrina de cuatro años de edad y la pre-
sentó como si fuera su propia hija. El fun-
cionario del SISBEN, Jorge Restrepo, no
tuvo reparo en admitir que se daban las
condiciones para aprobar el subsidio, ya
que por conocimiento personal, la mayoría
de mujeres de esa edad en el barrio donde
vivía la solicitante, eran madres solteras.
Andrea Rincón percibió el subsidio durante
un año, hasta cuando fue descubierta y
denunciada penalmente.
En audiencia de lectura de cargos
Fiscal: acusa a la procesada conforme a
los hechos imputados, precisando en el
cargo su referencia a la descripción de
delito de Falsedad Personal.
Juez: informa a la procesada que el delito
de Falsedad Personal se encuentra san-
cionado con pena de multa y que por lo
tanto opera un mecanismo alterno al juicio,
que consiste en pagar la multa anticipa-
damente, que en caso de ser su interés
procederá a fijarla. Le pide al defensor
que discuta esta posibilidad con su repre-
sentada, dado que advierte que hasta el
momento no había sido informada al res-
pecto. Ordena en consecuencia un receso
de diez minutos.
66
Diálogo entre Defensor y Procesada:
D: explica a Andrea Rincón cómo funciona
la oblación. Le informa que no había esti-
mado dicha opción debido a que creyó que
el fiscal acusaría no por la Falsedad Perso-
nal sino por Estafa Agravada, que respecto
de la estafa no operaba la oblación. Pero
que dada la situación era una opción muy
conveniente.
P: indaga a cuánto ascenderá la multa.
D: asume que le impondrán una unidad de
multa de primer grado, así que será aproxi-
madamente un salario mínimo.
P: manifiesta que definitivamente no está
condiciones de pagarla.
D: le propone ir donde Jorge Restrepo,
advertirle que él también puede verse com-
prometido en caso de seguirse adelante
con el juicio, porque al fin y al cabo él no
exigió el registro civil de la niña para con-
ceder el subsidio, y al menos, se arriesga
a perder su puesto de trabajo. Andrea
Rincón acepta la sugerencia de su defen-
sor.
Después del receso
Juez: ¿han considerado la oblación en este
caso?
Defensor: sí, Sr. Juez, pedimos que fije
Usted la multa que debe pagar mi prohijada
y, anticipadamente le pido un plazo razo-
nable para efectuar la cancelación debido
a las precarias condiciones en que se
encuentra.
Juez: fija dos unidades de multa primaria
estimadas en dos salarios mínimos, y con-
cede una semana para cancelarla, y da por
concluida la audiencia, que reanudará en
nueve días para verificar el pago.
Reanudada la audiencia al Juez se le pre-
senta un comprobante de consignación en
el Banco Agrario, por dos salarios míni-
mos, realizada por Jorge Restrepo.
 Capítulo VIII

Allanamientos
L
a Ley 906 de 2004 previó tres alter- en torno a la responsabilidad, sea en rela-
nativas de allanamiento: la aceptación ción concreta con el grado de participación,
de la imputación, la aceptación de la la forma de culpabilidad, etcétera.
acusación y la declaración de culpabilidad por
el acusado al iniciarse el juicio52.
Naturaleza jurídica
En tanto allanamientos, los tres comparten
El acto de allanamiento es jurídico-procesal;
características comunes que serán objeto de
como tal se predican de él los requisitos de
desarrollo inicial, para dar paso a las caracte-
Capacidad, Consentimiento, Objeto y Causa
rísticas concretas de cada instituto en parti-
lícitos, fuera de las condiciones específicas
cular.
previstas como esenciales.

Aspectos generales En cuanto a la Capacidad, por ser un acto

En nuestro medio se tiene como precedente
en materia penal, el artículo 37 del Decreto
2700 de 1991, posteriormente reformado a
través de la Ley 80 de 1993, conocido como
la figura de la sentencia anticipada, artículo
3753. Posteriormente reproducida en el artí-
culo 40 de la Ley 600 de 200054.
En materia penal, allanarse a los cargos
implica su aceptación, sin lugar a discusiones
personalísimo, sólo puede allanarse quien es
“procesado”, sea imputado o acusado. El
defensor podría hacerlo sólo a condición de
contar con poder especial para ello. Si el pro-
cesado fuese incapaz por condición diferente
a la edad, tal poder tendría que producirlo su
representante legal.
El Consentimiento implica no sólo que sea un
acto libre y voluntario, entendiendo que lo vicia
cualquier forma de miedo o fuerza, el dolo

52
No obstante, mediante sentencia del 23 de agosto de 2005, con ponencia del Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, reiterada a
través de la sentencia del 14 de diciembre de 2005 con ponencia del Dr. Yesid Ramírez Bastidas, la Corte Suprema concluyó que
existen cuatro momentos para producirse el allanamiento: en la audiencia de imputación, entre la acusación y el interrogatorio
inicial del juicio oral, en la audiencia preparatoria y, en la alegación inicial del juicio oral. Tal conclusión, se debe a que asocia en un
mismo instituto los allanamientos y los preacuerdos.
Sin embargo, la decisión fue objeto de dos salvamentos de voto por los magistrados, Drs. Alfredo Gómez Quintero y Marina Pulido
de Barón, en donde se ponen en evidencia las diferencias existentes entre las dos figuras.
Acaso la asociación que hizo la sala mayoritaria atendería a que todo preacuerdo supone una aceptación de la responsabilidad,
lo cual ciertamente no desmiente las diferencias. Lo que resulta discutible es que condicionen el allanamiento unilateral a un
acuerdo sobreviniente, por la simple razón que en caso de no alcanzarse tal acuerdo la figura se tornaría nugatoria. La realidad del
enjuiciamiento acusatorio supone siempre el acuerdo previo sobre la pena.
Si bien la Corte Suprema concluye por esta vía que el allanamiento de la Ley 906 de 2004, no puede equipararse a la sentencia
anticipada de la Ley 600 de 200, mediante sentencia T-1211 del 24 de noviembre de 2005, con ponencia de la Dra. Clara Inés
Vargas Hernández, indicó la Corte Constitucional, que no sólo se equipara la aceptación de cargos a la sentencia anticipada, sino
ésta a los preacuerdos.
53
Declarado exequible mediante sentencia C-425 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
54
Mientras que en el procedimiento civil, es bastante conocida la figura del allanamiento por parte del demandado a las pretensio-
nes de la demanda.

69
 y también el error. Al respecto, es preciso
observar que el error puede provenir de no
comprender el cargo al que se allana o, de
no comprender los alcances reales del allana-
miento, tales como la renuncia a los derechos
implicados en la garantía que es el debido
proceso, o las consecuencias referidas a la
sentencia y la pena, como serían el perder
legitimidad en materia de impugnación de la
sentencia, o creer que el allanamiento con-
lleva necesariamente beneficios distintos a las
rebajas de pena legales.
Por ello, la posición jurisprudencial es que el
allanamiento procede desde cuando se tenga
certeza acerca de la imputación55.
La licitud de la Causa y el Objeto, se susten-
tan principalmente en la norma rectora sobre
lealtad, contemplada en el artículo 12 de la
Ley 906 de 2004.
Que existen condiciones específicas esencia-
les a las declaraciones de aceptación de impu-
tación o cargos, lo sustenta tanto el artículo
8º de la Ley 906 de 2004, en su literal l),
como el 354, que mediante interpretación
extensiva, permite concluir la inexistencia de
cualquier acto de esta naturaleza concluido
sin la asistencia del defensor.
Limitaciones
ley y, las consecuencias que de ello se derive,
tales como los subrogados.
Adicionalmente, podrían surgir otras. Por
ejemplo, si se asocian las figuras de los alla-
namientos de la Ley 906 de 2004 con la
sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000,
surgiría la situación del artículo 11 de la Ley
733 de 2002. Conforme a dicha disposición,
la rebaja de pena procedente con base en la
sentencia anticipada, no opera respecto de
los delitos de Terrorismo, Secuestro, Secues-
tro Extorsivo, Extorsión y delitos conexos.
Como se dijo, el precedente legislativo de los
allanamientos es precisamente la sentencia
anticipada, y ha sido un criterio de política cri-
minal sojuzgar más severamente delitos como
los seleccionados o excluidos por la Ley 733
de 2002. Sin embargo, inquieta el que se trate
de una interpretación in malam partem, así
como la derogatoria parcial de esta ley con oca-
sión del advenimiento de la 906 de 200456.
Contenido de la aceptación
El allanamiento, a diferencia de la confesión,
comprende aceptar la imputación o acusación
del fiscal. Ello implica, admitirla en términos
de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, junto
con el soporte de evidencia invocado por el
funcionario encargado de la investigación57.

A través de los allanamientos no pueden No es igual allanarse a la imputación que a los

pretenderse alteraciones a la estructura del cargos. Si bien ambos parten de bases fac-
delito; como tampoco a sus consecuencias, tuales, el allanamiento a la imputación releva
fuera de las rebajas de pena previstas en la al fiscal del grueso de su obligación probato-

55
Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de marzo de 1996, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.
56
“Consideramos que la ley 733 de 2002 perdió vigencia en su aplicación respecto a mantener la prohibición contenida en su
artículo 11, toda vez que entró a regir una nueva ley (906 de 2004) que reguló íntegramente las materias o figuras que determinan
mejores condiciones del procesado bajo intervención del derecho penal, relacionadas con el derecho fundamental a la libertad, no
haciendo ninguna distinción a ninguna de ellas o respecto a ninguna categoría de delito.”. Drs. Pedro Berdugo y Henry Alberto
Calderón.
57
“Con la modalidad prevista en el artículo 37, la justicia no busca solucionar problemas de duda probatoria, ni auspiciar, por lo
mismo, discusiones sobre la adecuación típica del hecho o sus modalidades, como sí ocurre con la del 37ª. No. Lo que en el caso

70
ria. No así con el allanamiento a la acusación
puesto que, debiendo existir ésta, la obligada
presentación del escrito de acusación y su
formulación en audiencia, fuerzan al funciona-
rio instructor a respaldar los cargos con evi-
dencia suficiente.
Por demás, se encuentra legalmente definida
la aceptación de la imputación como la acep-
tación libre, consciente y espontánea de haber
participado en alguna forma o grado en la eje-
cución de la conducta delictiva que se inves-
tiga, (artículo 383 de la Ley 906 de 2004).
No así la aceptación de los cargos58.
Sin embargo, frente a una multiplicidad de
imputaciones o de cargos, esto es, con el
concurso de lo material o ideal, no se exclu-
yen las aceptaciones parciales, tal y como se
encuentra contemplado en el artículo 353 de
la Ley 906 de 2004; a no ser que la parcia-
lización de la imputación o acusación contro-
vierta la imputación admitida.
En el evento en que la aceptación de la impu-
tación o de la acusación resulte ser parcial,
los beneficios de rebaja de pena estimados
para tal evento, se contraen a lo estricta-
mente aceptado.
Aun cuando la ley no es clara al respecto,
una interpretación sistemática permite con-
cluir que, al menos, los allanamientos a la
imputación y a la acusación, sucedido este
último en momento distinto a la alegación ini-
cial en el juicio, debe basarse en un acuerdo
sobre la pena, oficiado entre procesado y
fiscal. Una postura defensorial sólida debe
orientarse en esta dirección, es decir, supri-
miendo la posibilidad de someter al arbitrio
del juez la decisión sobre la reducción de la
pena, por las siguientes razones:
a) La comisión redactora mantuvo una discu-
sión acerca de las rebajas rígidas y flexi-
bles de las penas, accediendo a esta última
siempre como fruto de la negociación59.
b) El mecanismo de trabajo de la comisión
redactora de la Ley 906, consistió en
partir de la discusión del texto que ela-
boró la secretaría técnica. Si bien dicho
texto no contemplaba la formalización de
la investigación para todos los procesos,
sino apenas para los que implicaban impo-
sición de medida de aseguramiento, desde
un principio se concibió que el allanamiento
de la imputación podría ocurrir por iniciativa
exclusiva del procesado o, por acuerdo.
c) El allanamiento a la acusación en la audien-
cia preparatoria, ni el allanamiento a la
imputación conllevan rebajas fijas de la
pena.

del artículo 37 se persigue es acelerar la terminación de un proceso en el que la responsabilidad y la modalidad del hecho se
demuestran ya con suficiente diafanidad, al punto de haber permitido definir la situación provisional del procesado, caso en el cual
éste se limita a aceptar esa valoración del funcionario relacionada con los hechos, las pruebas y su responsabilidad, aceptación
que lo lleva a renunciar a otras etapas del proceso, probatorias y de alegaciones, lo que por implicar reducción en desgaste judicial,
le genera como contraprestación la generosa reducción de una tercera parte de la pena, advertido como queda desde entonces,
que el resultado final habrá de ser, en todo caso, un fallo de condena. Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de agosto de 1996.
M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.
58
Se aclara que el acuerdo que se puede realizar como medio para aceptar la imputación, es una figura completamente paralela
a los preacuerdos en torno a la imputación, no en vano el legislador ha empleado en un evento el término “acuerdo” y en el otro
“preacuerdo”. La opción de acuerdo como medio de concretar el allanamiento a los cargos no está contemplada, como sí la figura
de los preacuerdos posteriores a la acusación.
59
Mantuvo un comisionado, “...la flexibilidad que se reclama no sólo es sobre el extremo de la pena final que se vaya a imponer,
sino sobre la misma manera como se desarrollan las alegaciones de culpabilidad, ya sean plenas o parciales, siempre y cuando
sean acordadas.” Acta 25 correspondiente a la reunión de la Comisión redactora constitucional creada por el acto legislativo Nº 03
de 2002, celebrada el 30 de junio de 2003. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Pga. 626.

71
 Control del juez
El control al que somete el juez las manifesta-
ciones de aceptación por el procesado, tiene
dos aspectos; por un lado, los relacionados
con la naturaleza del allanamiento. Por otro
lado, los asociados con el contenido mismo
del allanamiento.
Frente a la naturaleza del allanamiento, el
control que realiza el juez es de tipo nega-
tivo, esto es, sólo a condición que verifique
la existencia de un vicio en el consentimiento
del procesado, procederá a inadmitir la acep-
tación. Ello incluye la verificación de haber
optado por el allanamiento de manera libre y
voluntaria, lo que comprende los efectos de
su decisión y la naturaleza de los cargos e,
igualmente, que su aceptación coincida con lo
que se le imputa.
Así, daría lugar a su rechazo encontrar que
la aceptación es fruto del engaño, el dolo o
la fuerza o, de la falta de comprensión del
cargo60.
Lo que no podría el juez es poner en cuestión
el cargo mismo, a no ser que resulte mani-
fiestamente ilegal, como por ejemplo, que se
impute un delito a título de culpa cuando no es
compatible sino con el dolo.
Por otro lado, debe realizar un control de
legalidad respecto del contenido mismo de la
aceptación, lo cual implica identificar bajo qué
causas puede inadmitirla.
Causales de inadmisión por vicios
intrínsecos de la aceptación
En cuanto a los vicios intrínsecos que puede
adquirir la aceptación, si bien no se consa-
graron de manera expresa en la ley, existen
varias causas globales que los generan, dando
paso a la inadmisión por parte del juez.
El defensor debe instruir y, más que ello,
preparar al procesado acerca de la manera
de expresar la aceptación, cuidándose de no
hacerle incurrir en los siguientes vicios:
1.- Violación al principio de integralidad de
la responsabilidad.- Una cosa es que la ley
permita la aceptación parcial de los cargos,
y en consecuencia pueda fraccionarse la acu-
sación. Otra muy distinta, que pueda frac-
cionarse la acusación mediante el fracciona-
miento de la responsabilidad.
Ello surge de ser la “responsabilidad penal”
una categoría61, sometida a las reglas de la
lógica jurídica, completamente refractarias al
fraccionamiento. Al momento de verificar el
contenido de la aceptación y sus implicacio-
nes, el juez debe tener presente que la res-
ponsabilidad es de por sí indivisible, puesto
que no se puede, por ejemplo, ser cómplice y
autor al mismo tiempo, como tampoco se es

60
Chiesa Aponte Ernesto, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. V. III. Editorial Forum. 1995. Páginas
202-207.
61
“Para que haya lugar a declarar la responsabilidad penal es necesario demostrar la existencia de un comportamiento activo u
omisivo que se relaciona con el resultado del cual depende la existencia de la conducta punible, de suerte que si hubiera sido otro el
comportamiento, siendo exigible jurídica y materialmente, no se habría producido el resultado, ó se hubiere impedido o disminuido
el daño, cuando la exigibilidad provenga de su posición de garante.
La determinación del comportamiento exigible obedece principalmente a los principios, valores y obligaciones constitucionales
y legales, a las exclusiones de responsabilidad consagradas en la ley, y a las circunstancias que objetivamente se asumieron,
consideradas las condiciones personales de quienes se encuentren involucrados en la conducta punible, inclusive la víctima, sin
perjuicio de las prescripciones del derecho internacional.
La exigibilidad jurídica además se condiciona a la culpabilidad y antijuridicidad normativas en concreto, con las salvedades predica-
bles de los inimputables. Está proscrita cualquier forma de presunción de responsabilidad penal, ni tiene cabida la responsabilidad
objetiva.” Moya Vargas Manuel Fernando, Ob. Cit. Sup.

72
susceptible de recibir un juicio de imputación
dolosa y preterintencional por el mismo resul-
tado. También se excluye la formulación de un
juicio de antijuridicidad en el que simultánea-
mente se enrostran un daño antijurídico y una
indemnidad del bien jurídicamente tutelado.
Significa lo anterior que no se puede ser “rela-
tivamente” responsable frente a un mismo
cargo.
Por ejemplo,
Imputación o cargo: el procesado dio
muerte a XX para hurtarle sus pertenen-
cias, propósito que logró en compañía de
MM, procesado ausente (de la imputación
o cargo se deduce un homicidio agravado
por el numeral 2º del artículo 104, en con-
curso material con el delito de Hurto).
Manifestación del acusado: acepto ser
responsable de haber dado muerte a XX,
para poderlo robar. Pero quiero aclarar que
yo no tengo nada que ver con el hurto.
En este caso hay una seria inconsistencia
por varias razones. En primer lugar, el homi-
cidio agravado en tales condiciones, conlleva
la existencia del concurso material con el
hurto62. En segundo lugar, todas las causales
de agravación y de calificación se imputan a
título de dolo. Por otra parte, si el acusado
disputa su responsabilidad por el hurto –delito
fin- y no existen más incriminados debido a
que el hecho lo cometió él solo, lo que en
el fondo está haciendo es discutir su respon-
sabilidad por el agravante. Y en ese evento,
estaría fraccionando la acusación, por la vía
de fraccionar su responsabilidad.
En síntesis, la integralidad de la aceptación de
cada cargo, es condición de prosperidad de
la misma. De lo contrario, se trata de una
62
Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de febrero de 1981, M.P. Dr. Enrique Aldana Rozo.
teoría del caso que debe debatirse probatoria-
mente.
2.- Violación al principio de no contradicción.-
La responsabilidad no puede negarse a sí
misma tanto desde el punto de vista de la tipi-
cidad, la culpabilidad ni de la antijuridicidad.
Como tampoco puede por esta vía violarse
los presupuestos del sistema penal corres-
pondiente.
Una aceptación de cargos que conlleve conclu-
sión contradictoria es completamente inacep-
table. Por ejemplo:
Imputación o cargo: XX consiente de lo
que hacía, adquirió bienes procedentes del
delito de Hurto cometido por MM contra
NN (referente típico: Encubrimiento por
Receptación).
Manifestación del acusado: acepto el
cargo, pero aclaro que los bienes no pro-
ceden de ningún hurto sino que los bienes
que adquirí de MM, él los tomó de la casa
de habitación de NN, porque eran de su
propiedad (sugiere una receptación cuyo
delito subyacente es el ejercicio arbitrario
de las propias razones).
Si bien no se le está acusando por el delito
subyacente al procesado, la aceptación, en
tanto tal, resulta contradictoria desde el punto
de vista de la tipicidad, por cuanto no se
puede ser responsable de receptación si el
delito subyacente no existe. Obsérvese que en
el fondo, se está disputando la acusación por
cuanto a falta de delito subyacente, el com-
portamiento no podría ser típico.
3.- Violación al principio de integralidad
del cargo.- La posibilidad de condicionar la
aceptación es incompatible con el instituto
del allanamiento, tanto más cuanto existe
73
 la posibilidad paralela de acudir a otro
mecanismo como son los preacuerdos, en
que pueden el procesado y su defensor, junto
con el fiscal, transigir determinados aspectos.
Si bien pueden aceptarse unos cargos y otros
no, el que se acepte debe coincidir con la
acusación formulada por el fiscal, tanto en
loas aspectos fácticos como los jurídicos
correspondientes63. En consecuencia, no son
aceptables hipótesis de aceptación que en sí
conlleven atenuar el rigor de la acusación o
agravar su situación64.
Imputación o cargo: XX se apropió de
bienes del Estado, los cuales le habían sido
entregados para el desempeño de sus fun-
ciones como servidor público del Estado
(referente típico: Peculado por Apropia-
ción).
Manifestación del acusado: lo acepto. Aun
así, aclaro que yo no me apropié de los
bienes; en realidad, sucedió que se per-
dieron por una acción descuidada de mi
parte.
Imputación o cargo: XX deliberadamente
dio muerte a MM.
Manifestación del acusado: lo acepto,
pero quiero advertir que MM finalmente no
murió, al menos por lo que yo le hice.
Imputación o cargo:XX se apoderó de
bienes de MM, aprovechando la confianza
que éste le depositó.
Manifestación del acusado: acepto que
me apropié de los bienes, pero entre MM
y yo no había ninguna confianza, prueba de
ello es que tuve que golpearlo para que me
entregara los bienes.
63
Bastante claro resulta el literal c) del artículo 65 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al observar como
condición de la aceptación del allanamiento, que la declaración de culpabilidad esté corroborada por los hechos de la causa, en
consideración a los cargos y las piezas complementarias.
64
Sentencia del 10 de abril de 2003, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón.
65
Sentencia del 13 de febrero de 2003, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
74
Sin embargo, cuando la aceptación admite
la acusación integralmente pero se orienta a
disminuir los efectos punitivos, y de ello no
se desprenden contradicciones que nieguen
el cargo mismo, no habría inconveniente. De
hecho, el juez puede, al momento de dosifi-
car la pena, reconocer atenuantes o suprimir
agravantes65.
Por ejemplo:
Imputación o cargo: XX se apoderó de
objetos de propiedad de NN.
Manifestación del acusado: acepto el
cargo, pero tengo derecho al atenuante
por haber previamente reparado a la víc-
tima.
Incluso, nada se opone a que si el fiscal y
sin acuerdo previo, imputa o acusa en térmi-
nos menos graves para el procesado, y éste
acepta, advirtiéndose de su aceptación que
la imputación o cargo pudo ser más grave.
Como cuando invoca una circunstancia de
agravación del hurto, cuando en realidad es
una circunstancia calificante.
4.- Violación al principio de congruencia.- De
acuerdo con este principio, la sentencia tiene
que guardar la debida correspondencia con la
acusación.
La Ley 906 de 2004, lo consagró a través del
artículo 448, conforme con el cual el acusado
no podrá ser declarado culpable por hechos
que no consten en la acusación, ni por delitos
por los cuales no se ha solicitado la condena.
Pero lo que debe recordarse es que el prin-
cipio de congruencia es en sí, una garantía
para el procesado, de suerte que no puede
ser afectado por un reato del cual no se ha
defendido66. Por vía de la aceptación no es
viable contradecir este principio.
Imputación o cargo: XX golpeó a MM,
quien es su hermana, en ocasiones repe-
tidas (referente típico: violencia intrafami-
liar).
Manifestación del acusado:acepto, pero
MM no es mi hermana.
Lo que plantea el procesado en este evento
es una tipificación completamente distinta,
de suerte que si el juez condenase, con fun-
damento en la aceptación ninguna corres-
pondencia existiría entre la acusación y la
sentencia, fuera de los inconvenientes de
competencia que se generarían.
Retracto
cia de limitaciones legales, puede interpre-
tarse que procedería el retracto hasta tanto
no quede vinculado el procesado por su deci-
sión a través de sentencia de mérito68. La
verdad es que tomando por precedente histó-
rico la sentencia anticipada, tal probabilidad
no se previó. Ni habría lugar por analogía a su
aplicación, ni siquiera acudiendo al Código de
Procedimiento Civil.
Sin embargo, los preacuerdos admiten el
retracto hasta cuando hayan sido judicial-
mente aprobados, lo cual se entiende sobre
la base de que el acuerdo se perfecciona a
condición de recibir tal aprobación69. Por vía
analógica podría sostenerse que hay lugar a
dicha figura bajo similares presupuestos para
el caso de los allanamientos, en lo que de una
u otra manera, previeron los acuerdos sobre
la pena con el fiscal, en caso de reducciones
flexibles de la pena.

Las disposiciones que específicamente regu- Sentencia e interés para recurrir

lan los allanamientos no incluyeron indicacio-
nes acerca del retracto, salvo que obedezcan
a un acuerdo con la fiscalía, tal y como lo
previó el inciso segundo del artículo 293 de la
Ley 906 de 200467.
Tratándose de allanamientos unilaterales, es
decir, por iniciativa del procesado, en ausen-
Si el juez no encuentra reparos al allana-
miento, debe convocar a audiencia para pro-
ferir la sentencia correspondiente y a graduar
la pena. El concepto legal de interés para
recurrir previsto en el artículo 186 de la Ley
600 de 2000, desapareció en la Ley 906 de
2004.

66
Sentencias C-199 del 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. C-620 del 13 de junio de 2001, M.P.
Dr. Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-1288 del 5 de diciembre de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Gavis. Sala de Casación Penal,
sentencia del 18 de noviembre de 2004, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Sentencia del 21 de enero de 2003, M.P. Dr. Yesid
Ramírez Bastidas. Sentencia del 19 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripio. Auto del 14 de febrero de 2002, M.P.
Dr. Jorge Córdoba Poveda.
67
Declarado exequible mediante sentencia C1195 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentaría.
68
Desde luego, ello podría dar lugar a consecuencias disciplinarias de conformidad con los artículos 140 y ss. de la Ley 906 de
2004.
69
“En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un
acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener
una rebaja significativa en el quantum de la pena –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad
a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de
inculpabilidad... En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es
voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a
señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004). En consecuencia,
es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la
responsabilidad.” Sentencia del 20 de octubre de 2005, con ponencia del Dr. Mauro Solarte Portilla.

75
 Sin embargo, de ello no deriva que puedan
interponerse recursos sin sustento, ni mucho
menos que procedan en contra decisiones
respecto de las cuales se carece de legitimi-
dad. Esta conclusión surge de los deberes
de los intervinientes, específicamente el con-
sistente en obrar sin temeridad en sus pre-
tensiones o en el ejercicio de los derechos
procesales, evitando planteamientos o manio-
bras dilatorias, inconducentes, impertinentes
o superfluas70.
Precisamente, por Temeridad o Mala Fe Pro-
cesal se entiende la carencia de fundamento
legal en los recursos o cualquier otra peti-
ción71.
tencias anticipadas, por la Corte Suprema de
Justicia74.
En estas condiciones, la doctrina admite que
con ocasión de la sentencia que se obtenga
en ejercicio de las formas de allanamiento con-
templadas en la Ley 906 de 2004, el Ministe-
rio Público puede impugnarla por violación de
garantías fundamentales. El fiscal, cuando la
sentencia no recoja la totalidad del allanamiento
o no responda a sus pretensiones punitivas. Y
el procesado y el defensor cuando operen, res-
pecto de la base de la pena a partir de la cual
el juez realice la disminución acordada con el
fiscal, los mecanismos de sustitución de la pri-
vación de la libertad y el comiso75.

De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 600

de 2000, las sentencias anticipadas pueden
impugnarse por el fiscal o el agente del Minis-
terio Público, sin que se hayan registrado res-
tricciones al respecto72. En cambio, cuando
los impugnantes sean el procesado y su defen-
sor, únicamente pueden invocarse la dosifica-
ción de la pena, los mecanismos sustitutivos
de la privación de la libertad y la extinción de
dominio sobre bienes. La parte civil estaría
igualmente legitimada, pero con respecto a
los aspectos de su interés73.
Las restricciones a la legitimidad para recu-
rrir fueron aplicadas, incluso, en materia de
interés para recurrir en casación contra sen-
Situación para considerar
Imputación fáctica: el 19 de diciembre
de 2005, Mario Arrubla, conduciendo un
automóvil en horas de la madrugada, arro-
lló a dos agentes de la policía que inten-
taban hacerlo detener, consecuencia de
lo cual murieron instantáneamente (refe-
rente típico estimado por el fiscal: Con-
curso Homogéneo Simultáneo de Homici-
dios Agravados por el numeral 10º del
artículo 104 del Código Penal).
Diálogo entre el Defensor y el Imputado
Defensor: es preferible que acepte la

70
A. 140 L. 906/04
71
A. 141, numeral 1º, l. 906/04.
72
La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 23 de agosto de 2005, con ponencia del Dr. Jorge Luis Quintero Milanés,
concluyó que la aceptación de la imputación, no es comparable con la sentencia anticipada, por cuanto ésta es unilateral, mientras
que la aceptación supone siempre un acuerdo con la fiscalía.
De tal conclusión surge que siempre debe acordarse la pena, siendo esta la única forma de evitar que el juez dosifique a su arbitrio
la pena con ocasión de la rebaja que puede ir hasta la mitad.
73
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 4 de julio de 2002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.
74
Sentencia del 28 de octubre de 1996, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Cfr. Sentencia del 4 de marzo de 1996, M.P. D.
Fernando Arboleda Ripio. Cfr. Auto del 16 de septiembre de 1993, M.P. D. Guillermo Duque Ruiz.
75
En sentencia del 20 de octubre de 2005, con ponencia del Dr. Mauro Solarte Portilla, concluyó la Corte, “... el procesado tiene
facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quántum
de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto este último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con
la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya
respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)”. Cfr. Ob. Cit. Espitia Garzón Fabio, página 342.

76
 imputación, le darán una rebaja de la mitad
de la pena.
Imputado: pero existe un testigo que puede
declarar que los policías se me atravesa-
ron, y que nunca habría podido evitar atro-
pellarlos, yo hablé con él el día del acci-
dente; trabaja como celador en el edificio
que queda frente al lugar de los hechos.
Defensor: usted sabe perfectamente que
los atropelló y que los mató. Eso no lo va
a cambiar un celador. Si acepta los cargos
acabamos rápido el proceso, y le rebajan la
mitad de la pena. Si vamos al juicio, igual lo
van a condenar, pero al total de la pena.
Con base en lo anterior, el imputado mani-
fiesta su aceptación de la imputación. Y
resulta condenado con base en la misma.
Segundo caso.
Imputación o cargo: XX se apropió de
bienes del Estado (Hurto Agravado por el
numeral 13 del artículo 241 del Código
Penal).
Manifestación del procesado: acepto, no
obstante en mi favor se encuentra la con-
dición de servidor público al momento de
los hechos, y que el bien del cual me apro-
pié me fue entregado para cumplir con mi
cargo.
¿Qué se espera del defensor?
Corresponde a la defensa hacer un cotejo de
los criterios estimables para aconsejar al pro-
cesado, sobre la alternativa de acogerse a los
allanamientos.
Si concluye positivamente que dicha opción es
la más recomendable, debe dirigirse al proce-
sado señalándole:
a. Qué es el allanamiento.
b. Qué beneficios trae y a qué derechos
renuncia.
c. Por qué en su caso concreto es aconseja-
ble el allanamiento.
d. Cuáles son las opciones reales que tiene
la defensa de seguir adelante con el pro-
ceso.
e. Cuál sería la pena probable y las posibilida-
des de sustituir la prisión, si hay lugar a
ella.
f. Si hay allanamiento, qué va a verificar el
juez y cómo lo hará.
g. Cómo debe expresar el allanamiento.
h. Debe indicarle siempre que, independien-
temente de ser un consejo profesional, la
decisión de optar por el allanamiento es
siempre de él, en tanto procesado; y que
libremente debe decidir si hace uso de
esta salida alterna.
i. Indicarle si hay otras salidas alternas que
puedan estimarse antes que optar por
el allanamiento (negociaciones, oblación,
indultos, amnistías, etcétera)
Aceptación de la imputación
Naturaleza jurídica de la imputación
La imputación es el acto mediante el cual la
fiscalía informa a una persona, que adelanta
una investigación por determinados hechos
en su contra, es decir, por estimarlo probable
autor o partícipe. Es el instrumento de forma-
lización de la investigación.
La imputación es fáctica, esto es, hace refe-
rencia los hechos y circunstancias que cons-
tituirían el presupuesto fáctico de un delito,
por lo que el fiscal no se encuentra atado a
una específica calificación jurídica, lo que no le
significa que no pueda concluir, con base en
77
 los hechos imputados, una figura típica con-
creta76. Pese a lo cual la Corte Suprema de
Justicia se ha inclinado a favor de retomar la
imputación jurídica77.
Desde luego, en tanto acto procesal, está
condicionada su legalidad a la observación de
las formas propias del juicio, produciendo su
ilicitud bien sean la ausencia del defensor,
la incompetencia del juez de garantías o, en
fin, el desconocimiento de cualquier garantía
constitucional.
A partir de la audiencia de imputación se
desata el derecho de defensa e interrumpe la
prescripción de la acción, justamente por ser
la imputación lo que se conoce como formali-
zación de la investigación78.

76
Cfr. Acta Nº 23, correspondiente a la reunión celebrada el 27 de junio de 2003, comisión redactora constitucional creada por
el acto legislativo Nº 03 de 2002, Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Página 568.
77
Sentencia del 20 de octubre de 2005, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, “Aun cuando la Comisión Constitucional Redactora
del código no dejó de ocultar su inclinación por una imputación fáctica, no debe perderse de vista que la íntima conexión entre
el derecho penal sustancial y el instrumental, permite afirmar que éste solo puede ocuparse de la investigación de conductas
previamente definidas en la ley, razón por la cual la imputación jurídica resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación
de cargos o de formas de terminación abreviada del proceso.
Con ello, por lo demás, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus
correspondientes consecuencias jurídicas, y se permite que debido a ese conocimiento, libre y voluntariamente pueda el imputado
optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o
su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.
Y bien:
El artículo 488 de la ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que “el acusado no podrá ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”
Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al
texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente
relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (artículo 337 del código de procedimiento penal), y que luego en
la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (artículo 442 idem).
Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores,
pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse
en la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004), mas
no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a
no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (artículo 350 numeral 2 ley 906 de 2004).
En ese orden, puede afirmarse que en materia de terminaciones abreviadas del proceso, no es suficiente con la imputación fáctica,
pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro cual es jurídicamente la conducta por la que se procede, no
solo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sindicado
por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminación al cual renuncia (artículo 33
de la Constitución Política).
Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputación, por lo general coetáneamente con la de control de legalidad
de la captura, la fiscalía resulte exonerada de realizar la correcta adecuación de la conducta, máxime tratándose de comporta-
mientos con perfiles y con consecuencias diversas, aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien
jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en relación con la pena considerada en abstracto, pero
cuya forma de realización y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos operacionales de la pena.
Si así es, la tensión entre la eficacia que el modelo persigue y las garantías tiene que resolverse a favor de éstas. Por eso en éste
caso le asiste interés a la recurrente para controvertir el fallo en sede extraordinaria, no desde luego para imponer una idea afín
con la retractación de los cargos aceptados, sino para denunciar en sede extraordinaria la simetría entre la sentencia y los cargos
libremente aceptados.”.
No obstante la sentencia del 24 de noviembre de 2005, con ponencia del Dr. Yesid Ramírez Bastidas, se concluyó, “En el sistema
adoptado en la nueva sistemática procesal, por excepción será posible incurrir en errores de adecuación de la conducta a la
norma jurídica tomada como base para el juzgamiento, figura que antaño se conocía como “error en la calificación jurídica”, porque
la imputación de cargos que se hace en la acusación es fundamentalmente fáctica aunque con trascendencia jurídica (“hechos
jurídicamente relevantes”, art. 337.2)”.
78
Las discusiones en torno a la conveniencia de formalizar la investigación fueron enconadas en la comisión redactora, tal como se
desprende de la lectura de las actas 20 a 27. La discusión giró en torno a la conveniencia de formalizar todas las investigaciones,
siendo una posición la de mantenerla únicamente para los casos en que se requiriera la medida de aseguramiento. Se impuso
la posición de generalizarla. Véanse las Actas Nº 20 a 27, correspondiente a la reunión de la comisión redactora constitucional
creada por el acto legislativo Nº 03 de 2002, Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Páginas
451 a 694.

78
Formas en las que puede aceptarse
la imputación
Durante la audiencia de imputación, el fiscal
debe expresar del derecho que asiste al pro-
cesado de allanarse a la imputación, a tal
efecto, de la misma se exige ser concreta y
comprensible.
Ofrecido el derecho, puede el imputado alla-
narse a través de dos mecanismos: iniciativa
propia o acuerdo con el fiscal.
Iniciativa propia.- Opera cuando el imputado
expresa su intención de aceptar la imputación
manifestada por el fiscal. En este caso, con-
viene requerir la calificación jurídica por parte
del fiscal y, que el procesado la admita sin
ningún tipo de discusión.
Naturalmente, dado que opera el derecho de
defensa, nada perturba la garantía de reque-
rir receso para consultar con el defensor la
conveniencia de esta opción. Del defensor se
espera que informe al procesado sobre las
posibilidades que tienen de desmentir proba-
toriamente la imputación, en términos reales,
o las opciones, igualmente realistas, de con-
trovertirla en su favor.
Sin embargo, la posibilidad de controversia
no es por sí solo un criterio más que sufi-
ciente para descartar el allanamiento. Antes
bien, frente a tal opción, se debe considerar
la segunda alternativa.
En audiencia de imputación
Fiscal: El señor José Cardona fue captu-
rado en flagrancia cuando arrebataba a
Miriam Barreto un collar que portaba. La
consecuencia fue que el primero tomó el
collar acto en el cual lo rompió, y además
dejó un hematoma en el pecho de la víc-
79
Al verificar la discusión que se presentó en torno a la norma, se advierte que empleaban las palabras “preacuerdo” y “acuerdo”
tima. El collar fue devuelto a la víctima.
Juez: ¿Para Usted es clara la imputación
que le está haciendo el Fiscal?
J. C.: sí señor Juez la entiendo perfecta-
mente.
Fiscal: (dirigiéndose al procesado): ¿Le
interesa a Usted admitir la imputación que
acabo de formularle, lo cual le traería una
rebaja de la pena?
J. C.: sí Sr. Juez.
Juez: Sr. Cardona, ¿es su decisión libre
y consciente al aceptar la imputación que
acaba de manifestar el fiscal?.
J. C.: Sí, Sr. Juez, la acepto.
Juez: ¿Sabe Usted las consecuencias de
su aceptación, es decir, que será conde-
nado por los delitos que acaba de aceptar
y que sobre la pena que le corresponda
se hará una rebaja que puede ir hasta la
mitad de la pena?
J. C.: Sí, Sr. Juez, así me lo explicó mi
defensor.
Acuerdo con el fiscal.- Al advertirse que en
el artículo 293 de la Ley 906 de 2004,
se emplea el término “acuerdo” en vez de
“preacuerdo”, se sugiere como alternativa de
interpretación que en la medida en que no
han sido fijados los cargos mediante acusa-
ción, por lo que, en rigor, no existen, éstos
pueden ser objeto de “acuerdo” entre el pro-
cesado y su defensor con el fiscal.
Y, que no son “preacuerdos”, porque no han sido
previamente acordados los cargos, sino que al
suceder a partir de la audiencia tienen la conno-
tación de “acuerdos” propiamente dichos.
Sin embargo, al consultar las actas de la
Comisión Redactora, se advierte que no hay
tal diferencia y, que el empleo de las expresio-
nes “acuerdo” y “preacuerdo” no tiene un inte-
rés de diversificación79.
79
 De cualquier forma, si hay lugar a discrepan-
cia en torno a los cargos, es probable que
procesado y fiscal determinen la calificación.
Si alcanzan un acuerdo, el allanamiento pro-
cede en virtud de él.
Por ser este un aspecto técnico, la interven-
ción del defensor es más activa, entendiendo
que es a él a quien corresponde esgrimir ante
el fiscal los criterios que lo asistan para per-
suadirlo de la calificación más conveniente al
procesado.
Las opciones que plantee el defensor deben
ser razonables, tanto desde el punto de vista
fáctico como jurídico.
Es importante sopesar que, normalmente, el
procesado es lego en derecho y que va a
guiarse por el criterio del defensor. Es falto
de ética profesional llevarlo a perder la opor-
tunidad de la rebaja significativa que trae el
allanamiento ilusionándolo con una alternativa
improbable, tanto como llevarlo a admitir la
imputación cuando ésta se ofrece a disputa
jurídica o probatoria con serias probabilidades
de desmentirla, y con consecuencias punitivas
más favorables.
Es labor del defensor buscar la mejor alterna-
tiva al procesado.
Ejemplo:
En audiencia de imputación
Hechos: El señor José Cardona fue cap-
turado en flagrancia cuando arrebataba a
Miriam Barreto un collar que portaba. La
consecuencia fue que el primero tomó el
collar, acto en el cual lo rompió, y además
le dejó un hematoma en el pecho de la víc-
tima. El collar fue devuelto a la víctima.
Discusión entre Defensor-Procesado y
Fiscal:
Para el fiscal se tipifica “hurto calificado
por la violencia sobre las cosas, igualmente
calificado por la violencia sobre las perso-
nas, en concurso con lesiones persona-
les”.
Defensor: usted sabe perfectamente que
existe precedente judicial en relación con
que la violencia natural que se ejerce sobre
las cosas en el delito de hurto no genera
el calificante de violencia sobre las cosas.
Por demás, se viola el non bis in idem si
se imputan simultáneamente las Lesiones
Personales y el Hurto Calificado por la Vio-
lencia, cuando derivan las dos imputacio-
nes del mismo suceso.
Fiscal: por una parte, Usted no puede igno-
rar que un collar roto es un objeto some-
tido a violencia.
Defensor: pero, es la violencia normal, ¿de

indistintamente. Y si bien una propuesta, la que desató la controversia de la disposición empleaba la expresión “preacuerdo”, al
momento de producirse la aprobación, se cambió por “acuerdo”. Señala el Acta Nº 20, correspondiente a la reunión de la comisión
redactora constitucional creada por el acto legislativo Nº 03 de 2002, del 6 de junio de 2003, que se propuso a discusión el
proyecto de artículo 187, relacionado con la formalización de la investigación. En su texto, un numeral 3º señalaba que debía
ofrecerse la posibilidad de la inmediatividad del juicio oral. Uno de los comisionados solicitó aclarar dicho numeral, el cual fue
explicado así: “... el numeral tercero sobre la inmediatividad hace referencia a que en los casos en los cuales hay aceptación de
los cargos por parte del sospechoso o, se llegó a un preacuerdo sobre los mismos, se pase inmediatamente al juicio, no a la
sentencia.”. La discusión permitió aclarar que la norma pretende viabilizar el allanamiento a los cargos, y que acto seguido no
se pasase a la sentencia sino a la audiencia. Otro comisionado, advirtiendo que la redacción no era apropiada, sugirió cambiar
la expresión “inmediatividad del juicio oral” por “la posibilidad de allanarse a los cargos presentados por la Fiscalía”. El primer
comisionado retomó la palabra indicando que existía en el proyecto un artículo denominada “Inmediatividad de juzgamientos”, el
cual en su primer borrador señalaba, “El imputado que al momento de formalizar la investigación acepta los cargos por iniciativa
propia o por acuerdo sobre ellos con la fiscalía, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación para que el juez de
conocimiento convoque a una audiencia preparatoria para el correspondiente juicio oral, el cual sólo se fundará en las pruebas que
indique la fiscalía, el acuerdo ante el juez de control de garantías, respetándose el consenso. No es posible retractación de ninguno
de los intervinientes.” La Comisión aprobó el texto con la modificación que se propuso. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas.
Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Págs. 471-472.

80
qué otra forma iba a arrebatarlo?
Fiscal: estaría dispuesto a cambiar el cali-
ficante de violencia sobre las cosas por,
el agravante del numeral 10º del artículo
241, siempre que el procesado pague a la
víctima la reparación del collar.
Defensor: estaríamos dispuestos a acep-
tar siempre y cuando suprima el calificante
de la violencia sobre las personas.
Fiscal: pero mantengo la imputación por
lesiones personales.
Defensor: aceptaríamos la imputación de
Hurto Agravado por el numeral 10º del
artículo 241 y Lesiones Personales sin
secuelas e incapacidad inferior a treinta
días.
Fiscal: la acepto.
En audiencia de imputación
Fiscal: Sr. Juez, he decidido imputar al
procesado el intento de hurto de un collar
a Miriam Barreto, el cual fue arrebatado.
Además, las lesiones que sufrió la víctima,
consistentes en incapacidad para trabajar
inferior a treinta días, sin secuelas.
Juez (dirigiéndose al procesado): ¿Hay
algo que deba Usted decir, particularmente
estaría dispuesto a admitir los cargos?.
Procesado: sí, Sr. Juez, acepto los
cargos.
Ante el Juez de conocimiento
Juez (dirigiéndose al procesado): ¿Ha acep-
tado Usted la imputación formulada por el
fiscal?, si es así, explique si lo hizo por su
iniciativa o por acuerdo con el fiscal.
Procesado:sí, Sr. Juez, fue por acuerdo.
Juez: ¿Quién lo asesoró para llegar a dicho
acuerdo?
Procesado: Mi defensor, es quien me
representa hoy.
Juez: ¿Mientras acordó con el fiscal estuvo
acompañado de su defensor?
Procesado: sí
Juez: ¿Comprende Usted las consecuen-
cias de haber aceptado la imputación, es
decir, que será condenado por los delitos
que aceptó y que sobre la pena que le
corresponda se hará una rebaja que puede
ir hasta la mitad?
Procesado: sí, Sr. Juez, sé que voy a ser
condenado, pero si no hubiera negociado
con el fiscal me habría acusado de un
delito más grave.
Juez: ¿Usted ha aceptado por conside-
rarse responsable de lo que afirma el fiscal
o por otra razón?
Procesado:sé que soy quien hizo lo que
dice el fiscal, además, prefiero obtener una
rebaja de la pena.
Juez: ¿Su abogado le explicó cuáles son
sus derechos, lo que podrían hacer en
caso de no aceptar y continuar con el pro-
ceso?
Procesado: sí Sr. Juez, él lo hizo. Reitero
que quiero aceptar los cargos. Sólo quiero
añadir que indemnicé a la víctima, con-
forme lo acordamos con el fiscal.
Juez: por no encontrar ninguna circuns-
tancia que conlleve inadmitir el acuerdo, lo
acepto.
Juez (dirigiéndose al fiscal): fuera de la
indemnización, ¿hay alguna otra obligación
que deba cumplir el procesado?
Fiscal: no Sr. Juez, ya indemnizó a la víc-
tima.
Juez: la audiencia de lectura de sentencia
y dosificación de la pena se realizará, en
esta misma sede el día xxx a las diez de la
mañana.
Oportunidad
En principio, la aceptación de la imputación
puede realizarse en la audiencia de imputación.
Sin embargo, y aun cuando podría concluirse
que la oportunidad inicia y precluye con la
culminación de dicha audiencia, desde el
instante en que se adquiere la condición
de imputado hasta antes de convertirse en
81
 acusado, debe ser admisible el allanamiento a
la imputación80. Tal es la interpretación más
favorable al procesado.
Por otra parte las formas preacordadas de
allanamiento, permiten concluir que los acuer-
dos pueden realizarse desde antes de la
audiencia de imputación.
Efectos
La principal consecuencia de la aceptación
de la imputación, es que se erige en acu-
sación, y de ello se desprende su efecto
consuntivo. Condición que se perfecciona
hasta cuando el juez apruebe la aceptación.
Por consiguiente, una vez aceptado el alla-
namiento por el juez, ninguno de los intervi-
nientes puede retractarse. El imputado se
ata a su aceptación, y el fiscal a su califica-
ción.
Esto trae por consecuencia que el imputado
pierde toda opción de discutir la imputación
tanto fáctica como jurídica, y el fiscal pierde
legitimación para modificarla.
Obviamente, otro de los principales efectos de
la aceptación, es la sentencia condenatoria,
con una rebaja acordada con el fiscal, que
puede ir hasta la mitad de la pena.
Sobre este particular aspecto ha surgido
como criterio jurisprudencial, que toda acep-
tación de la imputación conlleva un acuerdo
sobre la pena, de manera que el juez debe
guiarse por lo acordado entre procesado o
defensor y fiscal81. Tal conclusión lleva a que
no procede el mecanismo de los cuartos para
determinar la pena conforme al artículo 3º de
la Ley 890 de 2004.
Procedimiento en caso de aceptación
Pese a que podría anticiparse que el compe-
tente para admitir la aceptación de la imputa-
ción es el Juez de Garantías, de conformidad
con el artículo 131 de la Ley 906 de 2004,
la misma norma y la del 293, al referirse a
los allanamientos precedidos de un acuerdo,
otorgan tal competencia al Juez de Conoci-
miento.
Todo apunta a que es imprescindible la parti-
cipación del Juez de Garantías en el acto de
admisión de la imputación, por cuanto debe
ocurrir en audiencia presidida por él. No obs-
tante, el único competente para condenar es
el Juez de Conocimiento. ¿Puede entonces
este último, improbar una aceptación previa-
mente aprobada por el Juez de Garantías?
La respuesta afirmativa se apoya en varias
razones:

80
Podría suscitarse la duda en torno a que el único instante propicio para la aceptación de la imputación es la audiencia de
imputación. Contra tal conclusión surgen varias objeciones:
a) La ley no indica que el único momento propicio para la aceptación sea la audiencia de imputación;
b) Tampoco limita el momento procesal hasta cuando pueda efectuarse la aceptación, sino que ello surge del desarrollo lógico de
las actuaciones sucesivas;
c) De acuerdo con el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse,
resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o
decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías. Además, en el numeral 8º del artículo 154, se faculta
celebrar audiencias preliminares para resolver asuntos similares a los contemplados en la misma norma;
d) Pretender que únicamente procede al momento de la audiencia constituye una interpretación in malam partem, lo que desco-
noce las tendencias de la jurisprudencia nacional en la materia; recuérdese que la Corte Suprema interpretó que la sentencia
anticipada operada antes de la calificación, procedía antes que el cierre de la investigación alcanzara ejecutoria, por una parte,
porque era ese el momento procesal que concluía definitivamente la instrucción y daba paso al siguiente, es decir la calificación;
además resultaba la interpretación más benigna al procesado (Sentencia del 16 de abril de 1998, Ms.Ps. Drs. Jorge Aníbal
Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar).
81
Sentencia del 23 de agosto de 2005, M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés.

82
a) El Control de Garantías es una función
y no propiamente una competencia que
haya alterado la escala funcional de los
jueces82.
b) Que no pueda el Juez de Control de Garan-
tías fungir como Juez de Conocimiento en
la misma causa, se erige en garantía para
el procesado, y no en reclasificación en la
escala jerárquica de los jueces.
c) La función de Control de Garantías, si bien
se encuentra asignada a funcionarios espe-
cíficos, puede retomarla el Juez de Cono-
cimiento a través de la potestad que le
ha sido otorgada para anular las actuacio-
nes que conlleven violaciones a garantías
fundamentales (artículo 457 Ley 906 de
2004).
d) Concluir la existencia de un doble control
a favor del procesado no es ninguna nove-
dad, pues el Juez de Conocimiento siem-
pre ha podido nulitar las actuaciones del
instructor en cualquier evento de violacio-
nes que generen nulidad83.
Compete al Juez de Control de Garantías veri-
ficar que la decisión de aceptar la imputación
es libre, consciente, voluntaria, debidamente
informada y asesorada por la defensa técnica.
A tal efecto, debe interrogar al imputado.
La decisión del juez puede ser en dos sen-
tidos: aceptarla o no aceptarla. La ley no
provee la alternativa de “aceptarla bajo con-
diciones”, en tal caso, es decir, si el juez
advierte la posibilidad de enmienda, deberá
desaprobarla y observar a los intervinientes
dicha posibilidad.
De cualquier manera, la decisión que imprueba
la aceptación, no hace tránsito a cosa juzgada
material, significando que tal decisión no torna
automáticamente imposible la enmienda o la
aceptación ulterior, siempre que se superen
los obstáculos que conllevaron el rechazo.
Si llegase a ser improbada, los intervinientes
pueden optar por dos alternativas fundamen-
tales: Primera, interponer los recursos ordi-
narios de reposición o apelación en el acto. La
segunda, adaptar la aceptación a lo dicho por
el juez, siempre que ello resulte procedente.
Expuesta por el juez la aprobación de la acep-
tación, el fiscal debe dirigir lo actuado al
juez de conocimiento, quien podrá realizar el
mismo procedimiento en caso de estimarlo
necesario, a fin de aprobar o improbar la
aceptación.
En caso de aprobarla procederá de conformi-
dad con el artículo 447 a convocar a audien-
cia de lectura de sentencia y fijación de la
pena. Dicha audiencia deberá celebrarse en
un término máximo de quince días calenda-
rio, y en la sentencia incorporará la decisión
que concluyó el incidente de reparación inte-
gral84.
Ejemplo:
Imputación: hechos constitutivos de Hurto
agravado por la confianza.

82
Prueba de ello es que pueden ser jueces de garantías funcionarios de la misma escala jerárquica, como sucede con la compe-
tencia de los jueces penales municipales y, el tribunal en materia de justicia y paz. Véase Acta 012 correspondiente a la reunión
de la Comisión redactora constitucional creada por el acto legislativo Nº 03 de 2002, celebrada el 4 de abril de 2003. Proceso
Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Páginas 256-257. Cfr. Vanegas González David. El Sistema
Acusatorio, Estructura del Proceso Penal. Dike.2003. Páginas 77-79
83
Sin embargo, la Corte Suprema mediante sentencia del 20 de octubre de 2005, con ponencia del Dr. Mauro Solarte, concluyó
que aprobado el allanamiento por el juez de garantías, ya no procede el retracto.
84
Es la única manera de interpretar las normas preservándolos derechos de las víctimas, tal y como lo ordenan las normas
rectoras (artículo 447 Ley 906 de 2004).

83
 Manifestación del procesado: acepto la
imputación, pero carezco de cualquier rela-
ción de confianza con respecto a los bienes
y a su dueño.
Juez: debido a que de la aceptación que
hace el procesado surge un fraccionamiento
a la imputación, en la medida que rechaza
el agravante, se imprueba. Contra esta deci-
sión proceden los recursos ordinarios.
Frente a la decisión:
Opción 1: el imputado puede manifestar
que acepta plenamente la imputación, es
decir la circunstancia agravante.
Opción 2: acuerdan con el fiscal que éste
no invocará el agravante.
Opción 3: recurren la decisión.
Opción 4: siguen adelante con la actuación.
Situación para considerar:
Lunes (febrero de 2005): se celebra
audiencia de imputación.
Viernes (marzo de 2005): se presenta
escrito de acusación y se convoca para miér-
coles siguiente a audiencia de acusación.
Lunes (anterior al día de la audiencia de
acusación): se solicita al Juez de Garantías
convocar a audiencia preliminar, en donde
se surtirá la manifestación de aceptación
de la imputación.
Posición del Juez de Garantías: denegó la
solicitud manifestando: a) ya no procede el
allanamiento a la imputación, el cual debió
haberse formulado en la audiencia corres-
pondiente; b) la ley ordena que la aceptación
ocurra de manera espontánea, y ello sólo
es posible en la audiencia de imputación; c)
habiéndose presentado el escrito de acusa-
ción, el allanamiento procedente es a los
cargos y debe requerirse ante el Juez de Cono-
85
Acta Nº 23, correspondiente a la reunión de la comisión redactora constitucional creada por el acto legislativo Nº 03 de 2002,
celebrada el 27 de junio de 2003, en Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Página 574. .
84
cimiento; d) con la presentación del escrito
de acusación, pierde competencia el Juez de
Garantías con respecto a la imputación.
Posición de la defensa: argumenta lo si-
guiente: a) aún no existe acusación, pues
ésta adquiere vida jurídica únicamente desde
el instante en que durante la audiencia de
acusación al imputado, le es formulada; b) el
allanamiento a la imputación puede suceder
aún después de la audiencia de imputación,
en audiencia preliminar siempre y cuando
aún no exista acusación; c) la presentación
del escrito de acusación enerva la competen-
cia del Juez de Conocimiento, para proceder
a la audiencia de acusación y así dar inicio
a la etapa de juzgamiento, por consiguiente,
el Juez de Garantías conserva la competen-
cia para pronunciarse sobre el allanamiento;
d) la espontaneidad de la aceptación no es
una cualidad temporal ni espacial, sino de las
condiciones subjetivas en que se realice la
manifestación de voluntad.
Aceptación de la acusación
Naturaleza jurídica de la acusación
La acusación es un acto procesal de tránsito,
ya que mediante él se concluye la etapa inves-
tigativa y se da inicio a la de juzgamiento; es su
condición de validez material más importante.
Además, contiene los cargos que pretende
hacer valer la fiscalía contra el imputado, así
como el descubrimiento de las pruebas en
que se fundamenta.
La imputación es predominantemente fáctica,
si consideramos que señala los hechos jurí-
dicamente relevantes, es decir, los que per-
miten condensar la imputación en una figura
típica concreta85.
Es el equivalente al entrabamiento o confor-
mación de la litis del proceso civil. Tan deter-
minante e indispensable resulta, que en el
allanamiento a la imputación, dicha acepta-
ción se erige en acusación, es decir, la mera
imputación carece de los alcances otorgados
a la acusación.
Por la misma razón que constituye la confor-
mación del litigio penal, ata al juez en el sen-
tido de que su decisión debe producirse en
relación con los cargos de la acusación, sin
que le sea permitida alternativa diferente a
condenar o absolver por dichos cargos (artí-
culo 448 de la Ley 906 de 2004) 86.
Efectos de la acusación
Los efectos de la acusación se entienden en
dos sentidos. Por una parte, definen el litigio,
significando que cualquier discusión en rela-
ción con los términos o contenido del mismo,
ya sólo podrán debatirse ante el juez. Desde
este punto de vista, extingue la ambivalencia
preexistente, en el sentido de que antes de
la tipificación, el juicio de antijuridicidad y el
de culpabilidad, no existían de manera vincu-
lante. La concreción de los cargos, correcta
o incorrecta, elimina la indeterminación.
tanto responsable de sustentar esa, su acu-
sación. Justamente lo circunscribe a demos-
trarla probatoriamente, de suerte que el
carácter de pertinencia y conducencia de los
elementos probatorios que traiga, se miden
por el contenido fáctico del cargo89.
Delimitada la litis, circunscribe a la defensa,
pues ésta desarrolla el derecho de postula-
ción respecto de los cargos y de nada más.
Es importante evaluar que la actividad de la
defensa no se dirige contra la actuación pro-
cesal, salvo que quiera atacar su legalidad, ni
contra el delito, mucho menos contra el juez,
sino exclusivamente contra el cargo. La perti-
nencia y conducencia de sus pruebas depen-
den de su correspondencia con la acusación,
y de nada más90.
Y también ata al juez, en el entendido que
el principio de congruencia le impone que su
sentencia tenga por fundamento los cargos
incorporados en al acusación, respecto de
la cual le corresponde pronunciarse a favor
o en contra, conforme haya sido fundamen-
tada probatoriamente por el fiscal, más allá
de toda duda.
Allanamiento a la acusación

Como consecuencia, empiezan a operar los
principios de la cosa juzgada y non bis in idem,
y es esto lo que se denomina Efecto Consun-
tivo de la acusación87.
Establecidos los cargos, surge una nueva rea-
lidad procesal88, que ata tanto al fiscal, en
Como puede apreciarse, la naturaleza jurídica
de la acusación la torna significativamente
distinta a la imputación. Existe una renuncia
mucho mayor por parte del procesado al alla-
narse a la imputación, en la medida que exo-
nera al fiscal de sustentar probatoriamente
sus cargos, pues a estas alturas le basta con

86
Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de 1999. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
87
Para mejor ilustración acerca del efecto consuntivo de la litis contestatio véase, Scialoja, Vittorio, Procedimiento Civil Romano.
Ediciones Jurídicas Europa-América. 1954. Cfr. Álvarez Correa Eduardo, Curso de Derecho Romano, Editorial Pluma. 1979. Pgs.
172 y ss.
88
Sobre el carácter preformativo y autorreferencial de las sentencias, véase Searle John, La Construcción de la Realidad Social,
Paidós Básica. 1997, pgs. 51 y ss. En el mismo sentido, Austin John L.. Cómo Hacer Cosas con Palabras. Paidós Studio. 1998.
89
Corte Suprema de Justicia, auto del 24 de febrero de 1998, M.P. Dr. Ricardo calvete Rangel.
90
Cfr. Sentencia del 29 de agosto de 2002, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. Autos del 7 de junio de 2000 y 3 de diciembre
de 1998, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

85
 un mínimo de prueba. A la par, es mucho
más exigente la decisión de la aceptación, por
cuanto se ignora qué evidencias podrían llegar
a ser invocadas por el fiscal.
Mientras que el allanamiento a la acusación
no exime al fiscal de sustentarla en pleno,
dado que debe exponer sus bases probatorias
–lo cual no puede ser potencial ni aleatorio,
como quiera que la acusación da origen al
descubrimiento de sus pruebas-, dicho allana-
miento se realiza sobre la base de poder o no
desvirtuar los cargos propiamente dichos.
Por la misma razón, y por la mayor economía
procesal comprendida en el allanamiento a la
imputación, la rebaja de pena puede ser más
importante.
Formas en las que puede aceptarse
la acusación
Oportunidad
Si la condición más significativa para el alla-
namiento a la acusación es que ésta exista,
la aceptación es procedente desde que se for-
mula hasta antes de concluirse la audiencia
preparatoria. Después de dicha oportunidad
no quedan otras alternativas que los preacuer-
dos o el allanamiento,durante la apertura de
la audiencia del juicio oral.
Sin embargo, frente a la inexistencia de
audiencias preliminares en el juicio, la conclu-
sión sería que el procesado cuenta con dos
oportunidades procesales para manifestar su
allanamiento a los cargos: la Audiencia de
Acusación y la Audiencia Preparatoria. Si bien
en las normas asociadas con la acusación, es
decir, del artículo 336 al 343, nada se dijo
acerca del allanamiento a la acusación, tam-
poco se encuentra excluida esta opción91.

A diferencia del allanamiento a la imputación, Así que expuesta la aceptación en la audien-

la norma concreta no señala que se pueda
producir el allanamiento por iniciativa propia
o por acuerdo. Pero esto no incluye la modali-
dad del preacuerdo con el fiscal, debido a que
ya se han fijado los cargos, es decir, ya existe
la acusación y, frente a su efecto consuntivo,
no le es posible al fiscal modificarla, a no ser
que exista un acuerdo en esa dirección.
Si bien, se admite la aceptación parcial de
los cargos, (artículo 353 de la Ley 906 de
2004), ello opera únicamente frente a cargos
múltiples, es decir, concursos, con las condi-
ciones jurídicas respecto de las cuales ya ha
habido oportunidad de discernir.
cia, ningún sentido tendría convocar a la
Preparatoria, para recibir el mismo requeri-
miento que, por demás, torna inane la rituali-
dad misma de la Audiencia Preparatoria92.
Procedimiento ante el allanamiento
Hecha la manifestación por el acusado y en
presencia del defensor, el juez de conoci-
miento debe operar el control de legalidad
correspondiente, en relación con la natura-
leza del allanamiento y su contenido, es decir,
que el mismo sea fruto del consentimiento
libre de todo vicio, que en consecuencia no
haya vulneración a garantías fundamentales y,

91
Sin embargo, del artículo 434 surge claramente la opción, pues se dice que antes de concluir la audiencia de acusación, el juez
deberá pronunciarse sobre los acuerdos alcanzados por las partes (inciso 2º).
La tendencia a interpretar con amplitud hasta qué momento puede operarse las salidas alternas, está acogida por la jurisprudencia
nacional relacionada con la sentencia anticipada: Sentencia del 1º de agosto de 2002, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia
del 6 de junio de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Sentencia del 16 de abril de 1998, Ms.Ps. Drs. Jorge Aníbal Gómez
Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar.
92
Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 4 de julio de 2002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

86
que el contenido de la aceptación sea acepta-
ble.
Verificado lo anterior, procede a dictar senten-
cia. Si la aceptación sucede en la audiencia
de acusación, deberá convocar a la audiencia
correspondiente. Si ocurre la aceptación en
la audiencia preparatoria, podrá de inmediato
proceder a dictar sentencia.
Efectos del allanamiento
El principal efecto del allanamiento es que da
lugar a proferirse sentencia condenatoria. Los
términos del allanamiento atan fundamental-
mente al juez de conocimiento, quien deberá
fallar con base en él, sin que pueda alterar el
sentido de la sentencia, salvo que se encuen-
tre ante la probabilidad de atenuar los efec-
tos, por ejemplo, reconociendo disminuciones
de la pena.
La aceptación de la acusación genera el efecto
de reducir la pena hasta en una tercera parte.
El quántum de la reducción, depende de lo
acordado con el fiscal. Con respecto a los
intervinientes, el acusado y su defensor ate-
núan sensiblemente su interés jurídico para
recurrir.
Si el allanamiento fuere parcial, los efectos
descritos se refieren exclusivamente a los
cargos aceptados, respecto de los restantes:
el procedimiento continúa entonces normal-
mente.
Situación para considerar
En audiencia de acusación.
Acusados: Pedro Jazmín, Nicolás Montes
y Aníbal Muñoz.
Acusación: haberse concertado para inten-
tar enviar desde Colombia hacia otro país
una tonelada de cocaína (deriva Concierto
para Delinquir y Narcotráfico agravado por
el numeral 3 del artículo 384, Cód. P.).
Pruebas que invoca el fiscal: cintas que
contienen comunicaciones interceptadas a
los procesados (de un total de cincuenta
llamadas telefónicas, en tres aparece la voz
de Nicolás Montes). Experticio de fonoau-
diólogo que acredita la coincidencia de la
voz de los procesados y de las que se escu-
chan en diecisiete llamadas interceptadas.
Declaraciones de los agentes y técnicos
que incautaron y destruyeron una tonelada
de cocaína. Experticio a la droga incautada
que dio positivo para cocaína. Documentos
relacionados con negocios comunes que
han realizado los tres procesados. Antece-
dentes penales por narcotráfico de Pedro
Jazmín y Aníbal Muñoz.
Descubrimiento de pruebas en la audien-
cia de acusación: en una de las comunica-
ciones relacionadas con Nicolás Montes,
dialoga con Aníbal Muñoz, refieren “algo”
que deben enviar “afuera”, que deben cui-
darse de la policía y la DEA. En las otras
dos habla con Pedro Jazmín, en donde se
recriminan mutuamente la responsabilidad
por “el fracaso”.
Defensa: solicita la exclusión de las llama-
das telefónicas al advertir que no fueron
registradas las fechas en que sucedieron.
Fiscal: solicita se rechace la solicitud
porque si bien no se consignaron las fechas
de las llamadas, ellas son deducibles de los
autos mediante los cuales se autorizaron.
Juez: rechaza solicitud de la defensa.
Defensa: interpone Recurso de Apelación.
Juez: concede apelación en el efecto sus-
pensivo y dispone la suspensión de la
audiencia.
Diálogo Procesado-Defensor
Procesado: le asegura al defensor que si
bien las comunicaciones se relacionaron
con el envío de la tonelada de cocaína, no
tiene nada que ver, simplemente era un
87
 empleado de confianza de los otros dos
procesados.
Defensa: tras haber escuchado más infor-
mación del procesado, concluye que care-
cen de evidencias para persuadir al juez de
la hipótesis que plantea Nicolás Montes;
además, advierte que las posibilidades de
lograr que excluyan las comunicaciones
en segunda instancia son mínimas. Reco-
mienda negociar con el fiscal o aceptar los
cargos cuando se reanude la audiencia.
Procesado: Insiste que él nada tiene que ver,
pero que no se atrevería a negociar con el
fiscal por temor a las represalias de Pedro
Jazmín y Aníbal Muñoz. Si no prospera la
pretensión en la apelación, se someterá a
los cargos siguiendo el consejo del defensor.
Aceptación de responsabilidad
en el alegato de apertura
La última oportunidad con que cuenta el pro-
cesado para allanarse, ocurre durante la ale-
gación inicial, al momento de inaugurarse
el Juicio Oral. Ordena el artículo 367 que
habiendo inaugurado la audiencia pública, el
juez debe indagar al acusado a fin que mani-
fieste públicamente si se declara culpable o
inocente.
Formalidades
El juez al determinar al procesado para que
haga la manifestación, debe advertirle que su
manifestación no se realiza bajo juramento, y
que en todo caso, lo asiste el derecho a no
autoincriminarse y a guardar silencio
El juez se encuentra obligado a hacerle saber
al procesado que su manifestación de culpabi-
lidad o inocencia, está exenta de toda forma
de apremio por parte de cualesquiera intervi-
nientes. Además, que al no ser jurada, no es
constitutiva de evidencia en su contra.
88
De la misma manera, el juez debe informarle
sobre el derecho que mantiene de consultar
con su abogado defensor y, en todo caso, a
conocer las consecuencias de declararse cul-
pable.
De cualquier forma, se espera que el defen-
sor previamente lo haya informado de todas
estas advertencias, explicaciones y constata-
ciones por parte del juez.
Contenido del allanamiento
Por consiguiente, el procesado puede decla-
rarse culpable, inocente, guardar silencio
–evento en que se presume de derecho que
se está declarando inocente- y, una tercera
alternativa es que frente a la acumulación de
cargos, se manifieste culpable de unos e ino-
cente de otros. Es decir, se declare responsa-
ble parcialmente.
Trae esto por consecuencia que, si el proce-
sado hace una manifestación de culpabilidad
que por contradictoria o fraccionante de la
acusación, por vía de fraccionamiento de la
responsabilidad, el juez deba rechazarla, y
el fiscal no pueda esgrimir tal situación en
su contra al desarrollar el alegato de conclu-
sión.
Condiciones de validez
Para que la manifestación sea admitida por
el juez, debe verificarse que el procesado se
declara culpable de los cargos por los que lo
acusa el fiscal, de manera libre, voluntaria,
informado de las consecuencias de su acepta-
ción y asesorado por su defensor.
Indica el artículo 368, inciso segundo, de la
Ley 906 de 2004, que el juez debe indagar si
la aceptación corresponde a un acuerdo cele-
brado con la fiscalía. Sin embargo, tal previsión
corresponde en realidad a los preacuerdos,
pues, como se ha advertido, fijados los cargos,
ya no son objeto de acuerdos a la manera como
pueden serlo con ocasión de la aceptación de la
imputación. La razón de ser de la pregunta obe-
decería a dar curso, en caso de preacuerdo, a
lo previsto en el artículo 369.
Oportunidad
La única oportunidad con que cuenta el pro-
cesado para allanarse, es el alegato inicial,
porque de no hacerlo, simplemente el juez da
curso ordinario al procedimiento de la audien-
cia pública.
Procedimiento y efectos de la
aceptación
Expuesta la manifestación de aceptación por
el procesado, corresponde al juez verificar si
mediante ella se quebrantan o desconocen
garantías fundamentales. De no ser así, y al
haber superado la evaluación sobre el conte-
nido del allanamiento, procede a admitir la
aceptación.
Habiendo aceptado el allanamiento, el juez
convocará a audiencia de lectura de senten-
cia, en élla incorporará la decisión sobre el
incidente de reparación integral y, al momento
de graduar la pena, hará una rebaja de una
sexta parte de la pena imponible.
Si advirtiese el juez el quebranto o descono-
cimiento de garantías fundamentales, recha-
zará la alegación de culpabilidad, y dará curso
a la audiencia como si la declaración hubiese
sido de inocencia.
Situación para considerar
Procesado: Walter Lunnen, de nacionali-
dad holandesa.
Cargos: haberse concertado junto con
otras dos personas, de nacionalidad colom-
biana, para llevar mujeres colombianas y
prostituirlas en Amsterdam.
En audiencia pública.
Juez: Sr. Walter Lunnen, ¿se declara
Usted culpable o inocente de los cargos
presentados por el fiscal?. Tenga en cuenta
que está asistido del derecho a guardar
silencio y no autoincriminarse. Su decisión
puede consultarla con el abogado que lo
está asistiendo como defensor.
Procesado: no entiendo por qué el fiscal
dice eso.
Juez: ¿Quiere aclarar qué quiso decir?
Procesado: quise decir que yo no hice nada
de lo que dice el fiscal, pero quiero termi-
nar con esto y volver a mi país, por consejo
de mi defensor, acepto los cargos.
Juez: ¿Comprende Usted las consecuen-
cias de aceptar los cargos?
Procesado:no sé si comprendo o no, yo no
hablo muy bien español. Ni confío en la jus-
ticia de este país. Sólo quiero irme lo más
rápido posible.
Aspectos que debe estimar el
defensor al sugerir el
allanamiento al procesado
Las salidas alternas a instancia del proce-
sado, integradas por las aceptaciones de cul-
pabilidad, ofrecen tres alternativas: el Allana-
miento a la Imputación, a la Acusación y en el
Alegato de Apertura.
Las tres conllevan efectos compartidos: dan
lugar a la condena; son causa de rebajas
de pena aunque en distintas proporciones;
las tres son actos de parte, completamente
unilaterales, a menos que se llegue por pre-
acuerdos; los actos de aceptación se encuen-
tran sometidos a control del juez, pudiendo
89
 ser rechazados bajo específicas condiciones;
los tres suceden en momentos distintos, cada
una corresponde a un acto procesal crucial e
inevitable –imputación, acusación y audiencia
de juicio oral-, en un desarrollo progresivo y
preclusivo, es decir, agotada la oportunidad,
no existe la alternativa de regreso para recu-
perarla, salvo excepcionalmente que acon-
tezca una nulidad; si se ha optado por una de
esas alternativas, llegado cierto punto, no es
probable retractarse.
¿Cuál es la mejor alternativa?, es una pregunta
que debe contestarse atendiendo varios cri-
terios, pues precipitadamente podría decirse
que la que lleve una mayor rebaja de la pena,
pero tal argumento no es necesariamente el
mejor.
A continuación se exponen los criterios que
debe evaluar el defensor al momento de con-
siderar las aceptaciones como estrategias de
defensa.
1.- La libre voluntad del procesado
La decisión de allanarse o no, siempre tiene
que estar respaldada por la voluntad libre del
procesado.
No se trata de definir esta opción a partir
de la “confesión” que pueda hacerle el proce-
sado a su defensor acerca de su culpabilidad
o inocencia. Este es un aspecto que corres-
ponde al fuero interno del procesado y, siem-
pre, pese a las evidencias que existan, va a
existir algún nivel de probabilidad de ser o no
ser culpable.
No se puede perder de vista que, así como
el proceso no es una garantía de sancionar
a los responsables y absolver a los inocen-
tes, con las salidas alternas sucede igual: per-
fectamente una persona inocente puede alla-
narse a los cargos.
90
Por consiguiente, la decisión siempre debe
tomarla el procesado, informado objetiva-
mente del parecer del defensor, acerca de las
posibilidades razonables de obtener mejores
resultados a través del agotamiento del pro-
ceso.
Este resulta ser un criterio determinante.
2.- La reducción de la pena
Solamente la aceptación de la acusación en el
alegato de apertura en el juicio oral tiene una
rebaja de pena fija, esto es, una sexta parte.
El allanamiento a la imputación conlleva una
rebaja de hasta la mitad y, la aceptación de la
acusación, de hasta una tercera parte de la
pena.
En el régimen de la sentencia anticipada,
la rebaja de una tercera parte o una sexta
parte, según el allanamiento suceda antes de
la ejecutoria del cierre de la investigación o
con posterioridad, se aplica, por orden legal,
sobre la pena dosificada.
Sin embargo, conforme se ha sostenido, la
reducción de la pena debe ser negociada, por
consiguiente, no opera el sistema de cuartos,
salvo respecto del allanamiento en el interro-
gatorio inicial del juicio oral.
Para este evento debe recordarse que en el
régimen de la sentencia anticipada, la rebaja
de una tercera parte o una sexta parte, según
el allanamiento y ya sea antes de la ejecutoria
del cierre de la investigación o con posterio-
ridad, se aplicaba, por orden legal, sobre la
pena dosificada.
Aun cuando la Ley 906 de 2004 no lo indica,
se entiende que opera igual. Por un lado, el
código de procedimiento penal no modificó
este aspecto. Por otro lado, es más benigno
para el procesado que se opere la rebaja
Tabla 1
Pena correspondiente al hurto c. y a.
Primer cuarto de 42 a 66 meses
Segundo cuarto: de 66 a 90 meses
Tercer cuarto: de 90 a 114 meses
Cuarto cuarto: de 114 a 138 meses
Tabla 2
Pena correspondiente al hurto c. y a.
Primer cuarto de 42 a 66 meses
Segundo cuarto: de 66 a 90 meses
Tercer cuarto: de 90 a 114 meses
Cuarto cuarto: de 114 a 138 meses
sobre la pena dosificada. De distinto modo, es
decir, si constituyese un criterio de determi-
nación de los extremos punitivos, tendría que
aplicarse el artículo 60 del Código Penal; en
consecuencia, la disminución se establecería
sobre el mínimo de la pena contemplada en el
tipo penal respectivo.
En cuanto a la reducción de la pena por
acuerdo posterior a la acusación, se reitera
que la Ley 906 de 2004 no precisa que deba
hacerse sobre la pena dosificada. En cambio,
si se manejara como un criterio de determina-
ción de los mínimos y los máximos, la reduc-
ción resultaría inferior.
Por ejemplo, si de la pena de hurto calificado y
agravado se tratase la pena básica, ésta osci-
laría entre 42 y 138 meses. Si la reducción
de una tercera parte se aplica al mínimo de
la pena, las opciones serían como se ve en la
tabla superior (1).
Si se aplica la reducción sobre la pena básica,
la pena oscilaría entre 35 y 138 meses. Pero
si se aplica la reducción de hasta una tercera
Con reducción aplicada al mínimo
Primer cuarto de 35 a 60.75 meses
Segundo cuarto de 60.75 a 86.5 meses
Tercer cuarto de 86.5 a 112.25 meses
Cuarto cuarto de 112.25 a 138 meses
Con reducción a la pena dosificada
Primer cuarto de 35 a 55 meses
Segundo cuarto de 55 a 75 meses
Tercer cuarto de 75 a 95 meses
Cuarto cuarto de 95 a 115 meses
parte sobre la pena ya dosificada, la pena
oscilaría entre 35 y 115 meses, como se ve
en la tabla 2.
De manera que el defensor debe realizar la
dosificación, considerando todas las circuns-
tancias agravantes y atenuantes tanto genéri-
cas como específicas. E informarle al proce-
sado las oscilaciones de la pena, en caso de
allanamiento.
Por otra parte, es preciso observar que el
juez se encuentra obligado a motivar la deter-
minación de la pena, no sólo con los criterios
de los artículos 39 y ss. del Código Penal,
sino a partir de los criterios contenidos en las
normas rectoras 3ª y 4ª del mismo estatuto.
Es decir no es arbitraria la decisión de rebajar
la pena en la mitad o en una cuarta parte,
la pena. Sólo así podría fundamentarse una
impugnación apropiada, en caso de alzada.
Por consiguiente, la reducción de la pena no
es un criterio determinante para optar por el
allanamiento.
91
 3.- La ambivalencia probatoria
Si es viable o no constituir duda razonable en el
juicio oral, ello depende de varios aspectos:
a.- La teoría del caso del defensor. Antes de
decidirse por una salida alterna, el defen-
sor tiene que tener clara cuál sería por lo
menos, su teoría del caso principal, en el
evento de ir a juicio oral.
b.- La evidencia. Si tiene definida su teoría del
caso debe saber si existe opción razonable
de obtener evidencia legal que le permita
sustentar en juicio oral su teoría del caso.
Esto incluye estimar si se cuenta con los
recursos suficientes para obtener, traer y
conservar la evidencia.
c.- La teoría del caso y la evidencia real
o potencial del fiscal. Naturalmente, las
posibilidades de éxito de la teoría del caso
del defensor tienen por criterio relativo, la
teoría del caso y la evidencia del fiscal:
sólo anticipándose podrá tener una hipóte-
sis con un nivel apropiado de probabilidad,
si se encuentra en condiciones de consti-
tuir la duda razonable.
Al sopesar estos dos criterios, el defensor
puede ofrecer un consejo más razonado a su
cliente, acerca de la conveniencia de optar
por el allanamiento. Desde luego, debe consi-
derar el momento en que se encuentra; a la
altura de la audiencia de imputación la ambi-
valencia es mayor. Mientras que a la altura de
la acusación y de la audiencia preparatoria, es
menor, en cuanto conoce bien los cargos y la
prueba en contra.
Es este un criterio determinante.
4.- El soporte lógico de los cargos
Este aspecto se refiere a los cargos desde un
punto de vista técnico.
92
El defensor debe verificar si los cargos se
encuentran debidamente planteados, o es dis-
cutible la tipificación, la antijuridicidad o la cul-
pabilidad. No solamente desde el punto de
vista de la correcta adecuación, sino de la
existencia de agravantes y atenuantes.
Así, debe evaluar la posibilidad de funda-
mentar dispositivos amplificadores, desmen-
tir agravantes, justificar atenuantes, etcétera,
antes de optar por el consejo de allanarse
al procesado. Advirtiendo que en la imputa-
ción, los cargos pueden ser acordados con el
fiscal. Respecto de la acusación, ya los ten-
dría definidos.
No debe perder de vista que el allanamiento
no se opone a que pueda hacer valer los ate-
nuantes correspondientes, lo que incluye la
posibilidad del reconocimiento oficioso al ins-
tante de operarse la dosificación. Es decir, el
que el fiscal no los mencione en el cargo los
deja automáticamente excluidos.
Por ser aspectos dogmáticos, siempre sus-
ceptibles de disputa teórica, no es un criterio
determinante.
5.- El precedente judicial
No debe perder de vista que si existe prece-
dente judicial o línea jurisprudencial a favor de
su cliente, debe ser considerada por los fun-
cionarios, particularmente el juez de conoci-
miento.
El precedente judicial en el sistema de enjui-
ciamiento acusatorio tiene peso específico, y
contando con un precedente favorable, con-
viene estimarlo al considerar la opción del alla-
namiento.
Este es un criterio determinante.
 Capítulo IX

Preacuerdos y
Negociaciones
Antecedentes
El instituto de las negociaciones con los pro-
cesados o condenados, tiene antecedentes
en Colombia desde 198693. Sin embargo,
fueron sistematizados por primera vez en
la legislación nacional a través de las figu-
ras de la audiencia especial y los beneficios
por colaboración con la justicia, incorpora-
dos en los Decretos 3030 de 1990 y 2700
de 1991.
A través de dichas figuras se facultó al proce-
sado y al fiscal, para acordar los términos de
la condena, dentro de los parámetros fijados
en las normas respectivas94.
Por su parte, la Ley 600 de 2000, suprimió
la figura de la sentencia anticipada, pero man-
tuvo la de los beneficios por colaboración con
la justicia95.
A través de la audiencia especial, el proce-
sado podía convocar al fiscal a fin de alcan-
zar acuerdos en torno a la adecuación típica
de los cargos, el grado de participación,
la culpabilidad, circunstancias del delito, la
pena y la ejecución condicional de la senten-
cia, la preclusión por comportamientos dis-
tintos al nodal de la acusación y que estuvie-
ren sancionados con pena menor, siempre
y cuando existiese duda probatoria sobre
su existencia. Tal audiencia procedía des-
pués de ejecutoriada la resolución que defi-
93
Artículo 45 de la Ley 30 de 1986; Artículo 8º del Decreto 1199 del 30 de junio de 1987; artículo 37 del Decreto 180 de
1988; Decretos 2047 y 3030 de 1990, 303 de 1991.
94
Artículos 37A -audiencia especial- y 369A y ss.-beneficios por colaboración con la justicia- del D. 2700/91 y artículos 1º y ss.
del D. 3030 de 1990.
95
Artículos 423 y ss.
nía la situación jurídica y antes del cierre de
la investigación. El acuerdo era sometido a
control de legalidad por parte del juez, y
una vez aprobado, debía proferir sentencia
con base en él.
Mediante la figura de los beneficios por cola-
boración, a cambio de facilitar información
conducente a la desarticulación de organi-
zaciones criminales, a la identificación de
autores o partícipes, prevención de delitos o
disminución de sus efectos ó fuentes de finan-
ciación y, en fin al éxito de las investigaciones,
los procesados y los condenados podían acce-
der a beneficios tales como una rebaja de
la pena oscilante entre una sexta y dos ter-
ceras partes de la pena, exclusión de agra-
vantes o reconocimiento de atenuantes de la
pena, subrogados penales, sustitución de la
pena privativa de la libertad por trabajo social,
aumento de rebajas por trabajo, estudio o
enseñanza, detención domiciliaria e, incorpo-
ración al programa de protección a víctimas y
testigos.
Dichos beneficios se consolidaban mediante
acuerdo entre el procesado o condenado y el
fiscal, pero se precisaba concepto previo de
la Procuraduría. Los acuerdos estaban some-
tidos a la aprobación del juez y, no eran acu-
mulables, además eran condicionados y por
consiguiente, revocables.
95
 Características de los 1.- Los que afectan la existencia de
cargos
preacuerdos
Son aquellos acuerdos dirigidos en pro de
Los preacuerdos tienen las siguientes carac-
que el fiscal modifique los cargos que ha con-
terísticas generales:
templado, a favor de presentar otros menos
a) Se consolidan entre el procesado y la fiscalía. graves, o bien suprima uno o algunos de
ellos96.
b) El procesado debe estar asesorado por su
defensor; en caso de discrepancia, preva-
2.- Los que afectan el contenido del
lece la voluntad del procesado, pero la volun-
cargo
tad del defensor no suple la del procesado.

c) Los efectos de los preacuerdos están pre-
viamente determinados en la ley.
d) Su contenido es objeto de negociación,
pero siempre tienen por límite la ley.
e) Los preacuerdos son vinculantes hasta el
instante en que son aprobados por el juez.
f) Los acuerdos constituyen un mecanismo
por el cual entre el defensor y el fiscal
se adaptan mediante acuerdo los hechos,
los cargos y/o la reducción punitiva, que
se presentan ante el juez, de ninguna
manera el código penal o el de procedi-
miento penal.
En este caso no se dirigen a modificarlos
en su existencia sino en su contenido, desde
luego buscando que los previstos inicialmente
por el fiscal, sean presentados en forma más
favorable al procesado. Por ejemplo, supri-
miendo circunstancias específicas de agrava-
ción o atenuación, y circunstancias de califica-
ción; la forma de culpabilidad; la participación;
circunstancias de los hechos; e incluso, el
grado de realización en el iter criminis97. Pero
siempre conservándose dentro del mismo
cargo.
3.- Los que se basan en cooperación
con la justicia

En estos eventos no se afectan los cargos,

Clases de preacuerdos
El tipo de preacuerdos puede establecerse desde
tres puntos de vista, según se adapte por conven-
ción el contenido del acuerdo, o la negociación se
dirija hacia determinado objeto o, dependiendo
del momento en que se realicen.
Desde el punto de vista del contenido, los
preacuerdos pueden ser de las siguientes
clases:
sino que simplemente se provee información
que permite a las autoridades niveles de efica-
cia más deseables98. Naturalmente, este tipo
de preacuerdo es procedente cuando no hay
lugar al principio de oportunidad con base en
la cooperación.
4.- Preacuerdos cruzados
Si bien cada uno de los anteriores tiene sus
técnicas y métodos específicos, nada obsta

96
Son los conocidos como “charge bergaining”.
97
Conocidos como “sentence bargaining”
98
En la Ley 906 de 2004, se previó como causa de aplicación del principio de oportunidad.

96
que se combinen, todo depende de la nego-
ciación en sí, las pretensiones y las transac-
ciones. Por ejemplo, junto con una delación
puede coexistir un preacuerdo sobre el conte-
nido de los cargos por los que se acuse.
O cuando el acuerdo versa sobre los hechos
imputado y sus consecuencias, por ejemplo,
presentando los hechos como si se tratase
de una tentativa de estafa, cuando lo que
hubo fue un hurto calificado. Aquí se combina
la supresión de un cargo con la modificación
de su contenido.
En relación con el objeto de
negociación:
1.- Los referidos a la imputación fáctica.
Cuando la negociación se orienta a fijar los
hechos que serán puestos en conocimiento
del juez.
2.- Los referidos a la imputación jurídica.
Cuando se acuerda con el fiscal la proyección
condensada en determinado tipo penal.
3.- Los referidos exclusivamente a la conse-
cuencias del delito. Es decir, cuando se nego-
cia la disminución de la pena, o algunos subro-
gados dentro de los márgenes legales.
Considerando el momento procesal
en que se realicen, los preacuerdos
pueden suceder:
1.- Desde la audiencia de formulación de la
imputación. Es decir, los que se consolidan
entre la formalización de la investigación y hasta
antes de presentarse el escrito de acusación.
99
La expresión “acuerdo” y “preacuerdo” se han empleado en la Ley 906 de 2004, como sinónimas, es decir, en su
uso no ha querido hacerse una distinción de género o especie. Cfr. Corte Suprema de Justicia sentencia del 14 de
diciembre de 2005, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.
100
De ahí que se hable de justicia “autocompositiva”.
101
Artículo 1495 del C.C.C.
2.- Con posterioridad a la presentación de
la acusación. Siempre que ocurran entre el
momento en que se presenta el escrito de
acusación hasta antes de ser interrogado el
procesado al inicio del juicio oral.
Naturaleza jurídica
El empleo de la expresión “preacuerdo” tiene
una razón de ser. Si bien no refiere “prelimina-
res” de un acuerdo, comprende todos los que
han sido previamente concluidos entre el pro-
cesado y la fiscalía, con miras a obtener los
beneficios que la ley prescribe. Y el paráme-
tro, temporal o espacial, de referencia para
designarlos “preacuerdos”, es que se trate de
acuerdos previos a la comparecencia ante el
juez de conocimiento, porque será quien, al
aprobarlos, les otorgue fuerza vinculante99.
A diferencia de los allanamientos, los pre-
acuerdos son siempre bilaterales, es decir,
comprometen la voluntad tanto del procesado
como del fiscal. Y desde este punto de vista
aproximan una idea de “consensualismo pro-
cesal” 100.
De inmediato surge la cuestión, ¿pueden cata-
logarse los acuerdos como si fuesen contra-
tos?. Y para dilucidarlo, preciso que los con-
tratos son fuentes de obligaciones, es decir,
actos jurídicos mediante los cuales una parte
se obliga con otra a dar, hacer o no hacer una
cosa101.
Sin embargo, asociar las formas de termina-
ción del proceso preacordadas con los con-
tratos sinalagmáticos tiene un inconveniente
importante. Siendo la prestación elemento
97
 esencial de la obligación, uno de sus requisitos
es la patrimonialidad102. Si bien muchos pre-
acuerdos pueden involucrar aspectos patri-
moniales, su vocación natural no es esa, sino,
ante todo, resolver las pretensiones de la
administración de justicia por vías especial-
mente ágiles, mediante las cuales se realicen
sus objetivos en forma consensuada.
El acuerdo existe desde que se pacta, pero
se perfecciona a partir de la aprobación que
le imparta el juez. Desde este instante, las
condiciones se tornan exigibles y, por consi-
guiente, el acuerdo es vinculante, incluso para
el juez en lo que toca a la sentencia y la
pena.

Y, condicionar los acuerdos a la existencia Iniciativa

de contenidos patrimoniales, no parece tener
respaldo en ninguna institución jurídica.
Otros aspectos connaturales a las obligacio-
nes, como la determinabilidad del objeto de la
prestación, cuestionan la posibilidad de encon-
trar en los preacuerdos contratos bilaterales.
Ninguna disposición se fuerza o se opone a
que el preacuerdo se origine por iniciativa del
procesado o de la fiscalía, pero dada la pre-
eminencia probatoria y titularidad que tiene la
fiscalía, se espera que la iniciativa surja del
procesado104.

Por consiguiente, tampoco puede catalogarse
de cuasicontrato, porque es una figura orde-
nada a la producción de efectos similares a
los contratos, con la diferencia de la tipicidad
que caracteriza a los primeros.
Sin embargo, quién tenga la iniciativa resulta
ser para nada presupuesto de validez. Tampoco
compromete la responsabilidad penal del proce-
sado, ni elimina las probabilidades de retracto,
en los términos permitidos por la ley.

De lo expuesto surge que si bien los pre-
acuerdos son actos jurídicos que como tales
reclaman como condición de existencia la
capacidad y el consentimiento de los sujetos
actuantes y, la licitud del objeto y la causa, se
trata de especiales actos procesales, consen-
suales, dirigidos a obtener las ventajas con-
templadas en la ley. En consecuencia, efectos
como la sanción por incumplimiento, propio
de los contratos, no se predica de los pre-
acuerdos sino bajo las circunstancias previs-
tas en la ley103.
Las aproximaciones con miras a verificar las
posibilidades reales de un preacuerdo, no
son en sí manifestaciones de debilidad de la
defensa, la cual debe estimar todas las opcio-
nes reales en procura de los mejores resulta-
dos para el procesado.
Requisitos
Para que el acuerdo resulte admitido por el
juez, debe observar los siguientes requisitos:

102
Grosso Giuseppe, Las Obligaciones Contenido y Requisitos de la Prestación, Universidad Externado de Colombia. 1981. Páginas
201 y ss.
103
Según Chiesa, guiado además por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, mantiene que el preacuerdo no es
un contrato por cuanto se encuentra condicionado a la aprobación que imparta el Tribunal, en nuestro caso hablaríamos del juez.
Sin embargo, no parece ser una característica satisfactoria, toda vez que cualquier obligación desprendida de contrato puede
surgir condicionada mediante condición suspensiva a posterior aprobación, lo cual no desmiente el carácter contractual de la
fuente. Chiesa Aponte Ernesto, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. V. III. Editorial Forum. 1995. Páginas
210-211.
104
Véase Acta 25 correspondiente a la reunión de la Comisión redactora constitucional creada por el acto legislativo Nº 03 de
2002, celebrada el 30 de junio de 2003. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Pga. 606.

98
1. Capacidad
Desde el punto de vista del procesado, debe
ser capaz jurídicamente hablando, de obligarse.
Si actúa a través del defensor, éste debe
contar con poder específico, en donde se pre-
cise el grado de libertad con que cuenta para
la negociación. Desde el punto de vista de la fis-
calía, debe actuar mediante un fiscal investido
de la función de asumir el proceso en calidad de
delegado del Fiscal General de la Nación.
2. Consentimiento
Se predica tanto del fiscal como del proce-
sado. Por manera que el acuerdo debe ser
fruto de la libre voluntad, y queda viciado
cuando se desprende de fuerza, error o dolo.
Para que un vicio de estos conlleve el rechazo
del acuerdo, debe ser de tal naturaleza, que
sea insuperable. Es decir, no puede invo-
carse, por ejemplo, la presión normal del
fiscal durante la negociación105.
3. Licitud
El acuerdo en sí mismo debe ser lícito desde
dos puntos de vista. Por un lado, sus térmi-
nos deben estar amparados por la ley. Por
otro, no pueden emplearse como mecanismo
de fraude procesal.
4. Aceptación de la culpabilidad
Como presupuesto de viabilidad del acuerdo,
se precisa que el procesado admita su cul-
pabilidad respecto de la imputación o de la
acusación, dependiendo del momento en que
ocurra el preacuerdo. Ello no se opone a que
se formalicen preacuerdos sobre los térmi-
nos de los cargos106.
105
Ob. Cit. Chiesa Aponte Ernesto, V. II, páginas 428-429.
106
Al respecto véase lo consignado en el Acta 25, correspondiente a la reunión de la Comisión redactora constitucional creada
por el acto legislativo Nº 03 de 2002, celebrada el 30 de junio de 2003. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial
Gustavo Ibáñez. 2005. Páginas 606-615.
Reglas generales acerca del
objeto de negociación
Al respecto, es preciso tener claros dos
aspectos: de un lado, los criterios de Movi-
lidad, por otro, los Límites a la movilidad,
teniendo en cuenta que repugna a la admi-
nistración de justicia, el arbitrio absoluto del
fiscal en la materia.
1.- El margen de movilidad de la
negociación
No se encuentra previamente establecido en
la ley, como ocurría con la figura de la audien-
cia especial, definida exclusivamente por la
duda probatoria.
Los criterios de movilidad, si bien dependen
esencialmente del tipo de acuerdo, son:
a) La duda probatoria. Es decir, cuando algún
aspecto de la imputación (tipicidad obje-
tiva, subjetiva, antijuridicidad o culpabilidad)
resulta discutible en sede de juicio por debi-
lidad del sustento probatorio.
b) La duda jurídica. Cuando algún aspecto
estrictamente jurídico resulte discutible, bien
por ausencia de precedente judicial, línea
jurisprudencia, o doctrina encontrada.
c) Inocuidad de los cargos secundarios frente
al principal. Cuando la imputación del cargo
principal torne inane el secundario, bien
porque la sumatoria jurídica de penas torne
el cargo secundario inocuo; o bien porque el
efecto punitivo del cargo principal satisfaga
los fines de la sanción que correspondería
por el cargo secundario.
99
 d) La satisfacción alternativa de los dere-
chos de las víctimas. Eventos en los que,
sin concurrir a otro tipo de salida alterna
que conlleve la extinción de la acción, el
procesado provea a la víctima de medios
que permitan restablecer sus derechos,
haciéndole perder justificación a circuns-
tancias o efectos de la imputación, tales
como agravantes genéricas o específicas.
e) La satisfacción alternativa de intereses
sociales o colectivos. Puede incluirse la
cooperación con la justicia, en eventos
que por ser improcedente el principio de
oportunidad, la cooperación sin embargo
resulta valiosa.
2.- Los límites de movilidad
Tampoco aparecen establecidos, sin embargo,
surgen de los principios y valores de la admi-
nistración de justicia.
Ciertamente el carácter performativo y auto-
rreferencial de las instituciones jurídicas, pare-
cieran facultar un margen de movilidad ilí-
mite; pero sin embargo, la decisión judicial
se explica por un suceso fenoménico que la
precede, y sobre el cual se vierte todo un
esquema de valoración que modela los efec-
tos de lo acontecido, imprimiéndole entidad
institucional a lo que antes del proceso no era
sino hecho bruto.
Por consiguiente, lo que no puede variar el fiscal
a través de los preacuerdos, y por consiguiente,
tampoco puede pretender el defensor, es:
a) El núcleo esencial del bien jurídico afec-
tado. Dentro de las varias figuras típicas
que alteran un mismo bien jurídico, puede
negociarse la presentación del menos gra-
voso. Lo que no resulta correspondiente
con los principios de la administración de
justicia es que el fiscal determine arbitra-
100
riamente el bien jurídico que presentará
ante el juez como el afectado: un homici-
dio no puede vertirse en cargo de hurto. Si
bien ordinariamente conlleva la identidad,
en algunos casos puede haber mera com-
patibilidad: una tortura puede presentarse
con las connotaciones de las lesiones per-
sonales.
b) La acción que constituye la esencia de
la noticia criminal. El hecho fenomenológi-
camente existente es él y sólo él, si bien
admite la interpretación y la reinterpreta-
ción, ello es procedente dentro del marco
constituido por el suceso material acredi-
tado. La acción del autor del delito no es
maleable al arbitrio de los actores judicia-
les: la sustracción de un objeto mueble
ajeno, no admitiría exhibirse como aban-
dono de menores, porque no existe coinci-
dencia alguna entre las acciones propias
de cada delito. En cambio, un secuestro
puede tener las connotaciones factuales
de la trata de personas.
c) La evidencia existente. La posibilidad de
entrar en negociaciones no se erige en exi-
mente de responsabilidad frente a reatos
como el ocultamiento, alteración o destruc-
ción de elemento material probatorio. La
evidencia tiene un contenido objetivo inmo-
dificable. En cambio, la interpretación es
atendible siempre que sea compatible con
las reglas de la lógica, la ciencia y el sen-
tido común.
d) Las personas involucradas. No es objeto
de negociación quién actuó ni quién sufrió
en calidad de sujeto pasivo la acción. Aun
cuando sí procedería la negociación acerca
de la calificación jurídica correspondiente:
autor o cómplice, no es objeto de negocia-
ción sus condiciones personales, no puede,
por ejemplo, convertirse, vía preacuerdo, en
particular al servidor público, o en menor al
mayor de edad, ni lo contrario.
Contenido del acuerdo
Dependiendo del tipo de preacuerdo, puede
determinarse su objeto. Por ello es preciso
identificar las reglas aplicables en cuanto al con-
tenido, para precisar el objeto de los acuerdos.
Reglas relacionadas con el contenido
general de los acuerdos.
Es conveniente tener presentes las siguien-
tes reglas acerca de su contenido general,
puesto que el fiscal no es absolutamente dis-
crecional en la materia107.
1) A través del preacuerdo no pueden modi-
ficarse las consecuencias del delito contem-
pladas en el Código Penal108.
Ejemplo:
Cargo: Apropiación de Bienes del Estado,
con proyección en el tipo penal del Pecu-
lado por Apropiación.
Acuerdo: modificación del cargo hacia
Peculado Culposo con pena de multa.
2) A través del preacuerdo, no puede modi-
ficarse la estructura lógica del delito.
Ejemplo:
Cargo: Reuniones orientadas a la concer-
tación para cometer delitos de Narcotrá-
fico, con proyección en el tipo penal del
Concierto Criminal.
Acuerdo: Dirigido a consolidar una tipifica-
ción de Concierto para Delinquir en moda-
lidad de Tentativa
3) A través del preacuerdo no pueden deri-
varse obligaciones, condiciones o cualquier
otra prestación contra terceros (ejemplo 1),
a no ser que los acepten (ejemplo 2).
107
Ob. Cit. Chiesa Aponte Ernesto, Volumen II, página 430.
108
No debe confundirse con las negociaciones respecto de los hechos imputados y sus consecuencias.
Ejemplo (1)
Cargos: daños deliberados en la salud de
la víctima, proyectado sobre el tipo penal
de las Lesiones Personales Dolosas agra-
vadas.
Acuerdo: Cargos apropiados a lesiones
culposas, siempre y cuando el procesado
indemnice a la víctima en los términos
requeridos por ella, para cual deberá obte-
ner préstamo del banco xx.
Ejemplo (2)
Cargos: apropiación dolosa de bienes
ajenos, con proyección sobre el tipo penal
del Hurto Agravado y Calificado.
Acuerdo: Cargos apropiados a Hurto
Simple, siempre y cuando se restituya a la
víctima el objeto hurtado que se encuen-
tra actualmente en poder de XX, quien
ha expuesto su determinación de hacer
entrega del mismo, y el procesado o su
familia indemnice a la víctima en los térmi-
nos requeridos por ella.
4) Aun cuando la ley faculta la posibilidad de
alcanzar acuerdos sobre los hechos imputa-
dos y sus consecuencias, es preciso estimar
que la naturaleza de la realidad no puede
alterarse al arbitrio del fiscal auspiciado por
la defensa y el procesado, hasta falsear lo
que no se presta a discusión.
Ejemplo
Cargos: Muerte de XX, correspondiente a
Homicidio Simple.
Acuerdo:Presentar cargos como si se
hubiere tratado de Hurto.
Al referirse a los hechos, la norma invoca
los presupuestos fácticos del tipo, objetivo
y subjetivo. Si tal es objeto de negociación,
implica que pueden suprimirse de la acusación
101
 aspectos de hecho que consolidarían efectos
más graves a la imputación Por ejemplo,
habiendo ocurrido el delito en coparticipación,
el fiscal puede verse liberado a través del
acuerdo de acreditar la autoría, formulando
la imputación fáctica que conlleve la mera
complicidad.
O suprimir la referencia a la situación de
donde surja el conocimiento de las circunstan-
cias especiales del autor, para evitar las con-
secuencias de su comunicabilidad.
Esto no faculta para recrear artificialmente
circunstancias inexistentes, por ejemplo, que
en un caso de secuestro se dio la liberación
en quince días cuando en realidad fue en
cinco meses.
Incluso, la adecuación de los hechos fruto de
la negociación, podría incidir sobre la tipifica-
ción misma, así cuando se suprime el hecho
de la reiteración en Inasistencia Alimentaria
para evitar consecuencias adicionales, como
el fraude a resolución judicial.
Pero no se entiende facultado el fiscal para
acordar, por ejemplo, suprimir la edad de la
víctima de un delito sexual, a fin de evitar la
agravación devenida de la edad inferior a 12
años, cuando ello es incontrovertible.
5) El acuerdo debe estar apoyado en un
mínimo de prueba y ser correspondiente con
dicha prueba (artículo 327 último inciso,
Ley 906 de 2004). Luego, el cargo no
puede acordarse en términos tales que las
pruebas invocadas desmientan los términos
del acuerdo.
Ejemplo
Cargos: la privación de la libertad de XX,
con proyección en el delito de Secuestro
109
Ob. Cit. Chiesa Pulido Ernesto, Volumen II, páginas 430 y ss.
102
Simple, apoyado en los testimonios de quie-
nes presenciaron el rapto, la declaración
de la víctima y la confesión de uno de los
coautores.
Acuerdo: Presentar cargos de manera que
los hechos se correspondan con el delito
de Fraude Procesal.
Condiciones
Los preacuerdos pueden contener condicio-
nes que deben negociarse y acordarse libre-
mente, con dos excepciones. La primera, con-
templada en el artículo 349 de la Ley 906
de 2004, según la cual, en los delitos en que
el sujeto activo hubiese obtenido incremento
patrimonial, los acuerdos se condicionan a
que se reintegre al menos el cincuenta por
ciento del valor del incremento, y asegure el
recaudo del remanente.
La segunda, todo acuerdo incluye que el pro-
cesado se declare culpable.
Con respecto al fiscal, la condición previa es
que formule los cargos o que modifique los
hechos base de la imputados, conforme fue
acordado. Si el funcionario incumple, no hay
lugar a aceptación por parte del juez109.
Por parte del procesado, pueden pactarse
condiciones cuyo cumplimiento dependa exclu-
sivamente de él; tales como el resarcimiento
de la víctima o el restablecimiento del dere-
cho. Naturalmente, dichas condiciones deben
pactarse en términos de cumplimiento opor-
tunos, de otro modo no sería probable que
cumplan el cometido para el cual se concibie-
ron los preacuerdos. Sin embargo, de existir
algún beneficiario concreto, podría éste acep-
tar el cumplimiento posterior, incluso, a la
sentencia.
De cualquier forma, las condiciones deben
ser razonables, lícitas y posibles. Son exigibles
hasta tanto hayan sido aprobadas por el juez,
momento a partir del cual, se perfecciona el
acuerdo y no es posible el retracto.
Objeto de los preacuerdos
El objeto de los preacuerdos, desde el punto
de vista de la fiscalía, es lograr los fines de
la justicia a través de la condena y el resarci-
miento de las víctimas.
Desde el punto de vista del procesado, lograr
ajustar la condena a términos más benignos
de los que obtendría en caso de seguir ade-
lante con el proceso.
El defensor debe cuidarse de establecer el tipo
de acuerdo más recomendable, para lo cual
debe tener presente qué puede pretender.
1. Preacuerdos relacionados con la
existencia de cargos
Ejemplo:
Cargo: Hechos constitutivos de Hurto Cali-
ficado por la violencia sobre las personas y
agravado por la confianza.
Acuerdo: Presentar acusación por Abuso
de Confianza y Lesiones Personales, siem-
pre que se indemnice integralmente a la
víctima cancelando en xx época la suma
acordada con élla.
2. Preacuerdos relacionados con el
contenido del cargo
Ejemplo:
Cargo: Hurto Calificado por la violencia y
agravado por la confianza
Acuerdo: Hurto simplemente agravado por
la confianza, siempre y cuando se haga
entrega a la víctima de un bien equivalente
de las calidades y condiciones previamente
advertidas.
3. Los que se basan en cooperación
con la justicia
Ejemplo:
Cargo: Acceso Carnal Violento.
Acuerdo: pena reducida en una tercera
parte, siempre y cuando el procesado
señale el lugar donde se encuentran los
integrantes del grupo con quienes viene
realizando múltiples delitos sexuales; siem-
pre que la información permita hacer efec-
tivas sus órdenes de captura.
4. Los que combinan o cruzan las
formas anteriores
Ejemplo:
Cargo: Tentativa de Homicidio
Acuerdo: Lesiones Personales dolosas y
agravadas, siempre y cuando el procesado
haga entrega del arma cortopunzante, con
que ha venido amenazando a la víctima, e
indemnice en los términos solicitados por
ella.
Control del juez
El juez de conocimiento debe realizar un control
desde dos puntos de vista; por un lado, los refe-
rentes a que no se hayan conculcado derechos
constitucionales del procesado; por otro, que
el acuerdo no resulte contrario a la ley.
1. Legalidad extrínseca del acuerdo
Al respecto, le corresponde al juez verificar:
a) Que el acuerdo es fruto del libre consenti-
miento del procesado y del fiscal, es decir,
que en la decisión de adoptarlo, no hubo
vicios como la fuerza, el dolo o el error.
103
 b) Que el procesado estuvo asistido por su
defensor, pero si hubiere discrepancia con
él, haya prevalecido la voluntad del pro-
cesado (artículo 354 de la Ley 906 de
2004), y que comprende que está renun-
ciando a derechos que de otro modo podría
ejercer.
b) Se encuentra obligado por los términos del
preacuerdo112.
c) El artículo 370 de la Ley 906 de 2004,
limita al juez en cuanto a la pena, porque
no podrá desconocer la reducción acor-
dada.

c) Que el procesado es consciente de los d) Si imprueba los acuerdos, debe excluirlos

cargos y que estos resultan compatibles
con los hechos que admite110. Natural-
mente, debe verificar que el procesado
entiende qué es el acuerdo y a qué se com-
prometió.
d) El juez debe revisar que el acuerdo se le
presente en los términos realmente acor-
dados. Es decir, que el cargo presentado
es el que espera el procesado, conforme
fue negociado.
automáticamente como prueba contra el
procesado.
e) Su control es objetivo, de manera que
siendo sustentada su decisión, no puede
invocar análisis surgidos de sus conviccio-
nes personales, o cuestionarlo a partir de
premisas morales.
Procedimiento

Teniendo en cuenta que el preacuerdo puede

2. Legalidad intrínseca del acuerdo
surgir en momentos distintos del proceso,
fundamentalmente antes o después de la acu-
Es su deber verificar:
sación, existen pautas específicas para cada
a) La legalidad de los acuerdos conforme a evento. No obstante, llegados a la audiencia
las reglas relacionadas con el contenido de juicio oral, el trámite es el mismo.
general de los acuerdos (supra).
1. Procedimiento específico en caso
b) Que no comprometen la presunción de ino- de acuerdo previo a la acusación
cencia, en la medida que existe un mínimo
de prueba que permite inferir la autoría
Si el preacuerdo surgió entre la audiencia de
o participación en la conducta objeto del
imputación, o antes, y la de acusación, hará
acuerdo. En consecuencia, la prueba debe
las veces de acusación y, como tal, deberá lle-
ser cuando menos indicativa de la conclu-
varse ante el juez de conocimiento (artículos
sión acordada.
293 y 350, Ley 906 de 2004).

3. Limitaciones del juez Corresponde al juez impartirle aprobación a

dichos acuerdos (artículos 293 inciso 2º y
a) No puede inmiscuirse en las negociaciones 343 numeral 2º Ley 906 de 2004). Acae-
que lleven a cabo el fiscal y el procesado111. cida la aprobación, no existe probabilidad de

110
Ob. Cit. Chiesa Pulido Ernesto, Volumen III, páginas 204-205.
111
Ob. Cit. Chiesa Pulido Ernesto, Volumen III, páginas 212 y ss.
112
Artículo 351, numeral 4º, Ley 906 de 2004.

104
retracto. Agotado lo anterior debe convocar a
audiencia para individualizar la pena y proferir
sentencia113.
2. Procedimiento específico en caso
nes individuales, familiares, sociales, modo de
vivir y antecedentes de todo orden del culpa-
ble. Así mismo, les está permitido expresarse
acerca de la pena a imponerse y los mecanis-
mos sustitutivos.

de preacuerdo posterior a la
acusación
Si el preacuerdo surgió con posterioridad a la
audiencia de acusación, en sede de la audien-
cia de juicio oral, el fiscal informará al juez
acerca de los términos del acuerdo e indicará
la pretensión punitiva. Si el acuerdo fuere
aprobado, se incorporará a la sentencia, de lo
contrario se dará curso ordinario al juicio oral.
3. Procedimiento común114
Si el preacuerdo surgió antes de la acusa-
ción, la audiencia se inicia conforme al trá-
mite que a continuación se explica. Si surgió
posteriormente, se continúa la misma audien-
cia ya inaugurada, siguiendo el mismo proce-
dimiento.
Luego de escucharlos, el juez puede ordenar
que se amplíe la información referida al culpa-
ble, caso en el cual puede ordenar a cualquier
institución pública o privada, la designación de
un experto para que en el término de diez días
complemente la información.
Acto seguido, sea porque no estimó necesa-
rio complementar la información o, porque se
agotó el término de los diez días, con o sin
la información, el juez señalará lugar, fecha y
hora para audiencia en que proferirá la sen-
tencia, dentro de los quince días calendario
posteriores.
En la sentencia, se incorporará la decisión
que haya concluido el incidente de reparación
integral, el cual no se encuentra excluido por
el hecho del preacuerdo.

El juez solicitará al fiscal que exprese los tér- 4. Procedimiento abreviado

minos del acuerdo y la pena pretendida con
base en él (artículo 369). Concederá breve- De acuerdo con la regla estimada en el inciso
mente y por una sola vez la palabra al fiscal segundo del artículo 354, el procedimiento
y al defensor. Podrán referirse a las condicio- normal para el caso de la terminación prea-

113
Que el preacuerdo pueda ser aprobado por el juez de garantías, parecer ser una alternativa apoyada en el artículo 131 de
la Ley 906 de 2004; sin embargo, nos remitimos a lo observado con respecto a la aprobación de la aceptación de cargos, en
relación con la competencia del juez de garantías y el de conocimiento, observando que la ley, incluso en el caso de aceptación de
la imputación en la audiencia de imputación apoyada en preacuerdo, señala que es el juez de conocimiento quien debe aprobarlo.
El artículo 350 ib. por su parte es contundente en cuanto a la prevalencia de la competencia del juez de conocimiento en la
aprobación del acuerdo.
114
Una lectura exegética del artículo 293, conlleva a que aprobado el acuerdo antes de la acusación, debe convocarse a audien-
cia para dictar sentencia, es decir, prescindiendo del procedimiento contemplado en el artículo 447. Sin embargo, dadas las
verificaciones que debe realizar el juez, se hace necesario concluir que este trámite es compartido (véase el inciso segundo del
artículo 131 Ley 906 de 2004). De lo contrario, existiría un vacío procedimental, pues en estos casos de preacuerdo, no habría
oportunidad para escuchar al fiscal ni al procesado, en torno a los aspectos que contempla el mencionado artículo 447. Por
otro lado, se dejaría por fuera inevitablemente el incidente de reparación integral, lo cual no es posible de conformidad con el
artículo 11 de la Ley 906 de 2004, la cual es norma rectora, y por tanto prevalente; así mismo, contradiría el artículo 18 de
las Directrices Sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente.
Por otro lado, si no existiese un espacio temporal como el que permite el artículo 447, ¿cómo podrían verificarse el cumplimiento
de las obligaciones, y proyectar su efecto en la sentencia?.

105
 cordada del proceso, puede limitarse, en el
sentido de proferirse la sentencia tras la apro-
bación, es decir en la misma audiencia en
que se verificó la aprobación, siempre que la
índole del acuerdo lo permita.
Esto podría ocurrir, fundamentalmente, cuando
el acuerdo siendo total o parcial, permita por
sí mismo la satisfacción derechos de las vícti-
mas y, el juez no precise información adicional
respecto de la personalidad del procesado.
Efectos
Los efectos se condicionan a que hayan sido
o no aprobados los preacuerdos.
1. En caso de aprobación
a. No procede el retracto.
b. Las condiciones del acuerdo se tornan exi-
gibles.
c. Si hay lugar a ello, el artículo 317, numeral
3º de la Ley 906 de 2004, establece la
aprobación como causa de libertad.
d. La sentencia será condenatoria.
e. Como los términos del acuerdo atan al
juez, se realizan en la sentencia las preten-
siones acordadas.
f. De conformidad con el artículo 3º de la
Ley 890 de 2004, no aplica el sistema de
cuartos en la dosificación de la pena.
2. Si se imprueba
a. En tanto no se encuentre excluido, la deci-
sión es susceptible de los recursos ordina-
rios.
b. Si lo admite el fundamento de la decisión,
el acuerdo puede subsanarse.
c. Si definitivamente no hay lugar a subsa-
115
Ob. Cit. Chiesa Pulido Ernesto, Volumen III, páginas 211 y ss.
106
narlo, opera la exclusión en términos abso-
lutos (artículo 369 Ley 906 de 2004).
d. Sin embargo, no genera causal de recusa-
ción contra el juez.
e. Por sí sola, esta decisión no genera invali-
dez de la actuación.
Retracto
Antes de que el preacuerdo haya sido apro-
bado por el juez competente, cualquiera de
los dos, fiscal o procesado, pueden retrac-
tarse.
El retracto se admite como acto unilateral, y
por consiguiente, no es viable exigir el some-
timiento al acuerdo por parte de quien per-
siste en él con respecto a quien se retracta.
El efecto que trae es que se continúa con el
proceso como si no hubiere habido acuerdo,
aunque, si fue empleado como maniobra dila-
toria, podría generar las sanciones previstas
en el artículo 143, a condición que llegare a
evidenciarse temeridad o mala fe.
Sin embargo, son situaciones distintas el
retracto y el incumplimiento115. El primero
ocurre antes de ser aprobado el preacuerdo,
el segundo cuando ya lo ha sido; opera bien
porque el fiscal no requiera la pena acordada
o los subrogados previstos, o porque el pro-
cesado no dé cumplimiento a lo que se com-
prometió.
El incumplimiento no se encuentra regulado
en el código de procedimiento penal. Sin
embargo, no genera nulidad, por cuanto tal
evento no se contempla como causal. Y, en
razón a la improbabilidad del retracto, con-
forme lo ordena el código, no queda más solu-
ción que el juez, ejerciendo medidas correc-
cionales, fuerce al cumplimiento.
Tal situación, podría llegar a generar responsa-
bilidad disciplinaria contra quien incumplió. A no
ser, que el incumplimiento obedezca a causas
no imputables a quien defraudó el acuerdo.
Inexistencia de los acuerdos
Previó el artículo 354 la inexistencia de los
acuerdos realizados sin la presencia del defen-
sor.
Dicha presencia, se entiende referida básica-
mente a la audiencia en que se aprueba el
acuerdo por el juez de conocimiento, porque
es a partir de ahí que el preacuerdo se torna
vinculante.
Ello ocurre, a pesar de disposiciones como las
que contiene el artículo 131 de la Ley 906 de
2004, conforme con la cual el juez debe veri-
ficar que el procesado que se sometió al
preacuerdo actuó asesorado por el defensor,
sin que se ahí se desprenda que dicha ase-
soría, durante la negociación, deba ser pre-
sencial. Tanto más cuanto el mismo artículo
354 otorga prevalencia a la voluntad del pro-
cesado si llegare a discrepar de la opinión del
defensor.
Lo cierto es que, por la naturaleza misma
de la inexistencia, no se requeriría pronun-
ciamiento judicial previo de autoridad compe-
tente para que el acuerdo carezca de la capa-
cidad de generar efectos. Tal es el efecto de
la inexistencia que, a diferencia de la nulidad,
debe ser declarada.
Sin embargo, la falta absoluta de capacidad y
consentimiento, son por sí apropiadas causa-
les de inexistencia, tal como se tiene recono-
cido en la legislación comercial.
116
Véase el Acta Nº 20 de la Comisión redactora constitucional creada por el acto legislativo Nº 03 de 2002 en Proceso Penal
Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Pgas. 471y ss.
Acuerdos previos a la
acusación
Objeto
El objeto de estos acuerdos, según el artículo
350, está constituido por los términos de la
imputación, entendida ésta como el “antepro-
yecto de acusación”, dado que el propósito es
influir sobre la acusación de tal suerte que se
formule con base en presupuestos negociados.
Naturalmente, se hace preciso que el fiscal
se haya pronunciado concretando la imputa-
ción y, será esta manifestación el eje de la
negociación. Por consiguiente, la imputación
debe haber surgido a la vida jurídica, en tér-
minos legales, esto es, conforme a derecho,
pues de lo contrario el objeto del acuerdo
sería ilícito.
Con esto quiere decirse que la imputación for-
mulada por el fiscal debe hallarse libre de todo
cuestionamiento de legalidad; no debe ser,
en consecuencia, susceptible de nulitarse,
porque la misma suerte correría el acuerdo
que se haya alcanzado con base en ella116.
Oportunidad
Si el eje en torno al cual gira la negociación es
la imputación, el preacuerdo es viable a con-
dición que ésta exista. Ello acontece cuando
se ha realizado la audiencia de formalización
de la investigación y, no se ha cuestionado su
legalidad.
Si eventualmente existiere medida de asegu-
ramiento vigente, pero impugnada, ello no
impide la negociación, en cuanto la imputa-
ción como tal existe y es vinculante.
107
 Esta oportunidad se extiende hasta cuando
se origine la etapa del enjuiciamiento propia-
mente tal, lo cual sucede con la presentación
del escrito de acusación. Momento a partir
del cual, aún cuando coincidan con la imputa-
ción, éste desplaza a ésta como eje del pro-
ceso. No se pretende que el mero escrito
sea en sí la acusación; porque en rigor, ésta
existe a partir de su formalización, pero con el
escrito queda conformada la litis y su respec-
tivo efecto consuntivo.
Negociadores
Los únicos que pueden alcanzar un acuerdo
son el fiscal y el imputado. Sin embargo, el
acuerdo como tal demanda, por su propia
naturaleza, que si no lo adopta directamente
el imputado, lo haga el defensor mediante
poder expreso.
Sin embargo, la ley faculta para que las
meras conversaciones dirigidas a alcanzar un
acuerdo, puedan realizarlas el fiscal y el defen-
sor, caso en el cual no parece necesario el
poder expreso dado que lo que se presenta
ante el juez en calidad de acusación es el
acuerdo y no las conversaciones.
Contenido del acuerdo
Todo acuerdo supone la manifestación de cul-
pabilidad por parte del imputado, esta es una
condición inevitable contra el procesado para
la viabilidad del acuerdo. En otros términos,
esta no es condición negociable.
Las posibilidades de negociación pueden
versar sobre los siguientes aspectos:
a) Causales de agravación.
b) Cargos concretos.
c) Tipificación de la conducta en orden a obte-
ner una disminución de la pena117.
d) Hechos imputados y sus consecuencias.
e) La pena.
Si bien las precisiones necesarias se hicieron
al abordarse el tema del contenido general de
los acuerdos, es necesario incluir otra preci-
sión relacionada con los hechos imputados y
sus consecuencias.
Cuando en este evento se obtiene de suyo una
disminución punitiva, ella por sí sola satisface-
ría las pretensiones atenuantes de la negocia-
ción a favor del procesado, por cuanto, indica
el inciso segundo del artículo 351, que en tal
evento, constituiría la única rebaja punitiva.
Es decir, cuando habiendo negociado sobre
los hechos presentados, de manera que la
imputación por sí misma conlleve disminuir la
pena, ésta ya no puede ser objeto de negocia-
ción, ni de rebaja estimada por el juez118.
La negociación de la pena supone que, dentro
del margen permitido por la ley, es decir,
hasta la mitad, acuerden cuál sería la rebaja.
Vicisitudes del acuerdo
En cuanto el acuerdo es renunciable hasta tanto
haya recibido aprobación judicial, el hecho de

117
Sobre este particular punto surge una inconsistencia de la ley. Indica el numeral 2º del artículo 350, que en tal caso el
propósito es que el fiscal en la alegación conclusiva tipifique el comportamiento de forma previamente acordada. Sin embargo, si
por alegación conclusiva se entiende el alegato de cierre en el juicio oral, no tiene sentido, porque el juez al aprobar el acuerdo,
prescinde del procedimiento que culmina con las alegaciones de conclusión.
Tal disparidad parece surgir de la discusión en torno al tipo de cargos que debían formularse, si fácticos o jurídicos, parece que el
propósito es que fuesen fácticos, pero de la discusión surge que no se excluyó la tipificación.
118
La disposición resulta muy confusa, puesto que por un lado el fiscal no puede pactar una relación de hechos inexistentes, lo que
le está permitido es presentarlos haciendo supresiones que alteren la tipificación que por sí misma conlleve atenuar el rigor de la
pena que de otro modo le habría correspondido. Sin embargo, tal efecto también se alcanza por la vía de prescindir de agravantes,
cuando para que ello se logre debe así mismo modificarse la imputación fáctica.

108
la negociación no fuerza al fiscal a interrum-
pir su actividad investigativa; de hecho puede
seguir arrimando evidencia, al igual que lo
puede seguir haciendo el defensor.
Si el defensor encuentra mejores evidencias
que puedan cambiar los presupuestos bajo
los cuales negoció, puede convocar al fiscal a
modificar los términos del acuerdo, caso en
el cual, de no poder reacordarlo, no tendría
el procesado más remedio que aceptarlo o
retractarse.
Si es el fiscal quien encuentra nuevos ele-
mentos que de haberlos tenido al momento
del acuerdo alterarían su postura negocial en
desfavor del procesado, por cuanto le permi-
ten formular cargos con la característica de
“distintos” y “más graves”, deberá convocar a
nuevas negociaciones para o bien adaptar el
acuerdo o deshacerlo de mutuo acuerdo. De
cualquier forma el acuerdo debe incluir mani-
festaciones con respecto al nuevo cargo.
Se reitera que no se trata de meras recon-
sideraciones de la negociación, porque en
este caso lo único que le quedaría es retrac-
tarse.
Reducción flexible de la pena
Estos preacuerdos se basan en reducciones
probables de la pena, según lo hayan nego-
ciado con el fiscal; la disminución puede ir
hasta la mitad de la pena que corresponda.
Es decir, luego de aprobado el acuerdo, pro-
cede el juez a determinar los extremos puniti-
vos y, luego de dosificar la pena prescindiendo
de los cuartos, tal y como lo ordena el artículo
3º de la Ley 890 de 2004, disminuirá la pena
119
Véase la discusión verificada durante la reunión del 30 de junio de 2003, consignada en el Acta 25 de la Comisión redactora
constitucional creada por el acto legislativo Nº 03 de 2002. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez.
2005. Páginas 613 y ss.
en la proporción acordada e incorporada en el
acuerdo, lo cual ata al juez.
La razón por la cual se incluyó una reducción
flexible para este evento, es la presunta
ausencia o desconocimiento de la prueba sufi-
ciente para acusar119.
Víctimas
Las víctimas tienen un rol determinante, por
cuanto pueden incidir en el acuerdo de tal suerte
que lo tornen imposible. Se da esta eventualidad
cuando la condición principal es su resarci-
miento a satisfacción de sus pretensiones.
O cuando la condición indemnizatoria exigida
por el fiscal pierde sentido a causa del rechazo
de la víctima, por ejemplo, cuando la con-
dición se constituye en el entregar a la víc-
tima un equivalente del bien hurtado, lo cual
es rehusado por élla por haber perdido inte-
rés en el mismo y haber revertido su interés
resarcitorio en otra dirección.
Sin embargo, el hecho de que la víctima
no acepte los términos de lo acordado no
conlleva necesariamente el que deba ceder
forzosamente sus pretensiones a favor del
acuerdo, ni que el acuerdo deba deshacerse
a condición de su aprobación.
Si se acordare algún resarcimiento estimado
apropiado por el fiscal que la víctima no
admita, puede sin embargo seguirse adelante
con la salida alterna, debiendo en todo caso
cumplir el procesado aquello a lo cual se com-
prometió para acceder a los beneficios pac-
tados. La pretensión adicional deberá la víc-
tima hacerla valer en incidente de reparación
o, ante la jurisdicción civil.
109
 Acuerdos posteriores a la La oportunidad precluye con el interrogatorio
inicial que formula el juez iniciando el juicio
acusación oral. A partir de este momento, no se admi-
ten preacuerdos, aun cuando el procesado
puede aceptar su culpabilidad.
Objeto

Habiéndose producido la acusación, la única

forma de modificar sus efectos más allá de
la pena, es mediante la figura de los pre-
acuerdos. En estos eventos, la acusación es
el eje en torno al cual giran las negociaciones,
orientadas a la obtención de una pena acor-
dada, como consecuencia de su aceptación
por parte del procesado, o a la modificación
de sus efectos, en cuanto la negociación gire
en torno a los hechos imputados y sus conse-
cuencias.
La remisión del artículo 352 de la Ley 906
de 2004, a la norma del 351 Ib., permite
concluir que el objeto de estos acuerdos, no
puede ser el mismo de los que suceden con
anterioridad a la acusación. Pues el mencio-
nado artículo, refiere los hechos y la pena,
mientras que los cargos como tal, figuran
como objeto de negociación en el artículo
350, al cual no remite el 352.
Oportunidad
Dado el objeto de las negociaciones y su natu-
raleza, la oportunidad empieza desde el ins-
tante en que se ha concretado la acusación,
lo cual ocurre a partir del momento en que el
fiscal fija los cargos, esto es, al presentar el
escrito de acusación120.
La acusación es aquello en torno de lo cual
giran las negociaciones, dentro del marco
permitido por la ley.
Negociadores
Al respecto, coinciden las notas relacionadas
con los acuerdos previos a la acusación, es
decir, quienes pueden acordar son el fiscal y el
imputado. Pero, siendo necesaria la asesoría
del defensor, su ausencia no vicia las negocia-
ciones pero sí la aprobación.
Puede sin embargo, el defensor acordar con
poder expreso. Lo que definitivamente no
demanda poder son las conversaciones orien-
tadas a la negociación.
Contenido del acuerdo
En este caso el acuerdo implica la manifes-
tación de culpabilidad preacordada por parte
del ahora acusado.
El contenido del acuerdo es sustancialmente
distinto al de los acuerdos previos a la acu-
sación, en el entendido que si la acusación
como tal ya existe, los cargos se encuentran
estructurados. Mientras que en los preacuer-
dos basados en la imputación, el procesado
busca influir en los términos de la acusación,
en los acuerdos posteriores pretende alte-
rarla, dentro de lo posible, a su favor.
Conforme a la remisión del artículo 352 al
351, la conclusión es que las posibilidades
de negociación pueden versar sobre la pena
(inciso 1º del 351) y, los hechos imputados y
sus consecuencias (inciso 2º)121.

120
Técnicamente la acusación se consolida desde el momento en que se formaliza, es decir, en la audiencia de acusación cuando
se hace traslado del escrito de acusación.
121
Sin embargo, los acuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias pueden perfectamente conllevar efectos sobre los

110
Vicisitudes del acuerdo Reducción rígida de la pena

No tendría cabida el inciso el inciso 3º del artí-
culo 351, en la medida que el 448 excluyó
la posibilidad de que el juez se manifieste
en relación con cargos no dispuestos en el
escrito de acusación.
Por demás la disposición es clara en el sen-
tido que acontece siempre que el fiscal “pro-
yecte formular cargos distintos y más gravo-
sos a los consignados en la formulación de
la imputación”. Ello como consecuencia del
efecto consuntivo de la acusación.
Y si bien la acusación no impide que el fiscal
continúe la investigación, no se encuentra
facultado para modificarla ulteriormente122.
Por consiguiente, si bien puede el fiscal, al
igual que el procesado, retractarse hasta
antes que el juez acepte el acuerdo, sobre
la base de nuevas pruebas que modifiquen
sus cargos, con o sin acuerdo no podrá pre-
tender una condena por delitos más graves
que los deducibles de su imputación fác-
tica.
Los preacuerdos surgidos con posterioridad a la
acusación, conllevan una reducción de la pena
correspondiente a una tercera parte123.
Aprobado el acuerdo, la reducción es ope-
rada por el juez sin ninguna otra considera-
ción. De donde surge que no tiene sentido
pretender que el acuerdo incluya alguna cláu-
sula sobre la pena a imponerse, salvo que
derive de otros aspectos, como por ejemplo,
la deducción de atenuantes específicos.
Los atenuantes genéricos no tienen cabida,
en cuanto orientan la movilidad en cuartos,
lo cual se excluye en el caso de preacuerdos,
conforme se dispuso en el artículo 3º de la
Ley 890 de 2004.
Víctimas
El régimen de los derechos de las víctimas no
puede verse alterado con ocasión de los pre-
acuerdos.
Siendo válidas las conclusiones relacionadas
con los acuerdos previos a la acusación, se

cargos, las causales de agravación y la tipificación de la conducta. Por otra parte, no se entiende cómo pueda negociarse la pena
cuando la reducción en este caso es rígida.
Por cierto, no parece coherente el que puedan negociarse los cargos y las circunstancias de agravación a la altura de la formu-
lación de imputación y, en cambio, tal probabilidad resulte al menos aparentemente, excluida de los acuerdos posteriores a la
acusación.
Una explicación a la inconsistencia surge de la metodología empleada por la comisión redactora. Si se aprecian las actas, se
advierte que se discutió sobre el texto elaborado previamente por la secretaría técnica de la comisión (acta 23, Proceso Penal
Acusatorio, Ensayos y Actas. Página 571). En dicho texto no existía la audiencia de formulación de imputación como finalmente
quedó, (acta 25, Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Página 611), y si bien su representante en la comisión se opuso
decididamente a su incorporación, fue derrotado, conllevando la incorporación de la formalización de la imputación para todos los
procesos, y no simplemente para aquellos en que se impusiera medida de aseguramiento (acta 27, Proceso Penal Acusatorio,
Ensayos y Actas. Página 671).
Pero sin embargo, la aprobación de la audiencia de formulación de imputación fue posterior a la aprobación de las normas sobre
preacuerdos y negociaciones. Cuando se incorporó la audiencia de formulación de imputación para todos los procesos, no se
retomó el estudio sobre las normas relacionadas con preacuerdos y negociaciones, por lo tanto no fueron razonadamente adap-
tadas.
Véanse las Actas Nº 20 a 27, correspondiente a las reuniones de la comisión redactora constitucional creada por el acto legislativo
Nº 03 de 2002, Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Páginas 451 a 694.
122
Si bien la intención de algunos comisionados fue otra (acta 26, Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Página 649).
123
Acerca de la disputa entre los comisionados por estímulos fijos o flexibles véase acta Nº 25, Proceso Penal Acusatorio, Ensayos
y Actas. Página páginas 608 y ss.

111
 concluye que, pueden las víctimas reconoci-
das admitir o no las condiciones relacionadas
con su resarcimiento. De no rechazarlas, se
encuentran facultadas para acudir al incidente
de reparación integral o, a la jurisdicción civil.
A no ser que por la naturaleza de la condición
resarcitoria, el desacuerdo de la víctima torne
inane el acuerdo, su voluntad por sí sola no
está llamada a deshacerlo.
Papel del defensor en
relación con los acuerdos
Si bien es claro que el defensor no es quien
adopta la decisión de someter al procesado a
un preacuerdo, siendo su labor fundamental-
mente asesora, debe estimar los siguientes
presupuestos al momento de cumplir dicha
función.
Aspectos relacionados con la
asesoría
1.- Es preciso que el defensor informe al pro-
cesado que toda forma preacordada de res-
ponsabilidad supone la aceptación de culpabi-
lidad por su parte; como tal, es una decisión
que le compete a él, así que el defensor no
cumple sino el rol de un experto que puede
presentarle recomendaciones, sin que éstas
sustituyan su voluntad.
En consecuencia, si bien es perfectamente
atendible recomendar el preacuerdo, no debe
surgir de presiones, mendacidad o intimida-
ciones por parte del defensor, pretextadas en
la rebaja de la pena y la solución rápida del
conflicto.
2.- Es necesario que el defensor comprenda
perfectamente la circunscripción fáctica y jurí-
dica de la imputación o la acusación, según el
112
caso, para informar al procesado, así mismo,
sobre el nivel de compromiso en que se
encuentra.
Las opciones reales de defensa en curso a
controvertir, en términos razonables, la impu-
tación y los cargos, deben ser fruto del análi-
sis del defensor, a cuyo efecto debe estimar
el criterio del procesado, pues de él van a
depender muchos aspectos.
3.- Aún cuando el defensor no comparta la
decisión del procesado de acordar con el
fiscal los términos de la acusación, no por ello
pierde su condición de asesor especializado,
y debe procurar los mejores resultados de la
negociación.
Ello incluye que instruya al procesado acerca
de admitir condiciones que se encuentre en
condiciones reales de cumplir.
4.- El alcanzar un acuerdo con el fiscal no
debe interrumpir por sí solo la actividad de
recolección de evidencia por parte del defen-
sor, hasta tanto el juez no lo haya aprobado.
El defensor debe estimar que puede obtener la
evidencia que permita justificadamente retrac-
tarse del acuerdo, sobre la base poder con-
trovertir la imputación o los cargos del fiscal.
Por demás, puede ocurrir que el fiscal se
retracte.
Criterios para recomendar un
preacuerdo
Ante la probabilidad de dos tipos de pre-
acuerdo, inquieta establecer cuál es la mejor
alternativa para el procesado. Si bien no
existen reglas fijas que matemáticamente lo
determinen, sí hay criterios de evaluación que
permitirían sopesar la decisión.
La voluntad del procesado. Podría estimarse
que la culpabilidad real del procesado es un
criterio determinante. Es decir, si es res-
ponsable debe someterse preferiblemente el
acuerdo que supone admitir la imputación;
sin embargo, esta es una conclusión que se
aparta del carácter autorreferencial y perfor-
mativo de las instituciones jurídicas, particu-
larmente, las procesales.
En efecto, el proceso, así como el delito, la
obligación y, en general, cualquier categoría
jurídica, son hechos institucionales, basados
fundamentalmente en creencias. El proceso
penal, es un acto de performación institucio-
nal, un laboratorio de la verdad, a través del
cual se constituye una decisión judicial. Por
ello mismo, es tan probable que se condene a
un inocente y se absuelva a un culpable, como
que se condene al realmente responsable y
se absuelva al realmente inocente.
En suma, la sentencia crea una realidad que
no necesariamente coincide con los hechos,
pero se sobrepone a ellos. Por consiguiente,
las creencias que puedan asistir al defensor
en torno a la responsabilidad real del proce-
sado resulta ser un criterio bastante aleato-
rio para, con base en él, decidir la convenien-
cia de acordar con el fiscal los términos de la
acusación.
En cambio, la voluntad del procesado, cuya
realidad se encuentra comprometida en el
proceso, es determinante para escoger si
creyéndose o no culpable debe acudir a una
solución negociada que implica admitir su
responsabilidad.
La posibilidad de controvertir los cargos.-
Saber con qué material probatorio cuenta el
fiscal en sustento de sus cargos, es determi-
nante con miras a identificar la posibilidad con
que cuenta la defensa para constituir la duda
razonable.
Podría suscitarse como guía metodológica,
que la mejor determinación es desechar la
negociación previa a la acusación, para que
al determinarse a élla se cuente con el des-
cubrimiento de las pruebas por parte del
fiscal, para así saber qué tan fundamentado
se encuentra y, en consecuencia, establecer
con mayor claridad las posibilidades reales de
controvertir en juicio los cargos.
Pero una conclusión tal parece ser apresu-
rada. Las siguientes premisas permitirían des-
mentirla:
a) El acuerdo previo a la acusación se erige
en acusación.
b) En tanto acusación tiene que estar, al menos,
mínimamente fundamentado en prueba que
acredite la participación del procesado.
c) El acuerdo es retractable.
Consideradas de consuno, estas premisas
conllevarían que al momento que el acuerdo
es presentado ante el juez de conocimiento,
el procesado y su defensor sabrían, antes
de ser aprobado el acuerdo, cuáles son las
bases reales del fiscal, y si las encontrasen
débiles o controvertibles en juicio oral, perfec-
tamente podrían retractarse.
Por ello resulta muy inconveniente que con
ocasión del acuerdo la defensa interrumpa su
actividad de investigación y recolección de evi-
dencia.
Sin embargo, la fiscalía tampoco interrumpi-
ría su actividad de investigación, luego no se
trata de desatar una estrategia consistente
en utilizar el acuerdo como medio de precipi-
tar al fiscal ante el juez de conocimiento.
Se tiene la ventaja que el defensor no tiene
por qué poner de manifiesto sus pruebas, ni
mucho menos las que consiga posteriormente
113
 al acuerdo. Mientras que el fiscal, si llegase
a hallar mejores evidencias, se vería en la
necesidad de adecuar el acuerdo respecto de
los nuevos cargos que quiera constituir.
Por consiguiente, el acuerdo que precede a
la acusación no debe desecharse con el pre-
texto nudo de establecer el soporte probato-
rio del fiscal, como condición de negociación.
La fortaleza de la fiscalía y las técnicas de
negociación.- Se ha entendido que a quien le
interesa negociar ordinariamente es al proce-
sado, por ser la parte débil en el proceso.
En general, no se espera que el fiscal ofrezca
dicha alternativa, entendiendo que si se deci-
dió a formalizar la investigación, es porque
cuenta con soporte probatorio apropiado.
Sin embargo, ello no es más que un prejuicio
en la medida que la formalización de la investi-
gación, incluso la acusación, no garantizan la
condena. De cualquier forma, el fiscal tiene el
peso más grave de desvirtuar la presunción
de inocencia más allá de cualquier duda razo-
nable.
Por lo mismo, y si bien las técnicas de nego-
ciación que emplean los fiscales se orientan a
mantenerlos en actitud “pasiva e imperturba-
ble”, en el entendido que la suerte del proce-
sado está echada, y que son ellos, los fisca-
les, los que deben ser persuadidos de entrar
a negociar, la defensa está llamada a realizar
las aproximaciones con miras a una eventual
negociación, siempre como un acto de explo-
ración de tan sólo una probable estrategia de
defensa.
En consecuencia, la negociación nunca debe
asumirse como única estrategia, ni siquiera
como la principal.
El tipo de acuerdo.- La tendencia normal del
fiscal es a ceder en los aspectos que se pres-
114
ten a discusión, sean los cargos, circunstan-
cias, hechos, etcétera. Difícilmente accederá
a negociar sobre aquello que pueda acreditar
satisfactoriamente.
Y para el defensor es importante determinar
el tipo de acuerdo que recomendará aceptar
al procesado. Lo cual se encuentra condicio-
nado a las evidencias que existan.
Si bien es una carga del fiscal soportar apro-
piadamente el acuerdo, en el entendido que
conlleva la aceptación de los cargos, por
parte del procesado y, el deber acreditarlo así
sea de manera indiciaria, por parte del fiscal,
al defensor el compete establecer la viabilidad
del acuerdo, en consecuencia se encuentra
facultado para exigir del fiscal poner en su
conocimiento cómo procederá para cumplir
tal requisito ante el juez.
De ese conocimiento, que el defensor debe
hacer surgir, así no sea directamente, durante
las negociaciones, debe emanar la determina-
ción de lo que deben negociar y, por tanto,
el contenido deseable del acuerdo. Es impor-
tante recordar que el defensor no debe con-
tribuir a la consolidación de la acusación
proveyendo evidencia al fiscal, así sea para
garantizar la aprobación del acuerdo por parte
del juez.
Los beneficios punitivos.- Uno de los más
persuasivos criterios con que se introdujeron
las negociaciones, fue precisamente las dis-
minuciones de pena y, los sustitutos de la pri-
sión preventiva.
De las referencias consignadas con relación
al contenido y objeto de los acuerdos, puede
establecerse qué es lo que puede pretenderse
mediante las negociaciones.
Y, a no ser que el acuerdo surja con posterio-
ridad a la acusación, la disminución de la pena
puede negociarse hasta en la mitad. De allí En estos casos, no opera el régimen de los
podrá predecirse la viabilidad de otras preten- cuartos, luego la disminución de realiza sobre
siones, como las sustituciones de la prisión. la pena establecida por el juez.

Corresponde al defensor prever lo que puede Es importante recordar que, en todo caso, el
llegar a lograr, sin perder de vista los criterios juez se encuentra obligado a motivar la deter-
de legalidad que condicionan la prosperidad minación de la pena, es decir por qué optaría
de los acuerdos. por menos de una tercera parte.

115
 Capítulo X

Principio de Oportunidad
D
adas las condiciones materiales y
adjetivas de la jurisdicción penal, el
ejercicio obligatorio de la acción por
parte de la entidad competente, se ha enten-
dido tradicionalmente como obligatorio. No
obstante, han venido admitiéndose excepcio-
nes, a condición que el sistema jurídico res-
pectivo lo permita.
Pese a contar con el presupuesto político-filo-
sófico que permite la renuncia al ejercicio de
la acción penal, constituido por los valores de
la administración de justicia124, en Colombia
se han verificado algunos precedentes históri-
cos de renuncia legal al ejercicio de la acción
penal. Entre ellos, se distingue, el artículo
34 del Decreto Legislativo 2790 de 1990,
adoptado como legislación permanente por
el Decreto Extraordinario 2271 de 1991; y,
posteriormente, el inciso segundo del artículo
352 del Decreto 2700 de 1991. Disposicio-
nes que facultaron diferir la vinculación de los
implicados en delitos de conocimiento de los
jueces de orden público y regionales respecti-
vamente, siempre que así lo demandaran las
necesidades de la investigación y hubiese plu-
ralidad de imputados, hasta tanto el funciona-
rio judicial competente considerara oportuno
proceder a la vinculación.
El Decreto 264 de 1993 facultó a la fiscalía para
proferir resolución inhibitoria a favor de quie-
nes, bajo determinadas circunstancias, presta-
sen cooperación con la justicia. Algunas aproxi-
maciones tuvo la Ley 81 de 1993 mediante la
figura de los beneficios por colaboración.
Entre los años 1997 y 2000, en materia de
extradición pasiva, la Fiscalía General de la
Nación aplicó el principio de oportunidad, difi-
riendo el ejercicio de la acción penal respecto
de personas que hubiesen sido requeridas en
extradición, y hasta tanto el Ejecutivo determi-
nar si concedía la extradición, a fin de evitar
que por medio de las confesiones se instru-
mentaran fraudes y colisiones procesales125.
Sin embargo, la Corte Constitucional mediante
una sentencia de tutela sostuvo, “... no hay
norma de la Constitución, el Código Penal o
el Código de Procedimiento Penal, que auto-
rice a la Fiscalía para diferir la investigación
preliminar de hechos que pueden constituir
delito y que ocurrieron en el territorio nacio-
nal, hasta que se pronuncien otros órganos
del Estado, incompetentes para decidir si
tales hechos deben ser investigados y juzga-
dos en Colombia, o se inscriben en una de las
excepciones al principio de la territorialidad,
caso en el cual se hace constitucionalmente
procedente la extradición126.”
Posteriormente, el artículo 34 de la Ley 599
de 2000 facultó prescindir de la sanción en
las hipótesis conocidas como delitos de Auto-
lesión.

124
En el entendido que cuando el ejercicio de la acción no se orienta hacia la paz y la concordia nacional, no es ónticamente viable,
conforme lo dispuso la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
125
Sobre los fundamentos invocados para diferir e, incluso, renunciar al ejercicio de la acción penal, véase Moya Vargas Manuel
Fernando. Confines Internacionales de la Jurisdicción Penal. Publicado en diciembre de 2003 por la Asociación Española de Profe-
sores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, en la Revista Electrónica de Estudios Internacionales (REEI 07).
126
Sentencia T-1736, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

119
 Finalmente, el Acto Legislativo Nº 3 de 2002
expresamente admitió el ejercicio del Princi-
pio de Oportunidad. Tal es la tendencia uni-
versal, orientada por el procedimiento adop-
tado mediante el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, en cuyo artículo
53, numeral 1º, apartado c), se facultó al
fiscal para abstenerse de investigar cuando
concluya que por razones sustanciales una
investigación no redundaría en beneficio de la
justicia.
La misma disposición en su apartado c) del
numeral 2º, facultó al fiscal para arribar a la
misma determinación, tras una investigación
que le permita concluir que el enjuiciamiento
no redundará en interés de la justicia.
En ambos eventos debe dirigirse a la sala de
cuestiones preliminares para que sea avalada
la determinación.
También se encuentra facultado el fiscal para
retirar los cargos presentados, siempre que
lo haga antes de la audiencia de juicio, durante
la audiencia de confirmación de los cargos
(artículo 61, numeral 4º). En caso de proce-
der así, deberá informar las razones a la sala
de cuestiones preliminares.
Características generales
El artículo 2º del Acto Legislativo Nº 3 de
2002, condicionó el principio de oportunidad
a tres factores. Por un lado, procede única-
mente en las hipótesis en que la ley faculte
su aplicación. En segundo lugar, su regulación
se contrae al marco de la política criminal del
127
Véase, Pérez Pinzón Álvaro Orlando, Diccionario de Criminología. Temis. 1993. Página 120.
128
Cfr. Ibáñez Guzmán Augusto, XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre. “004. Página 151.
129
Véase la discusión mantenida durante la reunión del 6 de junio de 2003, al interior de la comisión constitucional creada por
el acto legislativo 03 de 2002, acta Nº 20, en Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial Gustavo Ibáñez, Páginas
457-466.
120
Estado127. Y, en tercer lugar, se encuentra
sujeto al control judicial de garantías.
La condición de legalidad como trasfondo del
de oportunidad, reiterada a través del artículo
322 de la Ley 906 de 2004, ha puesto en
cuestión la institución misma, en la medida
que siendo el de oportunidad la potestad que
tiene la fiscalía para excluir los casos que no
se compadecen con los principios constitucio-
nales sobre ejercicio de la acción penal, la
elasticidad que le es propia cede a la rigidez
de los eventos previstos en las normas.
Se ha invocado como estándar internacional,
la discrecionalidad que permite al fiscal de la
Corte Penal Internacional aplicar el principio
de oportunidad128.
La vinculación del principio de oportunidad a
la política criminal del Estado, ha sido bienve-
nida, sin embargo objetada por la indefinición
que la acompaña en Colombia129. Si bien la
Corte Constitucional ha tenido oportunidad de
observar que el límite del poder punitivo del
Estado, ella es la Carta Política y, en conse-
cuencia, no puede el Legislativo crear tipos
penales indiscriminadamente. Se entiende por
política criminal “el conjunto de respuestas
que un Estado estima necesario adoptar
para hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social
con el fin de garantizar la protección de
los intereses esenciales del Estado y de los
derechos de los residentes en el territorio
bajo su jurisdicción.”Siendo dichas respuestas
de índole legal, cultural, tecnológico, social,
administrativo, etcétera, el código de proce-
dimiento penal es elemento constitutivo de
la política criminal porque regula formas y
pasos a quienes se encargan de implemen-
tarla130.”
El artículo 321 de la Ley 906 de 2004, sujetó
la aplicación del principio de oportunidad a la
política criminal del Estado.
Acerca del control judicial, se dijo que consti-
tuía el principal obstáculo al principio de opor-
tunidad, siendo objeto de discusión al interior
de la comisión redactora si debía operar auto-
máticamente o ser rogado. Contra la primera
posibilidad se criticó la congestión judicial que
causaría, cuyos efectos eran ya conocidos
en América Latina; mientras que contra el
segundo, la necesidad de evitar poderes inmu-
nes.
Pese haberse aprobado que el control judi-
cial sería rogado, la norma de la Ley 906 de
2004, lo erigió automático131.
Finalmente, la aplicación del principio de opor-
tunidad está sujeto a reglamentación del Fiscal
General de la Nación, lo cual ocurrió mediante
la Resolución 0-6657 de 2004 de la Fiscalía
General de la Nación132.
Naturaleza jurídica
Con base en el principio de oportunidad la fis-
calía puede suspender, interrumpir o renun-
ciar al ejercicio de la acción penal. Así lo dis-
puso el artículo 2º del Acto Legislativo Nº 2 y
lo reiteró el 323 de la Ley 906 de 2004133.
No se previó la abstención, es decir el acto
por el cual puede la fiscalía decidirse a no
investigar, significando esto que la suspensión,
la interrupción y la renuncia operan cuando ya
se ha dado inicio a la acción134.
Los términos suspender e interrumpir son sus-
ceptibles de distinguirse, el primero se predica
del procedimiento total, mientras que la interrup-
ción, únicamente de la actuación particular. Ello
surge de la definición traída del artículo 6º de la
Resolución 6657 de 2004 de la Fiscalía Gene-
ral de la Nación, a cuyo texto la interrupción
constituye “un fenómeno transitorio, diferente a
la suspensión precisamente por su brevedad y
porque afecta solamente el trámite de la actua-
ción, sin perjuicio que pueda originar la suspen-
sión del procedimiento a prueba o la renuncia a
la persecución penal”. Es decir, la interrupción no
conlleva la suspensión de la investigación.
La suspensión del procedimiento, a su turno,
fue previsto en el artículo 5º de la Resolución
6657 de 2004 de la Fiscalía General de la
Nación, y procede “respecto de las causales que
por su naturaleza la permiten y exigen el cumpli-
miento de las condiciones ofrecidas y aceptadas,
entre ellas la reparación del daño, y acarrea la
suspensión de los términos hasta por tres (3)
años, los cuales se reanudarán si las condicio-
nes se incumplen. Cumplidas estas, procederá
la renuncia a la persecución penal y la extinción
de la acción penal que decretará el juez de
control de garantías”. Corresponde al estimar
el tiempo que dure la suspensión del procedi-
miento para no exponer injustificadamente la
actuación a la prescripción de la acción penal.

130
Sentencia C-646, de 2001, M.P. Dr. Manuel José Cepeda. Cfr. Sentencia C-138 de 1995, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caba-
llero. Sentencia C-504 de 1993, Ms.Ps. Drs. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz.
131
Reunión del 6 de junio de 2003 de la comisión constitucional creada por el acto legislativo 03 de 2002, acta Nº 20, en Proceso
Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial Gustavo Ibáñez, Páginas 466-469.
132
El artículo 330 de la Ley 906 de 2004, fue declarado exequible mediante sentencia C-979 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba
Triviño.
133
La Corte Constitucional se inhibió de fallar acerca de la constitucionalidad de este artículo invocando ineptitud de la demanda,
Sentencia C-480 de 2005, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

121
 Ordinariamente, la suspensión y la interrup-
ción preceden a la renuncia. En efecto, el artí-
culo 4º de la Resolución 6657 de 2004 de la
Fiscalía General de la Nación señaló que “La
suspensión y la interrupción de la acción penal
son actos preparatorios de la decisión final de
renuncia, única vía que conduce a la extinción
de la acción penal.”
De la misma forma, es preciso distinguir que
la renuncia, si bien conlleva la extinción de la
acción, no es una forma de preclusión135. Ello
en razón a que el principio de oportunidad no
opera por prueba o duda a favor del proce-
sado; ni la preclusión supone algún nivel de
discrecionalidad de la fiscalía.
Al interior de la comisión redactora se con-
sideró que los fenómenos de Suspensión,
Interrupción y Renuncia, dependían de cada
causal, por ello metodológicamente se admi-
tió que al ir discutiendo cada causal se iría
determinando el procedente136. Criterio reco-
gido por la Resolución 6657 de 2004 de la
Fiscalía General de la Nación, en cuyo artículo
4º se indicó, “De acuerdo con la naturaleza
de cada una de las causales de aplicación
del principio de oportunidad, se ordenará la
interrupción cuando decaigan los presupues-
tos sustanciales para continuar el ejercicio de
la acción penal. Se decretará la suspensión
cuando la decisión de un caso incide notoria-
mente en la de otro”.
Presupuestos
Los presupuestos de aplicación del principio
de oportunidad son esencialmente los siguien-
tes, y surgen de la normativa constitucional y
135
Ib. Reunión del 6 de junio de 2003 de la comisión constitucional creada por el acto legislativo 03 de 2002, acta Nº 20, en
Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial Gustavo Ibáñez, Páginas 466-469.
136
Reunión del 15 de julio de 2003 de la comisión constitucional creada por el acto legislativo 03 de 2002, acta Nº 30, en
Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial Gustavo Ibáñez, Página 753.
137
Íbid
122
legal, incluso de la Resolución 6657 de 2004
de la Fiscalía General de la Nación en cuyo
artículo 2º especificó, que el Fiscal General
de la Nación, su delegado especial y los fis-
cales delegados, pueden aplicar el principio
de oportunidad, siempre y cuando, “exista un
mínimo de elementos materiales probatorios
que permita inferir que el beneficiado es autor
o partícipe de una conducta delictiva, lo cual
se aducirá ante el juez competente para el
control judicial correspondiente”:
1.- Que se haya dado inicio al proceso. Se
hace necesario porque al no preverse la abs-
tención del ejercicio de la acción penal, las
figuras de la suspensión, la interrupción y
la renuncia, se predican de un proceso en
curso.
2.- Que exista delito. Si la situación es dife-
rente, es decir, si no existe conducta punible,
no debe proceder el principio de oportunidad
sino la preclusión de la investigación137.
3.- Que un mínimo de prueba acredite que el
procesado se encuentra involucrado, en cali-
dad de autor o de cómplice.
4.- Que pueda invocarse una de las causales
previstas en la ley.
Causales
Las causales constituyen el trasfondo de legali-
dad del principio en cuestión, constituyendo el
cauce que conduce a la extinción de la acción
por esta vía. Simbolizan el propósito legislativo
de control, no sólo de la aplicación del principio
de oportunidad, sino del de disponibilidad de la
acción, pues a través de las figuras de la sus-
pensión y la interrupción, en últimas lo que se
logra es proponer un manejo condicionado del
ejercicio de la acción penal138.
1. Antijuridicidad superable
impartición de justicia, la afectación al bien
jurídico funcional resulte poco significativa y
la infracción al deber funcional tenga o haya
tenido como respuesta adecuada el reproche
y la sanción disciplinarios.

Aun cuando la ausencia de antijuridicidad –En estos casos, no se estimó el deterioro

material conlleve la preclusión, la política cri-
minal del Estado no puede entrar a definir
en términos absolutos los estándares que
socialmente determinan la infimidad de los
daños, dados en una sociedad con variables
socioeconómicas importantes y sin movilidad
significativa.
directo o indirecto que puedan haber sufrido
las personas particulares mediante la vulnera-
ción de los bienes jurídicos constituidos por la
administración pública y la recta impartición
de justicia, sino exclusivamente el deterioro
funcional, a condición que la infracción haya
sido objeto de reproche disciplinario-.

Sin embargo, la reacción penal no parece
deseable bien porque puede resarcirse el
daño sin necesidad del procesamiento penal,
ora no lograrse a través del proceso el equili-
brio que se busca. De tal forma que:
a. En delitos sancionados con pena privativa
de la libertad cuyo máximo no exceda de seis
años y, de existir víctima identificada, haya
sido resarcida. Además, pueda determinarse
objetivamente la ausencia o decadencia del
interés del Estado en el ejercicio de la corres-
pondiente acción penal.
–Las tres condiciones son objetivas. La pri-
mera depende del legislador, la segunda del
procesado y, la tercera, no puede surgir sino
de la política criminal que fije el Consejo-.
Es necesaria la suspensión.
Es preciso interrumpir para verificar la ausen-
cia de daño a bienes jurídicos particulares y
que el reproche disciplinario resulta satisfac-
torio a los fines de la represión.
c. Cuando en delitos contra el patrimonio
económico, el objeto material se encuentre
en tan alto grado de deterioro respecto de
su titular, que la genérica protección brin-
dada por la ley haga más costosa su persecu-
ción penal y comporte un reducido y aleatorio
beneficio.
La Comisión Redactora contempló la suspen-
sión139.
d. Cuando se afecten mínimamente bienes
colectivos, siempre y cuando se dé la repara-
ción integral y pueda deducirse que el hecho
no volverá a presentarse.

b. Cuando en atentados contra bienes jurí- Por su esencia, debe proceder la suspensión
dicos de la administración pública o recta previo a la renuncia.

138
Los términos en que concibió y aprobó la comisión redactora, las causales, se caracterizan por su peculiar tecnicismo, resul-
tando mucho más comprensible la redacción final que se introdujo en el artículo 324. Se mantuvo que la necesidad de claridad
sólo se predica de las normas de determinación y no así de las procesales, porque éstas no están concebidas para influir en el
comportamiento del ciudadano. Véase la reunión del 15 de julio de 2003 de la comisión constitucional creada por el acto legislativo
03 de 2002, acta Nº 30, en Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial Gustavo Ibáñez, Página 754.
139
Reunión del 15 de julio de 2003 de la comisión constitucional creada por el acto legislativo 03 de 2002, acta Nº 30, en Proceso
Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial Gustavo Ibáñez, Página 759.

123
 2. Extradición
Una situación que desató la aplicación de facto
del principio de oportunidad, fue el empleo de
la disposición contenida en el artículo 565 del
Decreto 2700 de 1991, por parte de las per-
sonas requeridas en extradición.
Según esta disposición cuando la persona
requerida se encontraba siendo investigada
en Colombia por el mismo delito, no procedía
la extradición. Dando lugar a las confesiones
para impedir la entrega.
En el intento de paliar la situación, la Ley
599 de 2000, en su artículo 522, modificó
la norma señalando que para no proceder la
extradición, la persona debía estar siendo juz-
gada en Colombia por los mismos hechos.
La Ley 906 de 2004 suprimió la disposición,
lo que sin embargo no la elimina, por ser prin-
cipio de derecho internacional que la cosa juz-
gada es obstáculo para la entrega de las per-
sonas requeridas en extradición.
Sin embargo, ya la Convención de Viena Sobre
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas, suscrita en Viena en 1988, a
través de su artículo 8º140, facultó el ejercicio
del principio de oportunidad mediante la figura
de la Remisión de los Procesos141.
Lo cierto es que las disposiciones pertinen-
tes no se condicionan por el tipo de extradi-
ción, pudiendo en consecuencia, operar no
sólo respecto de extradición pasiva, sino de
cualquiera otra conocida142. Así:
a. Cuando la persona fuere entregada en
extradición a causa de la misma conducta
punible143.
–Es preciso observar que al referir la norma
a la misma conducta punible, no se asocia
a los eventos previstos en el artículo 8º de
la Ley 599 de 2000, conforme con el cual
la cosa juzgada y el non bis in idem tienen
por excepciones las previstas en el derecho
internacional144.-
En este caso lo que procede es la suspensión,
mientras se decide la extradición.
b. Cuando la persona fuere entregada a la
Corte Penal Internacional a causa de la misma
conducta punible. Tratándose de otra con-
ducta punible sólo procede la suspensión o la
interrupción de la persecución penal.
En el primer evento, hay lugar a la renuncia.
El segundo, debe entenderse en concordancia
con el artículo 504 de la Ley 906 de 2004,
sobre Entrega Diiferida.
c. Cuando la persona fuere entregada en
extradición a causa de otra conducta punible
y la sanción a la que pudiera llevar la per-
secución en Colombia carezca de importan-
cia al lado de la sanción que le hubiera sido
impuesta con efectos de cosa juzgada contra
él en el extranjero.

140
“Las partes considerarán la posibilidad de remitirse actuaciones penales para el procesamiento por los delitos tipificados de
conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º, cuando se estime que esa remisión obrará en interés de una correcta administración
de justicia.” Declaración esta última que resultó avalada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-176 del 12 de abril de
1994.
141
La Convención de Palermo Contra la Delincuencia Transnacional Organizada, reiteró la figura para los delitos que le corresponden.
142
Activa, ofrecida, temporal, reextradición, en tránsito, etcétera.
143
Véase en Moya Vargas Manuel Fernando, Relaciones Judiciales en Materia Penal con Autoridades Extranjeras, el concepto de
jurisdicción sucedánea.
144
Véase la Convención Única de Estupefacientes de 1961, cuyo artículo 36, entre otros, estableció, Cada uno de los delitos
enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto.

124
En este caso es también predicable la hipóte-
sis de Entrega Diferida prevista en el artículo
504 Ib., y da lugar a la suspensión de la per-
secución penal.
3. Colaboración eficaz con la justicia
Se presenta de la siguiente manera:
a. Cuando el imputado colabore eficazmente
para evitar que continúe el delito o se reali-
cen otros, o aporte información esencial para
la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada.
–Propia de la política de sometimiento, la
cooperación que puede brindarse por esta vía
no conlleva que el informante se convierta en
testigo, pero su información debe ser eficaz,
bien en relación con el delito que a él mismo
se le atribuye, respecto de otros, en los que
no necesariamente tenga participación, o con-
tribuyendo a la desarticulación de organizacio-
nes criminales, de las cuales haga parte o no.
De cualquier forma, las alternativas previstas
son disyuntivas-.
Naturalmente procede la interrupción mien-
tras se verifica la eficacia de la cooperación.
b. Cuando el imputado sirva como testigo
principal de cargo contra los demás intervi-
nientes, y su declaración en la causa contra
ellos se haga bajo inmunidad total o parcial.
En este caso los efectos de la aplicación del
principio de oportunidad serán revocados si
la persona beneficiada con el mismo incumple
con la obligación que la motivó.
–El empleo del término “inmunidad” es propio
del derecho penal internacional, y refiere una
145
Véase el numeral 18 del artículo 7º de la Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotró-
picas de 1988.
forma específica de cooperación, conforme
con la cual un Estado permite el desplaza-
miento de un ciudadano, particular o servidor
público, para que comparezca en calidad de
testigo en juicio oral ante autoridad extran-
jera. En estos casos, se le reconoce Inmuni-
dad Penal, consistente en no ser enjuiciado
por delitos que cometa durante su estadía
en el estado requierente, hasta tanto ya no
sea necesaria extendida, ordinariamente, por
quince días145.
En estos casos, la inmunidad revelaría de las
consecuencias de la Autoincriminación. Nada
se dijo si es viable cuando se sirve de
testigo ante autoridades extranjeras, siendo
en todo caso el criterio de universalidad de la
justicia, al menos respecto de delitos interna-
cionales o, aquellos respecto de los cuales se
hayan suscrito instrumentos internacionales
que comprometan las acciones conjuntas y la
remisión de procesos, debería considerarse
su aplicación.-
Da lugar a la suspensión.
4. Cuando la imputación subjetiva no
se justifica
Con el precedente del artículo 34 de la Ley
599 de 2000, los delitos llamados en doc-
trina como de Autolesión, excluyen el juicio
negativo de culpabilidad, sobre la base, no de
su inexistencia absoluta o relativa mediante
causales de exclusión de responsabilidad lo
cual daría lugar a la preclusión, sino de haber
sufrido el autor los efectos de su comporta-
miento, con decaimiento significativo de su
autoestima, tornando satisfechos por esta
vía, los efectos represivos de la pena o,
de otro modo, resultando desproporcionados
125
 pero inevitables por otra vía, dado el carácter 6. Por innecesaria exposición del
general de la ley. Ello se da: Estado o la sociedad

a. Cuando el imputado haya sufrido, a conse-

Esto se presenta:
cuencia de la conducta culposa, daño físico
o moral grave que haga desproporcionada la
a. Cuando la realización del procedimiento
aplicación de una sanción o implique descono-
implique riesgo o amenaza graves a la seguri-
cimiento del principio de humanización de la
dad del Estado.
sanción punitiva.

b. Cuando la persecución penal de un delito

b. Cuando la imputación subjetiva sea culposa
comporte problemas sociales más significati-
y los factores que la determinan califiquen la
vos, siempre y cuando exista y se produzca
conducta como de mermada significación jurí-
una solución alternativa adecuada a los intere-
dica y social.
ses de las víctimas.

c. Cuando el juicio de reproche de culpabili-

En ambos casos habría lugar a la suspen-
dad sea de tan secundaria consideración que
sión147.
haga de la sanción penal una respuesta inne-
cesaria y sin utilidad social.

d. Cuando los condicionamientos fácticos o

Limitaciones
síquicos de la conducta permitan considerar
El artículo 324, en sus tres parágrafos con-
el exceso en la justificante como representa-
templó limitaciones a la aplicación del princi-
tivo de menor valor jurídico o social por expli-
pio de oportunidad:
carse el mismo en la culpa.

1. Cuando el principio de oportunidad se base

La Comisión Redactora concibió para estas
causales la suspensión y la renuncia146.
5. Por suspensión del procedimiento
a prueba en el marco de la justicia
restaurativa
Este aspecto concreto se tratará en capítulos
y apartes específicos y se da cuando proceda
la suspensión del procedimiento a prueba en
el marco de la justicia restaurativa y como con-
secuencia de este se cumpla con las condicio-
nes impuestas. Allí hay lugar a la suspensión.
en que la persecución penal de un delito com-
porte problemas sociales más significativos,
siempre y cuando exista y se produzca una
solución alternativa adecuada a los intereses
de las víctimas.
Se daría el caso, por ejemplo, de urbanizado-
res ilegales.
2. Cuando haya lugar a la aplicación del prin-
cipio de oportunidad respecto de delitos san-
cionados con pena privativa de la libertad que
exceda de seis años, sólo puede invocarlo el
Fiscal General o su delegado especial.

146
Reunión del 15 de julio de 2003 de la comisión
Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial
147
Reunión del 15 de julio de 2003 de la comisión
Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial
constitucional creada por el acto legislativo 03 de 2002, acta Nº 30, en
Gustavo Ibáñez, Páginas 760 y 761.
constitucional creada por el acto legislativo 03 de 2002, acta Nº 30, en
Gustavo Ibáñez, Página 762.

126
3. Indica el tercer parágrafo que “en ningún
caso el fiscal podrá hacer uso del principio de
oportunidad cuando se trate de hechos que
puedan significar violaciones graves al dere-
cho internacional humanitario, crímenes de
lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo
dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de
narcotráfico y terrorismo”.
Por una parte, no se indica relación alguna
con el bien jurídico, si han de ser cometidos
los delitos contra nacionales o extranjeros ni,
si el delito ocurrió dentro del territorio nacio-
nal o fuera de él, caso éste último en que por
extraterritorialidad pueda enervarse la juris-
dicción colombiana.
En consecuencia, siempre que el comporta-
miento pueda tipificarse en una de las figuras
mencionadas, no opera el principio de oportuni-
dad. No es fácil, por consiguiente, entender la
norma frente a los numerales 2, 3 y 4 del mismo
artículo, pues este parece desmentirlos.
El primero refiere los casos en que la persona
es entregada en extradición por los mismos
hechos que se investigan en Colombia. Signifi-
caría que si se trata de violaciones graves al
derecho internacional humanitario, crímenes
de lesa humanidad o genocidio de acuerdo
con lo dispuesto en el Estatuto de Roma,
y delitos de narcotráfico y terrorismo, no
opera el principio de oportunidad, y debe con-
tinuarse el proceso en Colombia.
La consecuencia es que tampoco debe operar
la extradición pasiva, porque se viola el princi-
pio de prohibición de doble incriminación, salvo
que alguna norma internacional lo excluya.
En la primera hipótesis del numeral 3º, que
prevé la entrega a la Corte Penal Internacio-
nal por los mismos hechos, tampoco podría
148
No parece afortunada la referencia al derecho de petición. Si bien los intervinientes no ejercen tal derecho sino el de postulación.
operar el principio de oportunidad en térmi-
nos absolutos.
Y, en el caso del numeral 4º, si el delito que se
investiga en Colombia es uno de los mencio-
nados en el tercer parágrafo, tampoco opera
el principio de oportunidad.
Iniciativa
El principio de oportunidad, como salida
alterna, beneficia tanto al procesado como
a la administración de justicia. Desde este
punto de vista, no se condiciona a que el fiscal
tome la iniciativa, también puede hacerlo el
procesado, pero siempre la decisión corres-
ponderá al Estado a través de la fiscalía.
La Resolución 6657 de 2004 de la Fiscalía
General de la Nación especificó en su artículo
3º que la aplicación del principio de oportu-
nidad es facultad exclusiva del fiscal. No obs-
tante, el imputado puede requerir su aplica-
ción, lo que no ata al funcionario, debiendo
éste, en todo caso y en desarrollo del derecho
constitucional de petición, responder al solici-
tante cuando no esté en condiciones de apli-
car el principio de oportunidad148.
En cuanto a la víctima, la norma del artículo
328 de la Ley 906 de 2004 destaca la obliga-
ción que tiene el fiscal de oírla, debiendo esti-
mar sus intereses, de manera que resultando
significativamente disminuidos estos inetere-
ses como consecuencia de la aplicación del
principio, podría llegar a oponerse la víctima
y lograr que el fiscal desista o, que el juez
impruebe el principio de oportunidad.
Si bien carece de iniciativa, la víctima también
podría solicitar al fiscal la aplicación del prin-
cipio, en la medida que no le asiste exclusiva-
127
 mente un interés resarcitorio, sino, además,
a la realización de la justicia y el esclareci-
miento de los hechos149. Su requerimiento se
formularía en virtud del derecho de Postula-
ción, dada su condición de interviniente.
General de la Nación dar aplicación al princi-
pio de oportunidad, cuando se proceda con
base en las restantes causales por delitos
cuya pena máxima exceda los seis años de
prisión150.

Al Ministerio Público tampoco le fue deferida
iniciativa en la aplicación del principio de opor-
tunidad, si bien hace parte de sus funciones
participar en las diligencias correspondien-
tes, por expresa asignación del artículo 111,
numeral 2, literal d). Nada se opone, en todo
caso, a que promueva al fiscal o al imputado
a ejercer su iniciativa.
Procedimiento
Competencia
La decisión de aplicar el principio de opor-
tunidad corresponde al Fiscal General de la
Nación, su delegado especial o, a los fiscales
delegados.
El primero decide la aplicación cuando las
causales que la motivan se basen en extradi-
ción pasiva, por colaboración eficaz del impu-
tado y cuando se invoque riesgo o amenazas
graves contra el Estado como consecuencia
del proceso, en relación con delitos cuya pena
máxima exceda de seis años de prisión y,
cuando es inferior, en virtud de la potestad
que lo asiste de asumir directamente la inves-
tigación.
Corresponde al Delegado Especial del Fiscal
El Fiscal Delegado puede aplicar directamente
el principio de oportunidad cuando se trate de
delitos con pena máxima inferior a seis años
de prisión, siempre que la causal invocada
no fuere de competencia privativa del Fiscal
General de la Nación.
Indica el artículo 7º de la Resolución 6657
de 2004, de la Fiscalía General de la Nación,
que cuando la aplicación del principio de opor-
tunidad involucre delitos de conocimiento de
otros fiscales, el funcionario que lo advierta
lo comunicará a los demás, pero será compe-
tente para aplicarlo el que resulte de la acti-
vación de las reglas de conexidad, o el que
designe especialmente el Fiscal General de la
Nación.
Trámite151
Los pasos procedimentales que deben ago-
tarse en desarrollo de la aplicación del princi-
pio de legalidad pueden describirse así.
1.- Presentación de la solicitud.- La solicitud
del procesado de dar aplicación al principio de
oportunidad debe dirigirse al Fiscal de Conoci-
miento.
En caso que el funcionario concluya que se
dan los requisitos y las condiciones, bien

149
Sentencia C-570 de 2003, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
150
Según la resolución 6658 del 30 de diciembre de 2004, son delegados especiales del Fiscal General de la Nación:
a) El coordinador de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en procesos que conozcan las unidades
nacionales, siempre que las causales no sean exclusivas del Fiscal General de la Nación.
b) Los coordinadores de las unidades delegadas ante los tribunales, para delitos sancionados con pena superior a seis años, y cuyo
conocimiento no corresponda al Coordinador de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
c) Excepcionalmente el fiscal de conocimiento, por asignación especial.
151
El artículo 78 preveía un trámite general y común para la extinción de la acción, sugiriéndose después de la sentencia C-591
de 2005, que todos los casos debían tramitarse como preclusión de la investigación.

128
porque recibió el requerimiento o porque ofi-
ciosamente determina su viabilidad, verificará
si se encuentra facultado para aplicarlo direc-
tamente; de lo contrario, es decir, en los even-
tos que la decisión debe adoptarla el Fiscal
General o su delegado especial, deberá pre-
sentar informe motivado al primero, quien, si
bien adoptará la decisión por sí mismo o a
través de su delegado especial, será repre-
sentado ante el juez de control de garantías
por el Fiscal Delegado.
Sea que el Fiscal Delegado decida dar apli-
cación al principio de oportunidad, o porque
estime que corresponde al Fiscal General
o su delegado especial, diligenciará el for-
mato especial consignando la siguiente infor-
mación:
a) Número de radicación de la actuación con
indicación de sus partes e intervinientes, si
los hubiere y los datos que los identifiquen
y permitan su ubicación;
b) Resumen de la situación fáctica objeto de
investigación, con señalamiento del estado
de la misma y los elementos materiales
probatorios o evidencia física o información
legalmente obtenida que desvirtúe la pre-
sunción de inocencia y permitan inferir que
la conducta es delictiva y que el imputado
es su autor o partícipe;
c) Elementos de convicción relacionados con
los presupuestos de la causal invocada, y
d) Razones de orden jurídico y procesal que
motivan la aplicación de ese principio.
El formato se dirigirá a la Secretaría Técnica,
la cual, cuando corresponda, remitirá el for-
mato al Fiscal General de la Nación, o a su
delegado especial, con el fin de que asuma el
conocimiento del asunto.
152
De lo contrario, es decir, de no haberse presentado ni determinado a las víctimas, se espera del Ministerio Público un papel
activo, por cuanto sería el llamado a representarlas. Reunión del 6 de junio de 2003 de la comisión constitucional creada por
el acto legislativo 03 de 2002, acta Nº 20, en Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas, Editorial Gustavo Ibáñez, Páginas
470-471.
La decisión deberá adoptarla dentro de los
cinco días hábiles siguientes, lapso en el que
además, deberá emitir su decisión nueva-
mente la Secretaría Técnica, para que comu-
nique lo pertinente al Fiscal de Conocimiento.
La remisión del formato a la Secretaría Téc-
nica, en los casos en que corresponde aplicar
el principio de oportunidad al Fiscal de Cono-
cimiento, tiene efectos estadísticos exclusiva-
mente, con base en los cuales actualizará la
doctrina y jurisprudencia que provoque esta
salida alterna, a fin de difundirla a nivel nacio-
nal.
2º.- Comunicación.- En caso de haber víc-
tima conocida, queriendo con ello decir que
la actuación cuenta con información acerca
de quién puede serlo, o quién haya compare-
cido ante el fiscal con el fin de hacer valer
sus derechos, el Fiscal Delegado, al tiempo
que remite el formato, deberá comunicarle a
la víctima del inicio del trámite, valiéndose de
cualquier medio apropiado y expedito152.
En ejercicio del derecho conferido a través del
literal f) del artículo rector Nº 11, las víctimas
disponen de un término de tres días, conta-
dos a partir del recibo de la comunicación,
para que verbalmente o por escrito manifies-
ten sus inquietudes o su pretensión.
Las mismas pueden oponerse a la aplicación
del principio de oportunidad, exigir la satisfac-
ción de condiciones o, cualquier otra manifes-
tación que quieran hacer valer.
Desde luego, lo que expongan no ata al funcio-
nario que deba decidir, pero sin embargo, le
es exigible pronunciarse al respecto.
129
 Determinación del fiscal
El funcionario a quien competa adoptar la deci-
sión, deberá indicar el sentido de la misma,
es decir, si renuncia a la acción, la suspende
o la interrumpe.
La decisión de interrumpir o suspender supone
que el fiscal determine bajo qué condiciones lo
hace, a fin que el indiciado o imputado puedan
cumplirlas, estableciendo el término en que
debe verificarse dicho cumplimiento.
En uno u otro evento, el fiscal comunicará
de inmediato su determinación al juez de con-
trol de garantías para que en el término de
cinco días, se realice la audiencia correspon-
diente153.
Suspensión del procedimiento a
prueba
El imputado tiene iniciativa en materia de prin-
cipio de oportunidad. Sin embargo, cuando
existe daño y víctima determinada o determi-
nable, su iniciativa se condiciona a incluir un
plan de reparación, adjunto a un componente
de condiciones, cuyo cumplimiento él mismo
propone para la prosperidad de su solicitud.
A tal efecto debe requerir mediante solicitud
oral, la suspensión condicionada del procedi-
miento, precisando el plan que se propone
cumplir.
El plan puede ser previamente elaborado,
es decir, propuesto por el imputado; sin
embargo, otra alternativa es que convoque
la víctima a mediación, siempre y cuando, y
de conformidad con el artículo 524 de la Ley
906 de 2004, haya lugar a ella.
153
Sentencia C--979-05 del 26 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
130
Recibida la solicitud, el fiscal consultará con la
víctima y resolverá de inmediato, precisando
las condiciones bajo las cuales admitiría la
suspensión. La consulta con la víctima se
orienta a establecer si ésta admite el plan de
reparación propuesto por el imputado. Sea
que la víctima lo acepta como se lo proponen,
o que exija alguna modificación, corresponde
al fiscal finalmente mediante un control de ins-
tancia otorgado en virtud de la remisión del
artículo 325 de la Ley 906 de 2004 al 519
Ib., establecer los términos finales de la pro-
puesta del imputado. Pudiendo en todo caso,
retractarse por no admitir la modificación del
fiscal.
De cualquier forma, por prevalecer el interés
de la víctima, sus pretensiones conformarían
el marco fundamental de movilidad del fiscal.
En cualquier otra causal en que no se incluya
la necesidad de resarcimiento por no existir
víctima conocida, o no ser determinable,
puede el fiscal someter a suspensión del pro-
cedimiento a prueba, a fin de verificar que la
finalidad del principio de oportunidad se com-
pleta, específicamente, que se realiza óntica-
mente la causa concreta, caso en el cual
podría resolverse a renunciar a la acción.
Periodo de prueba y condiciones
El periodo máximo autorizado al fiscal es de
tres años. Durante el mismo, verificará el
cumplimiento de una o varias de las condicio-
nes que la ley le faculta imponer, pudiendo
someter al imputado a cualquier forma de vigi-
lancia que no comporte cuestionamientos por
atentar la dignidad de quien al padece.
Las condiciones pueden versar sobre los
siguientes aspectos generales:
1. Lugar de residencia
2. Rehabilitación
3. Servicio social
4. Tratamiento especializado
5. Armas de fuego y conducta
6. Conducción de vehículos, naves o aeronaves
7. Reparación, recuperación y tratamiento de
las víctimas
8. La manifestación pública de arrepentimiento
por el hecho que se le imputa.
Si bien del texto del artículo 326 parece surgir
la posibilidad de exigir el cumplimiento de con-
diciones, con posterioridad al control judicial
–pues señala que al vencimiento del período
de prueba y verificado el cumplimiento de las
condiciones procede el archivo-, mediante el
artículo 5º de la Resolución 6657 de 2004
de la Fiscalía General de la Nación, esta rea-
lidad se interpreta en el sentido de que las
condiciones constituyen un requisito para la
aprobación del juez de garantías154.
Control judicial
Siendo obligatorio y automático el control de
garantías, debe verificarse dentro de los cinco
días siguientes a la adopción de la decisión del
fiscal, en audiencia a la que comparecen el
fiscal, la víctima y el Ministerio Público.
En la audiencia, el fiscal debe exhibir la prueba
que permita demostrar la procedencia del
principio de oportunidad. Ello implica demos-
trar, así sea, indiciariamente, que el delito
ocurrió y que el procesado lo cometió en cali-
dad de autor o cómplice. Debe, a continua-
ción acreditar la procedencia del principio de
oportunidad, cuando por la naturaleza de la
causal sea preciso.
154
La aparente inconsistencia provendría del propósito con que se forjó el texto original, de un control judicial rogado, y no auto-
mático, como finalmente se aprobó.
155
Espitia Garzón Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio. Quinta edición. Editorial Gustavo Ibáñez.
2005, páginas 369-371.
El Ministerio Público y la víctima pueden con-
trovertir la prueba, pero no la razón de pro-
ceder a la aplicación del principio, a no ser
que la víctima por la naturaleza de la causal
adquiera legitimación.
Para arribar a la determinación, el juez sólo
puede verificar los siguientes aspectos:
a) Con respecto a la decisión, que provenga del
funcionario correspondiente, es decir, Fiscal
General, su delegado o el de conocimiento,
en los eventos que la ley lo faculta.
b) Con respecto a la causal, que se invoque
de manera específica y, que corresponda
con la decisión, es decir, que permita la
suspensión, la interrupción o la renuncia.
c) Con respecto a la motivación, cuando invo-
lucre aspectos que objetivamente deban
acreditarse, tales como el resarcimiento
de las víctimas o el cumplimiento de espe-
cíficas condiciones, caso en el cual las
pruebas deben acreditarlo155. Si invoca
aspectos determinantes de la decisión, aun
cuando no deban probarse, es preciso que
se expongan, como sucede con la ausencia
o decadencia del interés del Estado.
d) Con respecto a las víctimas, que hayan
sido escuchadas y sus intereses conside-
rados.
e) Con respecto al procesado, que la prueba,
siendo legal, conducente, pertinente y opor-
tuna, permita concluir la responsabilidad
del procesado.
f) Con respecto a las pruebas aducidas, que
sean legales, pertinentes, conducentes y
oportunas.
g) Que no se haya menoscabado ninguna otra
garantía procesal, a menos que haya sido
renunciada y lo admita.
h) El cumplimiento de las condiciones.
131
 La decisión del juez no es susceptible de
recursos. Una vez producida, debe el fiscal de
conocimiento registrarla en la secretaría téc-
nica, para efectos del control estadístico que
le fue deferido.
Efectos de la decisión judicial
La decisión del juez puede suceder en sólo
dos sentidos, avala la aplicación del principio
de oportunidad o no.
1.- Si rechaza la decisión del fiscal. Puede
suceder que el motivo del rechazo resulte
superable, por ejemplo, por no haberse acre-
ditado el cumplimiento de las condiciones de
forma satisfactoria a consideración del juez.
Caso en el cual, podría requerirse la suspen-
sión de la audiencia.
De lo contrario, el fiscal reanudará la actua-
ción en el estado en que se encontraba al
momento de la iniciación del trámite. Ello no
implica por sí solo que deba declararse impe-
dido, o que sea recusable.
2.- Si avala la decisión del fiscal. El artículo
77 de la Ley 906 de 2004 erigió en causal
genérica de extinción de la acción la aplicación
del principio de oportunidad.
En cambio, si la causal invocada se basa
en la ausencia o decadencia del interés del
Estado en el ejercicio de la acción penal,
cobija a los demás autores o partícipes. En
este aspecto, surge la cuestión que si tal
motivación es exclusiva de la causal contem-
plada en el numeral 1º del artículo 324, y la
respuesta se anticipa negativa, pues pese a
que es la única causal que expresamente con-
diciona su procedencia a que la política crimi-
156
El texto originalmente aprobado señalaba que la decisión de abstenerse de ejercer la acción penal la extinguía respecto de quien
se aplicaba. Mientras que la suspensión producía el mismo efecto una vez se hubiere verificado el cumplimiento de las condiciones.
Adicionalmente, excluía la posibilidad de cobijar con el principio de oportunidad a la misma persona durante un período de diez años.
132
nal del estado lo determine de esa forma, las
restantes causales no tienen dicha condición,
pero ello no conlleva que sean refractarias a
la misma.
En consecuencia, cualquier causal basada en
156 el presupuesto mencionado, conlleva el efecto
descrito en el artículo 329. En todo caso, no
suple la obligación de resarcir a las víctimas
cuando así lo reclame la ley.
Otro efecto, es que puede conllevar la ruptura
de la unidad procesal, según el artículo 7º
de la Resolución 6657 de 2004 de la Fisca-
lía General de la Nación, cuando la aplicación
del principio de oportunidad no proceda para
todos los autores o partícipes, y así se rom-
perá la unidad procesal
Oportunidad
No parece demasiado claro el texto legal en
cuanto al momento límite en que procede la
aplicación del principio de oportunidad.
Del contexto surge que es preciso que exista
proceso, para que proceda; pero no es claro
que exista un límite ulterior, si debe ser antes
del juicio oral, como quiera que no encuadran
en la norma sobre suspensión de la audien-
cia (artículo 454) la invocación del principio de
oportunidad, o si es probable con posteriori-
dad a la condena.
Una interpretación favorable apoyaría la idea
de su procedencia aún después de la con-
dena, porque la condición puede verificarse
o constituirse con posterioridad, tal y como
puede llegar a suceder, por ejemplo, con los
requerimientos de extradición pasiva.
 Capítulo XI

Salidas alternas
fundamentadas en la
justicia restaurativa
E
l Acto Legislativo 03 de 2002 enfocó
la justicia penal más precisamente
hacia el restablecimiento del derecho
y la reivindicación de las víctimas, efecto que
permite lograrse acudiendo a los mecanismos
de la justicia restaurativa157.
Esta inclusión otorga a la justicia penal un tras-
fondo especial, no sólo porque recoge una ten-
dencia universalmente reconocida158, sino, más
particularmente, porque la justicia restaurativa,
por oposición a la retributiva, se basa en la
aproximación de la víctima con su victimario,
en busca de soluciones satisfactorias de sus
conflictos penales, prescindiendo, bajo ciertas
circunstancias, del enjuiciamiento penal159.
En cuanto ello ocurre, se erige en mecanismo
alterno basado en acuerdos dispuestos direc-
tamente entre el autor o cómplice del delito
y, su víctima; lo cual incluye la probabilidad
que el acuerdo se alcance con la ayuda de un
mediador.
Sin duda, la legislación nacional había contem-
plado las bases axiológicas de la justicia res-
taurativa. Por un lado, la Ley 270 de 1996
determinó como finalidades de la administra-
ción de justicia, la realización de la convivencia
social, el logro y el mantenimiento de la con-
cordia nacional.
Por otra parte, el inventario de funciones de
la pena y de las medidas de aseguramiento, lo
cual viene constituyendo un condicionamiento
a la ejecución de las restricciones más graves
a los derechos fundamentales.
Estos principios no son meramente declara-
tivos, sino, por sobre todo, operativos. Ello
porque orientan la actividad misma de la justi-
cia administrada, no sólo por el Estado, sino
también por los particulares, prueba de lo
cual es justamente la justicia restaurativa, en
que se confiere a quienes constituyeron la litis
penal, la opción de resolver directamente sus
conflictos.
Por demás, el país había venido contemplado
métodos restaurativos, como la Conciliación
y la Indemnización integral. Sin embargo, es
la Ley 906 de 2004 la que viene a incluir la
Mediación, que es acaso la más novedosa pro-
puesta de justicia restaurativa160. Así mismo,

157
Numerales 6 y 7 del artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002.
158
Sobre el particular, véanse principalmente, la declaración de Aracatuba, Sao Paulo, Brasil, sobre justicia restaurativa; la reso-
lución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas del 13 de agosto de 2002; y la declaración de San José de Costa
Rica, reunión celebrada entre el 21 y 24 de septiembre de 2005.
159
De hecho, la justicia restaurativa surgió ante la evidencia de las graves dificultades que asoma la justicia retributiva, por ello se
vienen invocando como justificación de sus programas:
a) Los índices de violencia, encarcelamiento, exclusión social y limitaciones.
b) La incidencia de los desniveles sociales y distribución de la riqueza sobre la administración tradicional de justicia.
c) La tendencia predominante por preferir métodos retributivos, con consecuencias, como la impropiedad demostrada de las
restricciones a la libertad.
Al propio tiempo, se reivindica la compatibilidad de la justicia restaurativa con los estándares axiológicos internacionalmente admi-
tidos, en materia de administración de justicia penal, como el ejercicio pleno de los derechos humanos y respeto a la dignidad de
todos los intervinientes, o el fortalecimiento de una ética pública como paradigma de una sociedad más justa.
160
La Comisión redactora constitucional creada por el acto legislativo Nº 03 de 2002, fue ilustrada en la materia por el experto
Daniel Vanesse, Vicepresidente de la Confraternidad Carcelaria Universal. Véase la reunión del 06 de junio de 2003, consignada
en el Acta 20. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Páginas 454-457.

135
 determinó las bases programáticas genera-
les, mediante las cuales se corrigen extravíos
detectados en la práctica judicial, tales como
emplear conciliaciones fallidas como presu-
puestos de condena161.
En general, la justicia restaurativa se prac-
tica mediante procedimientos restaurativos,
entendiendo por ellos, todos aquellos en los
cuales la víctima y su ofensor o, incluso, cual-
quier otro individuo miembro de la comuni-
dad, participan juntos, por sí solos o ayuda-
dos por un colaborador, en la búsqueda de la
paz social.
Entre los resultados restaurativos se admi-
ten respuestas de arrepentimiento, perdón,
restitución, admisión y asunción de respon-
sabilidad, rehabilitación y reinserción social.
En materia penal, se pretende por esta vía
solucionar los conflictos derivados del delito,
mediante la aproximación del procesado, sea
imputado o acusado, incluso, también el con-
denado, con su víctima. A tal fin, los meca-
nismos reconocidos son la Conciliación Pre-
procesal, la Conciliación sucedida durante el
incidente de reparación integral y, la Media-
ción.
Reglas y principios
Un importante avance en la materia lo cons-
tituye el hecho de haberse aclarado que las
normas rectoras tienen incidencia directa
sobre los procesos de justicia restaurativa.
Ello explica, por ejemplo, que los mecanismos
se instrumenten mediante el ejercicio activo
del derecho de Defensa, que cuando resulte
fallido el intento no podrá constituirse en
161
Véase, Silva García Germán, El Mundo Real de los Abogados y de la Justicia, Tomo III La administración de justicia, Universidad
Externado de Colombia, 2001.
162
Cfr. Sentencia C-591 de 2005, Ma.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
136
prueba contra el procesado ni, mucho menos,
que pueda basarse una sentencia condenato-
ria en una conciliación fallida.
Resultan no menos significativos los principios
de Buena Fe y Lealtad Procesal, a partir de
los cuales se soportan las consecuencias de
un actuar incompatible con la axiología de las
instituciones.
En este contexto, la Ley 906 de 2004 deter-
minó en reglas generales los orientadores
mínimos para el ejercicio de la Conciliación
y la Mediación, imprimiéndoles por esta vía
características propias de las salidas alter-
nas162.
1. Consentimiento sostenido
El consensualismo que caracteriza a las sali-
das alternas es palmario en los mecanismos
de justicia restaurativa.
A través de dicha condición se exige que la
determinación de acudir a estos mecanismos,
se caracterice por ser un acto de voluntad
libre de error, fuerza o dolo. Además, que el
contenido de los acuerdos que se obtengan
participen de esta misma cualidad.
Más aún, el numeral 1º del artículo 519 de
la Ley 906 de 2004, condicionó la legalidad
de los mecanismos de justicia restaurativa, a
que el consentimiento se mantenga durante
todo el trámite, permitiendo retirarlo en cual-
quier momento de la actuación; desde luego,
hasta el instante en que, con base en ellos,
surja una decisión inexpugnable, como la pre-
clusión o la aplicación del principio de oportu-
nidad.
Desde este punto de vista, los mecanismos
de justicia restaurativa, no constituyen formas
contractuales, pues, a diferencia de éllas, la
dimisión no conlleva prestaciones a favor de
la otra parte163.
Es preciso observar que el consenso con
vocación de permanencia, se predica de los
dos intervinientes, esto es, procesado o con-
denado y víctima. De manera que no se erige
en método de presión u obtención de resulta-
dos en contravía de los postulados de la buena
fe y lealtad procesal. Pudiendo su defrauda-
ción, causar los efectos concernientes a las
medidas correccionales.
ción económica, ser cierto, antijurídico, haber
afectado un bien jurídico y, debe provenir del
delito en relación de causa y efecto165.
La legislación colombiana ha mantenido de
manera tranquila que solamente están llama-
dos a solicitar el resarcimiento los perjudicados
directos, al menos en tratándose de daños pro-
piamente económicos, la Ley 906 de 2004 lo
reiteró a través del artículo 102, inciso 2º.
Pero además del daño, se requiere de la rela-
ción causal, aspecto un tanto polémico que ha
dado lugar a múltiples teorizaciones, desde
las causalistas puras hasta las surgidas del
estructural funcionalismo166.

2. La razonabilidad de las Ideas todas que permiten establecer la rela-

obligaciones y su proporcionalidad
respecto del daño
Ellas surgen en concreto de la regulación
sobre responsabilidad civil originada en el
delito, específicamente, del artículo 2341 del
Código Civil164.
En efecto, se tiene que la obligación civil sur-
gida del delito es resarcitoria; es decir, no
fue erigida como fuente de enriquecimiento.
Como tal, participa de características parti-
culares bastante elaboradas por la doctrina
y la jurisprudencia, nacional e internacional,
a cuyo saber se precisa la existencia del
daño, como eje de la obligación resarcitoria. El
mismo debe ostentar características concre-
tas, tales como ser susceptible de representa-
ción entre el daño y el delito, así como la pro-
porcionalidad y razonabilidad de las obligacio-
nes que puede generar.
3. Exclusión de la participación en
cualquier otro procedimiento judicial
y del incumplimiento en el penal
A diferencia de las formas preacordadas de
responsabilidad, las salidas alternas consis-
tentes en acuerdos basados en los mecanis-
mos de justicia restaurativa, no se condicio-
nan a la aceptación expresa o implícita de
responsabilidad por parte del procesado.
Aunado lo anterior al consentimiento soste-
nido que condiciona su prosperidad, la ley ha

163
Si bien instituciones civiles propiamente contractuales conciben la permanencia del consentimiento, como por ejemplo la affectio
o animus societatis o contrahitur en el contrato de sociedad, o la affectio maritalis en el contrato de matrimonio. Es lo que
Justiniano designó como Habere Tractatum.
164
De Ángel Yagüez Ricardo, Tratado de Responsabilidad Civil, Universidad de Deusto-Editorial Civitas.
165
“Cuando el acto, aunque ilícito, resulte inocuo desde el punto de vista del daño, no da lugar a resarcimiento; tal es, por ejemplo,
el caso del delito penal que no provoque daño patrimonial. Para que surja el derecho al resarcimiento es necesario que el acto
ilícito sea también dañoso; se perfila, así, un ulterior -y esencial- elemento del acto ilícito, o sea el daño.” Francesco Messineo,
Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo VI, Ediciones Jurídicas Europa-América.
166
Entre las variables de la teoría de la equivalencia de condiciones, nuestro tribunal supremo ha optado por la de la causa adecuada,
véase sentencia de la Sala de Casación Civil colombiana, del 26 de septiembre de 2002, M.P. Dr. Jorge Santos Ballesteros.

137
 excluido de manera expresa tanto la participa-
ción como el incumplimiento de las obligacio-
nes pactadas, como premisas de responsabi-
lidad contra el procesado.
Las dos exclusiones se explican en que la
responsabilidad civil proveniente del delito es
paralela e independiente de la penal, siendo
viable resultar condenado en uno y absuelto
en otro simultáneamente, o lo contrario. Jus-
tamente es lo que se entiende como los efec-
tos de la cosa juzgada penal absolutoria167.
4. El principio de imparcialidad de los
no imponer por la vía del control, criterios
correspondientes con la justicia retributiva.
En consecuencia, al facilitador no le compete
cuestionar el consentimiento de los sujetos
involucrados en la litis penal cuando es libre
y voluntario. Tanto menos el contenido de las
estipulaciones logradas, cuando desde el cri-
terio de los negociadores logran satisfacer
sus intereses.
El aspecto crucial es no perder de vista la pre-
valencia de la voluntad privada, en la disponi-
bilidad del conflicto.

facilitadores
Proveniente del artículo 5º de la Ley 906 de
2004, el facilitador tiene el mismo compro-
miso del juez en la realización de los valores y
principios de la administración de justicia.
Tal deber de imparcialidad, consistente en el
establecimiento objetivo de la verdad y la jus-
ticia, no se erige, sin embargo, en control de
instancia, cuidándose el negociador de apre-
ciar la filosofía de la justicia restaurativa, y
5. Derecho a consultar un abogado
Tanto la víctima como el imputado, acusado
o sentenciado pueden consultar un abogado,
con quien establecer los límites legales de sus
pretensiones y, cualquier otro aspecto que se
ofrezca asociado con la práctica del meca-
nismo de solución.
El hecho de ser una salida alterna basada en
la justicia restaurativa, no exime de la obser-

167
Artículo 57 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal Colombiano, el cual reproduce el 57 del derogado Decreto
2700 de 1991, en su momento modificado por el artículo 8º de la Ley 81 de 1993.
Por su parte, la Ley 906 de 2004 no reprodujo la disposición y, contrajo el incidente de reparación a los eventos en que se haya
declarado la responsabilidad penal del proceso, al indicar, “Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del
acusado...”.
Sin embargo, ello no concluye la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, precisada mediante sentencia del 12
de octubre de 1999, con ponencia del Magistrado Dr. Manuel Ardila Velásquez: “Conviene en seguida memorar los eventos que
tienen la virtualidad de silenciar al juez civil. Tradicionalmente se ha hablado de proveído absolutorio que halla su fuente en que
el hecho investigado no existió, o que el sindicado no lo cometió, o que éste obró en riguroso cumplimiento de un deber o en
legítima defensa. Tanto el primero como el tercer caso son tan coruscantes que relevan al intérprete de cualquier comentario y su
comprobación se convierte en una tarea bastante hacedera. Acaso el segundo reclama puntualizar, pues en él se anidan muchas
equivocaciones, de lo cual es muestra patente el caso que de momento ocupa la atención de la Corte, que necesariamente abarca
todas las hipótesis en que la absolución penal se debió al reconocimiento de un hecho que rompe el nexo causal indispensable
para la configuración de la responsabilidad civil; en reducidas cuentas, quedan comprendidas allí todas las hipótesis que caen bajo
el denominador común de “causa extraña”. Evidentemente, llegarse a la absolución porque se estima que medió el caso fortuito
o la fuerza mayor, o el hecho de un tercero, o la culpa de la víctima, es tanto como asegurar que el hecho generador de la
responsabilidad que se imputa al procesado no lo cometió éste. Obsérvese bien que la ley, al referirse al hecho, no habla a secas,
como para que entonces no pudiera hablarse mas que de una participación física o material del sindicado, sino que alude es al
hecho ‘causante’ del perjuicio, para aludir así al hecho jurídicamente relevante en la producción del daño.
Quizá no está de más rememorar aquí con mayor énfasis el celo conque el juez civil se aplicará a verificar una cualquiera de tales
causas, fijando su atención especialmente en el aspecto intrínseco del pronunciamiento penal, antes que en nomenclaturas que
fácilmente lo puedan distorsionar. En esto quiere ser insistente la Corte: si la decisión penal no es lo suficientemente puntual al
respecto, la norma comentada rehúsa su aplicación.”

138
vación de premisas jurídicas positivas y, ello,
justamente, explica el derecho de consulta a
abogados por parte de quienes intervengan
en la negociación.
Iniciativa y disponibilidad
Los mecanismos de la justicia restaurativa
pueden promoverse únicamente por las per-
sonas directamente involucradas. Caso en el
cual deben hacer la correspondiente manifes-
tación al funcionario que corresponda, fiscal o
juez, dependiendo de la etapa procesal en que
se encuentre la actuación.
Siendo fruto del libre consentimiento, la deci-
sión de acudir a un mecanismo de estos, sea
conciliación o mediación, no impide su promo-
ción por parte de los funcionarios a través de
los cuales el Estado ejerce la acción penal.
Es preciso especificar que la facultad del fun-
cionario es la remisión, previamente rogada,
a un programa de justicia restaurativa, es
decir, a un proceso de solución conjunta de
las cuestiones relacionadas con el delito. Sin
embargo, en el caso en que debe agotarse la
conciliación como requisito de procedibilidad,
tal opción debe agotarse previamente.
Siendo rogada la solicitud de remisión al pro-
grama, corresponde al funcionario verificar:
1. Que las personas involucradas compren-
den sus derechos, la naturaleza del pro-
ceso y sus eventuales consecuencias, de
no ser así, es su deber informárselos.
2. Que la decisión de acudir a un programa de
justicia restaurativa es fruto del libre consen-
timiento, y que no existe ilicitud en el objeto o
en la causa de esta determinación.
168
De esta disposición pareciera surgir que siendo un menor la víctima y estado representado por un servidor público, única-
mente el juez tiene competencia para avalar la decisión restaurativa.
De no darse estas condiciones no hay lugar
a la remisión, además, adoleciendo de vicios
medulares, porque en rigor conllevan la inexis-
tencia de los eventuales acuerdos, y en esas
condiciones no atarían al funcionario judicial.
Con ello quiere decirse que el control que
realiza previo a la remisión es positivo, en el
entendido que debe verificar la existencia de
las condiciones. Posteriormente será nega-
tivo, en el sentido de abstener se otorgarles
las consecuencias legales correspondientes
de advertir que surgieron razones para con-
cluir la inexistencia de las mencionadas condi-
ciones.
En cuanto a la disponibilidad de las personas
que acuden al procedimiento de justicia res-
taurativa, no es pleno. Por una parte, de
llegar a alcanzarse obligaciones irrazonables
o no proporcionadas con el daño, puede el
fiscal o el juez rechazarlos, sin que pueda
comprometer el consentimiento de quienes
acordaron imponiéndoles condiciones o cláu-
sulas que no están dispuestos a admitir.
Finalmente, el último inciso del artículo 71 de
la Ley 906 de 2004, previó que cuando un
servidor público represente un menor, si bien
no obsta que pueda conciliar o desistir, debe
el juez verificar que el acuerdo o la decisión
se produzca en beneficio de la víctima para
garantizar la reparación integral o indemniza-
ción de la víctima168.
Control judicial
Los procesos de justicia restaurativa, si bien
no desplazan al fiscal y al juez, condicionan su
competencia, en al medida que alcanzado el
acuerdo por conciliación o mediación, el juez
139
 no lo somete al control que le es permitido en realice ante conciliadores de un centro de conci-
materia de aceptaciones de culpabilidad unila- liación reconocido o, ante autoridades públicas
terales o preacordadas. en ejercicio de funciones conciliadoras.

La verificación de la proporcionalidad de las Así mismo, puede ser Directa o Mediada,

obligaciones y demás aspectos relacionados,
corresponde al conciliador o al mediador,
según el caso, sin que se le haya deferido al
funcionario judicial más que tomar la decisión
que corresponda con base en el resultado
restaurativo. Su competencia se reconstituye
nada más que a condición que haya fracasado
el procedimiento restaurativo.
Conciliación
La conciliación es un procedimiento mediante
el cual se busca acordar el cumplimiento de
determinadas prestaciones por parte del que-
rellado, para satisfacer la pretensión puni-
tiva, mediante la satisfacción patrimonial del
querellante, evitando así el pronunciamiento
jurisdiccional que de fondo pueda proferir el
Estado.
Clases de conciliación
Dependiendo que suceda dentro o fuera de la
actuación penal, es decir, ante el funcionario
judicial o ante conciliador o centro de concilia-
ción, puede ser Judicial o Extrajudicial.
según se surta o no ante un centro de conci-
liación, un conciliador o, se prescinda de ellos
por acuerdo directo de quienes la procuran.
Si bien la ley 906 de 2004 refiere la Concilia-
ción Preprocesal como condición de procedi-
bilidad para el ejercicio de la acción penal, no
impide que durante la actuación se obtenga
un acuerdo con el efecto de extinguir la acción
penal, siendo ésta última Conciliación Procesal.
Finalmente y desde el punto de vista del
objeto, la conciliación puede ser por sí misma
extintiva de la acción penal, efecto contraído
a los delitos querellables; o meramente extin-
tiva de la pretensión aquiliana, cuando en los
restantes delitos, es decir, los de iniciativa
oficiosa, se concilia exclusivamente la preten-
sión resarcitoria.
La conciliación extintiva de la acción penal pro-
cede exclusivamente respecto de delitos que-
rellables, por constituir un requisito de proce-
dibilidad es obligatorio agotar previamente el
trámite169 .
Trámite

La Ley 640 de 2000 previó que la Conciliación La Conciliación Obligatoria debe surtirse ante
puede ser En Derecho o En Equidad, según se el Fiscal de Conocimiento, un centro de conci-

169
Al interior de la Comisión Constitucional Redactora creada por el Acto Legislativo 03 de 2002, se discutió acerca de la conve-
niencia o inconveniencia de mantener un listado de delitos querellables. Se expuso que era más compatible con el enjuiciamiento
nuevo prescindir de un listado rígido, en cambio disponer los parámetros para que a partir de la política criminal del estado se
identificaran las hipótesis de delitos cuyo procesamiento demandaría la querella.
Así mismo, se propuso que se dispusiera lo pertinente acerca de los casos de enervación oficiosa de la acción, eliminando la
querella. De manera que los delitos designados como querellables, se manejaran en desarrollo de la justicia restaurativa.
Prevaleció sin embargo la costumbre de listar los reatos querellables, a cuyo efecto designaron:
a. Todos los delitos cuya pena no sea la prisión.
b. Inducción o ayuda al suicidio (a. 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad
sin exceder de sesenta (60) días (a. 112 incisos 1o. y 2o.); lesiones personales con deformidad física transitoria (a. 113 inciso
1o.); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (a. 114 inciso 1o.); parto o aborto preterintencional (a. 118);

140
liación o un conciliador reconocido, es decir, dado que el mismo presta mérito ejecutivo y,
se descartó en el texto legal del artículo 522 si bien puede suplirse mediante registro mag-
de la Ley 906 de 2004, la Conciliación en nético, la entidad quirografaria del proceso
Equidad y la Conciliación Directa. ejecutivo podría verse cuestionada.

Conciliación judicial.- El fiscal convocará a En el Acta se consigna el lugar, la fecha y la

querellante y querellado a la diligencia res-
pectiva. Si el querellante no comparece, y
además no justifica su ausencia, se presume
de derecho que desiste de su pretensión puni-
tiva. En caso de inasistencia del querellado,
hay lugar al ejercicio de la acción penal, siem-
pre y cuando proceda.
Por expresa remisión a la Ley 640 de 2001,
la diligencia debe observar algunas reglas
especiales. Querellante y querellado deben
asistir por sí mismos o mediante apoderado
con poder expreso, en los eventos en que
su domicilio corresponda fuera del circuito en
que se actúa. Pueden, en todo caso, com-
parecer acompañadas de representante judi-
cial.
El fiscal puede hacer concurrir a otras per-
sonas, cuya presencia estime necesaria. Ilus-
trará a los comparecientes acerca del objeto,
alcance y límites de la conciliación. Motivará a
querellante y querellado a presentar fórmulas
de arreglo, pudiendo incluso sugerir alguna.
Entre las reglas especiales no contaría el Acta
Escrita, a no ser que se alcance un acuerdo,
hora de la audiencia. Se identifica el funciona-
rio ante quien se realiza y las personas convo-
cadas. Se incorpora un resumen de las pre-
tensiones y el acuerdo, precisando la cuantía
de las prestaciones, modo, tiempo y lugar de
pago.
Conciliación extrajudicial.- El conciliador debe
convocar a los requirentes al lugar, hora y
fecha en que se proponga realizar la diligencia;
pudiendo admitirse su asistencia mediante
apoderado, con poder especialmente confe-
rido para conciliar y, en compañía de repre-
sentante judicial.
El conciliador puede solicitar la concurrencia
de las personas que, fuera de los directa-
mente interesados, estime que deben com-
parecer. Les informará acerca del objeto,
alcance y límites de la conciliación. Motivará
a los asistentes a presentar fórmulas de arre-
glo, u ofrecerá las que estime más apropia-
das.
Siempre debe otorgar un acta escrita en que
conste el lugar, la fecha y la hora de la audien-
cia. Identificación del conciliador y el centro de

lesiones personales culposas (a. 120); omisión de socorro (a. 131); violación a la libertad religiosa (a. 201); injuria (a. 220);
calumnia (a. 221); injuria y calumnia indirecta (a. 222); injuria por vías de hecho (a.C. P. Artículo 226); injurias recíprocas (a.
227); violencia intrafamiliar (a. 229); maltrato mediante restricción a la libertad física (a. 230); inasistencia alimentaria (a. 233);
malversación y dilapidación de los bienes de familiares (a. 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150)
salarios mínimos mensuales legales vigentes (a. 239 inciso 2o.); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (a.
243); estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (a. 246 inciso 3o.);
emisión y transferencia ilegal de cheques (a.248); abuso de confianza (a. 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito
(a. 252); alzamiento de bienes (a. 253); disposición de bien propio gravado con prenda (a. 255); defraudación de fluidos (a. 256);
acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (a. 257); malversación y dilapidación de bienes (a. 259); usurpación de tierras
(a. 261); usurpación de aguas (a. 262); invasión de tierras o edificios (a. 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (a.
264); daño en bien ajeno (a. 265); usura y recargo de ventas a plazo (a. 305); falsa autoacusación (a. 437); infidelidad a los
deberes profesionales (a. 445).
Véase Acta 014 correspondiente a la reunión celebrada el 25 de abril de 2003. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas.
Editorial Gustavo Ibáñez. 2005. Páginas 294-306.

141
 conciliación, así como las personas convoca-
das y asistentes. Resumirá las pretensiones y
el acuerdo, o el hecho de no haberse logrado.
Hará constar si alguno de los convocados no
asistieron, o que el asunto no era conciliable.
Acto seguido, debe enviar copia del Acta al
fiscal.
Efectos
Alcanzado el acuerdo y si se trata de delitos
querellables, se procede al archivo de las dili-
gencias. Ninguna indicación contiene la ley
acerca de proveer un término oportuno para
la verificación del cumplimiento de las obliga-
ciones que se pacten, en caso de haberse
incluido un término o un plazo. Sin embargo,
guiándose por una interpretación favorable al
procesado podría concluirse que con indepen-
dencia de la verificación, procede el archivo.
No obstante, es igualmente rectora la norma
que fuerza garantizar el restablecimiento de
los derechos quebrantados de las víctimas.
Por demás, resulta más consecuente con los
principios y valores de la administración de
justicia, que el fiscal verifique la satisfacción
de las condiciones y obligaciones, previo al
archivo de las diligencias.
El archivo de las diligencias conlleva la extin-
ción de la acción. Previó la norma del artículo
522 de la Ley 906 de 2004170, que en caso
de no alcanzarse el acuerdo, habrá lugar al
ejercicio de la acción penal, lo cual no excluye
acudirse al mecanismo de la mediación.
Si el delito no es querellable, el acuerdo podría
dar lugar a la suspensión del procedimiento a
prueba, en ejercicio del principio de oportuni-
170
Los incisos 1o. y 2o. Fueron declarados exequibles mediante sentencia C-591 de 2005, Ma.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
171
Artículos 1518 y ss. del Código Civil.
142
dad, caso en el cual seguirá el procedimiento
correspondiente.
De lo contrario, el acuerdo extinguirá la posi-
bilidad de incidente de reparación, y deberá
incorporarse a la sentencia, para el pronun-
ciamiento sobre los efectos resarcitorios e,
incluso, las reducciones de pena operadas en
virtud del resarcimiento voluntario.
Objeto de la conciliación
Las conciliaciones procuran causar siempre
efectos extintivos, bien directos ora indirec-
tos, como en el caso de la preprocesal en los
procesos por delitos querellables, o las que
facultarían requerir la suspensión del procedi-
miento a prueba.
En uno y otro caso, su objeto se obtiene
mediante la consolidación de acuerdos, los
cuales pueden generar obligaciones civiles
condicionales o simples.
Obligaciones civiles
Desde este punto de vista, las obligaciones
que se consoliden deben tener todas las
características que les son propias, particu-
larmente las referidas a la prestación como
objeto de la obligación171. Hay que tener en
cuenta además que:
a) Las obligaciones que se pacten deben ser
lícitas tanto jurídica como moralmente,
entendiendo que no pueden atentar contra
ningún orden normativo ni el moral acogido
por la Nación.
b) Han de ser posibles desde un punto de
vista general y consideradas el momento
en que surgen; es decir, al momento de
 pactarse, deben ser susceptibles de cum-
plimento por cualquier persona en condi-
ciones normales172. La imposibilidad rela-
tiva, no vicia la obligación.
c) De la misma forma se reclama que la
prestación contenga sentido patrimonial,
es decir, tenga significación económica.
d) Es preciso que sean determinadas o deter-
minables.
e) Para que la prestación sea admisible como
objeto de la prestación, debe ser siempre
susceptible de incumplimiento; de lo con-
trario, ocurriría fatalmente y, en conse-
cuencia, carecería de aptitud legal.
Mediación
La evolución de la justicia ha estado marcada
por el paso de la Autocomposición a la Hetero-
composición. Aquélla forma de justicia, carac-
terizada por el esquema acción-reacción, con-
siste en la imposición de quien mantiene
mejores alternativas de fuerza, sobre otro
que, careciendo de ellas, resulta negado en
sus pretensiones, al margen que lo asistan
criterios de equilibrio atendibles173.
En este esquema, los medios, las causas y los
resultados dependen básicamente de la parte
con mayor poder de autoafirmación respecto
de su adversario, o al menos de quien consi-
dera que lo es. Es decir, es un esquema de
negación del otro174.
En cambio, la justicia Heterocompositiva, se
basa en la definición mediada de las pre-
tensiones encontradas. Dicha mediación se
entiende en dos sentidos; por un lado, los pre-
supuestos del conflicto se encuentran deter-
minados por referentes objetivos, como los
que surgen del principio de legalidad; por otro
lado, su solución es operada por un tercero.
De cualquier manera, procura la superposi-
ción del uno sobre el otro; pero, a diferencia
de la justicia Autocompositiva, a esa decisión
se llega por medios en que las partes cuentan
con garantías semejantes, ordinariamente a
través de un proceso dirigido y controlado por
un tercero, cuyo interés es ajeno a las preten-
siones enfrentadas175.
Si bien la justicia Heterocompositiva consti-
tuye un avance significativo en la consolida-
ción de los esquemas de convivencia pacífica,
tiene como efecto la polarización de quienes
se enfrentan, logrando institucionarlos como
“partes”, dentro de un esquema conflictua-
lista en que se soportan los procesos judicia-
les, al menos la mayor parte de ellos176.
Al cabo, procura un efecto similar al de la
justicia autocompositiva. Como ella, satisface
unas pretensiones sobre otras, pero, en rigor,
su vocación es concluir mediante una decisión
de fuerza, el conflicto jurídico, no necesaria-
mente el social, sicológico o moral, que pre-
cede al jurídico177.
La Mediación surge dentro de este último
esquema de justicia, procurando si no elimi-
nar, al menos, reducir significativamente la
polarización de quienes enfrentan sus preten-
siones.

172
El criterio de normalidad se mide en razón del deudor, es decir, si la prestación es posible por cualquier persona encontrándose
en las condiciones del deudor.
173
Kreller Hans, Historia del Derecho Romano. Universidad Externado de Colombia. 1983, páginas 46-50.
174
Hegel Friedrich G. W., Principios de la Filosofía del Derecho. Edhasa, 1999. Páginas 179-193.
175
Cfr. Atienza Manuel, El Sentido del Derecho. Editorial Ariel. 2001. Páginas 30-32.
176
Las excepciones estarían dadas cuando la litis se dirime por acuerdo.
177
Kant Inmanuel. La Metafísica de las Costumbres. Rei Andes Ltda.. 1995. Páginas 40-43.

143
 A diferencia de la Conciliación, siempre cuenta
con la presencia de un Facilitador, quien media
en la aproximación de quienes se encuentran
enfrentados.
Así mismo, la Mediación procura aproximar
a la víctima con su victimario, para hacerse
consciente el uno del otro. Lejos de negar a
uno de los dos, los realiza a ambos en el acto
de reconocimiento de sus mutuas experien-
cias, de las que han participado y siguen par-
ticipando simultáneamente.
La Mediación vuelve a las personas sobre los
fundamentos del conflicto, no sólo del jurídico,
sino ante todo del conflicto social, sicológico o
moral, procurando la superación integral del
mismo.
Concepto
Ha sido reconocida como un proceso de aproxi-
mación de las víctimas con sus victimarios, faci-
litada por un mediador, en un escenario de
confrontación pacífica de la situación que actual-
mente viven y que ha surgido del delito.
Su objeto es la búsqueda de soluciones al
conflicto, mediante la discusión que adelan-
ten la víctima y el victimario, acerca de sus
mutuas percepciones de la situación que los
enfrenta.
A diferencia de la Conciliación, una vez for-
mulada la intención de víctima y victimario,
de someterse a este mecanismo de justicia
restaurativa, queda automáticamente suspen-
dida la competencia de instancia del fiscal y/o
del juez.
Al igual que en la Conciliación, de prosperar
el procedimiento restaurativo, condicionan la
competencia del fiscal y el juez, porque deben
resolver con base en el resultado de la Media-
ción.
144
Si bien el artículo 526 de la Ley 906 de
2004, indica que el juez valorará el informe
del mediador, es de observar que dicha valo-
ración no puede ser de instancia, sino de
verificación de los efectos, dependiendo de
la situación que se trate y, desde luego, del
resultado.
De acuerdo con el artículo 523 de la Ley 906
de 2004, la Mediación podrá referirse a los
siguientes aspectos:
a) Respecto a los perjuicios. Contempla la
reparación, es decir, volver las cosas a su
estado anterior; la restitución o devolución
de objetos; y, finalmente, el resarcimiento.
b) Realización o abstención de determinada
conducta. Fuera de aspectos resarcito-
rios, la Mediación busca la modulación del
comportamiento. Desde luego se pretende
determinar la actitud del procesado, sin
embargo, participa del instituto que pueda
modularse algún aspecto del comporta-
miento del actor o víctima.
c) Prestación de servicios a la comunidad.
d) Pedimento de disculpas o perdón.
Convenios extrapatrimoniales
Como puede verse, la Mediación puede alcan-
zarse mediante la concreción de obligaciones
civiles, propiamente dichas, caso en el cual
participan de las mismas características de
las alcanzadas vía conciliación. Pero, a dife-
rencia de la Conciliación, la Mediación puede
dar lugar a convenios extrapatrimoniales refe-
ridos al comportamiento, servicios a la comu-
nidad y pedido de disculpas o perdón.
Contrario a las obligaciones civiles surgidas de
las conciliaciones, los convenios extrapatrimo-
niales no se catalogan obligaciones propiamente
dichas, porque carecen de una cualidad que
condiciona la existencia misma de las prestacio-
nes civiles, como es el contenido económico.
Sin embargo, ante la posibilidad de incluir com-
portamientos activos u omisivos como exigen-
cias a cumplir en desarrollo de la Mediación, y
en ausencia de reglamentación sobre la mate-
ria, analógicamente puede precisarse:
a) El acto al cual se compromete el procesado
no puede ser en sí mismo violatorio de
alguna disposición constitucional o legal.
b) Corolario del anterior, tampoco puede ser
atentatorio de la dignidad o cualquier otro
derecho fundamental, a no ser que resulte
disponible atendiendo su propia naturaleza.
c) Lo que se pacte debe ser posible no sólo
desde el punto de vista jurídico, sino físico
o material.
d) Debe ser exigible a la persona que se com-
promete, es decir, debe encontrarse en
condiciones de cumplir en los términos
acordados.
e) Si llegase a involucrarse la cooperación de
un tercero, y si éste no participa directa-
mente del acuerdo, existiría la condición
suspensiva o resolutoria, según el caso, de
su avenencia.
Naturaleza jurídica
El acto de someterse a Mediación es jurídico.
Por consiguiente debe ser libremente consen-
tido, provenir de quien tenga capacidad jurí-
dica, objeto y causa lícitos.
178
Declarado exequible mediante sentencia C-979 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
179
Sin embargo, la norma no es clara en el sentido de exigir que en el lapso previsto haya debido agotarse el trámite, o si
dicho lapso está contemplado para formular la intención por parte de la víctima, el imputado o el acusado, de someterse a un
procedimiento restaurativo.
No obstante, de los principios mismos de la justicia restaurativa, la interpretación más favorable a la institución y, por ende, al
procesado, a la víctima y a la administración de justicia, es que entre la audiencia de formalización de la investigación y antes de
iniciarse el juicio oral, se formule la iniciativa.
Además, una característica especial es que
debe ser consensual. En el sentido que víctima
y victimario, deben estar ambos de acuerdo
en someterse a la Mediación, lo que implica
que comprendan que suspenden y, eventual-
mente, condicionan, por su propia determina-
ción, la competencia del juez natural.
El artículo 527 de la Ley 906 de 2004, invis-
tió al Fiscal General de la Nación, de la potes-
tad reglamentaria, mediante la cual puede
fijar las directrices del funcionamiento de la
Mediación, especialmente cuanto hace a la
capacitación y evaluación de los mediadores y
las reglas de conducta que regirán el funcio-
namiento de la Mediación y, en general, los
programas de justicia restaurativa178.
Oportunidad y procedencia
De acuerdo con el artículo 524 de la Ley
906 de 2004, la Mediación puede operarse
a partir de la Audiencia de Formulación de la
Imputación y, hasta antes de que se dé inicio
al Juicio Oral179.
El escenario procesal se explica porque a
partir del inicio del Juicio Oral, la competencia
del juez de conocimiento resulta inamovible. Y,
opera a partir de la Audiencia de Formulación
de la Imputación, porque dada la trascenden-
cia de la decisión de someterse a la Media-
ción, el juez de garantías, antes de enervarse
la competencia del juez de conocimiento –lo
cual sucede con la acusación-, debe verificar
que se trata de una decisión libre y consen-
sual.
145
 Procede respecto de los siguientes delitos:
a) Delitos querellables cuando no ha progre-
sado la conciliación preprocesal, conforme
al inciso 3º del artículo 522 de la Ley 906
de 2004.
b) Delitos de investigación oficiosa, siempre
que el mínimo de la pena de prisión no
supere los cinco años de prisión. Fuera de
la condición relacionada con la pena, se
precisa, desde el punto de vista de la anti-
juridicidad material, que el daño se con-
traiga al bien jurídico personal del sujeto
pasivo del reato, es decir, del titular del
bien jurídico afectado.
c) Delitos de investigación oficiosa, cuya pena
mínima de prisión supere los cinco años, sin
efectos extintivos; limitada en este aspecto
a la obtención de beneficios durante el trá-
mite procesal, la dosificación de la pena y,
el purgamiento de la sanción.
En cualquier caso, además de haberse formu-
lado la solicitud, es necesario que la víctima,
el imputado o acusado acepten expresa y
voluntariamente someter su caso a una solu-
ción de justicia restaurativa.
Procedimiento
Por no ser propiamente un acto de parte,
tienen legitimación activa para formular la soli-
citud, la víctima y el imputado o acusado.
Tratándose de menores, inimputables y vícti-
mas incapaces, se extendió la legitimación a
sus representantes legales, quienes en todo
caso, es decir, en aquellos en que la invitación
haya sido formulada por el otro interviniente,
deben participar en la mediación.
Por consiguiente, quedaron excluidos el Minis-
terio Público y el Defensor de Familia.
Así lo indica el artículo 525 de la Ley 906
146
de 2004. De este texto surge, además, que
el requerimiento no tiene que ser presentado
conjuntamente; es decir, no se precisa del
consenso previo para solicitar la Mediación.
Sin embargo, la norma no señala el procedi-
miento, debiendo entenderse que en tal caso,
el fiscal o el juez deben indagar a la víctima,
el imputado o acusado o, a su representante
legal, acerca de su determinación frente a
la invitación manifestada. Si admiten, deben
hacerlo de manera expresa y voluntaria.
La solicitud se formula ante el fiscal, el juez
de control de garantías o el juez de conoci-
miento, según el momento en que se pre-
sente.
Una vez presentada y aceptada la invitación,
el Fiscal General de la Nación o su delegado
especial, procederá a designar el mediador.
Agotado el trámite por parte del mediador,
expedirá un informe de sus resultados y lo
remitirá al fiscal o al juez, según el caso, para
que lo valore y determine sus efectos en la
actuación.
Efectos
Indica el artículo 526 de la Ley 906 de 2004,
que la decisión de víctima y victimario de acudir
a la mediación tiene efectos vinculantes.
Este carácter de la decisión, se proyecta, no
sólo respecto de la víctima y el imputado o acu-
sado, sino también sobre el fiscal y el juez.
Con respecto a los primeros, indica la norma
que automáticamente, excluye la legitimación
para formular pretensiones aquilianas, a
través de la acción ante la jurisdicción civil o,
mediante el incidente de reparación integral.
De esta disposición se sugiere que siempre
la Mediación, aunque no resuelva en térmi-
nos reales la indemnización de las víctimas,
se presume de derecho que fueron absuel-
tas180.
Con respecto al fiscal y el juez, en el entendido
que no pueden oponerse, que suspende su
competencia, y que deben tomar las decisio-
nes subsiguientes con base en los resultados
de la Mediación.
Respecto al trámite procesal y a la
decisión judicial
Formulada la iniciativa y aceptada por la víc-
tima, el imputado o acusado, se suspende la
actuación, y por consiguiente la competencia,
del fiscal y del juez, respectivamente.
Tratándose de delitos con pena de prisión
cuyo mínimo es igual o inferior a cinco años, y
180
Lo que no parece justo ni constitucional es que ese efecto se logre del amera iniciativa de acudir a la mediación, porque
perfectamente puede darse el incumplimiento de los acuerdos.
además el daño no supere la órbita personal
del perjudicado, da lugar a la suspensión del
procedimiento a prueba. En este caso se pro-
cederá de conformidad con lo previsto en los
artículos 325 y siguientes de la Ley 906 de
2004. De manera que habiendo superado el
control judicial positivamente, hay lugar a la
extinción de la acción penal.
En los casos restantes, es decir, frente a deli-
tos con pena de prisión cuyo mínimo exceda
los cinco años, los resultados de la Mediación
serán valorados para la selección de la coer-
ción personal y, la individualización de la pena
al momento de dictarse sentencia.
Por mención expresa del artículo 524 de la
Ley 906 de 2004, además, se considerará el
resultado para efectos del purgamiento de la
sanción.
147
 Capítulo XII

Amnistía e Indulto
Amnistía propia
El origen etimológico de la expresión resulta ilus-
trativo, viene de amnestia, que significa olvido.
Ciertamente es un instituto mediante el cual se
asume que un delito político no sucedió.
Como características generales podemos
enunciar:
a) Tiene origen legislativo, es decir, se precisa
de una ley de amnistía para que opere, la
cual tiene que ser aprobada por mayoría
calificada del Congreso.
b) Sólo afecta los delitos catalogados de polí-
ticos.
c) El Congreso puede decretarla únicamente
cuando existen graves motivos de conve-
niencia pública.
d) Se clasifica en Propia e Impropia, según se
conceda antes o después de la sentencia
condenatoria, respectivamente.
e) Como cualquier otra salida alterna, no
anula los efectos del delito con respecto
a las víctimas y, en caso de ser beneficia-
dos con la exención de responsabilidad civil
extracontractual, corresponde al estado
asumir dicha responsabilidad.
En efecto, conforme al numeral 17º del artí-
culo 150 de la Constitución Política, corres-
ponde al Congreso de la República, conceder
por mayoría de dos tercios de los miembros
de los votos de una y otra cámara y por graves
181
El artículo 13 de dicha Ley fue declarado exequible mediante sentencia C-695 de 2002, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
motivos de conveniencia pública, amnistías o
indultos generales por delitos políticos.
Por su parte el numeral 3º del artículo 82 del
Código Penal previó la Amnistía Propia como
una forma de extinción de la acción penal.
Mediante la ley 589 del año 2000 se prohibió
la amnistía respecto de los delitos de Geno-
cidio, Desaparición forzada, Desplazamiento
forzado y Tortura. Por su parte la ley 733
de 2002181 extendió la prohibición a los deli-
tos de Terrorismo, Secuestro y Extorsión, en
tanto se excluyó la calidad de conexos a los
delitos políticos.
Indulto
A través de esta figura se concede al gobierno
nacional, representado por el Presidente de
la República, el derecho a beneficiar algunas
personas exonerándolas de la obligación de
cumplir la pena.
Indica el artículo 201 de la Constitución, en
su numeral 2º, que corresponde al gobierno,
“Conceder indultos por delitos políticos, con
arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre
el ejercicio de esa facultad. En ningún caso
esos indultos podrán comprender la respon-
sabilidad que tengan los favorecidos respecto
de los particulares.”
Si bien en términos generales el Indulto está
llamado a operar con posterioridad a la sen-
tencia condenatoria, lo cual podría poner en
cuestión su carácter de salida alterna, corres-
151
 ponde recordar dos disposiciones que permi-
ten arribar a que definitivamente se trata de
una salida alterna a instancia del gobierno.
En primer lugar, el inciso segundo del artículo
50 de la Ley 418 de 1997, modificado por
el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, señala
que,“También se podrá conceder dicho bene-
ficio a los nacionales que, individualmente y
por decisión voluntaria, abandonen sus activi-
dades como miembros de los grupos arma-
dos organizados al margen de la ley y así lo
soliciten, y hayan además demostrado, a cri-
terio del Gobierno Nacional, su voluntad de
reincorporarse a la vida civil.”.
De donde surge que pueden indultarse per-
sonas que se encuentran en plena consuma-
ción de su delito, situación que tiene especí-
ficas connotaciones que habrán de verse al
momento de tratarse el efecto consuntivo de
la acusación.
En segundo lugar, conforme al artículo 60 de
la Ley 418 de 1997, modificado por el 24
de la Ley 782 de 2002, podrá concederse
la cesación del procedimiento, la resolución
de preclusión de la instrucción o inhibitoria,
dependiendo del estado en que se halle la
actuación penal, a quienes confiesen y hayan
sido o fueren denunciados o procesados por
hechos constitutivos de los delitos indultables,
“y no hayan sido aún condenados mediante
sentencia ejecutoriada”.
Se encuentran excluidos los mismos delitos
que fueron a su vez excluidos y mencionados
como tales respecto de la Amnistía. Agre-
gando que la Ley 418 de 1997, modificada
por la 782 de 2002, excluyó también del
beneficio del Indulto con respecto a los actos
atroces de ferocidad o barbarie, Terrorismo,
Secuestro, Genocidio y Homicidio cometido
fuera de combate o colocando a la víctima en
estado de indefensión.
152
Para beneficiarse con el Indulto, el interesado
debe requerirlo directamente o mediante apo-
derado, de manera escrita, cuyo texto deberá
presentar ante el Ministerio del Interior y de
Justicia o a la oficina judicial que adelanta la
actuación penal. En el documento indicará qué
oficina u oficinas judiciales lo tienen requerido;
su voluntad de recibir el beneficio del indulto;
manifestar su interés de reincorporación a la
vida civil, que se entiende prestada bajo jura-
mento.
Dado el caso, el despacho que recibió la soli-
citud deberá remitirla al Ministerio del Inte-
rior y de Justicia, acompañada de las piezas
procesales correspondientes. De lo contrario,
es decir, si se presentó directamente ante el
Ministerio, éste requerirá a las oficinas judi-
ciales competentes el envío de las piezas pro-
cesales. El Ministerio resolverá en un término
no superior a tres meses contados a partir
de la recepción de los documentos, mediante
resolución ejecutiva suscrita por el Presidente
de la República, y el Ministro del Interior y de
Justicia. Dicha resolución es susceptible del
recurso de Reposición.
Desde el instante en que el Ministerio requiere
el expediente, o le son enviadas las piezas pro-
cesales, se suspende el proceso. Concedido
el Indulto, hay lugar a suspender la ejecución
de la pena, si la persona se encuentra con-
denada; si se encuentra siendo procesada, a
la cesación del procedimiento, la resolución
de preclusión de la instrucción o la resolución
inhibitoria.
El Indulto se entiende concedido bajo la con-
dición de no volver a cometer ningún delito
doloso durante los dos años siguientes con-
tados a partir de la concesión. El incumpli-
miento da lugar a la revocatoria de la resolu-
ción ejecutiva y, con ella, a la continuación de
la ejecución de la pena o a la reapertura del
proceso.
Situación para considerar
En audiencia de acusación
El fiscal presentó escrito de acusación
contra Rogelio Andrade por el delito de
Rebelión.
Juez: da traslado del escrito de Acusación,
e interroga acerca de su probable interés
de aceptar la acusación.
R. A.: no tengo ningún interés.
Defensor de oficio pide la palabra, que es
concedida por el juez.
Defensor: Sr. Juez, cuento con un dicta-
men médico conforme con el cual Rogelio
Andrade sufre actualmente un trastorno
bipolar, es decir, se trata de un sicópata,
condición que lo hace inimputable. Como
defensor, hago entrega del escrito por el
cual requiero el indulto de mi defendido,
le agradezco que proceda al envío de
las piezas procesales correspondientes al
Ministerio del Interior.
Juez: Sr. Andrade, ¿sabe Usted de la sico-
patía de la que dice su defensor sufre en la
actualidad?
R. A.: sí señor.
Juez: ¿Por qué no aparece suscrita la soli-
citud de indulto por Usted?
R. A.: porque no me interesa el indulto.
Juez: Sr. Andrade, ¿sabe usted lo que es
el indulto?
R. A.: no me interesa.
Juez: en estas condiciones, se inadmite el
escrito presentado por el defensor.
Defensor: Sr. Juez, interpongo recurso de
reposición contra la decisión que acaba de
adoptar, y la sustento en que el procesado
es inimputable. De ahí se desprende que
sus manifestaciones no tienen fuerza vin-
culante; por consiguiente, su voluntad está
suplida por la de su procurador judicial.
Así que hay lugar a iniciarse el trámite de
indulto.
Juez: no revoco la decisión. Por una parte,
el trastorno bipolar no torna necesaria-
mente en inimputable a una persona. Por
otra parte, no ha sido judicialmente decla-
rado incapaz. Finalmente, aunque lo fuera,
Usted no es su curador, por consiguiente
no es cierto que supla su voluntad.
153
 Capítulo XIII

Ley 975 de 2005

C
onforme al artículo 3º de la Ley 975
de 2005, la alternatividad que tipifica
es un beneficio que consiste en “sus-
pender la ejecución de la pena determinada
en la respectiva sentencia, reemplazándola
por una pena alternativa que se concede por
la contribución del beneficiario a la consecu-
ción de la paz nacional, la colaboración con la
justicia, la reparación a las víctimas y su ade-
cuada resocialización.”
A dicha alternatividad sólo pueden someterse
miembros de grupos armados organizados al
margen de la ley, que lo hubieren requerido y
desmovilizado. Y la condición de desmovilizado
se adquiere mediante previo acuerdo con el
gobierno, de acuerdo con lo que surge de los
artículos 10 y 11.
Pero, a esta condición para acceder a la alter-
natividad se suma que el procesado se allane
de manera libre, voluntaria, espontánea y con
asistencia de su defensor, a los cargos que le
formule la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la
Paz, previa versión de los hechos que confiese.
En consecuencia, concursan las voluntades
del gobierno y los procesados, para acceder
a los beneficios de alternatividad previstos en
la Ley 975 de 2005.
El trámite procesal general se encuentra
determinado en la ley mencionada, la cual
difiere significativamente de la 906 de 2004.
Por una parte, el desmovilizado debe rendir
lo que la ley llama una “versión libre y confe-
sión”, en donde ante un fiscal delegado detalle
los hechos delictivos que cometió durante su
permanencia al grupo ilegal. Tal versión, junto
con las actuaciones correspondientes al pro-
ceso de desmovilización, debe entregarse a
la Unidad de Fiscalía Nacional para la Justicia
y la Paz, la cual requerirá audiencia de impu-
tación ante el magistrado del Tribunal de Dis-
trito que opere como juez de garantías.
Por otra parte, la audiencia de acusación se
celebra ante quien funge como juez de garan-
tías, tal y como surge de los artículos 18 y 19
de la Ley de Justicia y Paz.
Durante la audiencia de acusación, el pro-
cesado “podrá” admitir los cargos, acto que
resulta válido a condición de realizarse de
manera libre, voluntaria, espontánea y con
asistencia del defensor. Dicha aceptación
puede ser parcial, pero sólo cobija los delitos
ocurridos durante la permanencia del proce-
sado al grupo ilegal, independientemente de la
época en que hayan sucedido e, incluso, de la
oficina judicial que los adelanta. Ello surge de
los artículos 22 y 72, particularmente éste
último indica que la ley comprende los delitos
ocurridos con anterioridad a su entrada en
vigencia, sin ningún límite temporal.
Además, señala el artículo 22, que el allana-
miento producido en desarrollo de la audien-
cia de acusación, puede comprender conduc-
tas punibles que se encuentren siendo objeto
de investigación ante otras oficinas judiciales,
bien admitiendo “la resolución que impuso
medida de aseguramiento”, la imputación o la
acusación, según el caso.
El allanamiento puede ser parcial, pero la
alternatividad de la Ley de Justicia y Paz no
opera sino respecto de los cargos objeto de
la aceptación.
157
 El magistrado juez de garantías remitirá la
actuación a la secretaría de la Sala del Tri-
bunal de Distrito que oficiará como juez de
conocimiento. La Sala convocará a audiencia
dentro de los diez días siguientes a fin de veri-
ficar que el allanamiento es libre, voluntario,
espontáneo y asistido del defensor. Siendo
así, convocará a audiencia de lectura de sen-
tencia e individualización de la pena, dentro de
los diez días siguientes.
En esta audiencia, la Sala del Tribunal en sede
de juzgamiento, se encuentra en la obligación
de indagar al procesado si confirma su allana-
miento o es su interés retractarse. En caso
de rechazar los cargos y/o retractarse, la
Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia
158
y la Paz, retomará la actuación y la remitirá
al funcionario judicial competente que corres-
ponda conocer de la actuación conforme a la
ley vigente al momento de ocurrir las conduc-
tas objeto del proceso.
En la sentencia de mérito, se dosificará la
pena en términos ordinarios. Sin embargo,
la pena alternativa que se imponga oscilará
entre cinco y ocho años de prisión. Cumplida
la misma el condenado tendrá derecho a un
tiempo a prueba en libertad correspondiente
a mitad de la pena alternativa impuesta. Si
durante dicho tiempo incumple sus obligacio-
nes, deberá cumplir la totalidad de la pena
originalmente dosificada, sin perjuicio de los
subrogados penales procedentes.
 Capítulo XIV

Ética del Defensor

L
os actores institucionales en los campos
y los espacios sociales182, comprome-
ten su comportamiento en función de
la estructura a la que se integran, por cuanto
están llamados a escenificar su rol183.
Ese comportamiento es propiamente norma-
tivo, en tanto tal, objeto de la ética. La verifica-
ción se opera mediante su contraste frente a
los códigos deontológicos llamados a operar.
Sin embargo, el objeto de la ética, tanto desde
el punto de vista aristotélico como kantiano,
no es la acción sino lo que la guía; es decir,
se ubica precisamente en el libre albedrío que
mantiene el actor para definir el cuándo y el
cómo observará la ley deóntica184.
En consecuencia el análisis reclama dos crite-
rios a considerar. Por un lado, cuáles son las
disposiciones que limitan el comportamiento
institucional del defensor; y, por otro lado, su
proyección en el tema concreto de las salidas
alternas.
Régimen deontológico y su
efecto sobre las salidas
alternas185.
En cuanto toca al defensor, los moduladores
concretos de su conducta se encuentran
determinados específicamente en el artículo
182
En el sentido de Pierre Bourdieu.
183
Silva García Germán, El Mundo Real de los Abogados. Las Prácticas Jurídicas. Universidad Externado de Colombia. 2001,
páginas 170-184
184
Véase Bilbeny Norbert, Aproximación a la Ética, editorial Ariel. 1992.
185
Cfr. Arts. 1°, 2° declarados exequibles por la C.S. de J. mediante sentencia del 22 de mayo de 1975, y 47 del Decreto 196
de 1991.
140 de la Ley 906 de 2004, acerca de los
deberes de las partes e intervinientes.
Lealtad y buena fe
La lealtad ha sido admitida como un principio
bastante caro en la relación abogado-cliente.
Se entiende por ella la actitud que procura
hacer coincidir el rol asumido, con los presu-
puestos normativos que lo definen. Por cierto
que el Código Toscano estimó que las defrau-
daciones tocantes al punto, serían constituti-
vas de prevaricato.
En cuanto a la buena fe, entendida como la
acción dirigida a la realización de los valores
admitidos, por orden del artículo 83 de la
Constitución, las actuaciones de los particula-
res deben ceñirse a sus postulados, y se pre-
sume iuris tantum en sus actuaciones ante
las autoridades públicas.
De manera que traicionarían el cumplimiento de
este deber, respecto de las salidas alternas, por
el defensor con respecto a los procesados:
a. No informarlos o hacerlo parcial o inapro-
piadamente, sobre los aspectos más impor-
tantes derivados de la decisión de optar
por una salida alterna; específicamente,
en punto a los requisitos, consecuencias,
posibilidades reales de continuar la actua-
ción y alcanzar mejores resultados y, la
salida alterna más aconsejable.
161
 b. Presionar directa o indirectamente al proce-
sado para que se acoja a una salida alterna.
c. Permitir que el procesado se comprometa
a condiciones que no está entre sus posi-
bilidades atender total o parcialmente.
d. Prometerle resultados que no dependen
del defensor.
Seriedad
La temeridad en los planteamientos refiere
todas las violaciones a los principios de la
lógica jurídica, como por ejemplo, la falta de
consistencia, coherencia, inversión del princi-
pio de no contradicción, etcétera.
De ninguna manera se opone a la formulación
de hipótesis novedosas e, incluso, opuestas a
líneas jurisprudenciales o doctrinales. Refiere
todas aquellas dirigidas a entorpecer la actua-
ción.
Proponer salidas alternas inoperantes, o con-
diciones inaceptables, directamente o a través
del procesado, resulta violatorio de la serie-
dad que se espera del defensor.
De hecho, el legislador se cuidó de determi-
nar los actos constitutivos de mala fe al enun-
ciar que ello ocurre cuando:
a. Surja manifiestamente la carencia de fun-
damento legal en la petición.
b. Se aleguen deliberadamente hechos con-
trarios a la realidad.
c. Se haga uso de la actuación para fines cla-
ramente ilegales, dolosos o fraudulentos.
d. Se obstruya la práctica de pruebas u otra
diligencia.
e. Por cualquier otro medio se entorpezca el
desarrollo normal de la actuación procesal.
162
En suma, la utilización estratégica del retracto,
esto es, cuando se prevé anticipadamente
que se hará, independientemente del curso
de la salida alterna, siempre que lo admita,
es constitutivo de acto irregular sancionable
disciplinariamente por el juez.
Decoro
Abstenerse de usar expresiones injuriosas en
sus intervenciones, es algo que va más allá
del mero comportamiento ejemplar. Indispo-
ner al funcionario judicial puede tener conse-
cuencias funestas, particularmente cuando la
decisión depende finalmente de él, como en
el caso del principio de oportunidad, o debe
entrar a negociarse.
Respeto
Ninguna salida alterna está concebida contra
la dignidad de las personas que intervienen en
el proceso penal.
Desde este punto de vista, no basta con
abstenerse de atentar contra la integridad
moral de los demás intervinientes, es también
demandable del defensor procurar adaptar
las pretensiones de la víctima o el fiscal, que
puedan desbordar la dignidad del procesado.
Por ejemplo, en los eventos en que se admi-
ten convenios extrapatrimoniales, pedidos de
perdón, etcétera.
Comunicación privada con el juez
Aún cuando se perfiló como presupuesto de
comportamiento deseable que el defensor no
mantuviese comunicación privada con el juez
que participe en la actuación, salvo las excep-
ciones legales, ello apunta más a la lealtad
procesal y la imparcialidad.
Sin embargo, dadas las posiciones encontra-
das en materia de salidas alternas, por ejem-
plo la competencia del juez de garantías, no
parece óbice que el defensor procure estable-
cer el criterio del juez comunicándose con él.
Entrega de objetos y documentos
Se ha previsto la entrega a los servidores judi-
ciales correspondientes de los objetos y docu-
mentos necesarios para la actuación y los que
les fueren requeridos, salvo las excepciones
legales.
Desde luego, el defensor no tiene que parti-
cipar de la concreción de la imputación o la
acusación, bajo ningún pretexto: ello resulta-
ría completamente desleal. Que el procesado
quiera hacer entrega de material probatorio
recabiéndose de probables cuestionamientos
del juez a, por ejemplo, un acuerdo, sería una
renuncia al derecho a no autoincriminarse.
Una decisión de esa naturaleza sólo debe
adoptarla el procesado.
163

H
abiéndose realizado el estudio de las
salidas alternas en la Ley 906 de
2004, lo que ha incluido sus genera-
lidades y particularidades, surge que se trata
de instituciones jurídicas complejas, mediante
las cuales pueden realizarse los objetivos de
la administración de justicia.
Tienen un amplio respaldo constitucional y se
erigen como proyección de las normas rec-
toras, las cuales constituyen su normatividad
básica. Esto, si bien pueden surgir aspectos
polémicos, como los relacionados con el prin-
cipio de certeza probatoria e in dubio pro
reo.
De cualquier forma, su aplicabilidad se
encuentra condicionada a una nueva pers-
pectiva cultural, en la que se perciban cons-
tructivamente las limitaciones de la reacción
penal, y al propio tiempo, los valores y princi-
pio del Estado, particularmente de la admi-
nistración de justicia.
Una amplia tipología de salidas alternas se
encuentra en la nueva legislación, siendo el
criterio más apropiado a su taxonomía. Dado
el carácter adversarial del enjuiciamiento acu-
satorio, deben ser determinadas a partir de
la voluntad de los actores con capacidad para
proponerlas o aplicarlas.
Finalmente, y como ha podido advertirse,
pueden concursar varias posibilidades alter-
nas en un mismo caso. Evento en el cual es
preciso elegir, en cuanto son excluyentes, a
lo sumo sucedáneas, por ejemplo: mediación
para aplicación del principio de oportunidad,
si no es posible un preacuerdo satisfactorio,
entonces se consideraría un allanamiento,
Conclusiones
etcétera, pero las dos cosas al propio tiempo
no tendrían probabilidad jurídica.
En estas circunstancias surgen algunos crite-
rios de selección que pueden orientar el sen-
tido de la decisión.
Desde luego, pensando desde la posición de
la defensa, el orientador básico es la salida
alterna que más beneficie al procesado, lo
cual debe estimarse desde varios puntos de
vista:
a) La acción: ¿qué salidas alternas la extin-
guen sin consecuencias futuras?
b) Responsabilidad: ¿qué salidas alternas eli-
minan la responsabilidad penal y/o la aqui-
liana?
c) La pena: ¿qué salidas alternas la eliminan?
d) Subrogados: ¿qué salidas alternas los impli-
can?
e) ¿Conllevan inversiones?
Si analizamos cada instituto nuevamente,
encontramos que el efecto puede producirse
fundamentalmente en dos sentidos: lo pro-
duce necesariamente o, es apenas una posi-
bilidad. Analizando desde el punto de vista
de las consecuencias necesarias, tendríamos
los siguientes resultados (ver Tabla 3, página
siguiente).
Teniendo en cuenta que los menos atractivos
terminan por ser los allanamientos y los pre-
acuerdos, la decisión de optar por uno u
otro, debe consultarse conforme a los crite-
rios analizados respecto de cada instituto.
165
 Tabla 3

Salidas altenas Extingue acción Elimina Conlleva Implica

pena subrogados inversión

Penal Aquiliana

Desistimiento S N S N

Conciliación I S S S S

Conciliación II N S N N S

Mediación I S S S S

Mediación II N S N S S

Mecanismos S S S N

Amnistía S N S N

Indulto S N S N

Principio de oportunidad S N S N

Allanamientos N N N N N

Preacuerdos N N N N N

Conciliación I = Delitos querellables

Conciliación II = Delitos no querellables
Mediación I = Delitos querellables
Mediación II = Delitos no querellables

166
Evaluación
Preguntas:
1. ¿Qué posibilidades jurídicas tiene Colombia,
para admitir los efectos de las salidas
alternas aplicadas en el exterior, respecto
de personas que pueden ser enjuiciadas
ante los tribunales colombianos por los
mismos hechos (Estatuto de Defensa -
excepciones internacionales al non bis in
idem y caso juzgado)?
2. ¿Por qué el principio de Certeza Probato-
ria no riñe con el instituto de las salidas
alternas?
3. ¿Cuáles son las salidas alternas que en
procedimiento criminal registra actual-
mente la ley procesal penal colombiana?
4. ¿Hay diferencia entre Acuerdos y Pre-
acuerdos?
5. ¿Cuál es la posición de la Corte Suprema
de Justicia en materia de competencia
del Juez de Garantías en materia de
acuerdos?
6. ¿Cuál es la razón de ser las reducciones
flexibles de la pena en materia de salidas
alternas?
7. ¿Hay lugar a acuerdos en materia de alla-
namientos (aceptaciones)?
8. ¿Cuál es la dificultad que registra la Ley
906 de 2004 en materia de principio de
oportunidad, respecto de la causal rela-
cionada con Extradición?
9. ¿Cuáles son los alcances del control judi-
cial en materia de Mediación?
10. ¿Con qué criterio optaría cuando se le
presenten salidas alternas concurren-
tes?
11. Analice la siguiente situación, desde la
perspectiva de la defensa, y señale si
procede alguna o algunas salidas alter-
nas; cuáles; por cuál optaría y por qué.
Si estima que no procede ninguna, explí-
quelo.
Denunciante: Juan Ramírez.
Denunciado: Víctor Vega.
Contenido de la denuncia: el pasado 31
de diciembre de 2005, Víctor Vega hurtó
de la casa de habitación de Juan Ramírez,
un vehículo avaluado en $ 25’000.000.oo.
A tal efecto, amordazó a la esposa del
denunciante, e hirió levemente a uno de
sus hijos que intentó repeler el acto.
En audiencia de imputación
Fiscal: imputa los hechos previamente des-
critos.
Juez de Garantías: concede la palabra al
procesado.
Procesado: sostiene que es verdad lo que
manifiesta el fiscal, pero que su defensor
tiene algo que decir.
Defensor: expone al Juez de Garantías
que ha operado una “especie de indem-
nización integral” por las siguientes razo-
nes: Juan Ramírez adeudaba a Víctor Vega
la suma de $26’000.000.oo, por con-
cepto de prestaciones causadas durante
un período de doce años de trabajo ininte-
rrumpido. A tal efecto allega una copia del
contrato de trabajo y una liquidación reali-
zada por un abogado laboralista, en donde
aparece la firma del empleador aceptando
adeudar dicha suma.
167

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