Dra.

Eugenia Méndez Reyes

Análisis de las faltas

disciplinarias relacionadas
con la contratación publica
CONTRATACION DIRECTA

Prestación de servicios profesionales o de apoyo a

la gestión

Cumplen funciones de la entidad que por

insuficiencia de personal o por especialización.
Pueden ser ejecutados por personas jurídicas o
naturales.
Todo lo que es apoyo a la gestión, enmarca en este
concepto.
 •JURISPRUDENCIA
•- Las prestaciones de servicios, sólo proceden ante ausencia de personal, bien por
insuficiencia o por el grado de especialización que requiere la entidad. Así mismo,
estos contratos sólo se refieren a funciones de carácter transitorio y el servicio que se
presta tiene la característica de poderse cumplir con completa autonomía técnica y
científica del contratista
• Estas características se encuentran descritas en la sentencia Sentencia C-154 de 1997,
de la Corte Constitucional, cuyos apartes se transcriben a continuación:
• “ a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución
de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una
persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores
profesionales.
•
• El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al
funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad
para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación
de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se
establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso
segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
• científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un
amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del
plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
•
• Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la
entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de
la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos
especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de
servicios.
•
• c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el
indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos
atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal
para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y
provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta
Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
•
• Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de
servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible
admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos
de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los
derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se
acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción
establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en
favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las
relaciones de trabajo”
• La continuada dependencia o remuneración es propia de los contratos laborales, las
prestaciones de servicios, se refieren únicamente a prestaciones que deban
cumplirse de forma transitoria

Así lo estableció la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-614 de 2009, cuyo

aparte pertinente se transcribe a continuación:

• “ En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato

laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación
laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de
trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio
material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo
identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la
subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la
contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario. Por su parte, el
contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato
estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos
sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan
realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados//En
ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Las funciones permanentes del Estado, deben ser suplidas a
través de contratos laborales, que en el Estado son
equivalentes a relaciones legales y reglamentarias

En la sentencia antes transcrita (la C-614 de 2009), estableció

esta característica, según el aparte que se transcribe a
continuación:

“ En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades

administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de
funciones permanentes y propias del objeto de la entidad
contratante debe ser retirado de la dinámica laboral
administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato
estatal, sino porque constituye una burla para los derechos
laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su
incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y
penales”.
Las funciones permanentes del Estado, deben ser suplidas a
través de contratos laborales, que en el Estado son
equivalentes a relaciones legales y reglamentarias

En la sentencia antes transcrita (la C-614 de 2009), estableció

esta característica, según el aparte que se transcribe a
continuación:

“ En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades

administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de
funciones permanentes y propias del objeto de la entidad
contratante debe ser retirado de la dinámica laboral
administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de
contrato estatal, sino porque constituye una burla para los
derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado,
pues su incumplimiento genera graves consecuencias
administrativas y penales”.
• La permanencia de la función y el hecho que pueda ser realizada por funcionarios de la entidad, hace que los contratos
sean laborales y no de prestación de servicios

La Corte Constitucional, así mismo ha dado criterios en los que se presume que se celebran contratos laborales, podemos
citar como ejemplo la sentencia C-171 de 2012, en la que se indica que la permanencia de la actividad y la posibilidad que
sea ejecutada por personas de planta, hace que el contrato sea laboral. A continuación se transcribe el aparte
correspondiente:

• “ En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por
una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de
servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por
empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las
partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios”.
• La permanencia de la función y el hecho que pueda ser realizada por funcionarios de la entidad, hace que los contratos
sean laborales y no de prestación de servicios

La Corte Constitucional, así mismo ha dado criterios en los que se presume que se celebran contratos laborales, podemos
citar como ejemplo la sentencia C-171 de 2012, en la que se indica que la permanencia de la actividad y la posibilidad que
sea ejecutada por personas de planta, hace que el contrato sea laboral. A continuación se transcribe el aparte
correspondiente:

• “ En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por
una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de
servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por
empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las
partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios”.
Las Empresas Sociales del Estado –ESE- pueden contratar a través de terceros
la prestación de servicios, siempre y cuando, éstas al igual que cuando se
contrata directamente, correspondan a labores que no son permanentes y
que no pueden ser cumplidas por funcionarios de planta de la entidad

Esta consideración, se tuvo en cuenta, en la sentencia arriba indicada (C-171

de 2012) y se transcribe a continuación:

“ Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de incorporar al

entendimiento de la norma acusada, la única interpretación constitucional
posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de
este Alto Tribunal, según la cual, la potestad de contratación otorgada por el
precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante
terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones
permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan
llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se
requieran conocimientos especializados. Por lo tanto, la Corte declarará en la
parte resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad condicionada del artículo 59
de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado”.
Riesgos de los contratos de prestación de servicios

El riesgo es que se configuren como laborales.

Se debe hacer claridad en la no subordinación y la
autonomía, diferente a los funcionarios del estado.
Mas que cumplir funciones, lo ideal es que tengan
personas por resultados.
 Contrato de consultoría Contrato de prestación de servicios
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero
ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ.Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis
(2006).Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

Son contratos de consultoría los que celebren las
entidades estatales referidos a los estudios necesarios
para la ejecución de proyectos de inversión, estudios
de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y
supervisión. Son también contratos de consultoría los
que tienen por objeto la interventoría, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad. Estos
contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando
dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta
o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos
contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Desde la
expedición de la Ley 1150 de 2007, se pueden realizar con
personas naturales o jurídicas)

Tienen un contenido técnico de gran importancia, así
como unas actividades de especialización, es decir, el
componente intelectual es de gran relevancia dentro
del contrato.
Son contratos de consultoría solamente los que se
enmarquen dentro de las descripciones legales del
mismo.
El contrato de consultoría tiene especialidad en la
definición que da la ley, ya que su alcance es menor
que el que da la ley para la definición de prestación de
servicios.
En este contrato no se deben hacer aportes a la
Seguridad Social y pensión de la forma que indica la
ley.
Por su parte el contrato de prestción de servicios, de
conformidad con la definición dada por la ley, puede incluir,
funciones técnicas o no técnicas. Profesionales o no, ya que se
relacionan directamente con el funcionamiento de la entidad.
Son de prestación de servicios, todos los demas que no se
enmaruqen dentro de las características descritas en la ley como
de consultoría.
Habra contrato de prestación de servicios, cuando la
administración no cuenta con el personal suficiente en cantidad
o en la calidad de los servicios que requiere.
En este contrato es obligatorio que el contratista sea aportante
del sistema de seguridad social y de pensión.
CLAUSULAS EXHORBITANTES
Respecto de las clausulas exhorbitantes en los contratos estatales, hay tres grupos:
- Uno primero que se denomina el de las clausulas virtuales, ya que aspi no se pacten, se entienden éstas incluidas. A
este grupo pertenecen el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la
prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal.
- Otro, en el que se encuentran prohibidas, y corresponden a éste, los descritos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993
“... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto
actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o.
de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los
contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”
- Un último grupo en el que se encuentran los contratos de prestación de servicios y de suministro, en los que la ley
permite que se pacten, pero en caso que no se pacten, no es posible hacer uso de éstas.
-En los contratos en los que no se encuentra en ninguna de las situaciones antes descritas, no es posible que se pacten
clausulas exhorbitantes, ya que la ley no la ha autorizado.

No es posible que se pacten clausulas exhorbitantes Si las partes lo deciden, podrán estos contratos tener clausulas
exhorbitantes.
Concurso de méritos Licitación pública
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Ricardo Hoyos Duque. 15 de
junio de 2000

"Es un procedimiento de selección del co-contratante No sólo el aspecto técnico es el decisivo, ya que la ley obliga a
por oposición y en razón de la mayor capacidad que se evaluén y ponderen todos los aspectos relevantes para
técnica, científica, cultural o artística entre los la contratación.
presentantes o intervinientes. Si bien el concurso tiene
el substrato común de la licitación pública y de los
demás procedimientos de contratación, difiere de ellos
en que la oposición emergente de la concurrencia no
tiene en vista las condiciones de orden técnico-
económico-financiero, sino las condiciones de orden
técnico-personal.(.). "En otros términos, es un medio
de selección de la persona más idónea para ejecutar
una prestación pública, de allí que se tenga en cuenta
preferentemente las condiciones personales del
candidato, v.gr., para proveer un cargo de profesor
universitario, para realizar una maqueta de un
monumento, proyecto o esbozo o bosquejo de obra,
etc., y su aplicación primordial sea a los contratos
intuito personae en que las cualidades técnico-
subjetivas sirven de mérito para la selección".

El valor económico no sólo no es relevante, sino que En la licitación el valor económico es decisivo, no sólo por las
de conformidad con la ley permite ajustes sobre la propuestas que se presentan, sino porque para la entidad lo
marcha, ya que los importante es el componente que se fija como presupuesto oficial es inmodificable.
téncico e intelectual.
DECRETO 2785/2011

• Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales

calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de
servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva
entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida
para el jefe de la entidad

• Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que

corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso
puedan tenerse en consideración los factores prestacionales
DECRETO 2785/2011

• De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar

servicios altamente calificados, podrán pactarse honorarios superiores a la
remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no
podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad
incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina,
relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador.

• Se entiende por servicios altamente calificados aquellos requeridos en situaciones

de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle
DECRETO 2785/2011

Artículo 1°, Modifíquese el artículo 4° del Decreto 1737 de 1998 modificado por el
artículo 2° del Decreto 2209 de 1998, el cual quedará así:

"Articulo 40. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales
calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios
en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor
mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.
HONORARIOS DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Parágrafo 1. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que
corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan
tenerse en consideración los factores prestacionales.
DECRETO 2785/2011

Parágrafo 2. Los servicios a que hace referencia el presente artículo

corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de -
remuneración servicios técnicos" desarrollado en el decreto de liquidación del
presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo
al cual se realice su pago.

Parágrafo 3. De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se

requiera contratar servicios altamente calificados podrán pactarse honorarios
superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la
entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración
del jefe
DECRETO 2785/2011

de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la

nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador. En
estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá certificar el cumplimiento de
los siguientes aspectos: 1) Justificar la necesidad del servicio personal altamente
calificado; 2) Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas,
que reúne el contratista para la ejecución del contrato; y 3) Determinar las
características de los productos y/o servicios que se espera obtener.

Parágrafo 4. Se entiende por servicios altamente calificados aquellos requeridos en

situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle".
HONORARIOS DE LOS CONTRATOS DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Tablas de honorarios
Forma de elaboración de las mismas

Obligatoriedad de la aplicación en la
contratación
FALTA DISCIPLINARIA RESPECTO DE LAS
PRESTACIONES DE SERVICIOS

De conformidad con el numeral 29 del artículo 48 de

la Ley 734 de 2002, es falta disciplinaria gravísima:
“Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo
objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o
administrativas que requieran dedicación de tiempo
completo e impliquen subordinación y ausencia de
autonomía respecto del contratista, salvo las
excepciones legales”.
Esta distinción es muy importante en cuanto determina el alcance de la
prohibición contenida en la regla de derecho demandada pues, como lo
precisó la Corte en la Sentencia C-037-03, “ha de tenerse en cuenta el caso
de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio
de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la
ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman
prerrogativas propias del poder público”. Esto por cuanto “El servicio público
se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares”, en tanto
que “La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que
requieren de las potestades públicas y que significan en general ejercicio de
la autoridad inherente del Estado”. De ahí que “Solamente en el caso de que
la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de
potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de
conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá
considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una
función pública”.

¿ TODOS LOS CONTRATISTAS

DEL ESTADO CUMPLEN
FUNCIONES PÚBLICAS?
¿ TODOS LOS CONTRATISTAS DEL ESTADO
CUMPLEN FUNCIONES PÚBLICAS?

La respuesta es no, excepcionalmente los contratistas

cumplen con funciones públicas, siempre en el marco del
cumplimiento de los requisitos legales señalados en la
Ley 489 de 1998.

Será falta disciplinaria, cuando:

El contratista cumple funciones públicas.
Cuando el contratista se dedica a cumplir funciones
públicas.
Cuando exista subordinación o ausencia de autonomía.
¿PUEDE HABER CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
DE DEDICACIÓN DE TIEMPO COMPLETO?

“Este elemento del ilícito disciplinario evidencia una

de las irregularidades implícitas en el contrato de
prestación de servicios con ocasión del cual se incurre
en la falta. Tal irregularidad consiste en hacer girar
el objeto del contrato en torno a funciones que
requieran dedicación de tiempo completo, pues con
tal ingrediente se desvirtúa su índole de contrato
estatal para imprimirle el carácter de una relación
laboral”. Sentencia de la Corte Constitucional C- 094
de 2003.
OBJETO DE LOS CONTRATOS DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
• ARTICULO 1o. El artículo 3o. del Decreto 1737 de 1998 quedará así:
"Artículo 3o. Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas,
sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar
las actividades que se contratarán.

Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente

público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta,
porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar
la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el
desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación
del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la
inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo
organismo.

Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales

vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización
expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización
estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades
técnicas de las contrataciones a realizar". (Subrayas fuera de texto)
QUE NO ES CONTRATACIÓN DIRECTA
DIFERENCIA ENTRE LAS HERRAMIENTAS TENDIENTES
AL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL

MULTAS CADUCIDAD CLAUSULA PENAL PECUNIARIA

Tiene como finalidad constreñir al Es una sanción para el Tiene una finalidad coercitiva,
deudor, compeler el cumplimiento incumplimiento del contratista busca por un lado, precaver y por
de las prestaciones a su cargo el otro sancionar al contratista

Tiene una función conminatoria Tiene una función sancionatoria Tiene una función sancionatoria

Se podrá imponer durante el plazo Se podrá imponer durante el plazo Se podrá imponer hasta la
de ejecución del contrato. de ejecución del contrato liquidación del contrato estatal

Se pueden pactar en todos los Se pueden pactar sólo en los Se pueden pactar en todos los
contratos contratos en los que la ley hace contratos
obligatorio su pacto, o en los que
autoriza su inclusión (suministro y
prestación de servicios)
URGENCIA MANIFIESTA

• CUANDO PROCEDE
• REQUISITOS DE LOS CONTRATOS Y LOS ATOS
DERIVADOS
• CONTROL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE
LA REPÚBLICA
• QUE NO ES URGENCIA MENIFIESTA