RESUMEN FAMILIA.

AMBOS CODIGOS .

UNIDAD 1 – PARTE GENERAL.

1. Familia. Historia. Esencia jurídica. Orígenes y evolución histórica. Concepto sociológico y concepto
jurídico.

HISTORIA. EVOLUCIÓN.

La familia, como núcleo social, ha atravesado diferentes etapas a lo largo de su existencia. En efecto,
pueden señalarse los siguientes estadíos:

el CLAN – al principio, la sociedad estaba organizada en clanes. Estos clanes estaban

formados por familias o grupos de familias unidas bajo la autoridad de un jefe común

la GRAN FAMILIA – surge paralelamente con el nacimiento del Estado. El clásico ejemplo
de este tipo de organización familiar lo encontramos en la familia romana, que estaba
sometida a la autoridad del “pater familiae” y que comprendía no sólo al cónyuge e hijos,
sino también a las esposas de éstos y a los esclavos

la PEQUEÑA FAMILIA – finalmente, la pequeña familia, que es la que conocemos

actualmente. Se basa en el vínculo paterno-filial. Sus principales funciones son la
procreación y educación de los hijos, la asistencia moral y espiritual.

ORÍGENES DE LA FAMILIA.

En un primer estadio el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, sino que la relación
sexual, de la que en última instancia deriva la organización de la familia, existía indiscriminadamente
entre todos los varones y mujeres que componían una tribu (ENDOGAMIA). Ello determinaba
forzosamente que desde el nacimiento del niño se supiera quién era su madre, mas no, en cambio, quién
era su padre. Por consiguiente, la familia tuvo carácter matriarcal en sus orígenes, pues era
exclusivamente junto a la madre, por ser conocida, que el hijo crecía, se alimentaba y educaba.

Luego, los hombres comenzaron a tener relaciones sexuales con las mujeres de otras tribus, fenómeno
conocido bajo el nombre de EXOGAMIA.

Finalmente, la familia evoluciono hacia su organización actual, fundada en la relación MONOGÁMICA: un

solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que
complementara el núcleo familiar.
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad. Esto facilito el ejercicio del poder paterno y
debilito el antiguo sistema matriarcal de la familia.

FAMILIA. CONCEPTO.

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Perrino define a la familia como la “institución natural formada por el conjunto de personas entre las
cuales existen vínculos interdependientes y recíprocos, emergentes del matrimonio, la procreación y el
parentesco, que tiende a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y
trascendente”.

Caracteres. Análisis.

institución de derecho natural.

La familia es una institución de derecho natural y fundamental en nuestra sociedad. Y no podría ser de
otra manera, puesto que la familia está por sobre toda formación social. Ella es, por su primacía genética,
anterior a toda sociedad política y, con más razón, al Estado.

La familia es una exigencia de la ley natural, a la vez que encuentra en ella su fundamento.

fundada en el matrimonio.

La familia tiene su origen en el matrimonio, entendido como alianza consorcial entre un varón y una
mujer, ordenado por su índole natural al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de la prole, y
cuyo fundamento es la propia persona humana.

vivificada por el amor

El amor es el elemento especificativo de la comunidad de vida y el reflejo del amor con que Dios se da a
la humanidad. Así, la familia se convierte en la célula original de la vida social. Es la primera comunidad
natural.

La familia se funda y está vivificada por el amor.

es una institución (esta es la ESENCIA JURÍDICA DE LA FAMILIA).

La institución es un ente complejo orgánico y unitario, no sólo de normas, sino también de actividades y
relaciones, que conforman el organismo social, la unidad social, especificado por el fin y naturalmente
regido por alguna norma.

La familia reúne todos los elementos característicos de la institución:

1) idea de obra – ya que se corresponde con el proyecto original de Dios, el de ser el varón y la
mujer, en su unión y por la procreación, signo y actuación del amor de Dios en el ámbito
humano

2) un conjunto de voluntades reunidas en torno a la idea – esa voluntad se va a manifestar al

inicio, en el consentimiento libre y pleno prestado por los esposos ante la autoridad
competente para celebrar el matrimonio. Este acto jurídico compuesto reviste el carácter de
acto constitutivo del matrimonio y la familia.

3) un poder organizado para ser llevado a cabo – este poder se manifiesta en los deberes y
derechos de sus integrantes (no solo de los cónyuges, sino también de los hijos).

santuario de vida.

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Dios le ha confiado al hombre el don de la vida, y el matrimonio es el ámbito natural donde el ser humano
es llamado a la existencia.

En efecto, el matrimonio y el amor conyugal están ordenados por su propia naturaleza a la procreación y
educación de los hijos. De esta manera, la familia cumple un rol determinante e insustituible en la cultura
de la vida.

educadora en la fe.

Los esposos son para sus hijos los primeros predicadores de la fe para quienes son cristianos o profesan
alguna religión. Y para los agnósticos, quienes los habrán de formar con su ejemplo en los principios
morales que serán guía de su vida.

formadora de personas.

La familia tiene como misión la de ser célula primera y vital de la sociedad, y es deber de los padres
favorecer la educación integral, personal y social de los hijos. Por consiguiente, la familia es madre y
nodriza de esta educación.

promotora del desarrollo.

La familia es la primera escuela de las virtudes sociales. En ella los hijos encuentran la primera
experiencia de una sana sociedad humana y se introducen, poco a poco, en la sociedad civil y en la Iglesia
(si fueran creyentes).

Además, la familia es la escuela del más rico humanismo, y en ella los hijos aprenden con mayor facilidad
la recta jerarquía de las cosas.

CONCEPTO SOCIOLÓGICO Y CONCEPTO JURÍDICO.

Concepto sociológico: la familia es una institución permanente que está integrada por personas
cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco.

Concepto jurídico: la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos
familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco.

2. Vínculo jurídico familiar y derechos subjetivos familiares.

VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR.

El vínculo jurídico familiar es aquél que va a permitir ejercer el derecho subjetivo familiar y exigir el
cumplimiento de los deberes jurídicos familiares. Se genera, en primer término, por el matrimonio, punto
de partida de la familia; luego, primordialmente por el vínculo biológico.

El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos derivada de la unión matrimonial,
de la filiación, o del parentesco, y en virtud del cual existen de manera interdependiente y

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habitualmente recíproca, determinados derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como
derechos subjetivos familiares.

El vínculo biológico es presupuesto para la existencia del vínculo jurídico. Pero no siempre fue así. En
efecto, durante la vigencia del régimen de la filiación extramatrimonial, al no reconocer ningún status
jurídico el Código de Vélez a los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos, no obstante existir el vínculo
biológico, no se producía el vínculo jurídico.

En consecuencia, es dable decir que el vínculo biológico necesita del reconocimiento jurídico por la norma
legal.

Empero, en la adopción existen vínculo jurídico sin vínculo biológico, por una ficción legal.

También puede existir vínculo jurídico sin vínculo biológico (ejemplos):

- de acuerdo a lo dispuesto en el art. 243 CCiv., se presumen hijos del marido los nacidos después
de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a su disolución, anulación o
separación personal o de hecho de los esposos. La acción de impugnación de la paternidad está a
cargo del marido o del hijo.

Ahora bien, si el hijo es fruto de una relación extramatrimonial, ni la mujer ni el padre biológico
son titulares de la acción. Consecuentemente, de no ser impugnada la paternidad por el marido o
por el hijo, el vínculo jurídico no va a concordar con el vínculo biológico.

- en el supuesto de inseminación de la mujer con esperma de un tercero, de no procederse a la

impugnación (en la forma expresada para el caso anterior), la realidad biológica del padre no va a
coincidir con la jurídica.

DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES.

El derecho subjetivo familiar es una prerrogativa de las personas en orden al ejercicio de sus intereses,
en cuanto integrantes de una familia, reconocido por la ley porque está ordenado a la obtención del bien
común.

Si bien se puede afirmar que el derecho subjetivo familiar participa de las notas esenciales del derecho
subjetivo, al mismo tiempo tiene rasgos que le son propios.

En efecto, es innegable que el derecho subjetivo familiar lleva siempre como correlato un deber, y tiene
también un contenido moral. De allí que la regulación de los derechos subjetivos familiares no constituye
la consagración de prerrogativas que consagren un ejercicio abusivo del rol que cada miembro tiene en la
familia, sino que están reconocidos en orden a permitir a la familia el cumplimiento de su rol.

3. Derecho de familia. Concepto. Ubicación dentro del derecho.

DERECHO DE FAMILIA. CONCEPTO.

El derecho de familia es el conjunto de normas que rige las relaciones jurídicas familiares.

UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO.

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Los autores discuten si pertenece al ámbito del derecho público o del derecho privado. La ubicación de
esta rama en el ámbito del derecho privado tiene su fuente en e derecho romano y en la Edad
Contemporánea (CCiv. francés).

Las ideas de la Revolución francesa fueron consagradas en el Code, que garantizó los derechos
individuales en la formación y desarrollo de la familia legítima. El Código francés protegía de manera
particular dos principios fundamentales del vínculo matrimonial como son el nacimiento y su disolución, a
partir de la decisión libre del hombre.

Por ello, todo lo concerniente a la relación jurídica familiar encuadraba en el derecho privado, a punto tal
que se asimilaba el matrimonio a un acto jurídico contractual, en donde prima la autonomía de la voluntad
del hombre.
Pero la concepción laicista del patrimonio, postulada por el iusnaturalismo racionalista, trató de
introducir al Estado. En efecto, PUFFENDORF enfatizaba que el matrimonio tenía que estar regulado
por la ley política, dando pie a la intervención estatal, concepción que alcanzó su máxima expresión con
HOBBES, para quien el matrimonio era una institución ubicada dentro del ámbito del derecho público (y
cuya regulación, por tanto, era de exclusiva competencia del Estado).

Por su parte, el matrimonio era para la IGLESIA, en cuanto sacramento cuyos ministros son los propios
contrayentes, un instrumento de gracia para la salvación de los esposos.

Se vislumbrara en el mundo jurídico un nuevo derecho de familia, que a juicio de sus mentores no tenía
ningún grado de pertenencia al derecho privado, y era más cercano al derecho público, pero como rama
autónoma.

ANTONIO CICU consideró que el derecho de familia estaba ubicado en un ámbito distinto del derecho
privado y del derecho público, es decir, en una tercera zona, muy cercana al Estado. Cicu sostenía que la
familia es un organismo que tiene sus fines propios, distintos a los de sus integrantes y de rango superior
a ellos, y en la que prima un interés familiar diferente tanto del interés individual de sus miembros como
del interés del Estado.

PERRINO considera, como la gran mayoría de los autores, que el derecho de familia forma parte del
DERECHO PRIVADO, pero con características propias y peculiaridades que lo distinguen del resto.

Es cierto que el derecho de familia protege el interés familiar por sobre el interés particular, pero ello
no posibilita enrolarlo fuera del derecho privado.

Además, apartar del derecho privado al derecho de familia permitiría la entrada del Estado en un ámbito
que es eminentemente privado.

De todo ello se infiere que el derecho de familia se encuentra ubicado en el campo del derecho privado,
más precisamente en el ámbito del derecho civil, sin formar una rama autónoma, pero con caracteres
particulares que lo distinguen de muchas de sus instituciones.

Notas que caracterizan al derecho de familia.

Fundamentos de derecho natural – si bien todo el derecho tiene su fuente en el derecho natural,
en el derecho de familia ello se manifiesta de una manera muy marcada, pues es innegable que las

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 instituciones que lo conforman son preexistentes a la ley positiva, debiendo ésta reconocerlas y
acogerlas.

Contiene una marcada influencia de normas religiosas y morales.

Los derechos subjetivos familiares son, en realidad, deberes-derechos.

El rol de la libertad, por el carácter estatutario del derecho de familia, está restringido.

Sus normas son de orden público.

Está organizado con miras a intereses colocados por encima e los individuos que comprende.

4. Acto jurídico familiar: concepto, características, distintas posturas. Clasificación de los actos
jurídicos familiares.

ACTO JURÍDICO FAMILIAR.

Son actos jurídicos familiares los actos voluntarios lícitos que tiene por fin inmediato establecer entre
las personas relaciones jurídicas familiares, crear, modificar, transferir, conservar o extinguir
relaciones jurídicas familiares.

De la definición surge que el acto jurídico familiar es una especie dentro del acto jurídico general.

Sin embargo, algunos autores entienden que el acto jurídico familiar es manifiestamente distinto del
acto jurídico general, aduciendo que el concepto del art. 944 CCiv. no es aplicable al primero, pues no
contiene los elementos específicos de éste.

Otros doctrinarios admiten que coinciden en general el acto jurídico general y el acto jurídico familiar,
no obstante este último registra caracteres que lo distinguen del primero.

Si bien el derecho de familia tiene caracteres particulares, ello no autoriza a sostener el principio de
especialidad del acto jurídico familiar como categoría distinta del acto jurídico general.

En efecto, el acto jurídico familiar se encuentra sometido a una regulación especial:

Capacidad – esta es más amplia en relación con los actos jurídicos generales. Así, la edad legal
para celebrar el matrimonio es de 16 años para la mujer y 18 para el varón, pudiendo mediar
dispensa y celebrarse antes de cumplirse dicha edad. De igual forma, el menor adulto puede
reconocer hijos.

Forma – existe un marcado rigor en cuanto a las formas, apartándose del principio de libertad
de las formas. Este rigorismo tiene fundamento en la trascendencia de los actos jurídicos
familiares para la sociedad.

Objeto – obviamente, el objeto debe ser lícito; asimismo, la voluntad individual se encuentra
limitada, toda vez que no pueden otorgarse actos innominados o atípicos, ni tampoco pretender
modificar los efectos establecidos en la ley para un acto determinado.

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 Por lo tanto, la voluntad del sujeto no puede modificar el objeto del acto, pues el mismo está
preestablecido en la norma legal.

Además, el fin inmediato del acto jurídico familiar es el emplazamiento en el estado de familia o
el ejercicio de las prerrogativas contenidas en el derecho subjetivo familiar. En cambio, en los
actos jurídicos generales el fin perseguido es de carácter patrimonial. En concordancia con ello,
lo patrimonial es un derivado o un antecedente de un vínculo jurídico familiar. En cambio, en el
acto jurídico general, lo patrimonial es lo principal.

Autonomía – es otra de las grandes diferencias. En el acto jurídico general rige el principio de
autonomía de la voluntad, es decir, el no sometimiento a un régimen legal imperativo.

Sin embargo, este principio (que permite fijar libremente los derechos y obligaciones de las
partes) no rige en el acto jurídico familiar, pues si bien al inicio existe una decisión autónoma en
su celebración, luego está sometido a un régimen estatutario fundado en el orden público, que
impone una actividad reglada, sobre la base del respeto del interés familiar como interés
superior.

Carácter personalísimo – esta es otra de las notas distintivas de los actos jurídicos familiares,
que transciende la constitución del acto y se mantiene cuando se trata de modificar sus
consecuencias. De allí que la voluntad creadora del acto jurídico familiar no se transmite por
sucesión, ni se puede ejercer por subrogación. En conclusión, el acto jurídico familiar es por
excelencia un acto propio y personalísimo del otorgante.

Clasificación.

Existen distintas clasificaciones:

1) Actos jurídicos familiares UNILATERALES y BILATERALES – son unilaterales aquellos que para
su perfeccionamiento requieren únicamente la voluntad de una sola persona; los bilaterales, en
cambio, requieren de la voluntad concurrente de dos sujetos. Ejemplos: el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial es unilateral; el matrimonio es bilateral, porque requiere del
consentimiento unánime de un varón y una mujer.

2) Actos jurídicos familiares DE EMPLAZAMIENTO EN EL ESTADO o DE EJERCICIO DE

ESTADO – son actos de emplazamiento en el estado aquellos que hacen nacer una relación
jurídica familiar; son actos de ejercicio de estado aquellos en que su titular hace uso de los
derechos subjetivos familiares propios de dicho estado. Ejemplos: el matrimonio, el
reconocimiento de un hijo, etc., son actos de emplazamiento en el estado; el requerimiento
judicial de un cónyuge para que se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa
justificada es un acto de ejercicio de estado.

3) Actos jurídicos familiares PERSONALES o PATRIMONIALES – esta clasificación tiene en

cuenta el contenido de la relación. Son actos jurídicos familiares personales, por ejemplo, el
convenio sobre régimen de visitas, la autorización par que el hijo menor pueda contraer
matrimonio, etc.; en cambio, son actos jurídicos familiares que tienen efectos patrimoniales, el
convenio de liquidación y partición de la sociedad conyugal, la constitución del bien de familia,
etc.

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 4) Actos jurídicos familiares CONSTITUTIVOS o DECLARATIVOS DE UN ESTADO DE FAMILIA
- son constitutivos los actos jurídicos familiares que crean un estado de familia (matrimonio,
adopción). Son declarativos aquellos que se limitan a reconocer un estado de familia que ya
existía (el reconocimiento de un hijo).

5) Actos jurídicos familiares SOLEMNES y NO SOLEMNES – los solemnes son aquellos en que la
forma es exigida como requisito de validez del acto (el matirmonio). En cambio, en los no
solemnes la forma no se exige para la validez del acto, sino generalmente como forma ad
probationem (el reconocimiento de un hijo).

6) Actos jurídicos familiares DE EMPLAZAMIENTO o DESPLAZAMIENTO DE UN ESTADO DE

FAMILIA – nos limitaremos a dar ejemplos de ambos. Son actos de emplazamiento, entre otros,
el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, etc. En cambio, son actos de desplazamiento de un
estado de familia el divorcio y la rescisión o resolución de la adopción simple.

DEFINICION ACTO JURIDICO CCYCN: el código no lo define, en su articulo 279 dice que el objeto del
acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral y a las buenas
costumbres, al orden publico de los derechos ajenos o de la dignidad humana.

5. Relación jurídica familiar: concepto, caracteres, distintas posturas.

RELACIÓN JURÍDICA FAMILIAR.

La relación jurídica familiar es el vínculo que se establece entre los sujetos integrantes de la familia
respecto de determinados bienes materiales o inmateriales amparados por el ordenamiento jurídico,
para que se pueda alcanzar el cumplimiento del fin de la institución.

Dicho de otra manera, es la relación que consagra el ordenamiento jurídico entre las personas que
integran la familia, estableciendo derechos y deberes que son interdependientes y recíprocos, para
alcanzar los fines de la familia.
Elementos de la relación.

Al igual que toda relación jurídica, consta de 3 elementos:

1. SUJETO.

2. OBJETO.

3. CAUSA.

Sujeto – en la relación jurídica familiar, los sujetos son los integrantes de la familia que tienen la
prerrogativa que corresponde de acuerdo a su status.

Existen sujetos activos y pasivos. El primero es quien tiene la prerrogativa para exigir un determinado
comportamiento; el pasivo, en cambio, es el que debe respetar el ejercicio lícito de la prerrogativa (por
parte del sujeto activo).
En la relación jurídica familiar, quien tiene la calidad de sujeto activo puede también ser pasivo, es decir,
puede existir entrecruzamiento. Por ejemplo, en la patria potestad los padres son sujetos activos,

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gozando del ejercicio de determinadas prerrogativas, pero también son sujetos pasivos, por cuanto
puede obligárselos al cumplimiento de las obligaciones derivadas de su calidad de padres.

Objeto – el objeto de la relación jurídica familiar es la obtención de los bienes jurídicos materiales o
inmateriales.

Causa – la causa de la relación jurídica familiar es la fuente que le da origen. Está compuesta por hechos
y actos jurídicos que originan la misma.

Una característica propia de la relación jurídica familiar es la permanencia en el tiempo, contrariamente

a lo que ocurre en otras relaciones jurídicas que son efímeras (compraventa, contratos de plazo
determinado, etc.).

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UNIDAD 2 – ESTADO DE FAMILIA.

1. Concepto y caracteres del estado de familia. Esencia jurídica.

ESTADO DE FAMILIA. CONCEPTO.

El término “estado”, en sentido amplio, hace referencia a la posición que ocupan las personas en la
sociedad. Dicha posición genera respecto de la persona una serie de derechos subjetivos y sus
correlativos deberes, que tienden a proteger ese estado.

Este concepto comprende:

- el estado político: es la posición que la persona ocupa en la sociedad política. Así, suele
diferenciarse entre los habitantes o ciudadanos y los extranjeros.

- el estado profesional: hace referencia al conjunto de derechos y deberes que corresponden a

una persona en razón de su profesión.

- el estado de familia: PEX: respecto al estado de familia, lo definimos como la posición que ocupa
una persona en la familia, es decir, el modo de ser de la persona en la familia, que origina
relaciones jurídicas familiares, cuyo contenido son derechos y deberes. PEX

Complementando esta definición, digamos que el estado de familia comprende todas las cualidades
jurídicas que surgen del vínculo que una persona tiene con los restantes miembros de su familia. En
consecuencia, no se limita únicamente a la relación paterno-filial, sino que también existe con relación al
matrimonio y al parentesco.

Además, las calidades jurídicas que genera el estado pueden adquirirse voluntariamente (como en el caso
del matrimonio), o sin intervención de la voluntad (como el estado de hijo).

ZANNONI lo define como “el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden
a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que por estar a ellos atribuidos, procuran la
tutela de su individualidad familiar (como personas) ante el orden público”.

CARACTERES (del estado de familia).

Los caracteres del estado de familia son los siguientes:

1. universalidad: porque es abarcativo de todo el emplazamiento familiar. En efecto, comprende los

vínculos jurídicos familiares que unen a una persona con otra, y aún cuando la persona no registra
vínculos, sea conyugal (estado de soltero) o cuando, siendo hijo extramatrimonial, no se hubiera
acreditado la maternidad ni hubiera sido reconocido por la madre o por el padre, en cuyo caso
será hijo de padres desconocidos.

2. unidad: porque es indiferente el estado con relación a la división de los vínculos en matrimoniales
o extramatrimoniales. Dice el art. 240 CCiv., reformado por Ley 23.264, que “…la filiación
matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Código”.

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 3. indivisibilidad: porque no puede ser escindido o dividido respecto de los distintos sujetos que
tengan interés en el mismo.

4. correlatividad: en algunos estados de familia existe una correlatividad o reciprocidad entre las
personas que vincula. Así por ejemplo, el caso de los esposos entre sí, el de padre e hijo, etc.

5. oponibilidad: la oponibilidad del estado de familia es erga omnes. Ello se efectiviza mediante el
ejercicio de los derechos subjetivos familiares derivados del mismo o por medio de su alegación
ante quienes lo desconozcan. Esta oponibilidad importa frente a los terceros el deber de
reconocer y respetar la posición que la persona ocupa en la familia y los derechos y obligaciones
que derivan de la misma.

6. estabilidad: el estado de familia se caracteriza por su permanencia. Esto significa que se va a

mantener mientras no acaezca un hecho o acto jurídico que lo modifique o extinga. A su vez, la
estabilidad tiene como finalidad la permanencia o, más bien, la inmutabilidad.

7. inalienabilidad: significa que el estado es indisponible. Por tanto, no puede ser transmitido por
actos jurídicos. En efecto, no puede transferirse el estado de padre o de esposo o de hijo, como
tampoco se puede abdicar su titularidad.

8. imprescriptibilidad: significa que el estado de familia no puede adquirirse ni perderse por el

mero transcurso del tiempo. Sin embargo, esta afirmación debe entenderse a la luz de los plazos
de caducidad que rigen para ciertas acciones. En consecuencia, la persona que no hace uso de los
derechos que integran ese estado de familia no los puede perder por prescripción; ni tampoco los
puede adquirir la persona que usa durante mucho tiempo ese estado.

9. intransmisibilidad sucesoria: si partimos de la base de considerar el estado de familia como un

atributo inherente a la persona, y no pudiendo concebirse persona sin estado ni estado sin
persona, entonces es dable afirmar que el estado existe en cabeza y titularidad de una persona,
extinguiéndose con su muerte. Por ello no es transmisible por sucesión.

10. no subrogable: porque los terceros no pueden ejercer los derechos y deberes del titular del
estado por subrogación. Obviamente, esta prohibición no alcanza las acciones que tengan
carácter patrimonial.

11. de orden público: el estado de familia compromete no sólo el interés individual del titular y su
familia, sino también el interés de la sociedad y, por ser de orden público, se encuentra sometido
a un régimen legal estatutario.

NATURALEZA JURÍDICA.

En cuanto a la naturaleza jurídica del estado de familia, se trata de un ATRIBUTO DE LA

PERSONALIDAD de las personas visibles. En efecto, es constitutivo de la esencia de la personalidad y
es una calidad inherente dependiente e inseparable de la persona. De esta forma, no puede existir
persona sin estado, ni estado sin persona.

2. Título de estado de familia. Prueba del estado. Posesión de estado: concepto, caracteres, prueba,
efectos. Estado aparente de familia.

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TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA.

En sentido MATERIAL.

El emplazamiento en un determinado estado de familia requiere de un vínculo biológico o jurídico. Ahora

bien, los hechos biológicos o actos jurídicos familiares emplazan a la persona en un determinado estado
de familia y son causa de relaciones jurídicas familiares.

Por tanto, el título de estado en sentido material es el emplazamiento en determinado estado de familia,
constitutivo de relaciones jurídicas familiares.

En sentido FORMAL.

El título de estado en sentido formal está constituido por los documentos públicos donde conste el
estado de familia. El título en sentido material y en sentido formal están íntimamente vinculados, pues no
puede haber emplazamiento sin título.

TÍTULO DE ESTADO Y PRUEBA DEL ESTADO DE FAMILIA.

El estado de familia se acredita mediante el título. Ahora bien, cabe aclarar que el título de estado que
habilita para acreditar el estado de familia debe ser formalmente hábil, es decir, debe hallarse
registrado de acuerdo con las normas establecidas por el DEC/LEY 8.204 en el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas, lo cual posibilita la oponibilidad erga omnes del estado.

En cambio, no reviste carácter de título de estado los instrumentos que constituyen presupuestos para
obtener el título, tales como el reconocimiento de un hijo efectuado en instrumento público, o en
instrumento privado o en testamentos, hasta tanto no medie inscripción formal en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.

Documentos que sí constituyen títulos de estado civil.

las PARTIDAS del Registro Civil.

Es decir, los asientos efectuados en los libros de nacimiento, matrimonio y defunción que lleva el
Registro, y también las copias debidamente autenticadas de los mismos.

El DEC/LEY 8204/63 establece que todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el
estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las
provincias o la nación.

En el libro de nacimientos se anotarán todos los que ocurran en territorio nacional, aquellos cuyo registro
sea ordenado por el juez y los que se produzcan a bordo de buques o aeronaves de bandera nacional.

Por su parte, en el libro de matrimonios habrán de inscribirse todos los que se celebren en territorio
nacional, aquellos cuyo registro fuera ordenado por el juez competente y las sentencias sobre nulidad,
separación personal y divorcio, al igual que las reconciliaciones comunicadas judicialmente.

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Finalmente, en el libro de defunciones se inscribirán todas las que se produzcan en territorio nacional,
aquellas cuyo registro sea ordenado por el juez competente, las que acontezcan a bordo de buques o
aeronaves de bandera nacional; también deberán inscribirse las sentencias de ausencia con presunción de
fallecimiento.

No podemos dejar de hacer mención al libro de adopciones, en que deberá inscribirse la adopción y su
eventual revocación o nulidad.

la SENTENCIA JUDICIAL dictada en un proceso de reclamación de estado, que haga lugar a la

acción reconociendo la calidad invocada, constituye un título de estado conforme lo establece el
art. 246 CCiv., 2° párr.

Dicha sentencia supone título de estado desde que haya pasado en autoridad de cosa juzgada, siendo el
título desde ese momento erga omnes.
el RECONOCIMIENTO DE HIJO POR INSTRUMENTO PÚBLICO.

En este caso, la doctrina no es pacífica sobre si constituye o no título de estado.

Algunos entienden que sí, utilizando como fuente de su argumentación el art. 995 del CCiv., que sostiene
que los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos
directamente relativos al acto jurídico principal, no sólo entre las partes sino también respecto de
terceros.

Por nuestra parte, no compartimos este criterio. Entendemos que la constitución del título de estado es
función de la Administración Pública a través del Registro Civil, o del poder jurisdiccional, no dejando
margen para que ello pueda quedar librado a la actividad discrecional de los particulares.

De allí que el reconocimiento efectuado en instrumento público carezca de virtualidad para convertirse
en título de estado, no obstante su fuerza probatoria y su irrevocabilidad, sin perjuicio de que es un
presupuesto para reclamar el título en sentido formal.

Por todo lo expuesto, es dable decir que el Registro Civil no es un mero receptor de inscripciones, sino
que tiene a su cargo el control de legalidad del título de estado que va a quedar constituido formalmente.

PRUEBA DEL ESTADO DE HIJO.

El título de estado de hijo matrimonial se prueba con la partida de nacimiento del hijo y la partida de
matrimonio de sus respectivos padres (o libreta de matrimonio).

Por su parte, el título de estado de hijo extramatrimonial se prueba con la partida de nacimiento.

Ahora bien, si las partidas no se pudieran obtener, procede la prueba supletoria, con los alcances y
límites que a continuación analizaremos:

- el CCiv. Art. 85 sostiene que “no habiendo registros públicos o por falta de asiento en ellos, o no
estando los registros en la debida forma, puede probarse el día del nacimiento, o por lo menos el
mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba.

De esta manera, vemos como el código deja abierta la puerta a la prueba supletoria, cuando se produzca
alguno de los siguientes sucesos:

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 1) falta de registros, porque en el lugar no se llevaban, o se perdieron, o se destruyeron.

2) falta de asientos en los registros, generalmente por un error del oficial público que omitió
consignar los datos correspondientes en el acta respectiva.
3) registros llevados en forma irregular, porque las actas se labran en forma incompleta, dejando
lugares sin completar, haciendo tachaduras, etc.

En todos estos casos, para que sea admisible la prueba supletoria será necesario acreditar la
imposibilidad de presentación de la partida.

PRUEBA DEL TÍTULO DE ESTADO DE CASADO.

Se prueba mediante la presentación del acta de celebración del matrimonio, su testimonio, copia o
certificado; o mediante la libreta de familia. En ambos casos se trata de documentos emitidos por el
Registro Civil.

Si fuera imposible reunir la prueba legal del matrimonio, el propio CCiv. admite la prueba de la
celebración del matrimonio por otros medios, justificando previamente la imposibilidad de presentar el
título correspondiente.

PRUEBA DEL TÍTULO DE ESTADO DE VIUDO.

El estado de viudo se prueba con la partida de matrimonio y la de defunción del otro cónyuge.

POSESIÓN DE ESTADO.

CONCEPTO.

La posesión de estado es el ejercicio de hecho de los derechos y obligaciones que constituyen el

contenido de una relación jurídica familiar, mediando o no el emplazamiento formal.

Lo normal es que coexistan el título de estado y el ejercicio del mismo, pero también puede ocurrir que
esa correspondencia no se produzca, es decir, que de hecho y sin el título una persona se encuentre en
ejercicio de los derechos y deberes emergentes de un determinado estado de familia.

Históricamente, era necesaria la concurrencia de 3 elementos en forma conjunta para poder hablar de
posesión de estado:

- nomen: consistía en el uso del apellido de la familia.

- tractatus: es el trato público (por ejemplo, de hijo).

- fama: la consideración de tal por parte de la familia y la sociedad.

Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia han dejado de lado la exigencia de estos 3 elementos en

forma conjunta, poniendo especial énfasis en el trato, por entender que es el más importante.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN DE ESTADO.

14
El CCiv., art. 256, establece que la posesión de estado tiene el mismo valor que un reconocimiento
expreso. Esta afirmación ha generado criterios disímiles en la doctrina.

Por nuestra parte, entendemos que la posesión de estado es un mero HECHO que, de probarse
debidamente en el juicio y no ser contradicha por pruebas biológicas que la desvirtúen, permitirá al juez
arribar a una sentencia favorable.

ELEMENTOS Y CONDUCTAS QUE ACREDITAN LA POSESIÓN DE ESTADO.

Para poder acreditar la posesión de estado es necesario reunir una serie de requisitos:

 deben mediar actos públicos reiterados, claros e inequívocos reveladores de que el presunto
padre ha dado a una persona el trato de hijo, cumpliendo con los deberes de padre.

 no bastan simples inducciones o conjeturas, pues el convencimiento del juez debe estar apoyado
por hechos contundentes que lo lleven a una absoluta certeza.

 no es menester que se acrediten hechos constantes e ininterrumpidos, es decir, no se exige una

total permanencia en el tiempo.

ESTADO APARENTE DE FAMILIA.

Entendemos que existe estado aparente de familia cuando se ejercitan en forma prolongada los
derechos y obligaciones propios de una determinada situación familiar sin que exista el título de estado
correspondiente a dicha situación, o bien cuando se cuenta con un emplazamiento legal básico, pero el
mismo está viciado o no corresponde a la realidad.

Estado aparente de familia DE HECHO – en este caso, se goza de un estado de familia que no se tiene.
Es decir, no tiene correspondencia con ningún vínculo familiar legalmente establecido. Por ejemplo:
cuando una persona cumple el rol de hijo de otra persona sin que medie vínculo familiar entre ellos.

Estado aparente de familia DE DERECHO – a diferencia del supuesto anterior, existe un emplazamiento
formal y regular en un estado de familia, pero luego se acredita que el acto de emplazamiento está
viciado de nulidad. Por ejemplo: cuando dos personas contraen matrimonio, pero este se encuentra
viciado de nulidad.

15
EFECTOS DERIVADOS DEL ESTADO APARENTE DE FAMILIA.

Estado aparente de familia DE HECHO – en principio, no produce ningún efecto, salvo cuando
expresamente lo determina la ley. Tal es el caso del art. 257 CCiv. que establece respecto del
concubinato la presunción de la paternidad del varón que vivió en concubinato con la madre al tiempo de
la concepción.

De la misma manera, los arts. 210 y 218 CCiv. hacen perder, en la separación personal o el divorcio
vincular, el derecho alimentario cuando el beneficiario viviera en concubinato.

Otro efecto lo encontramos en el art. 3574 CCiv., que dispone la pérdida de la vocación hereditaria luego
de la separación personal para el sujeto que viviera en concubinato. Por su parte, el art. 3575 dispone la
misma solución para el cónyuge que fuera inocente de la separación de hecho si viviera en concubinato.

También el art. 3573 hace perder la vocación hereditaria para el cónyuge supérstite cuando el otro
falleciere de la enfermedad que originó la celebración extraordinaria del matrimonio, salvo cuando se
hubiera celebrado con el fin de regularizar un concubinato previo.

Estado aparente de familia DE DERECHO – el estado matrimonial aparente de derecho caerá cuando se
decrete la nulidad del matrimonio.

Tal el caso del matrimonio putativo cuando los dos cónyuges sean de buena fe, que producirá sus efectos
hasta el día de la declaración de nulidad; o el matrimonio putativo donde sólo uno de los cónyuges es de
buena fe, que producirá todos sus efectos de un matrimonio válido pero sólo para este cónyuge.

3. Acciones de estado. Concepto. Clasificaciones. Caracteres. Caducidad. Ejercicio del estado de familia.

ACCIONES DE ESTADO.

CONCEPTO.

Entendemos que las acciones de estado son aquellas que tiene por fin alcanzar el reconocimiento judicial
de un estado o el cese del estado actual en que se encuentra una persona.

Estas acciones son las que persiguen el emplazamiento, desplazamiento o modificación de un determinado
estado de familia, mediante una sentencia judicial que así lo disponga.

16
CLASIFICACIÓN.

Las acciones de estado pueden clasificarse:

1) según su OBJETO:

 acciones DE RECLAMACIÓN DE ESTADO (también llamadas constitutivas de estado) –

son aquellas que tienen por fin obtener el título de estado, que no se ostenta. Ejemplos:
acción de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial.

 acción DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO (también conocidas como extintivas del título de

estado) – estas acciones pretenden el aniquilamiento del emplazamiento que se ostenta y
del respectivo título. Ejemplos: la acción de nulidad del matrimonio.

 acción DE MODIFICACIÓN DE ESTADO – son aquellos que tienen por fin modificar el
título y el emplazamiento del estado que se ostenta. Ejemplos: la acción de separación
personal o divorcio vincular.

2) de acuerdo con la FUENTE DEL ACTO JURÍDICO FAMILIAR:

 acciones DE ESTADO MATRIMONIAL.

 acciones DE ESTADO PATERNO-FILIAL.

 acciones DE ESTADO ADOPTIVO.

3) CONSTITUTIVAS o DECLARATIVAS:

 CONSTITUTIVAS – son aquellas que persiguen como objetivo establecer o extinguir el

título de estado. Ejemplos: la acción de divorcio.

 DECLARATIVAS – se trata de aquellas en las cuales la sentencia determina la existencia

o inexistencia de presupuestos ya existentes que dieron base al vínculo jurídico familiar.
Ejemplos: la acción de reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial, la de
reclamación de estado matrimonial, etc.

Esta última clasificación es muy importante, pues las acciones constitutivas crean un estado de familia
nuevo, es decir, no tienen efectos retroactivos; mientras que las declarativas tienen efecto retroactivo
al momento en que se haya acreditado la existencia del vínculo jurídico familiar reclamado, impugnado o
desconocido.

CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO.

Inalienables: porque es imposible transferirlas contractualmente; son personalísimas; se

encuentran fuera del comercio.

17
 Irrenunciables: ello está establecido en el art. 228 CCiv., que impide la renuncia de los derechos
establecidos en miras del orden público, como es el caso de estas acciones. Sin perjuicio de ello,
pueden ser objeto de transacción la validez o nulidad del matrimonio, cuando la misma sea
favorable al matrimonio.

Imprescriptibles: las acciones de estado son imprescriptibles, y así lo dispone el art. 251 CCiv.

Están fuera del comercio: las acciones de estado están fuera del comercio por cuanto el estado
se encuentra en la misma circunstancia.

Personalísimas: toda vez que el estado es un atributo de la personalidad, las acciones que de él
derivan revisten el carácter de personalísimas, es decir, son de inherencia personal.

4. Proceso de estado de familia: características. Sentencias constitutivas y declarativas. Efectos de la

cosa juzgada en cuestiones de estado de familia: distintas teorías.

PROCESO DE ESTADO DE FAMILIA. CARACTERÍSTICAS. SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Y

DECLARATIVAS.

Aquellos juicios en los que se resuelven cuestiones planteadas en ejercicio de acciones de estado de
familia. Son competentes los tribunales de familia.

Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas. Son constitutivas
aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución, modificación o extinción de un
estado de familia determinado. Por tanto, la sentencia de divorcio o la de adopción son constitutivas del
estado de divorciado o adoptado, respectivamente.

En cambio, son sentencias declarativas aquellas en la que se declara la existencia o inexistencia de los
presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar; así, si prospera la impugnación de
filiación, la sentencia declara que existe, en la realidad previa a la constitución del titulo de estado de
hijo, una situación de hecho que descarta el vínculo biológico.

Las sentencias típicamente constitutivas crean o modifican el estado de familia para el futuro, sin
efectos retroactivos; en cambio, las declarativas, declaran la existencia o inexistencia de los
presupuestos esenciales del estado de familia de que se trata, y en consecuencia retrotraen sus efectos
al momento en que, según la ley, se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos.

EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ESTADO DE FAMILIA: DISTINTAS

TEORÍAS.

Antes de analizar el tema en cuestión es necesario definir la cosa juzgada. Digamos que es la autoridad y
eficacia que adquiere una sentencia judicial una vez firme, y que implica la presunción de lo que en ella
resuelto se tenga como verdadero e inmodificable.

Ahora bien, en materia civil es siempre relativa, es decir, sólo puede invocarse respecto de las partes,
pero no erga omnes.

A continuación desarrollamos algunas de las teorías sobre la materia:

18
1) teoría del legítimo contradictor – los impulsores de esta teoría entienden que la sentencia tiene
efectos erga omnes, siempre que cumpla con una serie de requisitos, a saber:

 debe haber intervenido en el juicio el legítimo contradictor, que es quien representa el

interés familiar controvertido.

 el objeto principal del juicio debe ser el estado de familia.

 la sentencia debe haber recaído en juicio contradictorio y con participación y presencia

de las partes.

 debe haber intervención del Ministerio Fiscal como parte necesaria.

 no debe haber mediado fraude o colusión.

 que el juicio se haya celebrado ante juez competente en razón de la materia.

2) teoría de los efectos relativos – los partidarios de esta doctrina entienden que los efectos de la
sentencia recaída en cuestiones de estado de familia se limitan sólo a las partes intervinientes.
Fundan esa afirmación aduciendo que las sentencias dictadas en este tipo de juicios en nada
difieren de aquellas dictadas para dilucidar cuestiones patrimoniales.

3) teoría circunstancial – esta teoría entiende que los efectos de la cosa juzgada dependen de la
naturaleza de la cuestión sometida a juzgamiento y sobre la cual se expidió la sentencia. De esta
manera, tienen efectos absolutos las sentencias de divorcio y nulidad del matrimonio, pero son
relativos los efectos de las sentencias que resuelven, por ejemplo, una reclamación de estado de
hijo matrimonial
4) teoría de los efectos absolutos – los defensores de esta teoría parten del principio de
indivisibilidad del estado. Entienden que las sentencias que versan sobre el mismo y que hacen
lugar o rechazan la demanda, si no tienen un alcance general y absoluto, no tendrían ninguna
significación y se tornarían materialmente inaplicables.

5) teoría que asimila los efectos de las sentencias de estado a los de las actas de estado – esta
doctrina considera que debe otorgársele a las sentencias recaídas en cuestiones de estado de
familia la misma fuerza y autoridad de que gozan los instrumentos probatorios de la filiación
regulados en nuestra ley, es decir, las actas del Registro Civil. Por ello, sostienen que las
sentencias en materia de filiación no son indiscutibles, como tampoco lo es la partida de
nacimiento que hace plena fe provisoriamente.

6) teoría que distingue entre oponibilidad erga omnes y la inmutabilidad de la sentencia – los
partidarios de esta doctrina consideran que ha mediado en la doctrina una confusión entre la
oponibilidad erga omnes y la inmutabilidad de la sentencia. Proponen considerar la sentencia
recaída en una cuestión de estado oponible a todos, pero en cuanto su inmutabilidad no se aplica
la misma solución, por cuanto los terceros que no intervinieron en el proceso pueden impugnarla.

7) teoría de la individualización de los legitimados activos y pasivos – los autores que se enrolan en
esta teoría entienden que los efectos de la cosa juzgada deben ser iguales que en cualquier
materia asimismo, los límites subjetivos de la cosa juzgada deberán encontrarse en la esfera de
las personas que son sujetos activos o pasivos para accionar o contradecir.

19
 8) teoría de los legítimos contradictores primarios y secundarios – esta teoría sostiene que los
límites subjetivos de la cosa juzgada deben tener como pauta la legitimación para obrar. Así, los
terceros que tienen un interés de igual jerarquía que el de las partes pueden defenderlo con
plena autonomía, no siendo un obstáculo para ellos la cosa juzgada.

9) teoría que distingue según que la sentencia emplace o desplace del estado de familia – los
partidarios de esta doctrina entienden que no se trata de resolver la eficacia de la sentencia de
estado, pues ello es una cuestión de índole procesal, sino del problema de fondo, como es la
oponibilidad del estado de familia o del título que lo acredita. Distinguen 3 posibilidades:

 sentencia que desestima la demanda: tiene efecto entre las partes y sus sucesores.

 sentencia que emplaza en el estado de familia: crea un título oponible erga omnes, pero
que puede ser impugnado por todo el que se encuentre legitimado para ello.
 sentencia que desplaza de un estado de familia: tiene efectos absolutos, porque quita el
título de estado.

En nuestra opinión, es correcto distinguir los efectos de la cosa juzgada del título de estado. Asimismo,
entendemos que la sentencia dictada en juicio acerca del estado de familia emplazando o desplazando al
sujeto le confiere un título de estado que puede oponerse erga omnes. Es decir, el título es oponible a
todos, y es el mismo para todos por el principio de indivisibilidad.

En conclusión, la sentencia que se dicte emplazando o desplazando de un título de estado tiene efectos
contra todos.

20
UNIDAD 3 – PARENTESCO.

1. Parentesco: concepto, definición legal, críticas. Clases, diversas clasificaciones.

Código civil y comercial de la nación: aplica cambios con respecto a este tema, son citados en el punto
después de la parte pertinente al código civil.
PARENTESCO.

CONCEPTO.

El término “parentesco” deriva de la palabra pariente, del latín “parens”, “parentis”, que a su vez tiene su
origen en el vocablo “parere”, que significa engendrar, y comprendía a todos los ascendientes y
descendientes, colaterales por consanguinidad, extendiéndose luego al vínculo de afinidad que surge del
matrimonio.

La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad, la afinidad o la adopción determina

el parentesco.

DEFINICIÓN LEGAL. CRÍTICAS.

El art. 345 CCiv. define el parentesco como “…el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos
sexos, que descienden de un mismo tronco”.

Evidentemente, se trata de una definición incompleta, pues sólo comprende el parentesco por
consanguinidad, omitiendo el de afinidad. Inclusive, algunos autores entienden que Vélez también olvidó
incluir el parentesco derivado de la adopción.

Otra de las críticas que se pueden hacer de este art. es que habla de vínculo “subsistente”, cuando
debiera haber dicho “existente”. No obstante ello, es evidente que el codificador ha tratado de resaltar
el carácter de permanencia del parentesco, de perdurabilidad en el tiempo.

En conclusión, atento que la actual definición está desactualizada, definimos el parentesco como “el
vínculo existente entre dos o más personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad y la adopción”.

DEFINICION LEGAL CCYCN: ARTICULO 549: CONCEPTO Y TERMINOLOGIA. PARENTESCO ES EL

VINCULO JURIDICO EXISTENTE ENTRE PERSONAS EN RAZON DE LA NATURALEZA, LAS
TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA, LA ADOPCION Y LAS AFINIDAD.

PEX
DEFINICION ZANONNI: VINCULO EXISTENTE ENTRE LAS PERSONAS EN VIRTUD DE LA
CONSANGUINIDAD, LA FINIDAD O LA ADOPCION.

Por su parte, BORDA lo define como “el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de
la adopción”.

CLASIFICACIÓN.

1) En razón de su ORIGEN:

21
  NATURAL o genuino.

- CONSANGUINIDAD: es el que vincula a personas que descienden de un tronco

o generador común o descienden una de la otra (abuelos, padres, hijos, nietos,
etc.).

 ARTIFICIAL, FICTICIO O LEGAL. Este tipo de parentesco, contrariamente al anterior,

no es natural, sino creado por la ley.

- AFINIDAD: es el que vincula a un cónyuge con los parientes consanguíneos del

otro (cónyuge).

- ADOPCIÓN: también llamado “legal”, es el que vincula a los padres adoptivos

con sus hijos adoptivos (en la adopción simple); y a los hijos adoptivos con los
padres adoptantes y demás consanguíneos y afines (en la adopción plena).

2) En razón de su EXTENSIÓN.

 EN LÍNEA RECTA: también se llama “parentesco perpendicular”. Es el que vincula a

generaciones sucesivas en forma ininterrumpida de un generador común.

 EN LÍNEA COLATERAL: también llamado “parentesco transversal u horizontal”. Es el que

vincula entre sí a personas que descienden de un antepasado común, pero una de otra.

3) PARENTESCO MIXTO. En este tipo de parentesco, el vínculo se genera por dos o más
emplazamientos simultáneos. Tal es el caso de los primos hermanos varón y mujer que contraen
matrimonio. El hijo de su matrimonio será simultáneamente nieto y sobrino de los padres de sus
progenitores.

2. Parentesco legítimo e ilegítimo: evolución legislativa.

PARENTESCO LEGÍTIMO E ILEGÍTIMO. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA.

Desde la sanción del CCiv. y hasta la reforma introducida por la LEY 23.264, el parentesco se clasificaba
en legítimo e ilegítimo. Sin embargo, a partir de la sanción de la LEY 14.367, algunos autores comenzaron
a denominarlo parentesco matrimonial o extramatrimonial.

El art. 358 CCiv. establecía que “La calificación de legítimos en las relaciones de parentesco es
correlativamente aplicable a todos los individuos de la línea recta o colateral, que tuviesen entre sí un
parentesco legítimo, esto es derivado de casamiento válido o putativo, según las disposiciones de este
Código”.

A contrario sensu, eran ilegítimos todos los parientes que no reunían las condiciones del art. 358. El
propio CCiv. los definía en su art. 366 como “Los que proceden de un mismo tronco por una o más
generaciones de una unión fuera del matrimonio”.

22
Con la LEY 23.264, que consagra el concepto de unidad de familia, se deja de lado la discriminación entre
filiación matrimonial y extramatrimonial. De allí que esta distinción ha perdido vigencia y en la actualidad
no tiene trascendencia.

3. Terminología del CCiv.: análisis, crítica. Cómputo del parentesco: sistema civil y canónico.
Antecedentes.

4. Parentesco por consanguinidad, por afinidad, adoptivo. Cómputo del parentesco por consanguinidad,
adoptivo, afinidad.

PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD, AFINIDAD, ADOPTIVO.

Retomando la clasificación del parentesco, teniendo en cuenta su fuente u origen se puede distinguir:

 El parentesco por consanguinidad, es decir, el que vincula o liga a personas que descienden unas
de otras, o de un antepasado común.

 El parentesco por afinidad, o sea el que vincula o liga a un cónyuge con los parientes
consanguíneos del otro.

 El parentesco por adopción, existente entre adoptante o adoptantes y adoptado; o entre el

adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes.

PROXIMIDAD DEL PARENTESCO.

La ley siempre ha establecido la proximidad del parentesco teniendo en cuenta las generaciones que
median entre las personas que forman parte de la familia consanguínea. A cada generación se le asigna un
grado. De este modo, el cómputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor
proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la
familia, unos de otros.

El código civil y comercial de la nación en su articulo 530 refiere a que la proximidad del parentescose
establece por líneas y grados.

Articulo 531 define grado, línea, tronco y rama

 Grado: vinculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas
 Línea: a la serie no interrumpida de grados
 Tronco: al ascendiente del cual parten dos o mas líneas
 Rama: a la línea en relación a su origen

El Código Civil, en este sentido, establece que la proximidad del parentesco se establece por líneas y por
grados.

23
 GRADO – definido por el art. 347 CCiv. como “…el vínculo entre dos o más individuos, formado
por la generación.” De la definición se infiere que a cada generación equivale un grado, y habrá
tantos grados como generaciones existan. El grado es, por tanto, el vínculo que se produce por la
generación biológica.

LÍNEA – definida como la serie ininterrumpida de grados. Así lo establece la última parte art.
347 CCiv.

TRONCO – está definido en el art. 348 CCiv. como “…el grado de donde parten dos o más líneas,
las cuales por relación a su origen se llaman ramas”. El tronco es, por tanto, el generador o
ascendiente común del cual descienden dos o más líneas o ramas.

RAMA – cuando existen dos o más líneas que parten de un tronco común, teniendo en
consideración su origen, se llaman ramas. BORDA la define de la siguiente manera: “las líneas
derivadas de un genitor común se llaman ramas”.

ESTIRPE – la estirpe está constituida por los nacidos de un tronco de carácter secundario con
relación al principal. La estirpe es muy importante en el derecho sucesorio en el supuesto de
representación, ya que los descendientes suben por estirpe y no por cabeza.

FORMAS DE COMPUTAR EL PARENTESCO.

El CCiv. ha adoptado para el cómputo del parentesco 2 formas diferentes, según sea la línea en que se
encuentra la persona cuyo vínculo se quiere comprobar.

LÍNEA RECTA DESCENDENTE – es la serie de grados o generaciones que unen el tronco común
con sus hijos, nietos y demás descendientes.

LÍNEA RECTA ASCENDENTE – es la serie de grados o generaciones que ligan el tronco con su
padre, abuelo y otros ascendientes.

Sin embargo, ha sido muy criticada esta distinción entre línea recta ascendiente y descendiente.
Entre los autores que la critican se encuentra BORDA, quien sostiene que la línea ascendente es
la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no hay más que dos líneas, la
recta y la colateral.

LÍNEA COLATERAL – en ella, el vínculo parental se establece por la relación existente entre los
consanguíneos que se encuentran en distintas líneas o ramas que derivan de un ascendiente
común o tronco. Los parientes colaterales descienden de un tronco o generador común y ocupan
distintas ramas, pero éstas se relacionan con el generador común por un vínculo de sangre. Por
tal motivo, es dable afirmar que la línea colateral está formada por la serie de personas que
descienden de un mismo tronco, pero no una de la otra.

CÓMPUTO DEL PARENTESCO.

 EN LÍNEA RECTA: se cuenta por generaciones. El art. 352 establece que “hay tantos grados
como generaciones”. Por tanto:

24
 1) línea recta ASCENDIENTE: padre (1º grado); abuelo (2º grado); bisabuelo (3º grado); y
así sucesivamente.

2) línea recta DESCENDIENTE: hijo (1º grado); nieto (2º grado); bisnieto (3º grado); y así
sucesivamente.

El sistema adoptado por el Código es el sistema romano.

 EN LÍNEA COLATERAL: en línea colateral, los grados se cuentan igualmente por generaciones,
remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y
desde éste hasta el otro pariente. Así: hermanos (2º grado); tío y sobrino (3º grado); y así
sucesivamente.

Nuevamente, el Código adopta el sistema romano.

 POR AFINIDAD: este tipo de parentesco no se origina en la sangre, sino que tiene su fuente en
la ley, a partir de la celebración del matrimonio. En concordancia con ello, una persona, al
casarse, se convierte en afín de los consanguíneos del otro cónyuge.

Caracteres del parentesco por afinidad.

Los caracteres propios de este tipo de parentesco son los siguientes:

1) es consecuencia del matrimonio.

2) está estrictamente limitado a los cónyuges.

El propio CCiv. establece en el art. 364 que “El parentesco por afinidad no induce parentesco alguno con
los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación con los parientes consanguíneos del otro
cónyuge”.

Cómputo del parentesco por afinidad.

El art. 363 CCiv. establece la forma en que se computa el parentesco por afinidad, disponiendo que su
proximidad “…se cuenta por el número de grado en que cada uno de los cónyuges estuviere con sus
parientes por consanguinidad…”.

a) en línea recta – sea ascendiente como descendiente, el yerno o la nuera están recíprocamente
vinculados con el suegro o la suegra en el mismo grado que el hijo o la hija, respecto del padre o
la madre, y así sucesivamente.

b) en línea colateral – los cuñados o cuñadas están en el mismo grado en que se encuentran los
hermanos entre sí.

Este tema no sufrio modificaciones relevantes, solo el orden y la forma de definirlo. Se trata entre los
artículos 529 y 536 del CCYCN

5. Efectos jurídicos del parentesco: civiles, penales, procesales.

25
EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO.

El parentesco produce efectos civiles, penales, procesales y previsionales.

EFECTOS CIVILES.

Entre los efectos civiles podemos enumerar los siguientes:

1) es fuente de impedimentos matrimoniales (consanguinidad en línea recta en todos sus

grados; consanguinidad en línea colateral únicamente entre hermanos o medio hermanos;
afinidad en línea recta en todos los grados, etc.).

2) es fuente del derecho-deber alimentario.

3) produce la vocación sucesoria, es decir, el derecho a suceder en la sucesión intestada.

4) genera el derecho-deber derivado de la patria potestad (en el caso de la relación

paterno-materno filial).

5) da derecho a ser convocado al ejercicio de la tutela legítima; origina el derecho-deber de

curatela legítima.

6) genera la obligación de comunicar al juez la orfandad de los menores o que la tutela ha

quedado vacante.
7) derecho a reclamar ante el juez por el exceso o abuso de los tutores.

8) derecho a ser designado curador del ausente.

9) derecho a declarar el embarazo de la madre.

10) derecho a pedir declaración de demencia o de sordomudez.

11) derecho a pedir declaración de inhabilitación por prodigalidad.

12) derecho a pedir la reducción de las donaciones inoficiosas.

13) derecho a la concesión del pago con beneficio de competencia.

14) derecho de impugnar la paternidad del hijo matrimonial por el marido de la madre.

15) derecho a reclamar filiación matrimonial.

16) derecho a impugnar la paternidad del marido por parte de sus herederos, en caso de
fallecimiento de aquél.

17) derecho a la acción de impugnación del reconocimiento.

18) derecho a deducir oposición al matrimonio.

26
 19) derecho a demandar la nulidad del matrimonio.

20) inhabilitación para ser testigos en los testamentos.

21) causal de nulidad de actos otorgados por escribanos públicos en los que sus parientes
dentro del 4º grado fueran personalmente interesados.

22) prohibición de contratar.

23) obligación de solicitar la inscripción del nacimiento y la defunción de las personas, ETC.

EFECTOS PENALES.

1) como agravante de delitos: en el caso del homicidio, abuso sexual, abuso de armas,
estupro, corrupción de menores, prostitución, ETC.

2) como tipificante de delitos: como el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,

el delito de impedimento u obstrucción de contacto de hijos menores con sus padres no
convivientes.

3) como eximente de responsabilidad: en el caso de hurtos, defraudaciones, daños entre

ascendientes, descendientes, afines en línea recta, encubrimiento de parientes hasta el
4º grado de consanguinidad y el 2º de afinidad.

EFECTOS PROCESALES: es casual de recusación y excusación de magistrados y funcionarios

judiciales; tampoco pueden ofrecerse como testigos los parientes por consanguinidad o afinidad
en línea recta.

EFECTOS PREVISIONALES: da lugar al derecho a pensión, asignaciones familiares; autoriza a

representar ante los organismos previsionales nacionales, provinciales, cajas de previsión
profesionales, a los afiliados y sus derechohabientes. En el supuesto de extinción de contrato de
trabajo por muerte, da derecho a percibir la indemnización por antigüedad. Asimismo, si la
muerte fue producto de un accidente de trabajo, da derecho a cobrar la indemnización en tal
concepto.

27
UNIDAD 4 – OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES.

1. Alimentos: concepto, definición. Fuentes. Caracteres del derecho alimentario entre parientes.

ALIMENTOS.

CONCEPTO.

Uno de los efectos civiles del parentesco es, precisamente, la obligación alimentaria, que encuentra su
fundamento en la obligación moral de solidaridad entre los miembros que componen la familia.

A fin de esbozar un concepto de alimentos, digamos que son el conjunto de medios materiales necesarios
para la subsistencia, habitación, vestuario, necesidades culturales y, eventualmente, asistencia de las
enfermedades del alimentista.

FUENTES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

La causa fuente de esta obligación es la propia ley, que no ha hecho más que convertir este deber moral
es una obligación civil entre parientes.

Ahora bien, distinto es el caso cuando dicha obligación es convencional, porque allí la causa fuente no es
la ley, sino la voluntad de los contratantes.

Esta obligación también puede tener como causa eficiente la voluntad del testador, cuando dispone un
legado de alimentos, o cuando establece como cargo de un legado el pago de alimentos a un tercero.

Tanto la obligación convencional como la disposición testamentaria pueden tener características

asistenciales, siempre que hayan sido constituidas o dispuestas como respuesta a una verdadera
necesidad del alimentado; contrariamente, constituirán un contrato de renta vitalicia o un legado de
renta (esto es, cuando no tengan fines asistenciales).

CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

Son caracteres propios de esta obligación:

Reciprocidad: así lo establece el art. 367 CCiv cuando dice “…La obligación alimentaria entre los
parientes es recíproca”. Sin embargo, este principio sufre una excepción en relación paterno-
filial cuando el hijo sea menor de edad, ya que los hijos menores de edad no deben alimentos a
sus padres. Esta reciprocidad determina que quien hoy debe alimentos pueda constituirse, en un
futuro, en acreedor de ellos.

Inherencia personal: la obligación se genera para personas determinadas expresamente por la

ley, en función del emplazamiento parental y revistiendo neto carácter asistencial. Por tanto, es
de inherencia personal al acreedor y al deudor y no se transmite a sus herederos, ni los derechos
de ellos pueden ser ejercidos por los acreedores.

Incompensable, irrenunciable, intransferible e inembargable: esta condición está establecida en

el art. 374 CCiv., que dice: “La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con
obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni

28
 transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a
terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por
deuda alguna”.

Orden público: en concordancia con la mayoría de las normas del derecho de familia, la obligación
y el derecho alimentario son de orden público. La especial protección que la ley otorga a este
instituto está ordenada no sólo a la protección del interés individual del beneficiario, sino de la
sociedad toda, pues se verá menoscabada si a los individuos que la componen les faltan los
elementos necesarios para alcanzar su destino personal, terreno y trascendente.

Asistencial: esta obligación no persigue la satisfacción de un interés de carácter patrimonial,

sino de neto corte asistencial, pues su objeto es permitir que el alimentista satisfaga sus
necesidades espirituales y materiales.

Imprescriptible: esta es una cualidad del derecho-deber alimentario. Sin perjuicio de ello, las
cuotas devengadas que no han sido abonadas, en tanto se han convertido en un crédito dinerario,
tienen un plazo de prescripción de 5 años.

Circunstancial y variable: la sentencia que establece u homologa un acuerdo alimentario hace cosa
juzgada respecto al derecho, pero es esencialmente mutable, pudiendo variar (aumentando o
disminuyendo) de acuerdo a las circunstancias económicas del alimentista o incluso cesar. A ello
debemos agregar la posibilidad de reclamo de coparticipación o contribución de otros parientes
en igual grado.

2. Parientes obligados: evolución legislativa. Diferenciación con la obligación alimentaria entre cónyuges.

PARIENTES OBLIGADOS – el art. 367 dispone: “Los parientes por consanguinidad se deben alimentos
en el orden siguiente:
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más
próximos en grado, y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para
proporcionarlos.

b) los hermanos y medio hermanos.

ARTICULO 537 DEL CCYCN: sufre modificación de redacción, pero dice lo mismo.

La obligación alimentaria entre parientes es recíproca”.

Con la sanción de la LEY 23.264 se sustituyeron los arts. 367 – 369 del CCiv., que distinguían entre
parientes legítimos e ilegítimos, regulándose hoy la obligación sin formular ningún tipo de discriminación.

PARIENTES POR CONSANGUINIDAD.

Antes de la sanción de la LEY 23.264, el art. 367 establecía que entre parientes por consanguinidad
existía el siguiente orden: padre, madre e hijos. A falta de padre y madre, o cuando a éstos no les fuera
posible prestarlos, abuelos y abuelas, y demás ascendientes. Los hermanos entre sí.

La doctrina no era pacífica en cuanto al orden de prelación en que quedaban obligados estos parientes.

29
Con la sanción de la LEY 23.264 se puso fin a las discrepancias, estableciendo que, en primer lugar, se
encuentran obligados los ascendientes y descendientes, y luego, en forma subsidiaria, los hermanos y
medio hermanos.

De lo expuesto se infiere que los hermanos y medio hermanos sólo deberán pasar alimentos cuando no
existan ascendientes o descendientes, o cuando, de existir, carecieran de capacidad económica.

Preferencia en cuanto a la proximidad.

Cuando se trata de ascendientes y descendientes, el art. 367 establece que estarán obligados
preferentemente los más próximos en grado, y a igualdad de grado los que estén en mejores
condiciones de proporcionarlos.

Igualdad de grados.

El art. 367 inc. 1 establece que, en caso de igualdad de grados, están obligados los que se
encuentren en mejores condiciones de proporcionarlos. En este caso, la norma dispone que ante la
igualdad de grados deben proporcionar alimentos los que se encuentren en mejores condiciones
económicas de hacerlo.

Ahora bien, si hay varios que se encuentran en iguales condiciones económicas, entonces todos
serán obligados a soportar la cuota alimentaria. En tal supuesto, el alimentista puede demandar a
cualquiera de ellos o dirigir su acción contra todos.
PARIENTES POR AFINIDAD.

Entre parientes por afinidad, el art. 368 CCiv. obliga por alimentos a quienes están vinculados en primer
grado (suegro/suegra respecto del yerno/nuera; padrastro/madrastra respecto del hijastro/hijastra).
La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de
que no haya consanguíneos en condiciones de prestarlos. Del mismo modo, se ha resuelto que la acción
por alimentos de la esposa contra sus suegros procederá si se prueba que aquélla no puede obtenerlos
del marido o de sus parientes consanguíneos.

En el régimen vigente, sólo se deben alimentos los parientes por afinidad en primer grado (yerno y nuera
con los suegros; cónyuge con los hijos extramatrimoniales o de un matrimonio anterior del otro cónyuge).

Esta obligación es de neto carácter subsidiario, ya que únicamente procede cuando no hubiera
ascendientes ni descendientes, ni hermanos o medio hermanos y que, de existir, no estuvieran en
condiciones de afrontar la cuota.

En conclusión, primero deberá reclamarse alimentos a los parientes ligados por vínculos de sangre, y sólo
cuando no haya ninguno o no estén en condiciones de satisfacer los alimentos, recién entonces podrá
recurrirse a los afines.

Articulo 538, parientes por afinidad, únicamente deben alimentos los que están vinculados en línea recta
de primer grado.

SITUACIÓN DE LOS PADRES RESPECTO DE SUS HIJOS MENORES.

30
La obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores está regulada por las normas de la
patria potestad. No obstante ello, en caso de indigencia de los progenitores podrá demandarse por
alimentos a los parientes consanguíneos, en carácter subsidiario.

En tal sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en el carácter subsidiario de la obligación alimentaria

de los abuelos y en la necesidad de acreditar la imposibilidad de alimentar a los hijos por parte de los
padres.

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE CÓNYUGES.

Si bien no se menciona al cónyuge, no queda duda que es el primer obligado a pasar alimentos en virtud de
la norma imperativa del art. 198 CCiv., por tratarse de uno de los deberes esenciales del matrimonio.

3. Requisitos de la prestación alimentaria. Evolución.

REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA.

El art. 370 CCiv. dispone que “El pariente que pida alimentos debe probar que le faltan los medios para
alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuere la causa que lo hubiere
reducido a tal estado.
En primer lugar, debemos tener presente que este art. establece los recaudos para la demanda de
alimentos entre parientes mayores de edad, pues cuando se trata de la obligación alimentaria de los
padres respecto de sus hijos menores, la obligación es mucho más amplia y no existe necesidad de
acreditar el estado de indigencia del menor.

Hecha esta aclaración, los requisitos para la procedencia de esta obligación son:

1) la existencia de un vínculo de parentesco: en tal sentido, el demandante deberá probar, mediante

la presentación de partidas que así lo acrediten, el vínculo de parentesco con el grado exigido por
la ley para la procedencia de la acción.

2) la falta de medios: en este caso, deberá probar su estado de indigencia o insolvencia, pero no es
necesario acreditar que se encuentra en la miseria.

3) imposibilidad de adquirirlos con su trabajo: la norma exige, para la procedencia de la acción, que
el demandante acredite que no puede adquirir los medios con su trabajo (o que con su trabajo no
puede alimentarse).

Es menester aclarar que si el alimentista no tuviera medios económicos pero se encontrara en

condiciones de trabajar, deberá rechazarse la pretensión. Por tal motivo, cabe afirmar que no basta con
probar que no tiene trabajo, sino que debe acreditar que padece algún impedimento físico o psíquico que
no le permite trabajar

El caso de la insanidad: el hecho de ser insano es de por sí prueba suficiente de que el alimentista no se
encuentra en condiciones de proveer con su trabajo su propia subsistencia.

En tal caso, la única excepción se daría cuando este posea bienes y fondos suficientes para atender a sus
necesidades.

31
En caso de que posea rentas y estas sean insuficientes, corresponde al alimentante completar el saldo
restante.

4) condición económica del alimentante: otro de los extremos necesarios para la procedencia de
esta acción es que el alimentante se encuentre en condiciones económicas de afrontar el pago de
los alimentos. Vale aclarar que la ley no pretende terminar con el estado de indigencia de uno de
los sujetos mediante la colocación del otro en ese estado (como consecuencia de tener que
prestar alimentos).

Renuncia al empleo: si el alimentante renunció al empleo con el fin de sustraerse del cumplimiento de la
obligación, aun así persiste la obligación, puesto que no se puede amparar la mala fe.

5) que no haya otros parientes de grado más cercano: ello en virtud de que el art. 367 establece
una prioridad de acuerdo al grado de parentesco.

4. El alcance de la prestación alimentaria: distintos supuestos, gastos ordinarios y extraordinarios,

contribución, extensión de cuota, cálculo de la cuota: diversos supuestos. Actualización.

ALCANCE DE LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA.

NECESIDADES QUE DEBE CUBRIR.

Al regular la obligación alimentaria entre parientes, Vélez ha establecido en el art. 372 que “…comprende
lo necesario para la subsistencia, habitación vestuario correspondiente a la condición del que lo recibe, y
también lo necesario par la asistencia en las enfermedades”.

No obstante la restricción literal del texto de Vélez, la doctrina ha interpretado con amplitud esta
norma, considerando que debe extenderse a la instrucción, pero siempre teniendo en cuenta la situación
del alimentista, su edad, el parentesco, estado de salud, como también la capacidad económica del
alimentante.

Posibilidades económicas del alimentante: la cuota de alimentos se fija no sólo teniendo en cuenta
las necesidades del alimentado, sino también las posibilidades económicas del alimentante (amén de otras
circunstancias). Por elevados que sean los ingresos del alimentante, igualmente la cuota se limitará al
monto necesario para cubrir las necesidades que resulten indispensables de satisfacer.

La carga de probar los ingresos del alimentante pesa, en principio, sobre quien reclama alimentos. Sin
embargo, la jurisprudencia no exige una prueba acabada de cuáles son esos ingresos, porque existen
situaciones en las que por la índole de las actividades que desarrolla el obligado no es posible esa prueba
(o por lo menos es muy dificultosa).

GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.

Los gastos ordinarios son los que corresponden a la subsistencia, habitación o vestuario. En cambio, son
extraordinarios los correspondientes a la asistencia en las enfermedades.

La distinción es importante, sobre todo en lo que al pago se refiere. En efecto, los gastos
extraordinarios deben pagarse regularmente, en los plazos fijados, mientras que los extraordinarios, por

32
su naturaleza requieren, en primer lugar, una petición especial y, además, se abonan en forma
independiente de la cuota alimentaria.

Gastos de viaje y esparcimiento: respecto de ellos, no se encuentran incluidos en los alimentos,

pues la finalidad es atender a las necesidades estrictas del alimentista.

Respecto de los viajes, únicamente podrá considerarse –con carácter de excepción– aquel que sea
necesario para trasladarse al lugar en que será atendido en virtud de una grave dolencia que hace
peligrar su vida.

En dicho caso, el monto del pasaje y eventual estadía se incorporarán como parte de la cuota alimentaria.

FORMA DE DETERMINAR EL QUANTUM.

La cuota alimentaria puede fijarse de 2 maneras:

1) estableciendo una suma fija.

2) fijando un porcentaje sobre los ingresos del alimentante.

Si existe relación de dependencia, el mecanismo más apropiado es establecer un porcentaje sobre los
ingresos del alimentante, lo cual permitirá la modificación de la cuota en la medida que la remuneración
del alimentante aumente. De esta manera, se evita el constante trámite de incidentes de aumento de
cuota alimentaria, con el consiguiente dispendio de actividad jurisdiccional que ello significa.

El otro sistema es el de la suma fija, adoptado en aquellos casos en que no exista relación de
dependencia en la tarea laboral desarrollada por el alimentante, o cuando no se logre determinar el
quantum de la misma y aún en el supuesto de que ésta sufra desniveles, como consecuencias de las
contingencias del mercado.

Consideración del sueldo anual complementario: la cuestión a determinar aquí es si el aguinaldo se

encuentra o no incorporado a la cuota alimentaria. A nuestro juicio, debe conocerse la forma en que el
juez ha efectuado el cálculo, pues si en el porcentaje o monto fijo ha computado 13 sueldos, el importe
del aguinaldo ya está contenido en la cuota establecida, en cuyo caso no podrá efectuársele un nuevo
descuente cuando perciba dicho importe.

Sin embargo, la duda se genera cuando el magistrado no computó esa 13ª cuota. Empero, la
jurisprudencia ha sostenido que en tales casos, el alimentista tiene derecho a participar de la cuota del
aguinaldo.

ACTUALIZACIÓN DE LA CUOTA.

Cuando no se trata de porcentajes sobre ingresos fijos, sino de una cuota fijada en una suma de dinero,
la misma sentencia dispondrá la actualización periódica (generalmente cada 2 o 3 meses) de dicha suma,
para contrarrestar el deterioro que producía, en su momento, la inflación. El índice utilizado
habitualmente es el del INDEC.

Sin embargo, la LEY 23.928, destinada a establecer la libre convertibilidad de nuestra moneda, ha
vedado el establecimiento de modos de actualización respecto de todos los débitos, lo cual nos hace

33
dudar sobre si es posible o no continuar incluyendo cláusulas de actualización en la sentencia que
determina la cuota alimentaria.

En Capital Federal, la cuestión ha quedado resuelta mediante el fallo en pleno de la Cámara Civil, que
declara que “…con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisibles los
dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias, en función de los índices que reflejan la
depreciación monetaria…”. Aún así, vale decir que este pronunciamiento ha sido objeto de diversas
críticas, pero no deja de ser conteste con la doctrina sostenida por la CSJN.

5. Régimen procesal del juicio de alimentos: CCiv., códigos de forma. Alimentos provisionales. Efectos de
la sentencia. Intereses de la cuota alimentaria, cuotas suplementarias.

RÉGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS.

Los arts. 375 y 376 del CCiv. establecen directivas sobre el procedimiento en el juicio de alimentos, que
tienden a asegurar la celeridad y el efectivo cobro de la prestación por parte del alimentado.

En el caso del fuero de familia, se ha establecido una ETAPA PREVIA (con fines conciliatorios) en la que
interviene el CONSEJERO DE FAMILIA, asistido por un EQUIPO TÉCNICO compuesto por psicólogos,
trabajadores sociales, etc.

Para promover el juicio de alimentos, lo primero que se presenta es una SOLICITUD DE TRÁMITE, de la
cual se da traslado al Consejero de Familia para que convoque a una AUDIENCIA, en la cual intervendrán
el solicitante de alimentos y el eventual obligado a pagarlos. Esta audiencia reviste carácter
conciliatorio, porque se busca llegar a un acuerdo en torno a la prestación de la cuota alimentaria.

El art. 640 CPCCBA autoriza al demandado a demostrar la falta de título o derecho del actor, para lo
cual podrá valerse, exclusivamente, de la prueba de informes y de la documental.

Como puede apreciarse, la intervención del accionado es manifiestamente restringida. Esta circunstancia
encuentra fundamento en la necesaria sumariedad y urgencia del trámite.

No obstante lo expuesto, el demandado también podrá plantear en dicha audiencia las excepciones que
tengan vinculación con la litis y los presupuestos procesales (incompetencia, falta de personería, cosa
juzgada). En estos casos, el juez deberá analizar si la prueba es oportuna y razonable.

Asistencia a la audiencia: la asistencia a esta audiencia tiene carácter obligatorio. De no asistir,

se fijará una nueva audiencia dentro del 5º día, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria
de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente.

En caso de incomparecencia injustificada de la parte que solicita alimentos, el juez fijará nueva audiencia
en el mismo término, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión si no concurriese.

Forma de la prestación: el codificador no ha establecido la forma de cumplimiento de la

obligación alimentaria. Sin perjuicio de ello, entendemos (PERRINO, en concordancia con BORDA y
ZANNONI) que debe cumplirse en dinero, a menos que el alimentado aceptara que lo fuera in natura,
esto es, recibiendo alojamiento, vestimenta, comida, etc.

34
El pago debe efectuarse por mes adelantado; y lo más conveniente es que se haga mediante depósito
bancario.

A fin de evitar retardos en el cumplimiento del pago de la cuota, si el alimentante trabaja en relación de
dependencia, lo más adecuado sería que se disponga el descuente directo del sueldo y su depósito en una
institución bancaria, con expresa facultad para ser retirado por el alimentista.

Distinto es el caso de los gastos extraordinarios, que deben abonarse casi siempre en una única cuota. En
tal caso, si existen razones de urgencia, el pago puede hacerse directamente al alimentista, debiendo
éste entregar un recibo.

ALIMENTOS PROVISIONALES.

Conforme el art. 375 CCiv., desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez podrá fijar
alimentos provisorios, que se deberán prestar hasta el dictado de la sentencia. En efecto, generalmente
se fijan cuando todavía no se han probado acabadamente los recursos del alimentante y las necesidades
del alimentario, y es por ello que la cuota debe ser tan moderada como lo aconsejan las circunstancias.

Los alimentos provisorios, si son concedidos, se retrotraerán hasta el momento en que fueron pedidos;
de manera que si el pedido de los provisorios se hizo después de interpuesta la demanda de alimentos, no
correrán desde ésta, sino desde aquel pedido.

Los alimentos provisionales fijados no implican prejuzgamiento, por cuanto se establecen conforme a lo
que prima facie surge de los elementos hasta ese momento aportados a la causa, siendo independiente de
este primer análisis el más completo que se realizará al tiempo de dictar la sentencia, con todos los
elementos probatorios y las argumentaciones de las partes ya reunidas en el expediente.
EFECTOS DE LA SENTENCIA.

El art. 641 CPCCBA dispone: “Cuando en la oportunidad prevista en el art. 636 no se hubiese llegado a un
acuerdo, el juez sin necesidad de petición de parte deberá dictar sentencia dentro de cinco días,
contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora.

Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará a abonar por meses
anticipados desde la fecha de interposición de la demanda.”

Lo resuelto en los códigos procesales es conteste con el principio consagrado en el art. 371 CCiv., que
faculta al juez interviniente a decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor desde el
principio de la causa o en el curso de la misma.

Las normas procesales han puesto fin al debate que se había generado respecto del carácter retroactivo
de la sentencia, pues la misma, siguiendo la opinión de la doctrina mayoritaria, se deberá abonar a partir
de la fecha de interposición de la demanda y por mensualidades anticipadas.

Además, la sentencia recaída en juicio de alimentos, no obstante revestir el carácter de definitiva y, por
tanto, ejecutable, no produce efecto de cosa juzgada material, sino formal. Ello es así porque es
esencialmente mutable.

Que la sentencia sea definitiva significa que no puede promoverse juicio ordinario para discutir el
derecho o el monto de la cuota alimentaria.

35
INTERESES DE LA CUOTA.

Teniendo en cuenta que el pago de la cuota alimentaria debe efectuarse mensualmente, corresponde
dilucidar desde qué fecha se devengan los intereses, es decir, si comienzan a devengarse o no con la
interposición de la demanda.

Las Cámaras Nacionales en lo Civil han resuelto, en plenario con fecha 14/7/1976, que las deudas de
alimentos devengan intereses:

- a partir del vencimiento del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de
las posteriores a ésta (a la sentencia).

- a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período respecto de las

anteriores.

El plenario establece que hay que hacer una distinción entre alimentos mandado a pagar por sentencia y
alimentos devengados con posterioridad a ella. En este último caso, se manda a pagar las cuotas en plazos
determinados, la obligación es de plazo cierto y la mora se produce por el sólo vencimiento de los
términos. Vencidos los plazos sin que se hubiera pagado, y sin necesidad de interpelación, el deudor debe
los intereses.
El otro caso que contempla es el de los alimentos devengados desde la interposición de la demanda hasta
la sentencia. Se sostuvo que los intereses se deberán a partir de la mora del deudor y que,
ordinariamente, dicha mora derivará de la interpelación (que en este caso sería la notificación de la
demanda), cuyo efecto constitutivo de mora es unánimemente admitido; pero si con anterioridad medió
constitución en mora, los intereses deberán remontarse a la fecha en que ella se hubiera producido.

Disentimos con este último criterio, puesto que entendemos que la mora sólo se produce a partir de la
notificación de la demanda, y no desde la interpelación judicial. Es desde ese momento que el alimentado
tiene derecho a los alimentos y puede pedirlos, pero si no lo hace no le son debidos.

Distinta es la situación en el caso de alimentos fijados provisionalmente fuera del juicio, en cuyo caso los
intereses se devengarán a partir del vencimiento de cada uno de los plazos en que debía cumplirse la
obligación.

CUOTAS SUPLEMENTARIAS.

El CPCCBA, art. 642, establece respecto de los alimentos que se devengaren durante la tramitación del
juicio, que el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre
inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonará en forma independiente.

Aún cuando las sumas que se van acumulando en concepto de cuota alimentaria durante el trámite del
proceso son exigibles en su totalidad, la jurisprudencia ha ido fijando facilidades para su pago mediante
la implementación de cuotas suplementarias, siempre y cuando se acreditara que el deudor no estaba en
condiciones de efectuar el pago en su totalidad.

Las cuotas suplementarias constituyen, pues, un modo de permitir al deudor satisfacer, en un plazo
acordado judicialmente, los alimentos devengados durante el juicio.

6. Caducidad del derecho al cobro. Convenios en materia de alimentos.

36
CADUCIDAD DEL DERECHO AL COBRO.

El art. 645 CPCCN establece que “La inactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a
prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede
determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente
a la inactividad”.

En puridad, no se está ante una caducidad en sentido estricto, sino ante una regla procesal que consagra
una presunción: quien no ha reclamado el pago de las cuotas alimentarias acumuladas en razón de su
propia inactividad procesal, debe presumirse que no ha necesitado de ellas y, en tal caso, el reclamo
tardío del capital deja de responder a la naturaleza asistencial.

Por nuestra parte (PERRINO), entendemos que no se trata de una presunción sino, lisa y llanamente, de
un plazo de caducidad, como expresamente lo establece el texto. Esto resulta inaceptable, por cuanto el
CPCC se ha inmiscuido en materia que es propia de la norma de fondo, subsistiendo, en consecuencia lo
normado en el art. 4027 del CCiv., que determina un plazo de prescripción de 5 años.

CONVENIOS EN MATERIA DE ALIMENTOS.

El art. 374 CCiv. dispone que la obligación de prestar alimentos no puede ser objeto de transacción. Sin
embargo, ello no impide que las partes determinen convencionalmente el monto de la cuota o el modo de
suministrar los alimentos. En caso de acuerdo, este convenio tiene validez provisional y puede ser
denunciado no sólo por la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo, sino también
por ser manifiestamente injusto.

Las consecuencias de la validez provisional son las siguientes:

el convenio, aún extrajudicial, puede ser ejecutado judicialmente, ya que mientras no sea
modificado tiene el mismo valor que la sentencia que fija la cuota de alimentos. Si se celebra
judicialmente, entonces debe ser homologado.

la modificación del pacto debe ser requerida por vía incidental (en el ordenamiento procesal
nacional).

aunque sea impugnado, el convenio puede valer como confesión extrajudicial de los recursos del
alimentante, sin perjuicio de que la prueba producida en el proceso de impugnación justifique su
alteración.

7. Acciones de modificación, cesación y contribución. Legitimados. Alcances.

ACCIONES DE MODIFICACIÓN, CESACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. LEGITIMADOS. ALCANCES.

El art. 647 CPCBA dispone: “Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación de los
alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Este
trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas”.

Anteriormente dijimos que la sentencia que fija la cuota alimentaria es esencialmente mutable. Ello
posibilita la alteración de la cuota alimentaria en sus dos posibilidades (aumento o reducción), y aún su

37
cesación. Asimismo, puede ocurrir que mengüe el quantum de lo que debe aportar el alimentante al
disponerse la coparticipación de otros parientes de igual grado.
ACCIÓN DE CONTRIBUCIÓN.

El art. 371 dispone: “El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por
decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado,
aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él”.

La norma prohíbe el ejercicio de la acción de reembolso de lo pagado contra otros parientes. Empero, no
prohíbe que el obligado promueva la acción de coparticipación prevista por el art. 647 CPCBA, que
tramitará por vía incidental. Lo que se impide, en realidad, es la reclamación en forma retroactiva de
sumas ya abonadas.

De lo expuesto cabe decir que el pariente demandado o condenado a pagar alimentos puede demandar a
los parientes de igual grado para que contribuyan a pagar la cuota alimentaria.

Supuesto de contribución desigual: en caso de acreditarse que varios parientes de igual grado se
encuentra en condiciones de afrontar el pago de la cuota alimentaria, y se hiciera lugar a la contribución
reclamada por uno de ellos, la obligación que afrontarán en el futuro no será solidaria. Por tanto, el
alimentista deberá reclamar a cada uno de los deudores su porción de la cuota, no pudiendo formular el
requerimiento total a uno solo de ellos.

En este caso, la deuda se repartirá entre los obligados, debiendo la sentencia establecer la cuota que
corresponderá a cada uno ellos.

Momento desde el cual tiene efectos la sentencia incidental: la doctrina no es conteste en esta
materia. Algunos entienden que tiene efectos ex nunc, esto es, desde que quedó ejecutoriada, sin
efectos retroactivos. Otros, en cambio, opinan que es conveniente extender los efectos al momento de
la notificación de la demanda incidental, a fin de poder reclamar al pariente demandado el porcentaje
que fije la sentencia respecto de las cuotas que el alimentante originario abone desde aquella fecha.

A nuestro juicio (PERRINO), la sentencia debe hacerse efectiva contra el pariente cuya contribución se
dispuso a partir de la fecha de la notificación de la demanda incidental.

8. Cesación de la obligación alimentaria entre parientes: distintos supuestos.

CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES.

La obligación alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del alimentante o del
alimentado, ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona y, por consiguiente, no
transmisibles por muerte.

Por sentencia judicial cesa:

- cuando desaparecen las condiciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos.

- por mejoramiento de la fortuna del alimentado.

- por empobrecimiento del alimentante.

38
 - por existencia de parientes obligados en orden preferente.

- por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser
desheredados. En este último caso, dicha cesación opera relativamente entre el agraviante y el
agraviado, sin que el primero quede privado del derecho de reclamar alimentos de otros
parientes obligados, aunque su obligación sea subsidiaria.

9. Derecho de visitas: concepto y régimen legal. Interés legítimo de los no contemplados en el art.
376bis del CCiv. Oposición y suspensión.

DERECHO DE VISITAS.

Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive.

El caso más trascendente es el del progenitor que, por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha
conferido la guarda del hijo menor, conserva el derecho de “mantener adecuada comunicación” con el
hijo, según dice el art 264, inc 2 del CCiv. Sin bien la norma se refiere al caso de hijos matrimoniales, la
misma solución corresponde acordar para caso de los padres extramatrimoniales.

El derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive, para mantener con
él el trato más pleno, en un ámbito de privacidad, y no en presencia del otro progenitor.

Respecto de otros parientes, el art 376 bis, establece que los padres, tutores o curadores de menores e
incapaces “deberán permitir la visita de los parientes ” que “se deban recíprocamente alimentos”. Es
decir, los parientes que tienen con el menor o con el incapaz, un derecho recíproco de alimentos. Éstos
son, conforme a los arts 367 y 368, los abuelos y demás ascendientes, los descendientes, hermanos y
medio hermanos, y los parientes por afinidad en primer grado.

Es razonable esta solución, ya que resultaría contrario al interés del hijo menor, o del incapaz, fracturar
sus vínculos familiares, aún cuando ello respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad.
Provocar esa fractura sin razones justificadas no sería otra cosa más que un ejercicio abusivo de la
patria potestad.

INTERÉS LEGÍTIMO DE LOS NO CONTEMPLADOS POR EL ART 376 bis.

Coincidimos con la doctrina que señala que, además de los parientes que cuentan con un derecho
subjetivo para obtener un régimen de visitas por resultar comprendidos en el art 376 bis, el derecho
debe serle otorgado a quienes pueden invocar un interés legitimo basado en el interés familiar (por
ejemplo, los tíos del menor, o incluso extraños que mantienen con la persona a la que piden visitar un
vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos del bautismo. En estos últimos
supuestos, la vistita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la
impidieren sin razón injustificada).

En estos casos, se aplican los principios generales según los cuales la patria potestad, la tutela y la
curatela son institutos establecidos en beneficio de los incapaces, incumbiendo a los tribunales corregir
los abusos de los representantes legales.

OPOSICIÓN Y SUSPENSIÓN DE LAS VISITAS.

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El art 376 bis del CCiv. autoriza a los representantes legales de los incapaces o a quienes tengan a su
cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, para oponerse a la visita solicitada en
razón de “posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados ”.

Corresponde al juez decidir lo más conveniente. Esta conveniencia debe referirse, en primer lugar, a la
persona visitada, teniendo en cuenta que el régimen de visitas atiende en primer lugar a su interés. La
conveniencia atenderá al cúmulo de situaciones particulares que pueden influir no solo sobre la visita,
sino sobre su frecuencia, el lugar, honorarios, etc.

40
UNIDAD 5 – MATRIMONIO: PARTE GENERAL.

1. El matrimonio: concepto, caracteres. Acto jurídico matrimonial y relación jurídica matrimonial.

Etimología.

Código civil y comercial de la nación. Modificaciones en

matrimonio:
1. subsisten solamente el deber de cooperación, convivencia,
deber moral de fidelidad, la asistencia mutua y alimentos.
2. Las normas sobre matrimonio se corresponden al régimen de
la ley 26618 de matrimonio igualitario.
3. Se elimina la figura de separación personal.

MATRIMONIO.

Para arribar a una definición de matrimonio, es necesario referirnos a su etimología. En efecto, la

palabra matrimonio deriva de las voces latinas “mater” o “matris” y”muniunm” o “munus”, que significa
etimológicamente “carga” o “gravamen para lamadre”. Ello implica que la mujer es quien lleva, tanto antes
como después del parto, la carga o peso mayor.

Vélez no definió el matrimonio. En general, los códigos no lo hacen, siguiendo el criterio que expresa que
en los códigos normativos no es conveniente definir. Tanto el redactor del Código como sus
reformadores dan por sobreentendido el concepto o la definición de matrimonio.
El CCYCN NO DEFINE MATRIMONIO.

En cuanto a su definición DEL CODIGO CANONICO, entendemos al matrimonio como el consorcio de

toda la vida, establecido con carácter permanente, libre y legalmente, entre un hombre y una mujer,
ordenado por su naturaleza al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de los hijos.

CARACTERES.

De la propia definición surgen los caracteres del matrimonio:

Consorcio: la voz consorcio significa participación y comunicación de la misma suerte. Sostenemos

que el matrimonio es un consorcio de toda la vida porque no es una unión de hecho, temporal o de
prueba, sino estable, cimentada en un proyecto de vida elaborado por los dos, por el cual los
esposos aceptan vivir esa íntima comunidad de vida y amor.

De toda la vida: significa que la vocación es totalizante; el consorcio es pleno. El matrimonio, por
su aspecto totalizante, abarca:

41
 1) todos los aspectos, todas las realidades, porque importa una donación y entrega mutuas.

2) conlleva la unicidad.

3) toda la vida.

En esa unión consorcial ENTRE CONYUGES q se aceptan mutuamente en una donación plena, total,
constituyendo así una comunidad de vida personal y completa. Aquí estamos frente a la auténtica
realización de la unicidad.

Unidad: el matrimonio es una unión monogámica. La unidad significa que el matrimonio es entre un
varón y una mujer o mujer y mujer u hombre y hombre. Unidad implica exclusividad, es decir, la
imposibilidad de compartirse con otras personas.

Asimismo, la unidad excluye y se opone a la poligamia, en sus dos aspectos: poliginia (un hombre
con varias esposas) y poliandria (una mujer con varios esposos).

La razón de la unidad del matrimonio (monogamia) es la igualdad en dignidad y valor que existe
éntrelas personas.

Permanencia: el matrimonio, como punto de partida de la familia, es un consorcio permanente.

Esto significa que perdurará en el tiempo.

Sin embargo, este carácter es relativo, por cuanto la LEY 23.515, al admitir el divorcio vincular,
determina la posibilidad de la ruptura del vínculo, con la consiguiente disolución del matrimonio.

Precisamente, antes de la reforma mencionada, la LEY 2.393 mantenía el carácter indisoluble del
matrimonio. La indisolubilidad es aquella propiedad esencial del matrimonio por la cual el vínculo
lícitamente establecido no puede disolverse ni extinguirse por la propia voluntad de los esposos,
ni por otra decisión humana. Esto significa que el consorcio que se establece no es solo de toda la
vida, sino también para toda la vida.

Consensualidad: el matrimonio, por su naturaleza, se constituye por un acto libre de la voluntad

de los contrayentes, revistiendo el consentimiento la calidad de elemento constitutivo del mismo.
En nuestro derecho se exige como condición el consentimiento prestado ante el oficial público
competente.

Legalidad: el matrimonio es un consorcio con carácter de permanencia, y requiere que su

celebración se efectúe observando la forma que expresamente establece el CCiv. Esto significa
que no basta con que el varón y la mujer presten su mutuo consentimiento, sino que es menester
que ello se realice observando las formalidades legales que tienen como fin otorgarle certeza y
publicidad.

El divorcio en el código civily comercial de la nación sufrio varias modificaciones, son vistas en la
bolilla 12 y 13

42
ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL Y RELACIÓN JURÍDICA MATRIMONIAL.

Debemos tener en cuenta que la unión de dos personas, a la cual llamamos matrimonio, se logra en virtud
de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, libre y lícito, que tiene por fin establecer las relaciones
jurídicas conyugales. Este es el acto constitutivo del matrimonio.

Por su parte, la relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de los vínculos creados por el
acto jurídico matrimonial, y se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los
cónyuges. El derecho se ocupa de regular tanto las condiciones de existencia y validez del acto jurídico
matrimonial, como así también las relaciones conyugales y familiares que determina dicho acto.

Entonces, como acto jurídico, como acto humano y voluntario, el matrimonio es un acto libre y
personalísimo de los contrayentes, puesto que el consentimiento de ambos es condición de existencia del
acto. Por su parte, el estado de familia emergente del acto es indisponible, pues las relaciones jurídicas
que implica el matrimonio se imponen, generalmente, en atención al interés familiar o al interés público.
Mientras que el acto matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes, el estado matrimonial se
sujeta a la imperatividad de la ley.

2. Fines del matrimonio. Fines protegidos. Derecho canónico: fines, esencia.

FINES DEL MATRIMONIO.

Fines SUBJETIVOS Y OBJETIVOS – en el matrimonio debemos distinguir los fines objetivos de la

institución, de los fines subjetivos de los contrayentes.

Los fines subjetivos son aquellos fines particulares que los contrayentes tienen al contraer matrimonio,
y serán válidos en tanto y en cuanto no contraríen los fines objetivos. Dentro de los fines subjetivos,
podemos mencionar como ejemplos: reparar un daño o una ofensa, legitimación de hijos (en los tiempos
en que todavía existía diferente regulación en torno a los hijos legítimos e ilegítimos).

Por su parte, los fines esenciales del matrimonio reciben el nombre de fines objetivos. Ellos son: el bien
de los cónyuges y la procreación y educación de los hijos.

Los fines del matrimonio están regulados en forma implícita en nuestro CCiv. en los arts. 198, 199 y 200,
que consagran para los cónyuges los deberes de FIDELIDAD, ASISTENCIA, ALIMENTOS y
COHABITACIÓN; y en los arts. 264, 265, ss. y concs., que regulan los deberes y derechos de los padres
respecto de sus hijos.

En nuestro Código no existen diferencia jerárquica entre fines primarios y secundarios (como sí había en
el CIC del ’17), sino que todos se encuentran en un pie de igualdad. Ello, porque por su misma índole
natural, la institución del matrimonio y el amor conyugal están ordenados a la procreación y educación de
la prole.

El bien de los cónyuges – el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges. Esa ordenación es
específica del estado matrimonial, a punto tal que sin ella no sería un verdadero estado matrimonial.

43
Este fin tiene como base la complementaridad de los dos sexos. El varón y la mujer poseen cualidades
personales que se combinan en la comunión de vida interpersonal.

En el matrimonio se desarrolla de manera especialísima la naturaleza del yo de la persona, pues no se

limita a coexistir con el otro, sino que el “yo” existe para el “tú”.

Procreación y educación de la prole: esa aceptación y donación mutuas que significa el matrimonio
encuentra su realización y expresión espiritual y corporal en la unión sexual de los cónyuges.

Los esposos tienen el deber de transmitir la vida y educar a sus hijos, en virtud de la propia naturaleza
del matrimonio. Ello no significa que los matrimonios que no pueden tener hijos contraríen los fines de la
institución sino que, por el contrario, el matrimonio subsiste como intimidad y participación de la vida
total y conserva su valor fundamental.

DERECHO CANÓNICO.

FINES del matrimonio.

En principio, debemos distinguir entre los FINES OBJETIVOS Y FINES SUBJETIVOS. Hemos dicho
que Dios es autor del matrimonio y, como tal, lo ha dotado de fines esenciales. A estos fines esenciales
los llamamos objetivos y son los que vamos a considerar.

Los fines objetivos debemos distinguirlos de los fines subjetivos, que son aquellos fines particulares que
los contrayentes tienen al contraer matrimonio, y que serán válidos en tanto y en cuanto no atenten
contra los fines objetivos. Son ejemplos de fines subjetivos: legitimar los hijos, reparar un daños, etc.

Fines en el Código del ’17: respecto de los fines objetivos, el Código del ’17 los clasificaba
jerárquicamente en primarios y secundarios. Era fin primario la procreación y educación de la prole,
mientras que los fines secundarios eran la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia.

Fines del Código del ’83: el orden establecido en el cn. 1055, en que primero aparece el bien de
los cónyuges y luego la procreación, no permite inferir de manera alguna que haya prelación de uno
respecto del otro.

El matrimonio está ordenado AL BIEN DE LOS CÓNYUGES y A LA GENERACIÓN Y EDUCACIÓN DE

LA PROLE. Ambos son elementos que tipifican el matrimonio, y son esenciales. Por tal motivo, los fines
mencionados están íntimamente conectados e interrelacionados, y ninguno se puede excluir, bajo pena de
nulidad.

Hay una gran diferencia entre la concepción anterior y la del Concilio Vaticano II. La anterior aparece
como biologicista, porque el fin primario era reproducirse para asegurar la propagación de la especie.
Hoy decimos que la procreación es consecuencia de la fecundidad del amor, porque un auténtico amor no
puede ser egoísta y quedarse en sí mismo.

Y si el matrimonio se viera impedido de tener descendencia, subsiste como intimidad y participación de la

vida total y conserva su valor fundamental y su indisolubilidad.

3. Naturaleza jurídica del matrimonio. Distintas posturas. CCiv.

44
NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO. DISTINTAS POSTURAS.

Históricamente, 2 han sido las tesis que pujaron por definir la naturaleza jurídica del matrimonio: la
corriente contractualista; la teoría de la institución.

Contractualismo canónico (Código del ’17 – MATRIMONIO CONTRATO): en el CIC ’17 se

entendía al matrimonio como un contrato; la tesis contractualista sostenía que en el matrimonio se
encontraban presentes todos los elementos de un contrato, a saber:

- Consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades de 2 personas.

- Objeto, que en este caso sería el derecho al cuerpo del otro.
- Causa, porque existe un intercambio recíproco de prestaciones, derivadas del derecho al cuerpo
del otro, ordenadas a los actos de procreación y educación de los hijos.

En definitiva, lo entendían como un contrato legítimo entre un hombre y una mujer, mediante el cual se
entregan mutuamente el derecho perpetuo y exclusivo sobre sus cuerpos, en orden a los actos que por su
naturaleza son aptos para engendrar hijos.

Contractualismo civil: esta tesis tuvo su expresión más destacada en la Revolución Francesa. La
Constitución francesa de 1791 dispuso que “…la ley no considera al matrimonio sino como un contrato
civil…”.

Para esta postura, el matrimonio como contrato comienza con la expresión libre de la voluntad, pero la
misma no debe estar presente en forma exclusiva al momento de prestar el consentimiento, sino que
debe perdurar en el tiempo, por lo que de cesar puede poner fin al contrato.

A diferencia del contractualismo canónico, no era Dios el autor del matrimonio, sino sus celebrantes,
quienes podían ponerle fin por mutuo consentimiento. Para esta doctrina, el consentimiento tenía un papel
preponderante, no sólo en el acto inicial, sino durante todo el desarrollo de la vida marital.

Contractualismo moderno: parte del principio de que todo matrimonio se origina en un pacto o
intercambio de consentimiento de los contrayentes. Para los partidarios de esta doctrina ese pacto es un
contrato, un negocio jurídico contractual, y, por tanto, los cónyuges deben poder regular todos sus
derechos y obligaciones, aún la conclusión del mismo.

Es evidente que esta doctrina va acompañada de una tendencia muy marcada en nuestra época, cual es la
de instaurar el dogma de la autonomía privada en el matrimonio.

Teoría de la institución: advertido de las nefastas consecuencias que el contractualismo de la

Revolución Francesa causaba en el matrimonio, nuestro codificador se inclinó por la teoría de la
institución.

Los elementos característicos de una institución son:

1) idea de obra – como institución divina que es el matrimonio, se corresponde con el proyecto
original de Dios: que el hombre y la mujer sean, en su unión, signo y actuación del amor de Dios en
el ámbito humano.

2) un conjunto de voluntades reunidas en torno a la idea – esta voluntad se expresa con el

consentimiento legítimamente manifestado, libre e irrevocable de los contrayentes, que reviste

45
 carácter constitutivo del matrimonio. Este acto constitutivo lejos está de reunir las
características de la manifestación de voluntad que se formula en los contratos.

3) un poder organizado para llevarla a cabo – este poder se manifiesta en los derechos y las
obligaciones de los contrayentes en un pie de igualdad, obviamente respetando los roles que son
propios de cada uno.

En el derecho canónico, con el Código del ’83 se deja de lado la idea del matrimonio como contrato,
adoptando la teoría de la institución.

Acto jurídico familiar: gran parte de la doctrina ha calificado al matrimonio como un acto jurídico
familiar, o negocio jurídico familiar.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, los autores no se han puesto de acuerdo respecto de si se trata
de un acto jurídico complejo o un acto jurídico bilateral.

Los que lo consideran como un acto jurídico complejo afirman que no está constituido solamente por el
consentimiento de las partes, sino que además lo integra en forma inescindible y simultánea el acto
administrativo del oficial público competente que efectúa el control de legalidad.

En cambio, los que consideran que se trata de un acto jurídico bilateral entienden que la voluntad del
oficial público no tiene incidencia en la formación del acto. Aseveran que su función se limita a
comprobar los requisitos formales que la ley exige y la identidad de los contrayentes, su habilidad y la
prestación del consentimiento.

Además, reunidos los requisitos legales, no puede deliberar entre celebrar o no el acto, sino que debe
hacerlo, pues está obligado a ello.

NUESTRA OPINIÓN (PERRINO) – entendemos que no está reñida la teoría de la institución con la del
acto jurídico familiar.

En efecto, el matrimonio es un acto jurídico familiar porque es un acto voluntario lícito bilateral, que
tiene por fin inmediato constituir una relación jurídica familiar. Pero requiere para su existencia
requisitos propios y específicos de su naturaleza, que lo diferencian de los actos jurídicos bilaterales
patrimoniales, y aún de los otros actos jurídicos bilaterales familiares.

El acto jurídico familiar matrimonio lejos está de constituir un acto jurídico complejo, puesto que los
contrayentes se aceptan, se reciben y se obligan mutuamente y, si bien después ya no son dos sino una
sola carne, no por ello pierden su peculiaridad personal.

En el caso del matrimonio, la intervención del oficial público es a los fines de efectuar el pertinente
control de legalidad, para garantizar la publicidad del acto y otorgar seguridad jurídica al matrimonio. Su
función consiste en exigir el cumplimiento de los requisitos formales, acreditar la habilidad nupcial,
recabar el consentimiento y, una vez prestado por ambos en sentido afirmativo, declararlos marido y
mujer, dejando constancia de todo lo anterior en el acta de matrimonio.

4. Formas matrimoniales: formas religiosas y formas civiles. Derecho argentino: evolución.

FORMA DEL MATRIMONIO.

46
Dijimos que el matrimonio es un acto jurídico y, como tal, uno de sus elementos componentes es la forma.
Ahora bien, la forma puede dividirse en esencial y legal.

FORMA ESENCIAL – la forma esencial, tal como lo exige el art. 913 CCiv., es la necesaria
exteriorización de la voluntad.

El consentimiento es uno de los elementos constitutivos del matrimonio, por lo que es imprescindible que
se exteriorice, es decir, que se manifieste, a fin de cumplirse con la forma esencial.

Esta forma esencial es el modo legítimo de manifestar el consentimiento matrimonial en el momento de

la celebración.

Reviste tal importancia el consentimiento que si no se exterioriza no existe matrimonio.

El consentimiento debe prestarse por ambos contrayentes, por cuanto por él se aceptan y se reciben
recíprocamente en matrimonio.

FORMA LEGAL – la forma legal del acto jurídico matrimonial es el conjunto de prescripciones
que dispone la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de su
formación.

El matrimonio es un acto jurídico solemne.

Además, se trata de un acto que no puede quedar en la intimidad de las partes, porque para la sociedad
constituye el acto fundacional de la familia. Es por ello que el intercambio del consentimiento tiene que
constar a la comunidad y debe observar determinadas solemnidades que sirvan también como prueba de
que ha sido celebrado válidamente.

La forma opera, por tanto, como una garantía para los contrayentes y para la sociedad, pues facilita la
publicidad, el conocimiento del acto y posibilita la prueba de la existencia del matrimonio.

Es decir, la forma satisface simultáneamente un interés particular, cual es el de los contrayentes, y un

interés público.

FORMAS MATRIMONIALES.

La legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico y mutable, ya que depende de las formas
matrimoniales. Ellas son, concretamente, el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el
reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.

Formas religiosas y civiles: el matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias
religiosas de los pueblos. De allí que es dable afirmar que la separación entre el orden de la fe y el orden
político es relativamente reciente: fue propuesta por la reforma protestante, imponiéndose
dogmáticamente mediante la concepción filosófica de la Ilustración y el liberalismo doctrinario.

El CCiv. de 1871 mantuvo la tradición del derecho hispánico, que había regido en el Río de La Plata. El
FUERO REAL, LAS PARTIDAS y, finalmente, la REAL CÉDUDA de Felipe II de 1564 sólo reconocieron
el matrimonio in facie ecclesiae. Por ello, el art. 167 CCiv. disponía que el matrimonio entre personas
católicas debía celebrarse según los cánones y las solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica.

47
 El Código Civil – con la sanción del CCiv., Vélez reguló el matrimonio en el art. 167 disponiendo que
“el matrimonio entre personas católicas debía celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas
por la Iglesia Católica”.

Reguló la forma del matrimonio de la siguiente manera:

matrimonio entre católicos: entendió que debía celebrarse de acuerdo con lo dispuesto por el art.
167

matrimonio de religión mixta: si se trataba de un católico y un no cristiano, el matrimonio debía

celebrarse de acuerdo con la práctica de la Iglesia de la comunión a la que perteneciese el
cónyuge no católico, previa autorización por la Iglesia Católica (para el cónyuge que sí era
católico)

matrimonio celebrado entre no católicos o entre personas que no profesan el cristianismo: en

este caso, siempre que fuese celebrado según las leyes del Código y las leyes y ritos de la Iglesia
a la que los contrayentes pertenecieran, producía en la república todos los efectos civiles del
matrimonio válido (así lo disponía el art. 183 CCiv.).

La forma del matrimonio en la LEY 2.393: esta ley derogó el régimen del CCiv., estableciendo el
matrimonio civil obligatorio como único válido. No obstante, dejó a salvo el derecho de los contrayentes a
la celebración posterior del matrimonio religioso según su credo.

.Algunos autores entendieron que esta ley significó una violación al principio de libertad de cultos
consagrado en el art. 14 CN, puesto que si bien dejaba abierta la posibilidad a los contrayentes de
celebrar el matrimonio de acuerdo a su creencia religiosa, previamente debían soportar una ceremonia
laica que, para ellos, no era matrimonio según su conciencia.

Por su parte, la Iglesia siempre reconoció como único matrimonio válido entre bautizados el celebrado
ante ella.

La ley 23.515: esta ley derogó la 2.393, manteniendo el matrimonio civil obligatorio, pero
eliminando la exigencia de la celebración religiosa posterior.

5. Derecho comparado: civil obligatorio, civil y religioso optativo, matrimonio religioso obligatorio para
los católicos. Formas consensuales. Matrimonio por usus o equiparación. Casos.

DERECHO COMPARADO.

Matrimonio CIVIL OBLIGATORIO O NECESARIO – sólo se considera matrimonio el celebrado

con arreglo a lo normado en las leyes civiles, y ante un funcionario público del Estado.

En este grupo se enrola nuestro país.

Matrimonio CIVIL Y RELIGIOSO FACULTATIVO – con este régimen se faculta a los

contrayentes a elegir la forma civil o religiosa. Dentro de este sistema existen, además, 2
subtipos:

48
 1) Tipo ANGLOSAJÓN: en este sistema sólo se puede elegir la modalidad de forma de la
celebración, pero los requisitos y los efectos están regulados por la ley civil. Ejemplos de
países sometidos a este régimen: Inglaterra, Estados Unidos, Brasil, etc.

2) Tipo MATRIMONIO CATÓLICO CONCORDATARIO: en este régimen se enrolan aquellas

legislaciones que han reconocido efectos civiles al matrimonio conforme al derecho canónico.
Se admite que el matrimonio católico es un instituto distinto del matrimonio civil. Ello es así
por cuanto existe un acuerdo con la Santa Sede. Para que el matrimonio canónico tenga
efectos civiles se requiere su inscripción en los registros civiles. Ejemplos de países
enrolados en este sistema: Italia (acuerdo con la Santa Sede en 1984), España (1979), etc.

Hoy día, la mayoría de las legislaciones que admiten el matrimonio concordatario o celebrado según otras
formas religiosas, no le otorgan efectos civiles de por sí, siendo necesaria su inscripción en los registros
civiles correspondientes.

No obstante, debemos tener en cuenta que la inscripción en dichos registros carece de efectos
constitutivos para el derecho canónico, siendo meramente declarativa, en particular en orden a los
derechos de terceros.

Matrimonio RELIGIOSO OBLIGATORIO PARA LOS CATÓLICOS Y CIVIL PARA LOS NO

CATÓLICOS – fue el sistema del derecho español hasta la reforma del CCiv. en 1981. En este
caso, el matrimonio debía ser contraído, entre católicos, observando las normas canónicas,
admitiéndose sólo el matrimonio civil subsidiario entre quienes no profesasen la religión católica.

FORMAS CONSENSUALES – en varios Estados norteamericanos subsiste el reconocimiento del

common law marriage que, a su vez, reconoce la tradición religiosa anterior al Concilio de Trento
(con anterioridad a dicho concilio, no se exigían formas que hicieran a la validez del acto, sino que
se enfatizaba en la prestación del consentimiento, sin estar sujeto a prescripciones formales). El
common law marriage se perfecciona por el simple consentimiento de los contrayentes, aún
otorgado previamente, seguido de cohabitación.

Matrimonio POR EQUIPARACIÓN – dentro de este sistema cabe incluir aquellas legislaciones
que equiparan la unión estable y singular de un hombre y una mujer al matrimonio, siempre que se
den determinados requisitos. Tales legislaciones responden a realidades socioculturales en las
que abundan las uniones de hecho o concubinatarias, y la equiparación prevista tiende a asimilar
sus efectos a los del matrimonio formalizado. Ejemplo de países con este sistema: Bolivia.

49
UNIDAD 6 – MATRIMONIO: CUESTIONES JURÍDICAS PREMATRIMONIALES.

1. Esponsales: concepto, antecedentes y evolución histórica. Naturaleza jurídica.

ESPONSALES.

CONCEPTO.

Se denomina esponsales a la promesa recíproca que se formulan un varón y una mujer de contraer
matrimonio en el futuro.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Primeramente debemos decir que no hay datos precisos acerca de cuándo aparece esta institución.

GRECIA – los primeros antecedentes los podemos encontrar en esta civilización, donde los
esponsales se formalizaban mediante un beso, o con la unión de las manos. Incluso en algunos
países de oriente se perfeccionaba mediante la entrega de un anillo de parte del promitente a la
novia.

ROMA – el vocablo “esponsales” tiene su origen en roma. En los primeros tiempos se contraían
por estipulaciones mutuas que se celebraban entre las partes llamadas “sponsiones”, de allí el
nombre “sponsalia” para la promesa matrimonial.

En un principio no eran parte los novios, sino los padres de los contrayentes, o el padre de la novia y el
novio.

Era también común la práctica de las arras sponsalicias, que consistían en una suma de dinero o un objeto
de valor que el contrayente entregaba en mano, para que fuera válida y quedara firme la promesa. Las
arras operaban como cláusula penal, pues quedaban a favor de la mujer si el matrimonio no se celebraba
sin culpa de su parte. En cambio, si ella era la que se negaba a realizarlo sin justa causa, debía devolver
las arras duplicadas.

Además de las arras también era común la entrega del anillo sponsalicio, que era un residuo de la antigua
práctica de compra de la mujer.

Época clásica: durante la época clásica del derecho romano, los esponsales fueron un fenómeno
social y no jurídico, siendo libremente revocables y no concediendo acción alguna para reclamar
indemnización por daños y perjuicios. Más aún, si existía alguna cláusula en tal sentido era considerada
inmoral y se la podía repeler con la exceptio doli.

Posteriormente: luego, esta institución adquirió relevancia jurídica, pero no se admitía la

exigencia de celebración del matrimonio, pero sí la acción por resarcimiento.

DERECHO GERMANO – en el derecho germano hubo una etapa de desconocimiento de los

esponsales mientras duró el matrimonio por rapto.

Es después del matrimonio contractual por compra que aparece el concepto de esponsales como un
contrato bilateral del derecho de obligaciones (celebrado antes de la bendición nupcial) entre los

50
titulares de la potestad sobre la mujer y el novio, que obliga a transmitirla mediante la traditio y al varón
a tomarla como mujer y a pagar la suma convenida. Era considerada como una compraventa entre el grupo
familiar.

Tiempo después, el precio quedó a favor de la novia, y la cesión que hacía el titular de la novia a favor del
novio era una donación. Éste era un acto formal, en que se fijaban por escrito todas las relaciones
patrimoniales entre los contrayentes.

ESPONSALES EN OTROS PAÍSES – se trata de una institución que se difundió rápidamente en

todo el mundo.

Esponsales en el DERECHO CANÓNICO – el derecho canónico distinguió entre esponsales de

presente y esponsales de futuro. Los primeros implicaban el consentimiento matrimonial; los
segundos sólo producían la obligación de contraerlo en el futuro. Ahora bien, en este último caso,
si los prometidos tenían relaciones sexuales con posterioridad a los esponsales de futuro, se
juzgaba perfeccionado el matrimonio.

La obligación jurídica de contraer nupcias, emergentes de los esponsales de futuro, daba origen a una
acción judicial (la acción matrimonial); pero si el obligado no prestaba libremente su consentimiento, era
imposible la celebración del matrimonio.

2. Los esponsales en el derecho moderno: legislaciones modernas que lo reglamentan, efectos.

ESPONSALES EN EL DERECHO MODERNO. LEGISLACIONES MODERNAS QUE LO REGLAMENTAN.

EFECTOS.

LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

En España, el FUERO JUZGO, LEY 3ª ya regulaba los esponsales exigiendo su forma escrita o ante
testigos, formalizándose con la entrega del anillo. Desde ese momento, salvo que mediara consentimiento
de la otra parte, no podía incumplirse el contrato.

En igual línea, el FUERO REAL obligaba al cumplimiento de la promesa. LAS PARTIDAS distinguían
esponsales de presente y de futuro, entendiendo este último como iniciación del matrimonio, por cuanto
disponía que “Los casamientos empiezan por los desposorios y tienen su cumplimiento en la unión carnal
de los casados”.

En 1870, la LEY DE MATRIMONIO CIVIL art. 3 eliminó la institución de los esponsales, al disponer que
su celebración no produciría efecto alguno.

El CCiv. de 1889 art. 43 dispueso que los esponsales no producían efecto alguno en orden a la obligación
de contraer matrimonio, y que ningún tribunal admitiría demanda que reclamara su cumplimiento. No
obstante, en el art. 44 admitió el resarcimiento por los gastos que se hubiesen hecho en razón del
matrimonio prometido, cuando la promesa se hubiera hecho en documento público o privado o si se
hubiera publicado las proclamas y uno de los celebrantes se rehusare a casarse.

El actual CCiv. español dispone en su art. 42: “La promesa de matrimonio no produce obligación de
contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebración. No se
admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”.

51
En el art. 43 consagra la obligación de resarcir a la otra parte los gastos hechos y las obligaciones
contraídas en consideración al matrimonio prometido.

EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION EN EL ARTICULO 401 DICE: ESTE CODIGO NO

RECONOCER ESPONSALES DE FUTURO. NO HAY ACCION PARA EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LA
PROMESA DE MATRIMONIO NI PARA RECLAMAR LOS DANOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR LA
RUPTURA, SIN PERJUICIO DE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA O DE LA RESTITUCION DE LAS DONACIONES, SI ASI CORRESPONDIERA,

CÓDIGO ALEMÁN DE 1900.

Este código reguló el instituto de esponsales en los arts. 1297 – 1302.

Art. 1297: “Por unos esponsales no puede interponerse acción para la conclusión del matrimonio.
La promesa de una pena para el caso que se omita la conclusión del matrimonio es nula”.

Art. 1298: “Si un prometido desiste de los esponsales, ha de indemnizar al otro prometido y a sus
padres, así como a terceras personas que hayan actuado en la posición de los padres, el daño que se
origina por la circunstancia de que ellas, en la esperanza del matrimonio, hayan hecho gastos o contraído
obligaciones. También ha de indemnizar al otro prometido el daño que éste experimente por las
circunstancias de que, en la esperanza del matrimonio, haya tomado otras medidas que afecten a su
patrimonio o a su situación patrimonial. El daño sólo ha de indemnizarse en tanto que los gastos, el
contraer obligaciones y las otras medidas fuese adecuado según las circunstancias.
La obligación de indemnización no tiene lugar si se da un motivo importante para su resolución.

Por su parte, el art. 1300 disponía: “Si una prometida intachable ha permitido a su prometido la
cohabitación puede, si se dan los presupuestos del parágrafo 1298 o del parágrafo 1299, exigir una
equitativa compensación en dinero también a causa del daño que no sea daño patrimonial.
La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida por
contrato o que haya llegado a ser litis pendiente”.

En el caso del art. 1302, disponía que las acciones prescribían a los 2 años de la disolución de los
esponsales.

LEGISLACIÓN DE EEUU.

En EEUU se había admitido con amplitud la institución y, muy particularmente, los juicios por ruptura de
los esponsales, que dieron lugar a escandalosos pleitos, a tal punto que algunos tribunales llegaron a
sancionar con arresto al demandado.

En este país, la proliferación de juicios y la facilidad con que los jueces hacían lugar a las demandas
indemnizatorias, motivaron que algunos Estados prohibieran este tipo de juicios.

Las indemnizaciones se calculan teniendo en consideración un sinnúmero de circunstancias, alcanzando en

algunos casos sumas realmente elevadas, generalmente en proporción a la riqueza del accionado.

Esta situación hizo que los Estados se vieran obligados a poner remedio a estos excesos, para evitar que
personas inescrupulosas se enriquezcan indebidamente aprovechando la liberalidad del régimen.

52
3. Los esponsales en el derecho argentino: evolución. Norma legal: distintas posiciones. Proyectos de
reforma.

ESPONSALES EN EL DERECHO ARGENTINO: evolución.

Vélez, al legislar sobre este instituto, tuvo en cuenta tres antecedentes principales:

1) el Esbozo de Freitas, que en su art. 1248 establecía que los contratos de esponsales no
generaban, en caso de incumplimiento, acción ni para exigir cualquier pena o indemnización de
pérdidas e intereses.

2) el Proyecto español de 1851, que en el art. 47 disponía que la ley no reconoce esponsales de
futuro y que ningún tribunal civil ni eclesiástico admitirá demanda sobre ellos

3) el Proyecto de Código Civil de Marcelino Ugarte para la provincia de Bs. As., que en el art. 106
establecía: “Los esponsales de futuro cualesquiera que sean las solemnidades de que estén
investidos, sólo obligan la conciencia y el honor del individuo. Ningún tribunal eclesiástico o civil
podrá admitir demanda sobre ellos”.

Sobre la base de estas fuentes, el codificador redactó el art. 166, que disponía: “La ley no reconoce
esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por indemnizaciones de
perjuicio que ellos hubieran causado”.

El codificador consagró una protección libérrima de la facultad de contraer matrimonio, enfatizando la

irrelevancia de los esponsales, en tanto y en cuanto no generaban la obligación de contraer el matrimonio.

Empero, agregó su rechazo a toda posible acción resarcitoria, lo cual generó innumerables discrepancias
en la doctrina.

Se generaron 2 corrientes doctrinarias:

los exégetas, que se ajustaron a la interpretación literal del texto, desechando toda posibilidad
de reclamar judicialmente la reparación de daños por el incumplimiento de la promesa.

los que, no obstante el texto de la norma, consideraron que por aplicación de la responsabilidad
extracontractual se podía responsabilizar al que produjo al ruptura de la promesa.

Luego se sancionó la LEY 2.393, que en su art. 8 reprodujo el texto del Código de Vélez.

PROYECTOS DE REFORMA.

Tenemos que hacer mención a 2:

- proyecto de 1936: establecía en el art. 338 que no había acción para poder exigir el cumplimiento
de la promesa de matrimonio, guardando silencio respecto de la posibilidad de la acción
resarcitoria por daños y perjuicios que el mismo provocara

- anteproyecto de 1954: en el art. 441, amén de consagrar la imposibilidad de demandar el

cumplimiento del matrimonio frente a la promesa esponsalicia, agregó que el incumplimiento de la

53
 misma, cuando tuviera carácter doloso, generaba la reparación del daño moral y material sufrido
por el contrayente inocente.

REFORMA DE LA LEY 23.515.

Con posterioridad se sancionó la LEY 23.515, que derogó la anterior ley 2.393. Así, el actual art. 165
dispone: “Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de
la promesa de matrimonio”. Como puede apreciarse, el texto del actual art. 165 reproduce en esencia el
art. 8 de la derogada LEY 2.393, pero ha desaparecido la prohibición de poder reclamar el resarcimiento.

4. Extensión del resarcimiento por ruptura. Restitución de donaciones. Supuestos de correspondencia y

fotografías. Daños y perjuicios. Supuestos de muerte del novio.

Requisitos para la procedencia de la acción resarcitoria.

Consideramos que la ruptura debe reunir una serie de condiciones para que proceda la acción
resarcitoria. Las enumeramos a continuación:

1) la ruptura no genera responsabilidad si el hecho es antijurídico – la ruptura de la promesa de

matrimonio no es, en sí misma, un hecho ilícito, y así lo ha dispuesto el CCiv. al rechazar in limine
toda acción tendiente al cumplimiento de dicha promesa. Sin embargo, entendemos que es
procedente la reparación de los daños y perjuicios que dicho proceder ocasiona. El fundamento
está dado por la violación del deber jurídico de no dañar a otro.

2) la violación al principio de no dañar a otro se produce cuando haya intempestividad por dolo o
culpa en la ruptura de la promesa matrimonial.

3) el obrar debe ser voluntario, siendo el factor de atribución el dolo o la culpa.

4) debe haber provocado un daño cierto y concreto.

5) debe existir un nexo causal entre la conducta ilícita y el daño producido.

Supuestos de ruptura dolosa y culposa.

 ruptura DOLOSA – cuando el hecho ilícito es ejecutado a sabiendas y con intención de dañar a la
persona o a los derechos del otro prometido. Se trata de un acto que requiere la conjunción de
dos elementos: intelectual (constituido por el actuar a sabiendas, es decir, que el sujeto obró
reflexivamente, teniendo presente el resultado dañoso); volitivo (el autor de la ruptura obró con
intención de dañar).

 ruptura CULPOSA – en este supuesto, debemos considerar una serie de elementos. La ruptura
debe ser intempestiva, es decir, fuera de tiempo. Pero para que sea culposa, es menester que el
sujeto haya obrado con negligencia (ejemplo, siendo inminente la celebración del matrimonio,
decido no contraerlo) o imprudencia (ejemplo: fija la fecha y, luego de todos los preparativos,
comunica que no va a cumplir su promesa).

54
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO POR RUPTURA.

La acción por resarcimiento procede cuando se ha comprobado la ilicitud de la ruptura de la promesa.

El art. 165 del CCiv. guarda silencio en cuanto a la extensión del resarcimiento, a los presupuestos que lo
determinan, etc. No ha de constituir ello, sin embargo, un obstáculo para que, por aplicación de los
principios generales, se establezca por la jurisprudencia en qué límites es resarcible el daño ocasionado.

En efecto, la indemnización estará limitada a:

- daño emergente: deberán resarcirse todos aquellos gastos realizados por uno de los prometidos
en vistas al futuro matrimonio, que luego se frustra por la ruptura injustificada o intempestiva
del otro, o las pérdidas sufridas. Tales gastos o pérdidas constituirán un daño emergente en la
medida que, de no haber mediado promesa de matrimonio, no habrían acaecido. De igual modo, las
obligaciones contraídas en vistas al matrimonio serán también resarcibles, en la medida que no
pudiendo ser resueltas o rescindidas deban cumplirse por parte del prometido que no dio causa a
la ruptura.

- daño moral: en relación al daño moral, no cabe duda que éste será resarcible, con base en los
principios generales, si tomamos en cuenta el carácter resarcitorio o indemnizatorio y no
punitorio que tiene la indemnización que se acuerda por este daño.

Pero bajo ningún punto de vista puede incluirse el lucro cesante, puesto que el matrimonio no es una
inversión económica.

RESTITUCIÓN DE DONACIONES.

Otro de los temas que es necesario abordar es el de las donaciones que se efectuaron mutuamente
durante el noviazgo los comprometidos, y si procede su restitución luego de la ruptura.

En nuestra opinión (PERRINO), únicamente deben devolverse los bienes entregados a la otra parte,
siempre que dicha entrega haya sido con miras al matrimonio. Tal el supuesto de adquisición de
elementos componentes del moblaje del futuro hogar.

En cambio, los regalos personales, que no han sido hechos con miras al matrimonio, quedan
irrevocablemente adquiridos.
Divulgue de cualquier forma.

DEVOLUCIÓN DE CORRESPONDENCIA, FOTOGRAFÍAS Y VIDEOS.

En este caso, consideramos que se deben devolver, para evitar los posibles agravios morales que pudieran
ocasionarse a partir de ellos, o que se los publique o divulgue.

La idea es tutelar un interés legítimo que podría verse afectado si, eventualmente, la posesión de esa
correspondencia o fotos pudiese infligir a cualquiera de los ex novios un daño de orden moral.

ACCIÓN RESARCITORIA POR MUERTE DEL NOVIO.

Hemos sostenido que la acción resarcitoria por daños y perjuicios por el incumplimiento de la promesa
matrimonial está restringida a casos excepcionales.

55
Ahora nos toca analizar si se encuentra legitimado el otro prometido para deducir acción resarcitoria
frente a la muerte del novio o novia, acaecida por un accidente de tránsito u otro medio violento no
imputable a la víctima.

Respecto de esta cuestión, la Suprema Corte de La Pampa se expidió en un fallo admitiendo el

resarcimiento, señalando que su procedencia exige la seriedad de la unión y de la expectativa de
materialidad de una boda próxima, como así la aptitud nupcial de los contrayentes. Se sostuvo que no se
trataba de la pérdida o disminución de una posibilidad en abstracto, sino de damnificar una expectativa
matrimonial concreta e inmediata, como así la expectativa cierta de la patria potestad compartida.

Nosotros, en cambio, entendemos que, no existiendo ningún vínculo jurídico reconocido con la novia, y
teniendo en cuenta que el art. 165 CCiv. no reconoce ningún valor a la promesa esponsalicia y que la acción
de daños y perjuicios que se admite en caso de ruptura intempestiva de los esponsales encuentra su
fundamento en el principio de no dañar (art. 19 CN), nos parece que la pretensión de la novia por derecho
propio en caso de muerte del novio carece de asidero jurídico.

Menos aún procede el daño moral, pues éste, de acuerdo con lo establecido en el art. 1078 CCiv., sólo
corresponderá al damnificad directo, condición que no reúne la novia.

5. Corretaje matrimonial: concepto. Antecedentes en el derecho comparado. Doctrina nacional y

jurisprudencia.

CORRETAJE MATRIMONIAL.

CONCEPTO.

Debemos distinguir el corretaje matrimonial como obligación de medios o de resultados.

como obligación de medios, el corretaje es aquella actividad tendiente a relacionar personas que
pretendan contraer matrimonio, sin asegurarles que su gestión tendrá éxito. Se trata, pues, de
un simple acercamiento entre un varón y una mujer que, por diversos motivos, carecen de relación
alguna con personas del otro sexo, persiguiendo como fin establecer el contacto para que los
pretendientes se conozcan, sin asegurar como resultado la celebración del matrimonio

como obligación de resultados, es un contrato por el cual el intermediario se obliga a inducir a

una mujer o un varón para que se vincule con una persona del sexo opuesto, asegurando la
celebración del matrimonio y percibiendo, en caso de tener éxito, una remuneración (denominada
“comisión”).

ANTECEDENTES.

El corretaje matrimonial no es una institución novedosa, sino que ya existía en el derecho romano como
una actividad aceptada, aunque sus gestores no eran bien vistos por la comunidad.

En la Constitución de Justiniano se dispuso que no se podía pedir más de la vigésima parte de la dote y
hasta un máximo de 10 libras de oro de la donación propter nupcias.

Empero, con el correr del tiempo la acción de los mediadores fue desalentada, no regulándosela en la
Constitución de Teodosio y Valentiniano.

56
El cristianismo fue quien despreció este tipo de actividad, generando una mala impresión en la comunidad
respecto de aquellas personas que la realizaban.

El derecho francés, en sus inicios, no admitió la licitud de este tipo de pactos, a punto tal que en el s XVI
y XVII se declararon nulas estas convenciones. Empero, no faltó quien sostuvo la idea de que era justo
otorgar una remuneración a quienes realizaban este tipo de gestiones, pues las mismas eran de uso
bastante común.

Con la sanción del Código Francés, la jurisprudencia comenzó a hacer lugar a esta acción en algunas
oportunidades y en otras no.

Posteriormente, y hasta la actualidad, se admite el corretaje matrimonial únicamente como obligación de

medios, y en tanto y en cuanto se regule la institución, para evitar incurrir en excesos.

La misma evolución ocurrió en Italia. Sin embargo, la doctrina consideró que el corretaje matrimonial, en
cualquiera de sus modalidades, envilece y menoscaba el matrimonio en pos de obtener ganancias.

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL.

En nuestro país, no ha existido unanimidad por parte de la doctrina en cuanto a la aceptación o rechazo
de esta figura.

BORDA, SALVAT y SPOTA se inclinaron por su desestimación, considerando este último que este tipo de
contrato carece de objeto y que, por tanto, es nulo de nulidad absoluta.

Además, estos autores consideran inmoral la intervención del corredor pues la misma, en tanto está
presidida por un deseo de éxito a cualquier costo, es contraria a la organización espontánea y armónica
del matrimonio y la familia.

Otros autores, como ANASTASI y COLOMBO han sostenido que la misma es válida, siempre que no
mediare presión en el consentimiento de los futuros cónyuges.

De esta manera, Anastasi considera que si ello no ocurre estamos ante una actividad socialmente útil,
pues contribuye al aumento de matrimonios, motivo por el cual se le debería conceder una retribución
mínima.

Por su parte, Colombo estimó que no hay nada de ilícito en la vinculación de una persona con otra
mediante la intervención del intermediario, pues con ello no se vulnera la esencia del matrimonio, a menos
que para lograr una resolución positiva se hubiera recurrido a un obrar doloso, admitiendo la posibilidad
de remuneración.

Nuestra jurisprudencia tuvo oportunidad de expedirse en 1948, en que la Cámara Civil 2ª de la Capital
negó validez al contrato de corretaje por considerarlo una actividad contraria a los sentimientos morales
de la sociedad argentina, que atentaba contra las buenas costumbres y el concepto cristiano y
sacramental del matrimonio.

Nuestra opinión (PERRINO) – entendemos que la naturaleza de la institución matrimonial impide otorgar
validez a cualquiera de las formas de corretaje, puesto que resultan ilícitas en cuanto a su objeto y, en

57
caso de celebrarse el contrato, son nulas sus convenciones por imperio de lo normado en los arts. 502 y
1047 CCiv.

58
UNIDAD 7 – MATRIMONIO: ESTRUCTURA JURÍDICA.

1. La estructura jurídica del acto jurídico matrimonial: requisitos intrínsecos y extrínsecos.

ESTRUCTURA JURÍDICA DEL ACTO MATRIMONIAL.

La estructura jurídica del matrimonio está compuesta por elementos internos o intrínsecos y elementos
extrínsecos.

Los elementos intrínsecos se encuentran establecidos en el art. 172 del CCiv., y son condición de
existencia del matrimonio. En efecto, en caso de faltar alguno de ellos, el matrimonio como acto es
inexistente. Los elementos intrínsecos son: la diversidad de sexos, consentimiento e intervención del
oficial público competente.

Por su parte, los elementos extrínsecos del acto jurídico matrimonial están compuestos por la forma y la
prueba.

2. Requisitos intrínsecos: enumeración, diversas posturas. Inexistencia de elementos, efectos. La

reforma de la Ley 23.515.

REQUISITOS INTRÍNSECOS. ENUMERACIÓN. DIVERSAS POSTURAS. INEXISTENCIA DE

ELEMENTOS, EFECTOS. REFORMA LEY 23.515.

El art. 14 LEY 2.393 consagró la teoría de la inexistencia del acto jurídico matrimonial en nuestro
derecho. Este artículo exigía como condición de existencia del matrimonio los siguientes elementos
esenciales: diferencia de sexo, consentimiento y la intervención del oficial público competente.

El art. 172 LEY 23.515 también regula la inexistencia del matrimonio siguiendo el criterio de la ley 2.393
y exigiendo como condición de existencia del matrimonio los siguientes elementos esenciales:

 consentimiento personal de los contrayentes.

 intervención del oficial público competente, quien deberá recibirles el consentimiento.

Análisis de los requisitos intrínsecos.

1. Consentimiento prestado personalmente por ambos contrayentes. El CCiv. requiere la expresión

del consentimiento, que se realizará personalmente mediante el sí por la voz o por signos
inequívocos en el supuesto de los sordomudos.

La falta de consentimiento puede ocurrir:

por la manifestación negativa ante el requerimiento del oficial público respecto de si acepta
por esposo o esposa al otro contrayente, expresada a viva voz o mediante signos inequívocos.

por la incomparecencia del o los contrayentes ante el oficial público competente.

59
 por el silencio guardado por el o los contrayentes, ante el requerimiento del consentimiento
por parte del oficial del Registro Civil.

cuando llevado a cabo el acto uno de los contrayentes se haya negado a tomar al otro por
esposo, y en el acto de matrimonio figure lo contrario, es decir, que ambos prestaron
afirmativamente el consentimiento.

2. Intervención del oficial público competente en la recepción del consentimiento de los

contrayentes.

Son supuestos de inexistencia:

la ausencia de comparecencia del o los contrayentes ante el oficial público. Tal el caso en que
Juan y María comparecen diciendo ser Mario y Susana. Si bien el acta de matrimonio obrará
en el libro respectivo, este matrimonio es inexistente, por cuanto se entiende que los
contrayentes no comparecieron y, por ende, no prestaron el consentimiento.

cuando el oficial público labra el acta de matrimonio sin que el acto haya tenido efecto.

el matrimonio que no se celebró ante el oficial público del Registro Civil, sino ante un tercero
que figuró como tal con animus iocandi (con el propósito de bromear), o cuando se celebró
solamente ante testigos.

EFECTOS DE LA INEXISTENCIA.

El acto al que faltare alguno de los elementos intrínsecos esenciales antes indicados no producirá efecto
civil alguno, dice el art. 172 CCiv., aun cuando alguna de las partes hubiere obrado de buena fe.

En este último supuesto no puede invocarse que el acto se encuentra amparado por el régimen del
matrimonio putativo

En consecuencia, el acto inexistente carece de todo efecto y tiene una marcada diferencia con el acto
que padece el vicio de nulidad.

3. Requisitos extrínsecos: enumeración, diversas posturas, efectos. Inexistencia y nulidad.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS. ENUMERACIÓN. DIVERSAS POSTURAS. EFECTOS. INEXISTENCIA

Y NULIDAD.

Dijimos al principio que los requisitos extrínsecos se componen de la forma y prueba del matrimonio.

Para el análisis de los requisitos extrínsecos, VER UNIDAD 9: “Celebración del matrimonio”.

60
UNIDAD 8 – MATRIMONIO: IMPEDIMENTOS.

1. Concepto general. Diversas clasificaciones, evolución histórica.

IMPEDIMENTOS.

CONCEPTO.

Los impedimentos son prohibiciones de la ley fundadas en circunstancias de hecho o de derecho que
obstan a la celebración del matrimonio.

El impedimento está compuesto por 2 elementos:

1) material – supone una situación o hecho de orden natural o jurídico, que configura la “base del
impedimento”. Esta situación o hecho actúa como presupuesto de la sanción legal que impide el
matrimonio.

2) formal – es la norma legal que, tomando como base la situación antes señalada, las recepta
formalmente. Es decir, es la sanción legal que se aplica en virtud del presupuesto material.

CLASIFICACIONES.

Existen diversas clasificaciones en torno a los impedimentos:

1) por sus efectos – es la clasificación más importante, pues en cuanto a su operatividad, los
impedimentos apuntan a dos fines distintos. Se dividen en:

DIRIMENTES – son aquellos que obstan a la celebración de un matrimonio válido; se

encuentran receptados en el art. 166 CCiv. Por tanto, de celebrarse un matrimonio no
obstante la existencia de uno de estos impedimentos, puede ser declarado nulo.

IMPEDIENTES – son aquellos que obstan a la celebración de un matrimonio lícito y

regular, pero sin provocar su invalidez. Es decir, no acarrean la nulidad del acto, sino que
lo afectan en cuanto a su licitud. En este caso, no se encuentran regulados en el CCiv. en
forma sistemática, a la manera de los dirimentes, sino en distintas normas.

2) por razón de su ámbito o extensión:

ABSOLUTOS – son los que impiden la celebración del matrimonio con cualquier persona.
Ejemplo: ligamen.

RELATIVOS – son los que impiden la celebración del matrimonio con persona o personas
determinadas. Ejemplo: consanguinidad.

3) en razón de su duración:

PERPETUOS – son aquellos que permanecen en el tiempo, es decir, no es posible que

desaparezcan. Ejemplo: consanguinidad.

61
 TEMPORALES – son aquellos que subsisten durante un período de tiempo determinado.
Ejemplo: edad.

4) por razón de su dispensabilidad – la dispensa es un derecho otorgado por la ley a la autoridad

para autorizar la celebración de un matrimonio, no obstante la existencia de un impedimento
entre las personas que pretenden celebrar el acto.

La dispensa es un instituto propio del derecho canónico. Solamente la máxima autoridad de la

Iglesia Católica (el Romano Pontífice y el Colegio Episcopal) puede declarar el sentido y alcance
de los impedimentos dispensables.

En el derecho civil argentino también están contemplados estos impedimentos:

DISPENSABLES – el único impedimento dispensable es el de la edad, de conformidad a lo

establecido por el art. 167 CCiv.

NO DISPENSABLES – son los restantes impedimentos consagrados en el art. 166 CCiv., y

los impedimentos impedientes.

5) por razón de la publicidad:

PÚBLICOS – si puede ser probado en el fuero externo, ya sea mediante documentos

públicos, prueba testimonial o de un testigo cualificado.

OCULTOS – cuando no es posible probarlos en el fuero externo.

2. Impedimentos eugenésicos: concepto, evolución histórica, derecho argentino.

IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS. CONCEPTO. EVOLUCIÓN.

Francisco Galton fue el primero en utilizar el término eugenesia para aplicarlo al mejoramiento y
perfeccionamiento de la raza humana, con el fin de eliminar o paliar sus defectos.

La eugenesia, como ciencia, tiene por objeto el estudio de los factores que pueden mejorar o debilitar
los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.

Esta ciencia ha venido a mostrar, biológicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la
procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles (como las venéreas, la
epilepsia, el SIDA, etc). Tomando como base estas ideas, muchas legislaciones incorporaron los llamados

62
“impedimentos eugenésicos para el matrimonio”, cuya valoración, por los fines que persiguen, ha sido y es
motivo de arduas controversias.

En nuestra doctrina, existen autores que han defendido vigorosamente el establecimiento de

impedimentos eugenésicos, entendiendo que éstos reposan en una razón ética que surge del fin espiritual
y moral del matrimonio, que obliga a los contrayentes, tanto entre sí como respecto de sus futuros hijos,
a no ocultar sus enfermedades o a mostrarse indiferentes respecto de ellas, anteponiendo su propio
egoísmo a la protección que el matrimonio debe brindar tanto a los cónyuges como a sus hijos.

Sin aceptar esta tesis tan extrema, entendemos que la ley puede llegar a prohibir temporalmente el
matrimonio de personas que se encuentren afectadas por una enfermedad contagiosa, generalmente
porque respecto de dicha enfermedad existe algún tipo de tratamiento o cura.

Es necesario agregar que la eugenesia puede tener un doble significado:

Positivo – evitar la descendencia defectuosa.

Negativo – eliminar la descendencia defectuosa.

El primero se puede lograr mediante la implementación de los impedimentos eugenésicos; el segundo,

mediante el aborto eugenésico del recién nacido o por nacer.

IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA.

En nuestro derecho positivo se han conocido 2 impedimentos eugenésicos: el de lepra, introducido por la
LEY 11.359 art. 17; y el de enfermedad venérea en período de contagio, contemplado por el art. 13 LEY
12.331. Es conveniente aclarar que el primero de ellos fue derogado por la reforma de la LEY 17.711.

Art. 17 LEY 11.359 – este art. estableció la prohibición de matrimonio entre leprosos, o entre un
leproso y una persona sana. Sin embargo, los avances de la ciencia permitieron demostrar que la
lepra no es una enfermedad hereditaria, y que aún es menos contagiosa que las enfermedades
infecciosas.

La LEY 17.711 derogó este art, previa consulta con la Secretaría de Salud Pública de la Nación,
que en su momento dispuso que la subsistencia del impedimento no se justificaba dado el estado
de los conocimientos científicos sobre la enfermedad que se habían acumulado.

Sin embargo, el impedimento debió mantenerse para aquellos enfermos contagiantes.

Art. 13 LEY 12.331 – respecto del impedimento de enfermedad venérea en período de contagio,
el art. dispone que no podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades
venéreas en periodo de contagio.

Esta ley estableció, además, la obligatoriedad del examen médico prenupcial gratuito para los
varones, sin perjuicio de disponer, con carácter general, que las autoridades sanitarias deberán
propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales, facultando a los jefes de
los servicios médicos nacionales y médicos que las autoridades sanitarias autoricen, para
expedirlos.

La LEY 16.668 extendió la obligatoriedad de dicho examen a las mujeres.

63
¿Qué enfermedades son consideradas venéreas?

▪ Sífilis.

▪ Blenorragia o Gonorrea.

▪ Enfermedad de Nicolás Favre.

▪ Chancro baldo.

SIDA.

Respecto del SIDA, es interesante apuntar que dentro del concepto amplio enunciado por el art. 13, en
cuanto a enfermedades venéreas o paravenéreas de provocadas por contagio sexual, puede incluirse el
SIDA.

La doctrina nacional discrepa acerca de si debe o no considerárselo comprendido como impedimento para
el matrimonio:

▪ quienes así lo afirman hacen una aplicación literal del art. 13, entendiendo que el SIDA puede
considerarse una enfermedad paravenérea cuya transmisión se produce por vía sexual, aunque no
en forma exclusiva

▪ quienes lo niegan advierten que, a diferencia de las enfermedades venéreas clásicas, el SIDA es,
actualmente, irreversible, lo cual llevaría a impedir en forma definitiva el matrimonio entre sus
portadores y una discriminación que, de todos modos, no evitará relaciones sexuales ni el riesgo
de contagio que ellas significan. Estos autores propician que, sin perjuicios de que los exámenes
prenupciales comprendan los estudios tendientes a determinar si los futuros contrayentes lo
padecen, no se interprete que existe un impedimento matrimonial y que, en cambio, se ilustre
adecuadamente a los cónyuges (portadores de SIDA) de los riesgos que asumen al mantener
relaciones sexuales, tanto para ellos mismos, como para los hijos que pudieran engendrar.

La LEY nacional 23.798, conocida como “ley de SIDA”, además de declarar la necesidad de programas de
lucha contra la enfermedad, establece ciertos principios interpretativos generales de sus disposiciones,
teniendo en cuenta que en ningún caso puede afectarse la dignidad de la persona, marginarla, degradarla,
humillarla.

Sobre la base de esta ley es que surge el planteamiento respecto de si el SIDA puede considerarse o no
como un impedimento para la celebración del matrimonio.

3. Impedimentos administrativos: concepto, derecho argentino, efectos.

IMPEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. CONCEPTO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. DERECHO

ARGENTINO. EFECTOS.

Sin perjuicio de los impedimentos analizados, existen prohibiciones de carácter administrativo relativas
a la celebración del matrimonio que no revisten el carácter de impedimentos.

64
Tal es el caso de los militares, que para contraer matrimonio requieren la previa autorización de sus
superiores y que, en caso de no obtenerla y celebrar el matrimonio igualmente, pueden ser pasibles de
sanciones. Así lo dispone el art. 348 del Código de Justicia Militar.

Se da una situación similar respecto de los funcionarios del servicio exterior de la nación, que están
obligados a solicitar autorización al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto para contraer
matrimonio.

Sin embargo, estas prohibiciones integran el derecho administrativo disciplinario y, como tales, no
configuran impedimentos para la celebración del matrimonio, por lo cual el oficial del Registro no podrá
negarse a su celebración.

4. Enfermedad venérea como impedimento: derecho comparado, evolución, derecho argentino. Efectos.
Participación del Estado: seguimiento, curación, distintas posturas.

VALORACIÓN DE UN MATRIMONIO CELEBRADO CON EL IMPEDIMENTO DE ENFERMEDAD

VENÉREA EN PERÍODO DE CONTAGIO.

La determinación de la naturaleza de este impedimento eugenésico tiene dividida a la doctrina.

YUNGANO entiende que se trata de un impedimento impediente y que provoca la nulidad absoluta del
matrimonio.

DÍAZ DE GUIJARRO, LÓPEZ DEL CARRIL, BORDA entienden que es dirimente y que, en caso de
celebrarse matrimonio padeciendo alguno de los cónyuges enfermedad venérea en período de contagio, el
matrimonio será nulo por aplicación del art. 18 CCiv., por el cual los actos prohibidos por las leyes son de
ningún valor.

A nuestro juicio (PERRINO) este impedimento es impediente. En efecto, en el régimen de nulidad del
matrimonio no existen otras nulidades que las contempladas en los arts. 219 y 220. De allí que, no
encontrándose en forma expresa el impedimento de enfermedad venérea en período de contagio entre
los expresamente previstos en los arts. 219 y 220 como causal de nulidad absoluta o relativa,
respectivamente, no se trata de un impedimento dirimente, sino impediente.

En consecuencia, si se celebra el matrimonio en forma ordinaria y no se requiere el certificado

prenupcial, o teniéndolo a la vista se hace caso omiso a la existencia de la enfermedad venérea en
período de contagio, el matrimonio será válido, aunque ilícito. Por tal circunstancia, no podrá ser atacado
de nulidad, pero sí recaerá sobre el oficial público la responsabilidad disciplinaria administrativa que
corresponda.

5. Efectos de los impedimentos: antes de la celebración del matrimonio, después de la celebración.

EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS.

▪ ANTES DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 176, los impedimentos son causales de oposición por los
legitimados activos (art. 177), pudiendo también denunciarse por cualquier persona ante el oficial
público, de conformidad con lo prescripto en los arts. 178 y 185.

65
Acreditada que sea la existencia de impedimentos, se constituye en causal de suspensión de la
celebración del matrimonio, de acuerdo con lo prescripto en el art. 195.

▪ DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

Si el matrimonio se celebró, los impedimentos funcionan de diferente manera. Si son dirimentes, como
causal de nulidad. En cambio, si se trata de impedimentos impedientes, serán motivo de sanción al
funcionario o a los intervinientes.

6. Impedimentos dirimentes: concepto general, análisis legal. La reforma de la Ley 23.515.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

CONCEPTO.

Son aquellos que obstan a la celebración de un matrimonio válido; se encuentran receptados en el art.
166 CCiv. Por tanto, de celebrarse un matrimonio no obstante la existencia de uno de estos
impedimentos, puede ser declarado nulo.

De los impedimentos

Art. 166. Son impedimentos para contraer matrimonio:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.

3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la
adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado,
adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de
adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o
revocada.

4. La afinidad en línea recta en todos los grados.

5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.

6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.

9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito
o de otra manera.

(Artículo sustituido por art. 1° de la  Ley N° 26.579  B.O. 22/12/2009)

66
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION>
ARTICULO 403
1. EL PARENTESCO EN LINEA RECTA EN TODOS LOS GRADOS, CUALQUIERA SEA EL
ORIGEN DEL VINCULO
2. EL PARENTESCO ENTRE HERMANOS BILATERALES Y UNILATERALES, CUALQUIERA SEA
EL ORIGEN DEL VINCULO.
3. LA AFINIDAD EN LINEA RECTA EN TODOS LOS GRADOS
4. EL MATRIMONIO ANTERIOR, MIENTRAS SUBSISTA
5. HABER SIDO CONDENADO COMO AUTOR, COMPLICE, O INSTIGADOR DEL HOMICIDIO
DOLOSO DE UNO DE LOS CONYUGES.
6. TENER MENOS DE 18

7. A FALTA PERMANENTE O TRANSITORIA DE LA SALUD MENTAL QUE LE IMPIDE TENER

DISCERNIMIENTO PARA EL ACTO MATRIMONIAL.

los impedimentos dirimentes representan un obstáculo para la celebración de un matrimonio valido,

acarreando la nulidad del acto pero son pasibles de alguna sanción.

La comparación con el código anterior (166) en los dos primeros incisos se cambia la palabra

consanguinidad por parentesco, por que no solo se relaciona con el vinculo natural si no también con la

reproducción humana asistida, a la afinidad y a la adopción.

También se aplica la dispensa udicial ante la falta de salud, articulo 403.

IMPEDIMENTO ORIGINADO POR LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO EN LA

MINORIDAD (art. 133).

Contemplado en el art. 133 CCiv.

Art. 133 - La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a

los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artículos 134 y 135,
aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la
nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad.

Entendemos que el artículo persiguió evitar un nuevo matrimonio antes de la mayoría de edad si mediare
disolución del anterior por divorcio, fundándose dicha prohibición en la presunción de inmadurez del
menor.

Pero el legislador ha pasado por alto que el matrimonio se disuelve también por muerte, o por el nuevo
matrimonio contraído por el cónyuge supérstite del declarado ausente con presunción de fallecimiento.

Sin embargo, consideramos que únicamente en el caso del divorcio vincular la norma podría tener
fundamento. De allí que planteemos una interpretación restrictiva de la misma.

Este impedimento es, a nuestra opinión, dispensable mediante autorización judicial.

Sanción en caso de incumplimiento: para el supuesto de que se celebrara el matrimonio no

obstante la prohibición contenida en el art. 133, no existe sanción alguna para los contrayentes. La

67
solución es diferente respecto del oficial público que, siendo conocedor del obstáculo legal, igualmente
celebró el matrimonio, en cuyo caso será pasible de las sanciones previstas en la ley.

FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA (art. 171).

Este impedimento se encuentra reglado en el art. 171 CCiv.

Art. 171 - El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la
menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido
aprobada la cuenta de su administración.

El impedimento tiene un neto carácter tuitivo del patrimonio del pupilo, tendiente a evitar que, no
estando aún rendidas las cuentas de la tutela, el tutor de aproveche del matrimonio para liquidarlas en su
beneficio y en detrimento del menor.

Se extingue una vez aprobadas las cuentas de la tutela.

Personas alcanzadas por el impedimento: este impedimento alcanza a:

- el tutor: en primer término se encuentra el tutor, exigiéndose que el menor con quien desee
contraer matrimonio se hubiera encontrado bajo su guarda. Si no reúne tal condición, no se
configura el impedimento.

- los descendientes del tutor: también están alcanzados por el impedimento. La norma no es
específica en torno a qué descendientes están incluidos, por lo que debemos considerar que
alcanza a la totalidad de los mismos, es decir, hijos, nietos, y nada obsta que sean mayores o
menores de edad. No están incluidos los ascendientes.

Sanción por incumplimiento: el propio art. 171 establece una sanción específica para el caso del
tutor que contraiga matrimonio con quien fue su pupilo antes que estén aprobadas las cuentas de la
tutela. En efecto, dicha sanción consiste en la pérdida de la décima parte de los frutos líquidos de los
bienes del menor.

8. Disenso: supuestos de existencia de impedimentos, inmadurez psíquica del menor, enfermedad

contagiosa o grave deficiencia, conducta desordenada o inmoral. Régimen legal, aspectos procesales,
sentencia, efectos.

DISENSO.

Si los progenitores o el tutor se niegan a prestar su asentimiento, el menor puede recurrir al juez civil o
a los tribunales de familia para solicitar la venia supletoria.

En concordancia con ello, el juicio de disenso es el que promueve el menor, con motivo de la oposición de
sus padres o tutores a la celebración del matrimonio, a fin de que el juez desestime los fundamentos de
la oposición y lo autorice a celebrarlo.

El legitimado activo es el menor a quien se le ha denegado el asentimiento.

CAUSALES DE OPOSICIÓN.

68
Las causales de oposición son 4. A continuación las analizaremos:

1) existencia de alguno de los impedimentos legales, ya sean dirimentes o impedientes.

Si partimos de la base de que los impedimentos son prohibiciones legales que obstan a la celebración del
matrimonio, es lógico que constituyan la primera causal que puedan invocar los legitimados para negar el
asentimiento.

2) inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse.

La incorporación de la inmadurez psíquica del menor (y no del otro contrayente) es una innovación
respecto de la ley 2.393, ya que ésta no la contemplaba.

En este caso, la madurez exigida es aquella que esté directamente proporcionada al matrimonio, ni en
más ni en menos, pero que permita al sujeto entender que va a asumir un consorcio de toda la vida, es
decir, una íntima comunidad de vida y amor conyugal.

La cuestión más importante a determinar es cómo se establece si la persona reúne este grado de
madurez.

Resumiendo, el matrimonio no es la culminación de una madurez ya adquirida, sino una fase evolutiva en
proceso de adquirir constantemente una mayor evolución.

Como contrapartida, la inmadurez consiste en la carencia de la talla mínima de madurez para el

matrimonio, es decir, la carencia de un mínimo de equilibrio personal para adoptar una decisión
importante y asumir las obligaciones que de ella deriven.

3) enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse
con el menor.

En este supuesto, entendemos que o se trata de cualquier enfermedad infecto contagiosa, sino que debe
ser de carácter grave.

Al mismo tiempo, la norma no distingue si la enfermedad es curable o no, pues lo que se tiene en
consideración es evitar la posibilidad de contagio.

Por otra parte, consideramos que una correcta interpretación impone que la enfermedad infecto
contagiosa produzca consecuencias irreversibles pues, de lo contrario, podríamos caer en una eugenesia
solapada, que importaría una flagrante violación al derecho de casarse.

4) conducta desordenada o inmoral o falta de medios de subsistencia de la persona que pretende

casarse con el menor.

Conducta desordenada o inmoral – a nuestro entender, conducta inmoral es aquella que viola la ética
media de nuestra sociedad. Aplicado al supuesto en estudio, por conducta desordenada o inmoral debe
entenderse desarreglos en la vida privada de tal magnitud que impidan o imposibiliten la vida consorcial.

Falta de medios de subsistencia – es lógico que también se incluya como causal de oposición, puesto que
la carencia de medios va a atentar contra la estabilidad y normal subsistencia del propio matrimonio.

69
En este caso, la ley busca evitar que el menor deba cargar con el mantenimiento del hogar, no obstante
poseer bienes suficientes. Es decir, se trata de evitar que el otro contrayente pretenda subsistir a
costa de aquél.

Además, hay que distinguir entre quienes carecen de trabajo en forma temporal, por estar
desempleados por ejemplo, de quienes son considerados “vagos”. Creemos que la norma se aplica a este
último supuesto.

SUSTANCIACIÓN DEL JUICIO DE DISENSO.

El art. 170 CCiv. prevé que el juicio de disenso tramitará por vía sumarísima o por la vía procesal más
breve que prevea la ley local.

No obstante la celeridad del proceso, está implícito que el juez debe recibir y sustanciar todas las
pruebas conducentes a acreditar la causal invocada, pudiendo decretar otras tendientes a completar su
juicio valorativo (tales como pericias psicológicas, médicas o psiquiátricas).

En el proceso deben intervenir el menor y ambos progenitores, pero si uno sólo de ellos es el oponente, el
que concedió el asentimiento debe ser oído en juicio. También es parte legítima el Ministerio de
Menores.

70
UNIDAD 9 – MATRIMONIO: CELEBRACIÓN.

1. Oposición a la celebración: concepto. Oposición y denuncia. Tiempo, trámite, sustanciación. Efectos de

la oposición. Trámite de la denuncia. Análisis legal. La Ley 23.515.

OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN.

A partir de la presentación de los contrayentes ante el oficial público, queda expedita la posibilidad de
formular oposición a la celebración del matrimonio por las personas legitimadas y, para los no
legitimados, la posibilidad de formular la denuncia de los impedimentos.

OPOSICIÓN.

Legitimados: el art. 177 CCiv. establece quiénes están legitimados para oponerse a la celebración
del matrimonio:

el cónyuge de la persona que quiere contraer un nuevo matrimonio.

los ascendientes, descendientes o hermanos de cualquiera de los futuros contrayentes. En

concordancia con ello, los tíos y los demás parientes colaterales no se encuentran comprendidos
entre los sujetos titulares. Tampoco lo están los parientes por afinidad.

el adoptado y el adoptante en la adopción simple.

los tutores o curadores.

el Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tomare conocimiento de estos
impedimentos.

Código civil y comercial de la nación, articulo 411, legitimados para la oposición: el derecho de deducir
oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete:
 al conyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
 a los ascendientes, descendientes y hermanos de algunos de los futuros esposos, caules quiera
sea el origen del vinculo.
 Al ministerio publico, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos, especialmente por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad en el
articulo siguiente.

412: denuncia de impedimentos: cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los
empedimentos establecidos en el 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del
matrimonio por ante el ministerio publico, para que deduzca la correspondiente oposición si asi lo
considera procedente con las formalidades y procedimientos previstos en los artículos 413 y 414.

ZANNONI entiende que tanto el cónyuge como los parientes y los tutores tienen un interés legítimo e
deducir oposición. Por nuestra parte (PERRINO), entendemos que el cónyuge y los parientes tienen un
derecho subjetivo familiar, mientras que el tutor y el curador tienen una obligación legal, que nace por la
naturaleza de su función.

71
 Oposición y denuncia: no debe confundirse la oposición con la denuncia. En efecto, la oposición la
pueden deducir exclusivamente aquellos sujetos contemplados en el art. 177, mientras que la denuncia
corresponde a cualquier persona que conociera la existencia de impedimentos y quisiera formularla.

Los legitimados para la oposición son parte en el trámite de la misma; en cambio, los denunciantes no. Su
actuación se limita, como adelantáramos, a formular la denuncia, lo que posibilitará que llegue a
conocimiento del Ministerio Público la existencia del impedimento, habilitando a este organismo para que
formule oposición, si ello fuera procedente.

Autoridad ante quien se formula la oposición: la oposición debe deducirse ante el oficial público
que intervenga en la celebración del matrimonio, y así lo establece el art. 179 CCiv.

Tiempo de la oposición: la oposición puede deducirse desde que se hayan iniciado las diligencias
previas hasta el momento de la celebración.

Forma de la oposición: la oposición puede deducirse verbalmente o por escrito, debiendo

expresar:

identificación del oponente, debiendo constar su nombre, apellido, edad, estado de familia,
profesión, domicilio y vínculo que lo liga con alguno de los futuros contrayentes.

causal aducida, debiendo expresar el impedimento en que se funda y los motivos que tiene para
creer que éste existe.

prueba, debiendo manifestar si tiene o no documentos que prueben la existencia del

impedimento. En caso afirmativo, deberá presentarlos en el mismo acto de oposición. De lo
contrario, indicar el lugar en que se hallaren, si tuviese noticias de ello.

Oposición VERBAL – en tal caso, el oficial público levantará un acta circunstanciada que deberá firmar
junto con el oponente (o la persona que firma a su ruego, si el oponente no supiera o no pudiera hacerlo).

Oposición ESCRITA – en este supuesto, se deduce por escrito ante el oficial público, quien debe
transcribir en el libro de actas el escrito de oposición con las mismas formalidades.

TRÁMITE.

1. Una vez deducida la oposición, el oficial público da traslado a los futuros contrayentes.

2. Si alguno de ellos reconoce la existencia del impedimento, dejará constancia de ello en el acta y
no se celebrará el matrimonio. Por el contrario, si no reconocen el impedimento, lo deberán
expresar al oficial público dentro de los 3 días contados a partir del día siguiente al de la
notificación.

3. Posteriormente, el oficial público deberá levantar un acta y remitir al juez competente copia
autenticada de todo lo actuado, con más los documentos probatorios acompañados, suspendiendo
la celebración.

4. A partir de ese instante, el trámite deja de ser administrativo y pasa a ser judicial.

72
 5. El juez debe tramitar la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley del lugar y,
una vez dictada la sentencia, la remitirá, una vez que haya pasado en autoridad de cosa juzgada,
al jefe del Registro Civil.

6. Si la sentencia hace lugar a la oposición, el oficial público dejará constancia al margen del acta de
la parte resolutoria de la misma, no celebrará el matrimonio y procederá al archivo del
expediente.

7. Por el contrario, si la sentencia desestima la oposición, se celebrará el matrimonio, dejando

constancia al margen del acta de la parte resolutoria de la sentencia.

DENUNCIA. TRÁMITE.

En caso de que otras personas pusieran en conocimiento del oficial público la existencia de un
impedimento (denuncia), el oficial público se limita a remitir la denuncia al juez, quien dará vista al
Ministerio Público. A partir de ese momento, dispone de 3 días, ya sea para deducir oposición o para
desestimar la denuncia por considerarla infundada.

En ningún caso el denunciante será parte en el trámite, a diferencia de lo que sucede en la oposición.

Código civil y comercial de la nación

ARTICULO 413.- Forma y requisitos de la oposición. La oposición se presenta al oficial público del
Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de:

a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente;

b) vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;

c) impedimento en que se funda la oposición;

d) documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene,
el lugar donde está, y cualquier otra información útil.

Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que
firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce
por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.

ARTICULO 414.- Procedimiento de la oposición. Deducida la oposición el oficial público la hace conocer a
los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial público
lo hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben
expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levanta un
acta, remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y
suspende la celebración del matrimonio.

73
El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la
ley local. Recibida la oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez
remite copia de la sentencia al oficial público.

ARTICULO 415.- Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la sentencia firme que

desestima la oposición, el oficial público procede a celebrar el matrimonio.

Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse.

En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta
respectiva.

2. Diligencias previas: concepto. La publicidad previa: derecho comparado, derecho canónico, derecho
argentino. Trámite de las diligencias previas.

DILIGENCIAS PREVIAS.

CONCEPTO.

Sabemos que el oficial público debe efectuar el control de legalidad del acto matrimonial. Para que pueda
cumplir tal cometido, los arts. 186 y 187 regulan lo que llamamos “diligencias previas”.

De tal suerte, es importante el control de legalidad que corresponde realizar al oficial público, mediante
diligencias practicadas en un procedimiento previo, de naturaleza administrativa, en el cual el funcionario
se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su aptitud nupcial, etc.

Art. 186 - Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarán ante el oficial público
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de
cualquiera de ellos y presentarán una solicitud que deberá contener:

1. Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de identidad si los tuvieren;

2. Su edad;

3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;

4. Su profesión;

5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de
identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio;

6. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior
cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial público levantará acta
que contenga las mismas enunciaciones.

Art. 187 - En el mismo acto, los futuros esposos deberán presentar:

74
 1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto
el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del
cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deberá acompañar
certificado de defunción de su anterior cónyuge;

2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si
no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o
tutores que presten su asentimiento ante el oficial público suscribirán la solicitud o el acta a
que se refieren el artículo anterior, si no supieren o pudieren firmar, lo hará alguno de los
testigos a su ruego;

3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su
identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio;

4. Los certificados médicos prenupciales.

TRÁMITE.

Los arts. mencionados establecen la obligación de los futuros contrayentes de presentarse ante el oficial
público del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del domicilio de cualquiera de ellos, a fin
de presentar una solicitud que deberá contener:

1) nombres, apellidos y DNI de ambos, si lo tuvieren. En este sentido, el código admite la

posibilidad de que se celebre matrimonio aún cuando uno de los contrayentes no tuviera su DNI,
sin perjuicio que dicho instrumento será suplido por la declaración de los testigos que exige el
art. 187 inc. 3, quienes deberán deponer sobre la identidad de los futuros contrayentes.

2) edad.

3) domicilio, nacionalidad y lugar de nacimiento.

4) profesión.

5) nombres, apellidos, nacionalidad, DNI si los conocieren, profesión y domicilio de sus padres.

6) si han estado casados o no; en caso afirmativo, nombre y apellido de su anterior cónyuge, lugar
de casamiento, causa de disolución del matrimonio.

En caso de que alguno de los dos contrayentes no supiere escribir, el oficial público levantará un acta que
contenga las mismas enunciaciones.

De la misma manera, si los contrayentes hubieran estado casados anteriormente, deberán presentar
testimonio de la sentencia ejecutoriada de nulidad, divorcio vincular o ausencia con presunción de
fallecimiento.

Por su parte, si fuera viudo deberá presentar la partida de defunción del cónyuge anterior.

También se exige la declaración auténtica de las personas que deben prestar el asentimiento (en el caso
de que los futuros contrayentes sean menores de edad), salvo que lo hicieran en ese mismo acto. En tal

75
caso, los padres deben firmar la solicitud o el acta, pudiendo firmar uno de los testigos a ruego si alguno
de los progenitores no supiera hacerlo.

Diferente es en el caso de haber existido disenso, en que deberá presentarse el testimonio de la

sentencia que admite la venia supletoria.

La aptitud nupcial también deberá acreditarse por medio de 2 testigos de conocimiento, presentados por
las partes, que deberán declarar sobre la identidad de los futuros contrayentes y si los creen hábiles
para contraer matrimonio. Estos testigos NO DEBEN CONFUNDIRSE CON LOS TESTIGOS DEL ACTO
que exige el art. 188 CCiv., no obstante nada impide que sean los mismos.

Por último, se ha incorporado la exigencia de presentación de los certificados médicos prenupciales,

cuestión que ya era obligatoria en las leyes 12.331 y 16.668.

CUMPLIDOS TODOS ESTOS RECAUDOS, el oficial público evaluará si, efectivamente, los contrayentes
son aptos para contraer matrimonio y, en caso de que así sea, procederá a celebrarlo en la fecha que se
hubiera fijado.

Contrariamente, si entendiera que no resulta probada la habilidad de los contrayentes, deberá suspender
la celebración hasta que ella pueda probarse, dejando constancia en el acta.

Por último, el oficial debe dar copia del acta a los interesados siempre que la pidieran, para que puedan
recurrir al juez civil.

PUBLICIDAD PREVIA.

La LEY 2.393 establecía, además de las diligencias previas, un régimen de publicidad anterior al
matrimonio, basado en la exhibición pública del acta de diligencias previas en la puerta exterior del
Registro Civil al que los futuros contrayentes habían comparecido.

Este régimen fue derogado por la LEY 2.681, con lo cual dejó de tener vigencia.

La publicidad prevista en los arts. 22 – 25 de la LEY 2.393 deriva del derecho canónico. En tal sentido,
las llamadas “proclamas matrimoniales” (dispuestas por el Concilio de Trento para evitar los matrimonios
clandestinos) han tenido por objeto poner en conocimiento de los fieles de la parroquia la intención de
contraer matrimonio manifestada por los futuros esposos, para que cualquiera que tuviere conocimiento
de impedimentos pueda hacerlos saber, evitando la celebración de un matrimonio prohibido.

Sin perjuicio de ello, la derogación de estos arts. fue justificada en razón de la escasa función que la
publicidad cumple en la realidad, ya que no hacía obligatorio concurrir a los registros civiles a enterarse
de las proclamas o publicaciones, al modo de la obligación de los fieles de concurrir a la parroquia. Pero
se coincide también en que la ausencia de toda publicidad previa dificulta la posibilidad de denunciar
impedimentos o realizar la oposición al futuro matrimonio.

Además, es bueno señalar que nuestro país, en virtud de la ratificación de la Convención de Nueva Cork
de 1962, por medio de la LEY 18.444, debería prever en su derecho interno normas específicas al
respecto.

76
La LEY 23.515, sin embargo, no ha organizado una publicidad previa a la celebración del matrimonio,
limitándose a reproducir, en lo sustancial, las normas que en la LEY 2.393 se entendían como “diligencias
previas”.

3. Celebración del matrimonio: forma ordinaria, acta, efectos, requisitos. Celebración religiosa del
matrimonio: matrimonio católico, formas, efectos. Matrimonio en peligro de muerte.

Nuevo código civil y comerciale de la nación: con respecto a la celebración, el oficial publico lee los
artículos 431 y 432, asistencia y alimentos respectivamente. En el código civil se leían los 198,199 y 200.

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

Es competente para la celebración del matrimonio el oficial público del registro civil correspondiente al
domicilio de cualquiera de los cónyuges.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas es un
organismo dependiente del Ministerio de Gobierno, P.E.
FORMA ORDINARIA.

Lugar de celebración: en principio, el matrimonio debe celebrarse en la oficina del registro civil,
en forma pública, compareciendo los futuros esposos, en presencia de 2 testigos y con las formalidades
legales establecidas para el acto.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, también podrá celebrarse en el domicilio de los futuros
contrayentes o en el lugar que éstos elijan celebrar la boda, siempre que sea dentro de la jurisdicción
del oficial público.

Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir al registro civil, el matrimonio podrá
celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, pero en tal caso la ley exige la
presencia de 4 testigos.

Testigos: la celebración del matrimonio exige la presencia de 2 testigos. Estos son testigos del
acto y no de conocimiento. Sin perjuicio de ello, nada obsta a que las mismas personas sean
simultáneamente testigos de conocimiento y del acto. Los testigos pueden conocer a las partes.

Publicidad del acto: el matrimonio no puede ser un acto secreto, sino que debe gozar de
publicidad. Esa publicidad está garantizada por la presencia de los testigos del acto.

No obstante, ello no significa que los contrayentes no puedan limitar la cantidad de personas que asisten
al acto, en particular cuando se trata de personalidades de reconocimiento público, a fin de mantener
cierta privacidad.

El acto de celebración: el acto de celebración se compone de 3 pasos:

77
 1) en principio, el oficial público lee a los contrayentes los arts. 198, 199 y 200 del CCiv., en donde
están consagrados los derechos y deberes de los cónyuges.

2) luego se procede a la prestación sucesiva del consentimiento, con lo cual se constituye el vínculo.

3) por último, el oficial público declara en nombre de la ley que han quedado unidos en matrimonio.

El art. 197 CCiv. establece que en el acta de matrimonio debe dejarse constancia del cumplimiento de
cada uno de estos pasos.

En caso de que alguno de los contrayentes ignorara el idioma nacional, deberá ser asistido por un
traductor público matriculado y, de no haberlo, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejando
debida constancia de ello en el acta.

El acta de matrimonio: en el acta de matrimonio deben consignarse los siguientes datos:

1) fecha y lugar de celebración.

2) nombre, apellido, edad, DNI (si tuvieren), nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento
de los contrayentes.

3) nombre, apellido, DNI, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren
conocidos.

4) nombre y apellido del cónyuge anterior, en caso de que alguno de los cónyuges hubiera estado
casado.

5) asentimiento de los padres o tutores, o autorización judicial en los casos en que sea requerida.

6) mención de si hubo oposición y su rechazo.

7) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos; declaración del oficial público de
que quedan unidos en matrimonio.

8) nombre, apellido, edad, DNI, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto.

Finalmente, el acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieron en el
acto o por quienes hubieran firmado a su ruego, por no saber o no poder hacerlo los primeros.

El código dispone, además, que el oficial público deberá entregar una copia del acta de matrimonio,
expidiéndola en papel común, en forma gratuita.

FORMA EXTRAORDINARIA.

Art. 196 - El oficial público procederá a la celebración del matrimonio con prescindencia de
todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el
certificado de un médico, y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos vecinos, que
alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte.

78
 En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante
cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deberá levantar acta de la celebración,
haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incs. 1ro., 2do., 3ro., 4to., 5to., 7mo.
y 8vo. del artículo 191 y la remitirá al oficial público para que la protocolice.

El art. 196 CCiv. contempla el supuesto de matrimonio en caso de que alguno de los contrayentes se
encontrare en peligro de muerte.

A este tipo de celebración del matrimonio se lo conoce bajo el nombre de “matrimonio in extremis” o
“matrimonio in articulo mortis”.
Se trata de un supuesto extraordinario, circunstancia por la cual se autoriza al oficial público a
prescindir de algunas o todas las formalidades que deben precederle, siempre que se justifique por
certificado médico y, donde no lo hubiere, con el testimonio de dos vecinos, el peligro de muerte en que
se halle uno de los cónyuges.

Cabe aclarar que dicho peligro debe ser inminente y originado en una enfermedad o como consecuencia
de un accidente. Pero no está comprendido en tal concepto el peligro potencial de muerte (por ejemplo,
el caso de una persona que participa de una actividad deportiva peligrosa).

Asimismo, el código determina que, en caso de no poder hallarse al oficial público, este podrá ser
reemplazado por cualquier magistrado o funcionario judicial, que luego remitirá copia del acta al oficial
público para su protocolización.

MATRIMONIO A DISTANCIA.

Art. 173 - Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que
se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los
noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento.

Art. 174 - El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento
que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los
contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para
justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda
contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente.

MATRIMONIO POR PODER.

La LEY 23.515 ha eliminado esta posibilidad.

CELEBRACIÓN RELIGIOSA DEL MATRIMONIO.

El matrimonio cristiano exige, por norma, una celebración litúrgica que exprese de manera social y
comunitaria la naturaleza esencialmente eclesial y sacramental del pacto conyugal entre los bautizados.

79
Como signo, la celebración litúrgica debe llevarse a cabo de manera que constituya, incluso en su
desarrollo exterior, una proclamación de la palabra de Dios y una profesión de fe de la comunidad de los
creyentes.

En cuanto gesto sacramental de la Iglesia, la celebración litúrgica del matrimonio debe comprometer a la
comunidad cristiana, con la participación plena, activa y responsable de todos los presentes, según el
puesto e incumbencia de cada uno.
EL EXPEDIENTE PREMATRIMONIAL: investigaciones y preparación del matrimonio.

Cuestiones previas.

a) en cuanto a los SACRAMENTOS:

- CONFIRMACIÓN: los católicos aún no confirmados deben recibir el sacramento de la

confirmación antes de ser admitidos al matrimonio, si ello es posible sin dificultad grave (cn.
1065 p. 1).

- PENITENCIA Y EUCARISTÍA: para que reciban fructuosamente el sacramento del

matrimonio, se recomienda encarecidamente que los contrayentes acudan a los sacramentos
de la penitencia y de la santísima Eucaristía. (cn. 1065 p. 2).

b) en cuanto a INVESTIGACIONES PREVIAS: el cn. 1067 establece que la Conferencia Episcopal

establecerá normas sobre el EXAMEN DE LOS CONTRAYENTES e/sí, como sobre las proclamas
matrimoniales u otros medios oportunos para realizar las investigaciones que deben preceder al
matrimonio, de manera que diligentemente observadas el párroco pueda asistir al matrimonio.

- EXAMEN PREVIO: respecto de esta cuestión, no se trata de rendir una prueba, sino de
informar acerca de las siguientes cuestiones:

1) de la naturaleza y fines del matrimonio;

2) de la capacidad y disposición para prestar el consentimiento matrimonial con la

perfección debida (ausencia de vicios del consentimiento);

3) aptitud para contraer matrimonio, ausencia de impedimentos;

4) actitud actual y personal de fe y formación cristiana elemental.

Este examen lo debe realizar el PÁRROCO a quien compete asistir al matrimonio de acuerdo al derecho,
y lo llevará a cabo en forma personal, tomando declaración a los novios por separado y bajo juramento.

El párroco deberá constatar que nada se opone a la celebración válida y lícita del matrimonio, como
también el estado de libertad de los futuros contrayentes.

- TESTIGOS: los contrayentes deberán presentar 2 testigos mayores de edad, que atestigüen
sobre la habilidad y libertad de los futuros contrayentes. Estos testigos son de
conocimiento, y no deben confundirse con los testigos del acto (pueden coincidir o no).
- DOCUMENTACIÓN que deben presentar:

80
 1) acreditar su identidad por documento pertinente (DNI), requisito que es necesario a la
hora de llenar el formulario con sus datos.

2) presentar el CERTIFICADO DE BAUTISMO extendido en los últimos 6 meses anteriores

a la celebración del matrimonio. El certificado debe ser dado en ejemplar original y no
fotocopia, y llevar la firma de la persona autorizada más el sello de la parroquia.

3) presentar la libreta o acta del matrimonio civil. Al respecto es necesario señalar que, si
bien se ha dejado de lado la exigencia de la celebración previa del matrimonio civil, la
Conferencia Episcopal, para salvaguardar mejor los derechos de los cónyuges y sus hijos,
aconseja que los fieles registren ante la autoridad civil su unión matrimonial en lo posible
antes de la celebración sacramental. En caso de que alguien pretenda celebrar
matrimonio canónico sin hacerlo por civil es obligación del párroco pedir autorización al
ordinario.

4) CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN DEL OTRO CÓNYUGE, cuando el supérstite pretenda

contraer nuevo matrimonio.

5) En el caso de muerte presunta no es suficiente la sentencia civil, sino que debe actuarse
conforme lo establece el cn. 1707, que exige que el ordinario del lugar haya emitido la
declaración de muerte presunta.

6) RESCRIPTO PONTIFICIO DE DISPENSA para los supuestos de matrimonio rato y no

consumado, voto religioso y celibato.

7) CONSTANCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO ANTERIOR. En este caso, deberá

presentar testimonio de la sentencia canónica, o constancia de nulidad dada por el
Tribunal Eclesiástico correspondiente y ratificada en segunda instancia.

- EDAD CONVENIENTE (cn. 1072): los pastores de las almas deben disuadir de la celebración
del matrimonio a jóvenes que aún no han alcanzado la edad en la que, según la costumbre de la
región, se suele contraer”.

Supuestos en que deben adoptarse determinadas cautelas (cn. 1071).

Además de las exigencias antes expuestas, se contemplan en el cn. 1071 supuestos en que no se puede
celebrar el matrimonio sin LICENCIA del ordinario del lugar.

 matrimonio de vagos: se llama “vago” a aquel que no tiene domicilio ni cuasidomicilio en lugar
alguno.

 matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil.

 el matrimonio de quien está incurso en censura: porque uno de los efectos de la censura es la
prohibición de recibir los sacramentos.

 el matrimonio de un menor de edad si sus padres lo ignoran o se oponen razonablemente: si la

oposición es manifiestamente irracional, lo resolverá directamente sin necesidad de recurrir al
Ordinario.

81
El código civil y comercial de la nación no presenta grandes cambios en esta etapa, el tema es tratado
desde el articulo 416 al 422.

ARTICULO 416.- Solicitud inicial. Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el
oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al
domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:

a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen;

b) edad;

c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;

d) profesión;

e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de identidad si los conocen,
profesión y domicilio;

f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y
apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su disolución, acompañando
certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera
anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el
caso.

Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar acta que contenga
las mismas enunciaciones.

ARTICULO 417.- Suspensión de la celebración. Si de las diligencias previas no resulta probada la

habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del
matrimonio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo constar en acta, de la
que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden.

ARTICULO 418.- Celebración del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.

Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos testigos
y las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se
celebra fuera de esa oficina.

En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431, recibe de cada
uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.

La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca.

82
ARTICULO 419.- Idioma. Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos
por un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad,
dejándose debida constancia en la inscripción.

ARTICULO 420.- Acta de matrimonio y copia. La celebración del matrimonio se consigna en un acta que
debe contener:

a) fecha del acto;

b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad,
profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;

c) nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus

respectivos padres, si son conocidos;

d) lugar de celebración;

e) dispensa del juez cuando corresponda;

f) mención de si hubo oposición y de su rechazo;

g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan
unidos en matrimonio en nombre de la ley;

h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y
domicilio de los testigos del acto;

i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso

afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;

j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;

k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es

celebrado a distancia.

El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por
otros a su ruego, si no pueden o no saben hacerlo.

El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la
libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Modalidad extraordinaria de celebración

ARTICULO 421.- Matrimonio en artículo de muerte. El oficial público puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la Sección 1ª, cuando se justifica
que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y,
donde no lo hay, con la declaración de dos personas.

En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, el matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario

83
judicial, quien debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en
el artículo 420 con excepción del inciso f) y remitirla al oficial público para que la protocolice.

ARTICULO 422.- Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente

ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho
internacional privado.

4. Prueba del matrimonio: antecedentes, derecho argentino. Prueba ordinaria y supletoria.

PRUEBA DEL MATRIMONIO. [ El código civil y comercial de la nación no presenta cambios]

La prueba del matrimonio se rige por la ley vigente al tiempo de su celebración. En nuestro derecho, ha
atravesado diferentes etapas.

Matrimonios celebrados hasta el día inmediato anterior a la entrada en vigencia del CCiv., es
decir, hasta el 31/12/1870.

En virtud de la Real Cédula de Felipe II, que hizo extensivo lo dispuesto en el Concilio de Trento, la
prueba se regía por el derecho canónico.

Por tanto, el matrimonio se probaba con las partidas expedidas por las parroquias, admitiéndose como
prueba supletoria (cuando no se hubiera podido obtener la prueba ordinaria), el ofrecimiento de todos
los medios de prueba que acreditaran la celebración del matrimonio.

Matrimonios celebrados desde la entrada en vigencia del CCiv. el 1/1/1871 hasta que empezó a
regir la LEY 2.393 en 30/11/1889.

En este caso, la prueba ordinaria surgía de la inscripción en los registros de la parroquia o de la comunión
religiosa a la que pertenecieren los casados, admitiéndose también la prueba supletoria. Respecto de ella,
admitió como prueba del matrimonio la posesión de estado y toda otra prueba que acreditara su
celebración.

Matrimonios celebrados desde la entrada en vigencia de la LEY 2.393 hasta la entrada en

vigencia de la LEY 23.515.

Durante este período, el régimen de la prueba del matrimonio estuvo regido por los arts. 96, 97, 98 y 101
LEY 2.393. En 1964 se agregó el DEC/LEY 8204.

En principio, se estableció como prueba ordinaria del matrimonio el acta de celebración del mismo, o su
testimonio. Así lo estableció la LEY 2.393.

Con el dictado del DEC/LEY 8204, el matrimonio podía acreditarse, además, por los siguientes medios:

- con el testimonio de la partida.

- con el certificada que extracta sus circunstancias.

- con la libreta de familia expedida por el Registro Civil.

84
En cuanto a la prueba supletoria, procedía cuando existía imposibilidad de presentar el acta o testimonio,
en cuyo caso se admitían todos los medios de prueba, previa acreditación de la imposibilidad de obtener
la prueba ordinario.

La posesión de estado no podía ser invocada como prueba suficiente para acreditar el estado de casados
o reclamar los efectos civiles del matrimonio, ni por los esposos, ni por terceros.

Matrimonios celebrados a partir de la entrada en vigencia de la LEY 23.515 el 21/6/1987.

La LEY 23.515 vino a reformar el régimen de la prueba del matrimonio. Estableció que el matrimonio se
prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia
expedida por el Registro Civil.

En cuanto a la prueba supletoria, para su procedencia el art. 197 requiere que previamente se acredite la
imposibilidad de obtención de la prueba ordinaria. Una vez acreditada tal circunstancia, la celebración
del matrimonio podrá acreditarse por otros medios.

En caso de existir controversia, será necesario promover proceso de reclamación de esta matrimonial de
cónyuge por juicio ordinario, ante el juez del último domicilio conyugal o ante el juez del domicilio del
demandado.

En cambio, si no hubiera controversia, la prueba supletoria se podrá adquirir promoviendo una

información sumaria.

MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.

En este caso, la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de
celebración del acto (art. 161 1° párr. CCiv.).

Se aplica el principio locus regim actum. Por tal motivo, el matrimonio se probará con la documentación
expedida por la autoridad competente del lugar de celebración, debidamente legalizada.

En cuanto a la prueba supletoria, se habrá de regir también por la ley del lugar de celebración. Sin
perjuicio de ello, y ante la existencia de un régimen específico en la materia, la jurisprudencia ha
aceptado la aplicación subsidiaria de la legislación argentina.

Código civil y comercial de la nación :

ARTICULO 423.- Regla general. Excepciones. Posesión de estado. El matrimonio se prueba con el acta de
su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros
medios, justificando esta imposibilidad.

La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para
reclamar los efectos civiles del matrimonio.

85
Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el
acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.

86
UNIDAD 10 – MATRIMONIO: CONSENTIMIENTO.

1. Concepto del consentimiento matrimonial. Evolución histórica, derecho hebreo, derecho romano. La
iglesia católica.

CONCEPTO.

En principio, vale decir que los ordenamientos jurídicos no definen el consentimiento matrimonial. Sólo el
derecho canónico se ha preocupado por su conceptualización.

Es por ello que la doctrina es la que se encarga de definirlo. En tal sentido, entendemos que es el acto de
la voluntad interna y manifestada, por el cual el varón y la mujer se entregan y se aceptan mutuamente
para constituir el matrimonio.

El matrimonio, en cuanto acto, necesita de la conjunción de voluntades en orden al mismo objeto. De esa
manera, el consentimiento se transforma en elemento constitutivo del matrimonio y en condición de su
existencia.

Es decir, es el elemento creador del matrimonio y, al mismo tiempo, el que lo va a incorporar al

ordenamiento jurídico matrimonial.

Asimismo, el carácter eminentemente consensual del matrimonio tiene tal entidad en nuestro Código que
la ausencia de consentimiento o un consentimiento no dirigido al matrimonio torna inexistente el acto
jurídico matrimonial. Así lo dispone el art. 172 CCiv.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA. DERECHO ROMANO, HEBREO. LA IGLESIA CATÓLICA.

Derecho Romano – fue el primero en considerar al consentimiento como el elemento creador del
matrimonio. No obstante, no sólo exigían el consentimiento al momento de la constitución del matrimonio,
sino también que éste permaneciera en forma constante. Así, si desaparecía, cesaba el matrimonio. A ese
consentimiento se lo denominaba affectio maritalis.

Cristianismo – el cristianismo elevó el matrimonio a la dignidad de sacramento, introduciéndole a

la concepción romana del matrimonio la nota de la perdurabilidad, dotándolo de una existencia en el
tiempo.

Desde lo dogmático, el cristianismo aportó la propiedad esencial de la indisolubilidad del vínculo

reforzando, asimismo, la de la unidad.

Desde lo estrictamente jurídico, el cristianismo aportó la configuración del matrimonio como una relación
jurídica y la teoría del consentimiento para determinar el momento de su inicio.

2. Características del consentimiento: libre y pleno, efectos. Exclusión de modalidades.

CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO.

Art. 172 CCiv.: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente
para celebrarlo”.

87
1. Acto voluntario: como todo acto voluntario, se compone de 3 elementos: DISCERNIMIENTO,
INTENCIÓN y LIBERTAD.

▪ Discernimiento – es la aptitud para distinguir lo conveniente de lo inconveniente, lo bueno de

lo malo, lo verdadero de lo falso.

El discernimiento puede verse viciado por la falta permanente o transitoria de razón al

momento de celebrarse el acto, o por no haberse llegado a la pubertad.

El CCiv. establece en su art. 921 que los actos serán reputados hechos sin discernimiento si
fueren actos ilícitos practicados por menores impúberes.

▪ Intención – es el segundo elemento del acto voluntario. Es la voluntad dirigida a un fin

determinado, la cual se entenderá por tal siempre que exista una adecuada relación entre lo
entendido y lo obrado.

▪ Libertad – la libertad es la facultad de autodeterminarse. En el matrimonio, esa libertad

tiene una particular regulación cuando se trate de menores de edad, en cuyo caso su ejercicio
tiene un presupuesto previo, cual es la autorización de sus padres o tutor para poder.
Empero, debemos decir que el asentimiento paterno en nada integra ni interfiere el
consentimiento, que goza de una independencia total en cuanto acto personalísimo.

 libertad psicológica – es el poder elegir entre hacer o no hacer, hacer

esto o lo otro, etc.

 libertad moral – es la facultad de elegir de entre dos o más bienes el

mejor.

2. Legítimamente manifestado: esto significa observando las disposiciones prescriptas en la ley en

torno a:

▪ Capacidad – requiere la habilidad nupcial tanto del varón (18 años) como de la mujer (16 años).

▪ Contrayentes menores – para el supuesto de que los contrayentes sean menores, es necesario
el asentimiento de los padres o tutores o, en su defecto, la autorización judicial, obtenida
previo juicio de disenso.

▪ Observancia de las formas prescriptas – el consentimiento, en cuanto acto personalísimo,

debe ser expresado personalmente por los contrayentes ante el oficial público competente.

3. PURO Y SIMPLE (exclusión de modalidades): el CCiv. exige que el consentimiento sea puro y
simple, es decir que no se admite que se preste bajo modalidades de condición, plazo o cargo. Así
lo dispone el art. 193 CCiv.: “La declaración de los contrayentes de que se toman
respectivamente por esposo no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o
cargo se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio”.

No obstante lo antedicho, entendemos necesario hacer algunas precisiones. Si se trata de una

condición suspensiva que supedite los efectos del matrimonio a un acontecimiento futuro e
incierto, no hay consentimiento pleno, por lo que no se cumple con uno de los requisitos de

88
 existencia del matrimonio del art. 172 CCiv. En consecuencia, ese matrimonio no ha nacido, es
inexistente.

En cambio, si el consentimiento matrimonial se haya supeditado a una condición resolutoria, los

contrayentes prestaron el consentimiento y como no es facultativo de ellos determinar la
duración del mismo en el tiempo, esta modalidad es nula y el matrimonio es plenamente válido.

4. Se entregan y aceptan mutuamente con exclusividad: el consentimiento es un acto de la voluntad

que, en el caso del matrimonio, debe ser mutuo y recíproco. En cuanto acto jurídico familiar, el
matrimonio necesita del consentimiento de ambos contrayentes. Por su parte, la exclusividad es
una consecuencia de la unidad del matrimonio.

5. En consorcio permanente: el consentimiento de ambos contrayentes debe estar dirigido a

constituir el consorcio de toda la vida, de carácter irrevocable (aunque en nuestro derecho no
está admitida esta última característica, en virtud de la incorporación del divorcio vincular por la
LEY 23.515).

6. Pleno: el consentimiento, para ser válido, debe ser pleno, es decir, sin retaceos, no parcializado ni
vacío en cuanto a su contenido. Nadie puede producir un consentimiento sin tensión a su objeto y
a una causa. Por tanto, debe estar dirigido al matrimonio con el fin de constituir una comunidad
de vida y amor.

OBJETO DEL CONSENTIMIENTO.

El objeto del consentimiento es constituir una comunidad plena de vida y amor.

El objeto integral del consentimiento es la entrega y aceptación de los cónyuges en orden a:

- los actos dirigidos a la procreación.

- los actos. que expresen la comunión íntima de toda la vida y el amor conyugal.

El matrimonio no está solamente dirigido a la procreación, sino requiere que el amor mutuo de los esposos
mismos se manifieste, progrese y vaya madurando.

DISCORDANCIA ENTRE LA VOLUNTAD INTERNA Y LA VOLUNTAD DECLARADA.

Trataremos de determinar si la discordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada apareja

como consecuencia la ineficacia del acto jurídico matrimonial. En otras palabras, si la sola expresión ante
el oficial público competente debe considerarse como consentimiento aún cuando no exista
correspondencia entre la voluntad interna y la manifestación externa.

Esta cuestión ha sido objeto de numerosas controversias en la doctrina, inclinándose algunos por la
aceptación lisa y llana de la manifestación externa (declaracionistas) y otros por la voluntad real
(voluntaristas).

PERRINO entiende que el matrimonio simulado es una mentira que conviene a los contrayentes y, como
tal, es un acto jurídico familiar inexistente, puesto que hay ausencia de efectivo consentimiento.

89
3. Matrimonio por poder. Matrimonio entre ausentes. Matrimonio a distancia. Convención de Nueva Cork.
Pacto de San José de Costa Rica.

MATRIMONIO POR PODER. MATRIMONIO ENTRE AUSENTES. MATRIMONIO A DISTANCIA

El art. 172 CCiv. exige que el consentimiento del hombre y la mujer sea prestado personalmente por ellos
ante la autoridad competente para la celebración del matrimonio.

La LEY 2.393 admitía el matrimonio celebrado mediante apoderado de uno o de ambos contrayentes, que
contaran con poder especial en el que se designara expresamente la persona con quien el poderdante
habría de contraer matrimonio (art. 15 de la ley).
A partir de la ratificación de la Convención de Nueva Cork de 1962, aprobada por LEY 18.444, la doctrina
consideró que en virtud de lo dispuesto en el art. 1 de la misma, no se debería admitir el matrimonio por
poder. El art. 1 expresaba que “…no podrá contraerse el matrimonio sin el pleno y libre consentimiento
de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona…”.

Simultáneamente, se advirtió que la Convención preveía, con carácter excepcional, el matrimonio entre
ausentes, en el segundo apartado del mismo art.: “…no será necesario que una de la partes esté presente
cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal
parte, ante una autoridad competente, y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento,
sin haberlo retirado posteriormente”.

En este contexto se ha distinguido el matrimonio por poder del matrimonio entre ausentes.

El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes es considerado matrimonio entre
presentes, en el sentido de que el consentimiento se expresa ante el oficial encargado del Registro Civil
en un solo y mismo acto. El mandatario de cualquiera de los contrayentes manifiesta por éste, en el
mismo acto que el otro contrayente, el consentimiento matrimonial.

En cambio, en el matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los
contrayentes aunque el otro no esté. Si este último luego presta consentimiento ante el oficial del
Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentra, el matrimonio queda válidamente celebrado.
Sin perjuicio de que existe esta posibilidad, el matrimonio entre ausentes es de carácter excepcional.

En nuestro derecho no existía disposición alguna que lo previese, pero ha sido conocido, sobre todo, en
aquellos países que participaron de las 2 guerras mundiales, para facilitar el matrimonio de soldados que
se encontraban en combate.

MATRIMONIO ENTRE AUSENTES.

La LEY 23.515 ha vedado el matrimonio por poder, pero regula el matrimonio entre ausentes en los arts.
173 y 174 CCiv. En efecto, se considera tal aquel en el cual el contrayente ausente ha prestado su
consentimiento en forma personal ante la autoridad competente para autorizar matrimonios en el lugar
en que se encuentra.

Las características de este tipo de matrimonio son:

90
 el oficial público tiene el deber de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por
impedimentos para contraer el matrimonio; debe también efectuar el control de mérito sobre las
causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes.

el contrayente ausente debe haber expresado personalmente su consentimiento ante la

autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se halle.

la documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el
tiempo, debiendo ser presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio dentro de los
90 días de la fecha de otorgamiento. Aunque la ley no lo diga, las formas y las condiciones de
validez del consentimiento prestado por el ausente se rigen por la ley del lugar en que éste fue
otorgado.

el matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona

el acto. En consecuencia, si se trata de matrimonios a distancia celebrados en Argentina, se
aplicarán las normas del CCiv.

finalmente, se prevé el recurso jurisdiccional para el caso de que el oficial público se negara a
celebrar el matrimonio sobre la base de la documentación presentada por el cónyuge presente.

El Registro Civil será el organismo encargado de hacer operantes estas normas legales, mediante las
disposiciones registrales pertinentes.

Temas vistos en la unidad anterior el en ariticulo 421 y 422 del código civil y comercial de la nación.

4. Vicios del consentimiento: concepto general. Error. Dolo. Supuestos admitidos: jurisprudencia.
Violencia. Simulación y reserva mental: diversas posturas. Vicios no admitidos por la legislación
argentina.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. [ código civil y comercial de la nación presenta cambios, están al
final de la unidad ]

CONCEPTO.

El matrimonio es un acto jurídico familiar, rigiendo respecto del consentimiento (como integrante de ese
acto) la teoría de los vicios del acto voluntario, sin perjuicio de que existen normas específicas para
determinados vicios.

Momento en que deben existir – los elementos del consentimiento (discernimiento, intención y
libertad) deben existir y conjugarse al momento de su prestación. En otras palabras, el consentimiento
debe estar libre de vicios al momento de su prestación.

ERROR.

El error se define como el falso conocimiento que se tiene de algo; la IGNORANCIA es la ausencia de
conocimiento.

Existen diversas especies de error:

91
 1) de derecho: es aquel que recae sobre el régimen jurídico que rige al matrimonio. Respecto del
mismo, el CCiv. ha establecido la inexcusabilidad del error de derecho en los arts. 20 y 923, salvo
casos específicos (arts. 784 y 3428). En consecuencia, el error de derecho no afecta la validez
del matrimonio.

2) de hecho: comprende:

a. error obstáculo – el cual es impeditivo de la formación del consentimiento; se

configura cuando se manifiesta algo que no se corresponde con la voluntad del
declarante. No vicia la voluntad, sino que la destruye enteramente.

b. error esencial – es aquel que versa sobre la persona con quien se celebra el acto
(también conocido como error in personam) o sobre las cualidades personales del otro
contrayente (error in sustantia).

c. error ligero – es el que versa sobre cualidades accidentales y que no afectan la

validez del acto, que permanece válido.

El error in personam – no es difícil comprender el sentido que tiene el error acerca de la persona
del otro contrayente. Es el error sobre el individuo físico al que aludía el derogado art. 16 LEY 2.393: si
queriendo casarme con Juana consiento el matrimonio con María, existe un error sobre la persona. Es
claro que este tipo de error resulta casi impensable en los hechos, pudiendo existir sólo en algún
supuesto de matrimonio entre ausentes, o en algún otro caso excepcional.

Este tipo de error se haya regulado en el art. 175 CCiv., el cual expresa que “Vician el consentimiento la
violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente...” .

El error sobre las cualidades de la otra persona – regulado en el art. 175 CCiv., este error recae
sobre circunstancias personales relativas al otro contrayente, preexistentes a la celebración del
matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían
determinado a no casarse.

Los elementos para que se configure este error surgen de la misma definición:

- que sea preexistente a la celebración del matrimonio.

- que recaiga sobre circunstancias personales del otro contrayente.

- que de haber sido conocidas al momento de la prestación del consentimiento, éste no hubiera
sido prestado.

Si tuviéramos que definir qué se entiende por cualidades personales que sirvan de fundamento para
reclamar la nulidad por el vicio de error, diríamos que son todas aquellas características personales
esenciales de carácter permanente y estable, no patrimoniales ni accidentales que, existiendo al tiempo
de la prestación del consentimiento, son causa determinante del mismo, y que impiden el pleno desarrollo
de la comunidad de vida que es el matrimonio.

Podemos citar como ejemplos: error en la sexualidad, la religión, las condiciones morales, etc.

ERROR SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO.

92
El art. 175 CCiv. contempla sólo el error en la persona y el error en las cualidades de la persona,
guardando silencio respecto del error sobre la naturaleza del acto.

Para solucionar esta cuestión debemos remitirnos al art. 924 CCiv., el cual establece que “El error sobre
la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él”.

Este tipo de error, aplicado al matrimonio, impide su existencia en los términos del art. 172 CCiv.

VIOLENCIA.

El art. 175 CCiv. consagra a la violencia como uno de los vicios del consentimiento. LLAMBÍAS la define
como la coerción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona, para determinarla contra su
voluntad a la realización de un acto jurídico.

Se trata de un vicio que incide sobre la libertad del consentimiento.

Puede importar tanto violencia física como violencia moral, también llamada intimidación.

En el caso de la violencia física, supone el ejercicio de una fuerza física irresistible sobre una persona,
obteniendo a través de ella su consentimiento. Sin perjuicio de ello, se trata de un supuesto bastante
improbable en la práctica, teniendo en cuenta el carácter público que tiene la celebración del matrimonio
y, además, que interviene un oficial público, lo cual implicaría que la violencia tendría que ser ejercida
también respecto de éste.

En cambio, la intimidación es la acción de causar o provocar miedo. A diferencia del caso anterior, es
probable que ocurra.

Para que la intimidación proceda como vicio es menester la reunión de los siguientes requisitos:

- amenaza injusta – la especial naturaleza de la institución matrimonial nos obliga a plantearnos si

puede mediar un matrimonio por una amenaza justa. En respuesta a esta cuestión, entendemos
que es muy difícil sostener la justicia del miedo en el derecho matrimonial, pues bajo ningún
concepto se puede ejercer presión para que una persona contraiga matrimonio (o al menos así
debería serlo). Asimismo, digamos que la razón de la nulidad no puede ser la injusticia del miedo,
sino la limitación que el miedo provocó en la libertad del contrayente.

- temor fundado – temor fundado de sufrir un mal; puede ser directo (se infiere para obtener del
amedrentado la prestación de su consentimiento) o indirecto (se busca del amedrentado algo
distinto de la decisión de casarse)

- inminencia y gravedad del miedo – la inminencia supone que el mal se producirá en forma
inmediata o en un tiempo mínimo, que no permitirá al sujeto adoptar las medidas necesarias para
poner fin a la amenaza. En el caso de la gravedad, habrá que tener en cuenta si ha sido de una
magnitud tal que ha determinado a la persona a prestar su consentimiento para el matrimonio.

- relación de causalidad – entre el miedo y la prestación del consentimiento. El miedo tiene que ser
la causa eficazmente determinante de la elección del matrimonio.

93
 - antecedente y coexistente – el miedo debe ser antecedente a la elección, pero también
sostenerse al momento de la celebración del matrimonio.

- amenaza no limitativa al contrayente – la injusta amenaza puede estar dirigida al contrayente en

su persona o a un pariente, o a un tercero de su amistad.

TEMOR REVERENCIAL – es una especie de miedo, caracterizada por la existencia de una relación de
subordinación y reverencia. En este caso, el art. 940 CCiv. establece que el temor reverencial no es
causa suficiente para anular los actos.

SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL.

El consentimiento puede ser simulado ante el oficial público encargado del Registro Civil. Sin perjuicio de
ello, nuestra ley no prevé la simulación como vicio propio del acto jurídico matrimonial.

En efecto, en el matrimonio trasciende sustancialmente la declaración de voluntad de los contrayentes.

La misma es una típica declaración recepticia que, merced al control de legitimidad del oficial público,
asienta la estabilidad del matrimonio mismo.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la simulación no es un vicio del consentimiento. Quienes
consintieron en el matrimonio teniendo como fin obtener un resultado que sin la celebración no hubiesen
logrado no pueden, en rigor, alegar que su consentimiento estuvo viciado. En tal sentido, el matrimonio
fue querido por los contrayentes, y como el consentimiento no puede recaer sobre su objeto (ya que las
relaciones jurídicas que engendra no son susceptibles de actos de autonomía privada), la simulación es
intrascendente como vicio propio del acto.

Claro que si uno sólo de los contrayentes prestase simuladamente su consentimiento, se estaría frente al
caso de reserva mental. En tal supuesto, habría que valorar la conducta asumida por ese contrayente que,
frente al otro de buena fe, declara una voluntad no acorde con su querer interno. Analizando algunos
fallos jurisprudenciales, se concluye que en la mayoría de los casos la reserva mental opera como
ocultación dolosa (por ejemplo, la mujer que se casa para darle celos a un ex novio).

DOLO.

La voz dolo significa engaño, fraude, mentira.

El art. 175 CCiv. determina que el dolo es uno de los vicios del consentimiento matrimonial, sin establecer
norma alguna de carácter peculiar respecto de su aplicación al matrimonio. Es por ello que debemos
remitirnos a lo regulado en materia de actos jurídicos.

Así, el art. 931 CCiv. lo define como toda aserción de lo que es falso, o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin.

El dolo puede provenir tanto de una acción como de una omisión.

El dolo en el art. 16 LEY 2.393 y en el art. 175 CCiv., reformado por LEY 23.515 – La LEY 2.393
admitió el dolo como vicio del consentimiento en el art. 16. El fundamento de la nulidad del matrimonio
por dolo no es otro que la preservación y protección de la libre determinación del consentimiento. Ubicó
el dolo como vicio autónomo, distinto del error.

94
El dolo, como vicio del consentimiento matrimonial, presenta una íntima vinculación con el error. En
efecto, sirvió para ampliar los supuestos de error, pudiendo alegarse otros que tuvieran como causa
determinante el dolo.

Por su parte, la reforma introducida por la LEY 23.515 ha mantenido al dolo como vicio autónomo.

REQUISITOS DEL DOLO.

▪ Grave – ello significa que el ardid o engaño debe ser de una entidad tal que haya tenido aptitud
para determinar al otro contrayente a prestar el consentimiento matrimonial; y que, de no haber
existido, no se hubiera prestado.

▪ Causa determinante del acto – esto significa que la acción u ocultación dolosa de uno de los
contrayentes, o de un tercero, haya sido la razón que indujo al otro a prestar el consentimiento.

▪ Dañoso – en la doctrina se discute si este elemento, típico del dolo en los actos jurídicos de
carácter patrimonial, es exigible en el dolo respecto del acto matrimonial. A nuestro juicio
(PERRINO), no es aplicable, puesto que el daño al que se refiere es de entidad económica. Por tal
motivo, para proceder a la anulación de un matrimonio por el vicio de dolo no es exigible la
acreditación de daños de entidad económica, pues el matrimonio no es un negocio jurídico
patrimonial.

▪ Que no sea recíproco – es decir, que no haya habido dolo de ambas partes, ya que nadie puede
alegar su propia torpeza.

Supuestos admitidos por la jurisprudencia:

- ocultación dolosa de cualidades morales (por ej., una persona que contrae matrimonio con una
mujer y luego se entera que ejercía la prostitución).

- engaño sobre las cualidades personales y el estado de familia.

- negativa a contraer matrimonio religioso.

- negativa ulterior a hacer vida en común.

- engaño sobre las cualidades físicas.

- ocultación de una enfermedad contagiosa o hereditaria.

- ocultamiento de embarazo (si es anterior al matrimonio y proveniente de un tercero.

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION SOBRE VICIOS DE CONSENTIMIENTO.

El consentimiento necesariamente para la existencia del matrimonio, requiere de dos extremos.

El primero que sea prestado ante autoridad competente. La existencia del matrimonio no se vera
afectada por la incompetencia o la falta del nombramiento legitimo de la autoridad para celebrarlo, a no
ser que ambos contrayentes sean de mala fe y la autoridad que celebro el matrimonio ejerce sus
funciones públicamente, no se podrá cuestionar el consentimiento dado.

95
La legitimidad no podrá ser atacada por una incompetencia o deficiente nombramiento de la autoridad
que llevara a cabo la ceremonia. La excepción a la regla es que ambos contrayentes hayan actuado de
mala fe.

El segundo requisito es que el consentimiento prestado por los conyuges sea puro y simple de acuerdo a
lo normado en el 408. No puede someterse a ninguna modalidad. Cualquier plazo, condición o cargo se
tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio.

Vicios del consentimiento:

ARTICULO 409.- Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:

a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;

b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no
habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la
unión que contraía.

El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo
alega.

Estos vicios acarrean la nulidad relativa del matrimonio.

La violencia aparece en el 276- Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan
el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o
bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.

El dolo en el ARTICULO 271.- Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración
del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación.

El error solo puede recaer en las cualidades de las personas, ejemplo, desconocimiento sobre el ejercicio
de la prostitución del otro contrayente, o como sobrino o ahijado, entre los supuestos.

96
UNIDAD 11 – MATRIMONIO: NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1. Concepto. Condiciones de existencia y de validez del acto jurídico matrimonial. Nulidad e ineficacia del
matrimonio válidamente celebrado.

[Código civil y comercial de la nación: se mantiene el doble régimen imperante en el código civil, según el
caso se deberá plantear la nulidad absoluta o relativa.
Mientras el régimen de nulidad absoluta es prácticamente el mismo, respecto de la nulidad relativa
se introducen algunas modificaciones.]

CONCEPTO.
La nulidad es una sanción legal que priva al acto de sus efectos propios por padecer de vicios originales, y
requiere para su aplicación un proceso de impugnación y declaración.

CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL.

Como todo acto jurídico, el matrimonio está sujeto a condiciones de validez. En definitiva, se atiende a la
idoneidad del acto jurídico matrimonial como fuente de la relación jurídica que constituye: el estado
matrimonial.

La validez del matrimonio presupone, entonces, que el acto jurídico no presenta vicios o defectos de
legalidad originarios, existentes al tiempo de la celebración. Si así fuera, el derecho impide la
configuración de una relación matrimonial idónea a través de su anulabilidad.

Básicamente, la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su ineficacia, esto es, en la privación
de sus efectos propios.

Estructuralmente, el acto jurídico matrimonial es un acto subjetivamente complejo, para cuya existencia
el art. 172 CCiv. requiere se reúnan 3 elementos, a saber:

- diversidad de sexo de los contrayentes.

- prestación del pleno y libre consentimiento de los contrayentes, en forma personal.

- intervención del oficial público a cargo del Registro Civil en la recepción del consentimiento de
los contrayentes.

Estos elementos estructurales son también conocidos como “condiciones de existencia del matrimonio”.

En cambio, las “condiciones de validez del acto” suponen su existencia estructural pero, además, que el
acto no está afectado en los presupuestos que la ley determina para que produzca, en plenitud, sus
efectos propios. En tal sentido, las condiciones de validez se refieren a la inexistencia de impedimentos
dirimentes entre los contrayentes o de vicios en su consentimiento.

NULIDAD E INEFICACIA DEL MATRIMONIO VÁLIDAMENTE CELEBRADO.

Un acto jurídico es ineficaz cuando no puede producir sus efectos propios, por existir una causa jurídica
o un hecho que se lo impiden.

97
Es útil tener presente que la noción genérica de ineficacia comprende, desde luego, todos los supuestos
en que un matrimonio es inválido como acto jurídico. Sin perjuicio de ello, la ineficacia del matrimonio
puede predicarse, también, en razón de causas sobrevivientes y que no atañen al acto jurídico
válidamente celebrado.

Es sabido que la ineficacia puede también señalarse respecto de un acto válido (tal el caso de un
matrimonio respecto del cual el juez dicta sentencia de divorcio vincular, extinguiendo la relación
matrimonial y disolviendo el vínculo, recuperándose de esa forma la aptitud nupcial. En tal supuesto, se
trata de la ineficacia sobreviniente del matrimonio válidamente contraído por causa de la sentencia de
divorcio).

La ineficacia puede clasificarse en:

ineficacia estática (o estructural) – se trata del supuesto en que el negocio es ineficaz desde el
momento de su constitución, por causas intrínsecas o genéticas. En este tipo de ineficacia
encontramos la nulidad

La ineficacia estructural puede presentar 3 situaciones:

1) inexistencia.
2) nulidad.
3) negocio de ineficacia pendiente – en este caso, nos referimos a actos jurídicos que para
producir sus efectos necesitan no sólo que haya negocio, sino el cumplimiento de
determinadas condiciones de eficacia. Nos referimos a los actos sujetos a condición o
plazo.

ineficacia dinámica (o funcional) – en este caso, la ineficacia sobreviene con posterioridad al

acto, por causas extrínsecas. A diferencia del supuesto anterior, la ineficacia se presenta en las
consecuencias del acto y durante su desarrollo.

Código civil y comercial de la nación:

Nulidad del matrimonio

ARTICULO 424.- Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con
alguno de los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.

La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la
celebración del matrimonio.

ARTICULO 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:

a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403; la nulidad
puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación
podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al
adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.

98
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente
dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen
alcanzado la edad legal.

b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artículo 403. La nulidad
puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento.

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el
impedimento.

El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento,
desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.

La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y
que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de
tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar
la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su
deseo al respecto.

c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 409.
La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La
nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de
haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año
desde que cesa la cohabitación.

ARTICULO 426.- Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los
cónyuges.

ARTICULO 427.- Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o

error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la
circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un
tercero.

ARTICULO 428.- Efectos de la buena fe de ambos cónyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contraído
de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se
declare su nulidad.

La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.

Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro, se
aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad.

ARTICULO 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno solo de los cónyuges es de buena
fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de
buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad.

La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:

99
a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442; el plazo
se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad;

b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe;

c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.

Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar:

i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes;

ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad;

iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en
proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

ARTICULO 430.- Efectos de la mala fe de ambos cónyuges. El matrimonio anulado contraído de mala fe
por ambos cónyuges no produce efecto alguno.

Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros.

Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una
sociedad no constituida regularmente.

2. La cuestión de la especialidad del régimen de las nulidades matrimoniales. Antecedentes. CCiv., Ley
2.393, Ley 23.515. Posturas y fundamentos. Consecuencias.

ESPECIALIDAD DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES.

La cuestión en el CCiv. durante la vigencia de la LEY 2.393 – el CCiv. argentino estableció una
teoría general del acto jurídico, dentro de la cual legisló, también con carácter general, sobre nulidad.
De tal modo, Vélez estructuró un régimen de ineficacias aplicable a todo acto jurídico, en la amplísima
concepción del art. 944, dentro de la cual el matrimonio tendría cabida.

Consecuentemente con esta metodología, el art. 228 estableció que las disposiciones del Código sobre
nulidad de los actos jurídicos se hacían extensivas a los matrimonios celebrados sin autorización de la
Iglesia Católica. Asimismo, el art. 229 extendió a estos matrimonios las causales de nulidad de los
celebrados ante la Iglesia Católica, con excepción de la necesidad de la asistencia del párroco, sustituida
por la asistencia del ministro correspondiente a la comunión religiosa de los esposos.

Es importante destacar que la aplicación supletoria de las normas del CCiv. sobre nulidad de los actos
jurídicos se previó sólo para matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia. A contrario sensu,
aquellos que hubiesen sido celebrados ante ella o con su autorización, se regían exclusivamente por las
normas del derecho canónico, y el juzgamiento de la nulidad quedaba sustraído de la jurisdicción civil.

100
Durante la vigencia de la LEY 2.393, la doctrina argentina debatió si el régimen de las nulidades
matrimoniales organizado por aquélla era especial o si, en cambio, debían aplicarse subsidiariamente las
normas del CCiv. En efecto, existían varias posturas:

▪ un sector de la doctrina consideró que las disposiciones del CCiv. eran de aplicación supletoria o
subsidiaria respecto a la nulidad del acto jurídico matrimonial

▪ otros autores, en cambio, reputaron que las normas de la nulidad del matrimonio constituyen un
régimen especial de nulidad de los actos jurídicos en general. Sin perjuicio de ello, existieron
algunos matices que es preciso aclarar:

o algunos autores, si bien rechazaron la aplicación supletoria del art. 1037 y ss. Del CCiv.,
consideraban aplicable al régimen de la LEY 2.393 el art. 18 CCiv., lo cual conducía a
admitir las llamadas “nulidades implícitas o virtuales” en todo supuesto en que exista una
prohibición de la ley para la celebración del matrimonio sin sanción prevista

o no obstante la postura anterior, la generalidad de la doctrina de la especialidad sostuvo

un posición radical, en el sentido de que el régimen de nulidades establecido por la LEY
2.393 era un sistema autónomo, teniendo en cuenta que el art. 228 del CCiv. no fue
reproducido por aquélla. Además, rechazaba la aplicación subsidiaria del art. 18 para
admitir la existencia de nulidades implícitas.

Importancia de la cuestión – adherirse a una posición o a otra conlleva distintas consecuencias.

a) para los sostenedores de la especialidad, no existen en materia matrimonial nulidades virtuales o

implícitas (derivadas de la aplicación del art. 18 CCiv.).

En cambio, los sostenedores de la subsidiariedad del régimen de ineficacias del acto jurídico
general propondrán ello (es decir, la existencia de nulidades de carácter virtual, también
llamadas implícitas) en los casos en que exista una norma prohibitiva sin sanción de nulidad en el
régimen matrimonial.

b) para la doctrina que propugna la aplicación subsidiaria de las normas generales en materia de
nulidad de los actos jurídicos, resultaría aplicable el art. 1047 CCiv., que permite y obliga al juez
a declarar la nulidad aún de oficio, cuando se trata de una nulidad absoluta que aparece
manifiesta.

En cambio, los sostenedores de la especialidad consideran que ningún matrimonio puede ser
tenido por nulo sino desde el dictado de la sentencia judicial a petición de quienes la ley enumera,
en forma taxativa, como legitimados para promover la acción.

c) finalmente, para la doctrina de la subsidiariedad del régimen de nulidad de los actos jurídicos,
tal régimen sería aplicable a falta de previsión expresa en las normas del derecho matrimonial si
el acto jurídico muestra vicios formales. En consecuencia, sería nulo o anulable el matrimonio por
vicios de forma por aplicación del art. 986 CCiv.

En cambio, la doctrina de la especialidad no acepta la nulidad del matrimonio por vicios formales,
en cuanto la ley no ha previsto la nulidad en tal supuesto.

101
 La cuestión en el CCiv. luego de la reforma de la LEY 23.515 – la reforma al régimen del
matrimonio civil dispuesta por esta ley no prescribe expresamente que el régimen de nulidades
matrimoniales es especial y que no resultan aplicables, en forma subsidiaria, las disposiciones relativas a
la nulidad de los actos jurídicos en general.

Sin perjuicio de ello, queda en pie la disputa doctrinaria, aunque vale tener presente que, en apoyo de la
teoría de la especialidad, se agrega ahora el último párr. del art. 239 CCiv., según el cual ningún
matrimonio será tenido por nulo sin sentencia judicial que así lo disponga, dictada en proceso promovido
por parte legitimada para hacerlo.

FUNDAMENTOS de una y otra postura.

1. Fundamentos de quienes sostienen la aplicación subsidiaria de las normas del CCiv. sobre nulidad
de los actos jurídicos (en general):

el matrimonio es un acto jurídico (de acuerdo con la definición de art. 944) y, por tal
motivo, le son aplicables las normas relativas a las nulidades de los actos jurídicos.

al haberse eliminado la distinción entre actos nulos y actos anulables, LEY 2.393 (arts. 84
y 85), y adoptado la clasificación de matrimonios afectados de nulidad absoluta o de
nulidad relativa, la clasificación de las nulidades de los actos jurídicos en general y del
matrimonio son similares.

además, lo normado respecto de las nulidades matrimoniales es insuficiente para resolver

situaciones no contempladas.

no se reguló la imprescriptibilidad de la acción de nulidad relativa, lo cual importa una

remisión al régimen del Código.

2. Fundamentos a favor de la vigencia del principio de especialidad:

el régimen de los actos jurídicos patrimoniales no puede aplicarse al acto jurídico

matrimonial.

además, si la intención del legislador de la LEY 23.515 fue aplicar al matrimonio como
acto el régimen de nulidades de los actos jurídicos, no se entiende por qué legisló en
particular las nulidades matrimoniales, ni tampoco por qué no dejó expresamente
consignada la remisión al régimen general de las nulidades.

otra diferencia tiene que ver con la declaración de oficio o no de la nulidad.

asimismo, los actos jurídicos que padecen un vicio de nulidad relativa pueden ser
confirmados, mientras que en el régimen de nulidad relativa del matrimonio no existe el
instituto de la confirmación expresa.

A modo de conclusión, digamos que nos alineamos entre quienes sostienen la vigencia del principio de
especialidad de las nulidades matrimoniales.

102
3. Nulidad e inexistencia. La inexistencia: derecho francés y derecho argentino. Casos. Diferencias con
la nulidad.

NULIDAD E INEXISTENCIA.

Inexistencia en el derecho francés – fue ZACHARIE quien inicialmente desarrolló la teoría de la

inexistencia, distinguiendo las condiciones esenciales del matrimonio de las condiciones de validez.
Afirmó que las primeras atañen a una cuestión de hecho, consistente en saber si el hecho que la ley
califica como matrimonio tuvo lugar o no. Respecto de la segunda, es una cuestión de derecho, referida a
la validez o no del matrimonio, lo cual no se puede valorar si previamente no se tiene como existente al
matrimonio.

Continuó diciendo que si faltaren las condiciones de validez, el matrimonio será válido provisoriamente,
hasta que recaiga sobre él una sanción de nulidad.

En cambio, si falta una sola de las condiciones esenciales, no hay matrimonio, por lo que no es necesario
requerir su nulidad.

Esta doctrina fue acogida por la doctrina francesa, y así, AUBRY Y RAU sostuvieron que no debían
confundirse los actos inexistentes con los actos lesivos o los actos fraudulentos.

Pero es con DEMOLOMBE que la doctrina francesa alcanza la más amplia manifestación científica en la
materia. Este autor sostuvo que no existía una teoría general de las nulidades, ni tampoco una especial en
materia de matrimonio, por lo que construyó su doctrina distinguiendo entre el acto nulo o no existente y
el matrimonio existente, pero sólo anulable, para luego afirmar que los anulables se dividían en aquellos
que padecían una nulidad absoluta y los que sólo registraban una nulidad relativa.

De esta manera, arriba a la conclusión de que existen efectos totalmente diferentes entre la
inexistencia del matrimonio y el matrimonio anulable:

▪ no es necesario demandar la inexistencia, ni que medie sentencia; en cambio, en el acto anulable

es menester demandar la nulidad y lograr el dictado de una sentencia que así lo declare

▪ la inexistencia puede ser opuesta por vía de excepción, no procediendo alegar para su
desestimación ni la confirmación, ni la prescripción. Por el contrario, la nulidad en el matrimonio
anulable puede articularse por vía de acción, y los legitimados dependerán de cada causal en
particular, pudiendo deducirse contra su procedencia tanto la prescripción como las defensas que
se estimen convenientes para su desestimación.

Demolombe entendía que eran 4 los requisitos esenciales para la existencia del matrimonio:

1) la diferencia de sexo.

2) la vida civil de los futuros esposos.

3) el consentimiento de los contrayentes.

4) la prestación del consentimiento ante el oficial del estado civil y el pronunciamiento de éste que
los tenía unidos como marido y mujer.

103
 La inexistencia en la LEY 2.393 – el art. 14 de esta ley consagró la teoría de la inexistencia en
nuestro derecho, al disponer: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de
los contrayentes, expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil cuando las partes
tuviesen buena fe. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles, aun
cuando las partes tuviesen buena fe”.

Como surge de la redacción, el art. 14 exigía como condición de existencia del matrimonio los siguientes
elementos esenciales:

- diferencia de sexo.

- consentimiento.

- intervención del oficial público competente.

La inexistencia en la LEY 23.515 – el art. 172 también regula la inexistencia del matrimonio,
siguiendo el criterio de la Ley 2.393, al disponer: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el
pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad
competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos
civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Como se puede apreciar, este art. exige una serie de elementos como condición de existencia del
matrimonio, a saber:

diversidad de sexo – la diversidad de sexos (varón/mujer) es un requisito que tiene origen en

el derecho natural, porque el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges y a la
procreación y educación de los hijos. Consecuentemente, el matrimonio entre homosexuales,
además de ser contrario a la ley natural, carece de posibilidad alguna de cumplir con esta
condición de existencia.

consentimiento personal de los contrayentes – el CCiv. requiere la prestación del consentimiento

en forma personal, mediante la palabra o por signos inequívocos para el supuesto de los
sordomudos.

La falta de consentimiento puede consistir en:

a. la manifestación negativa ante el requerimiento del oficial público cuando le pregunta si

acepta por esposo/a al otro contrayente.

b. la incomparecencia de uno o ambos contrayentes ante el oficial público.

c. el silencio guardado por uno o ambos contrayentes ante el requerimiento del

consentimiento por parte del oficial público; etc.
intervención del oficial público competente, que será el encargado de recibirles el
consentimiento – en este caso, son supuestos de inexistencia:

a. cuando el oficial público labra el acto de matrimonio sin que el acto haya tenido efecto.

104
 b. cuando el matrimonio no se celebró ante el oficial público, sino ante un tercero que figuró
como tal con el propósito de bromear, o cuando se celebró solamente ante testigos; etc.

EFECTOS DE LA INEXISTENCIA.

El acto al que le faltare alguno de los elementos esenciales antes indicados no producirá efecto civil
alguno, aún cuando alguna de las partes hubiera obrado de buena fe.

DIFERENCIA ENTRE LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA.

NULIDAD. INEXISTENCIA.

1) para que medie declaración de nulidad del
matrimonio es necesario que se promueva
acción judicial por los legitimados.
1) no es necesario promover acción alguna
para su declaración, pues es una nada
jurídica; pero puede ser planteada por vía
de excepción cuando se pretenda hacer
valer el matrimonio inexistente.

2) la nulidad del matrimonio no puede ser 2) puede ser opuesta por toda persona.
declarada de oficio.

3) la nulidad relativa es susceptible de 3) de comprobarse la inexistencia del

confirmación; la nulidad absoluta no puede matrimonio en un proceso, el juez puede
confirmarse. declararla de oficio.

4) el matrimonio nulo puede producir 4) el matrimonio inexistente no puede ser

efectos que están expresamente regulados confirmado, toda vez que no se puede
en los arts. 221 y ss., CCiv. sanear lo que no existe.

5) el matrimonio inexistente nunca

producirá efectos.

6) la inexistencia puede ser invocada y

opuesta en todo tiempo, pues es
imprescriptible, toda vez que el transcurso

105
 del tiempo no puede consolidar lo que jamás
ha existido.

4. Ineficacia de matrimonios celebrados en el extranjero: impedimentos de orden público internacional.

INEFICACIA DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO MEDIANDO IMPEDIMENTOS

DE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

El art. 160 CCiv. dispone que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en el extranjero si mediare
algunos de los impedimentos contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166 CCiv. Ello en virtud
de que estos impedimentos son considerados de orden público internacional.

A continuación los enunciamos:

consanguinidad entre ascendientes y descendientes.

consanguinidad entre hermanos y medio hermanos.

vínculo derivado de la adopción plena en los mismos casos de los incs. 1, 2 y 4; respecto de la
adopción simple, vínculo entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cónyuge del
adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona entre sí y
adoptado e hijo del adoptante.

afinidad en línea recta en todos los grados.

matrimonio anterior subsistente.

haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

Asimismo, queremos dejar en claro que el art. 160 no califica a los matrimonios celebrados mediando
alguno de los impedimentos antes mencionados como inválidos, sino que se limita a privarlos de eficacia
extraterritorial.
En consecuencia, no se juzga su validez, sino que se limita a dejar en claro que se los priva de efectos en
territorio argentino.

Sin perjuicio de ello, alguna legislación ha considerado que los impedimentos de orden público
internacional acarrean la nulidad de los matrimonios celebrados en el extranjero, aún cuando en el
derecho del Estado en que se contrajo ese matrimonio no existiera tal sanción.

No participamos de este criterio, toda vez que del art. 159 CCiv. surge que la validez o invalidez del
matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de su celebración, por lo que no puede
ser nulo en nuestro país si no lo es en el país de celebración.

5. Ley aplicable a la validez del matrimonio: diversas posturas. Efectos.

LEY APLICABLE A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO. DIVERSAS POSTURAS. EFECTOS.

106
Respecto de este tema, corresponde tener en cuenta el art. 159 CCiv., que dispone que las condiciones de
validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración,
aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para ajustarse a las normas que rigen en él.

Conforme lo establece este art., la validez del matrimonio, tanto en lo relativo a sus presupuestos como
al cumplimiento de las formas, se rige por la ley del lugar de celebración, aplicándose el principio locus
regim actum.

Además, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero, y a fin de juzgar su validez, el juez

argentino deberá considerar el derecho del lugar de celebración, sin que interese el derecho o la ley del
domicilio de los contrayentes, quienes pudieron dejarlo para contraer matrimonio sin tener que sujetarse
a las leyes que lo rigen en ese sentido.

107
UNIDAD 12 – MATRIMONIO: NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1. Clasificación de las nulidades matrimoniales: diversos supuestos.

Introducción.

Como hemos expresado en la unidad anterior, la nulidad es una sanción legal que priva al acto de sus
efectos propios por padecer de vicios originales, requiriendo para su aplicación un proceso de
impugnación y declaración.

En nuestro CCiv. encontramos 4 clases de nulidades de aplicación a los actos jurídicos patrimoniales:

nulidad expresa y nulidad virtual.

actos nulos o actos anulables, según que el vicio se encuentre patente u oculto, respectivamente.

nulidad absoluta o nulidad relativa.

nulidad total o parcial, de acuerdo con la extensión de la sanción.

Nulidad expresa y nulidad virtual – la doctrina no es unánime respecto de si existen otras

nulidades amén de aquellas expresamente previstas en el CCiv.

En efecto, el art. 1037 dispone que los jueces no puedan declarar otras nulidades respecto de los actos
jurídicos más que aquellas que contempla expresamente el código.

Sin perjuicio de ello, el art. 986 establece la nulidad de los actos que no cumplan con las formas legales
requeridas; y el art. 953 sanciona de igual manera aquellos actos cuyo objeto fueren cosas que no
estuvieren en el comercio, o prohibidas.

Actos nulos y anulables – el código no se preocupa por definirlos, sino que sólo anuncia cuáles
actos con considerados nulos y cuáles anulables. En general, la doctrina ha coincidido que en el acto nulo
el vicio aparece manifiesto, es patente, y no es necesaria una investigación por parte del juez para
declararlo.

Por el contrario, en los actos anulables el vicio no es manifiesto, estando escondido, oculto. Por dicha
razón, el juez deberá hacer una investigación a fin de efectuar la valoración para establecer la
existencia del defecto y dictar la sentencia que así lo declare.

Además, los actos nulos son reputados tales aunque su nulidad no haya sido juzgada; en cambio, los actos
anulables se reputan válidos mientras no hayan sido anulados, teniéndose por nulos desde el dictado de la
sentencia que así lo disponga.

Actos de nulidad absoluta o relativa – en este caso, la diferencia reside en la gravedad del vicio y
en la entidad del interés afectado. De esa manera, si el acto posee un vicio que afecta el interés general,
estamos ante un supuesto de nulidad absoluta. Además, el defecto del acto en la nulidad absoluta es de
carácter permanente (es decir, se encuentra al momento de su constitución y se proyecta en el tiempo).

108
En cambio, el acto padecerá de nulidad relativa cuando el vicio no afecte el interés general sino
particular, no siendo perdurable en el tiempo.

CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES.

La LEY 23.515 clasifica a las nulidades en ABSOLUTAS (art. 219) y RELATIVAS (art. 220). Esto
permite sostener que no puede propiciarse la distinción entre matrimonio nulo y anulable en el sentido
del CCiv. En efecto, las nulidades matrimoniales no se diferencian por la forma de presentarse el vicio,
por su ostensibilidad.

Por otro lado, no puede sostenerse que existen matrimonios nulos que reputan tales aunque su nulidad no
haya sido juzgada (como dice el art. 1038 para los actos jurídicos en general). De esa manera, toda
nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento y, en tal sentido, es válido recordar el art.
239, que establece expresamente que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que así lo
disponga, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

Y ello es así ya que, fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurídico matrimonial, si el
matrimonio fue contraído de buena fe por el cónyuge, produce todos los efectos de un matrimonio válido
hasta el día de la declaración de su nulidad.

Tampoco es aplicable al matrimonio la categoría de nulidad parcial, toda vez que el matrimonio no puede
ser parcialmente pasible de nulidad.

2. Nulidad absoluta del matrimonio. Nulidad relativa. Ejercicio de la acción y prueba de las causales.
Caducidad de la acción. Prescripción de la acción. La caducidad de la acción por muerte de los cónyuges.

NULIDAD ABSOLUTA DEL MATRIMONIO.

Legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta – tienen legitimación activa
para demandar la nulidad absoluta cualquiera de los cónyuges y los que hubieran podido oponerse a la
celebración del matrimonio.
En concordancia con ello, pueden oponerse a la celebración del matrimonio (art. 177), teniendo la
titularidad de legitimados para alegar la nulidad absoluta:

- el cónyuge anterior de la persona que contrajo otro matrimonio.

- los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los esposos.

- el adoptante y el adoptado en la adopción simple.

- los tutores y curadores al tiempo de la celebración.

- el Ministerio Público.

El orden establecido en el art. 177 no establece una gradación jerárquica que haya de respetarse, pues
cualquiera de ellos puede ejercer la acción que nos compete. Sin embargo, cabe aclarar que la nominación
contenida en dicho art. es limitativa a los allí mencionados, sin perjuicio de que otros sujetos, que
tuvieran conocimiento de la existencia del impedimento, pudieran denunciarlo ante el Ministerio Público
para que este ejerza la acción.

109
 Prueba de las causales – las pruebas requeridas difieren de según la causal de nulidad.

a) impedimentos derivados del parentesco:

En este caso, deberán presentarse las partidas, testimonios o libreta de familia, de conformidad al
vínculo invocado.

▪ Así, si se alega parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes en línea

recta, se acreditará con la partida de nacimiento.

▪ Si se acusa la calidad de hermanos entre los cónyuges, partidas de nacimiento de cada uno.

▪ Si la causal de nulidad invocada es la afinidad, deberá presentarse la partida de matrimonio

anterior del contrayente; y la de nacimiento, de su cónyuge, para establecer la filiación.

▪ En el caso de impedimentos derivados de la adopción plena, deberá probarse el vínculo mediante

los certificados de inscripción en el Registro Civil, o el testimonio de la sentencia que concedió la
adopción; ETC.

b) impedimento de ligamen:

En este caso, debe probarse la celebración del matrimonio anterior del accionado, mediante la
presentación de la respectiva partida, testimonio certificado o libreta de familia.
Ahora bien, si se acreditare la imposibilidad de presentar dicha documentación, podrá recurrirse a la
prueba supletoria.

Sin perjuicio de dicha posibilidad, se podrá oficiar al Registro Civil para que informe si consta
registración anotación de disolución o nulidad..

c) impedimento de crimen:

Este impedimento consiste en haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso del otro
cónyuge.

En este caso, si bien la condena firme en sede penal sería la prueba inequívoca del impedimento, ello no
excluye que, a falta de ella, el delito y su autoría puedan demostrarse en sede civil.

No obstante ello, a nuestro juicio debe mediar condena en sede penal para que se configure el
impedimento de crimen. La prueba de dicho impedimento consistirá, consecuentemente, en la sentencia
firme dictada en sede penal que acredite que el cónyuge demandado fue condenado como autor, cómplice
o instigador del homicidio doloso de su anterior esposo/a.

Por tanto, no mediando sentencia firme, no existe impedimento.

NULIDAD RELATIVA.

En este caso, los legitimados activos varían de acuerdo a los distintos supuestos que originan nulidad
relativa.

110
 a) impedimento de edad:

Este impedimento consiste en tener la mujer menos de 16 años y el varón menos de 18. Esta causal no
podrá invocarse si media dispensa otorgada de acuerdo a lo que prescribe el art. 167 CCiv.

Legitimación activa para promover la acción – son legitimados activos para promover la acción de
nulidad relativa:

▪ el cónyuge incapaz – es decir, el menor que no alcanzó la edad legal. El ejercicio de la acción le
corresponde en calidad de emancipado, pues ésa es su situación hasta que se decrete la nulidad
del matrimonio, sujeto a la buena o mala fe. Por tal motivo, podrá actuar en el proceso sin
asistencia paterna, tutelar o del Ministerio de Menores.

En este sentido, no nos cabe duda que los menores que se casan sin tener la edad requerida legalmente
quedan emancipados, con las limitaciones que establecen los arts. 134 y 135 CCiv.

Consecuentemente, al quedar emancipados, cesa la representación necesaria y universal de los padres, y

por ello este art. le concede legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad.

▪ los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio – estos
son: los padres que al tiempo de la celebración gozaran del ejercicio de la patria potestad del
menor; el tutor, en función de las facultades conferidas por el código en el art. 377; y el
Ministerio Público de Menores, por cuanto ejerce la representación promiscua de los incapaces.
No se encuentran legitimados los demás parientes que podrían haberse opuesto a la celebración
del matrimonio; sólo se circunscribe a los representantes del menor.

Caducidad de la acción en este impedimento – la caducidad se va a producir en los siguientes

supuestos:

1) si el o los cónyuges alcanzaron la edad legal y continuaron la cohabitación – es tal

supuesto, el código no exige ningún plazo determinado.

2) cualquiera fuera la edad, cuando la esposa hubiera concebido – ahora, si la esposa concibe
de su esposo luego de interpuesta la demanda, ello no paraliza el proceso, debiendo
dictarse sentencia.

b) privación permanente o transitoria de la razón:

El impedimento derivado de la privación de la razón en cualquiera de los contrayentes descansa en el

hecho de la alienación mental y no de la interdicción. Respecto del interdicto (es decir, el demente
declarado), se presumirá el estado permanente de alienación mental, o lo que es lo mismo, la privación
permanente de la razón. Por el contrario, respecto de quien no ha sido declarado demente, la alienación o
privación de la razón será un objeto de prueba.

Legitimados para reclamar la nulidad – son legitimados activos para promover acción de nulidad
con fundamento en este impedimento:

▪ los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio – esto es, ascendientes,
descendientes y hermanos de cualquiera de los cónyuges, adoptante y adoptado en la adopción
simple, tutores, curadores y Ministerio Público.

111
 ▪ el propio incapaz, cuando recobrase la razón, si no continuara la cohabitación – en este supuesto,
el eje del impedimento es la alienación mental, no la interdicción, por lo que resulta erróneo
calificar como “incapaz” al cónyuge afectado de privación de razón al momento de la celebración,
porque salvo el caso de interdicción, es persona capaz. La otra cuestión se refiere a la
cohabitación, es decir, que ambos continuaron viviendo juntos, lo que hace presumir la cópula

▪ el cónyuge sano, si hubiese ignorado la carencia de razón del otro cónyuge al tiempo de la
celebración del matrimonio y no hubiese hecho vida marital después de conocida la incapacidad –
en este caso, la situación del cónyuge sano es asimilable al error en las cualidades personales del
otro cónyuge (art. 175). Lo que se ataca es que el demandado, al momento de la prestación del
consentimiento, carecía de discernimiento para celebrar el acto jurídico matrimonial, lo cual fue
inadvertido por el cónyuge sano. Es decir, no se ataca la incapacidad, y por ello el juicio no puede
observar las características del juicio de insania.

Caducidad de la acción: esta acción caduca de dos formas: para el cónyuge que padecía el
impedimento, si recobrada la razón continuara cohabitando; y para el otro cónyuge, cuando conocida la
incapacidad hubiese continuado haciendo vida marital.

c) nulidad por vicios del consentimiento:

En este caso, la nulidad versa sobre alguno de los vicios del art. 175.

Legitimados activos para promover la acción de nulidad – el art. 220 inc. 4 dispone que sólo podrá
ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la
cohabitación dentro de los 30 días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.

Es decir, la legitimación activa está únicamente en cabeza de quien ha sufrido el error, dolo o violencia.

Caducidad de la acción – la acción caduca cuando el cónyuge que padeció el vicio continúa la
cohabitación transcurridos 30 días de haber conocido el error o de haberse suprimido la violencia.

d) nulidad por impotencia:

El art. 220 inc. 3 dispone que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado en caso de impotencia de
uno o de ambos cónyuges, cuando impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos.

Si bien este art. no define el concepto de impotencia, ni la diferencia de la esterilidad, es evidente que
se refiere a la impotencia para la cópula conyugal. La cópula consiste en la unión corporal de dos
individuos del mismo sexo, realizada mediante la introducción del órgano copulador en la cavidad vaginal
de la mujer con la consiguiente inmisión del semen en la misma.

Por tanto, la impotencia que nulifica el matrimonio es la impotencia coeundi, que supone la imposibilidad
física o psíquica para realizar, de modo humano y completo, el acto conyugal, independientemente de la
capacidad ovulogénica o espermatogénica.

La impotencia requiere de una serie de elementos para ser considerada tal, que difieren en el caso del
varón y la mujer:

para el varón:

112
 1) la erección.

2) la penetración en la vagina de la mujer.

3) la inseminación dentro de la vagina.

4) todo realizado de modo natural.

para la mujer:

1) poder ser penetrada.

2) poder ser inseminada.

3) poder ser transmisora de la inseminación.

ESTERILIDAD – podemos afirmar que la impotencia generando o esterilidad no es causal de

nulidad, excepto que quien la padece hubiera sabido de ello antes de la celebración del matrimonio y lo
hubiera ocultado, en cuyo caso la nulidad procede por el vicio de dolo.

En la impotencia coeundi, la cópula se realiza normalmente, es decir, existe capacidad para la realización
del acto conyugal, pero hay una incapacidad para engendrar. La esterilidad no imposibilita el acto
conyugal, sino que por una patología de uno o de ambos cónyuges se encuentran impedidos de procrear.

Causales de impotencia.

para el varón:

a) orgánica:

1. imposibilidad de penetración, aunque sea sólo parcial.

2. imposibilidad de eyaculación.
3. infantilismo.
4. elefantiasis.
5. atrofia.
6. epidermis (obstrucción total o perpetua).
7. castración.
8. anafrodisia (falta de orgasmo).
9. falta o insuficiente erección.
10. cesación precoz de la erección.
11. hipogonadismo primario y secundario graves.

b) funcional:

1. de origen fisiológico, por lesión de la médula, enfermedades infecciosas, alcoholismo, etc.

2. de origen instintivo, por grave deficiencia del mismo.
3. de origen psíquico.
4. de origen psicogénico.

113
 para la mujer:

a) orgánicas:

1. disparidad en relación con el pene del cónyuge.

2. defectos de vagina.
3. carencia de vagina.
4. atresia total o parcial (desarrollo mínimo de la vagina).

No se configura impotencia cuando la mujer carezca de órganos postvaginales, o tenga ligadas las
trompas de Falopio.

b) funcional – vaginismo: el vaginismo es la contracción espasmódica, dolorosa e involuntaria del

conducto vulvo-vaginal por la hiperestesia de los órganos genitales.

1. anatómica (presencia de lesiones físicas en el aparato genital o zonas aledañas).

2. ideopática (constitución peculiar neuropática o psicopática de la mujer).

FRIGIDEZ – el problema de la frigidez ha dividido a la doctrina. La frigidez es la ausencia de

orgasmo vaginal en ocasión del acto sexual. En un sentido más amplio, consiste en la ausencia de deseo
sexual, rechazo o repulsa del coito.

Respecto de este tema, es muy importante tener en cuenta que el cumplimiento del débito conyugal no
puede obligar a la mujer a una prestación dolorosa o traumática del coito, sometiéndose a una verdadera
violación. De allí la importancia de analizar si la frigidez se encuentra vinculada al trastorno del
vaginismo.

Nuestra jurisprudencia ha decidido que la simple frigidez no configura la impotencia, tanto más cuando
no se ha comprobado su existencia ni que se haya llegado al extremo de tener una repugnancia invencible
por el acto sexual.
Requisitos para que se configure la impotencia.

La LEY 23.515 ha venido a aunar el criterio de la ciencia, la doctrina y la jurisprudencia, toda vez que
dispone que la impotencia como causal de nulidad relativa es aquella que impide absolutamente las
relaciones sexuales entre los cónyuges.

Aunque la ley no lo menciona, es obvio que la impotencia debe ser anterior y subsistente al momento de la
celebración del matrimonio. Si sobreviniera después de haberse prestado el consentimiento matrimonial,
no podrá invocarse.

Legitimados activos para demandar nulidad por impotencia – de acuerdo con la redacción del art.
220, se encuentra legitimado el cónyuge que alega la impotencia del otro, es decir, aquel que no la
padece. Ahora bien, si ambos son impotentes, la ley concede la acción a ambos cónyuges.

Caducidad – esta acción sólo puede intentarse en vida de los cónyuges, caducando a la muerte de
cualquiera de ellos.

PRESCRIPCIÓN: IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO.

114
La acción de nulidad del matrimonio es imprescriptible, ya que es considerada una acción de estado.
Además, compartiendo la doctrina de la especialidad de las nulidades matrimoniales, entendemos que la
acción es imprescriptible, toda vez que no hay norma alguna que disponga lo contrario.

Sin perjuicio de ello, la doctrina no ha sido pacífica al respecto. En efecto, los autores que no comparten
nuestro criterio estudian y controvierten los plazos de prescripción en los distintos casos de nulidad
relativa. Lo que no discuten son los supuestos de nulidad absoluta, cuya imprescriptibilidad viene dada de
antemano.

LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

Sin perjuicio de la imprescriptibilidad, debe señalarse que el art. 239 CCiv. mantiene el principio general
de que toda acción de nulidad de un matrimonio caduca con la muerte de uno de los cónyuges, o de ambos.
Se trata de la aplicación del favor matrimonii, evitando poner en tela de juicio la validez de un
matrimonio ya disuelto por muerte.

Sin embargo, este principio general reconocer excepciones. La primera de ellas, contemplada en la
redacción de la LEY 2.393, autorizaba al cónyuge supérstite a deducir en todo tiempo la nulidad de un
segundo matrimonio contraído por el cónyuge premuerto.

En tal supuesto, previó que si el demandado opusiese la nulidad del primer matrimonio, ésta cuestión
debía juzgarse previamente. Esta hipótesis aparece reproducida casi literalmente en el párr. 2° art. 239
Ley 23.515.
La LEY 17.711 añadió al art. 86 Ley 2.393 una segunda excepción: se trata del caso en que la cuestión
requiera un examen a efectos de determinar los derechos de quien alega la nulidad absoluta, si quienes
demandan la nulidad fuesen ascendientes o descendientes. Esta segunda excepción está actualmente
contemplada en el párr. 4° art. 239 CCiv.

Finalmente, en virtud de la LEY 23.515 ser acuerda también acción al cónyuge supérstite que contrajo
matrimonio con quien sufría impedimento de ligamen, siendo de buena fe, por ignorar que se afectaba a
su consorte, el cual no estaba legitimado para accionar en los términos del art. 86 LEY 2.393.

El régimen actual: al dictarse la LEY 23.515, el art. 239 CCiv. sostiene:

▪ La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos.

▪ Uno de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el
siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiere la nulidad anterior, se juzgará
previamente esta oposición.

▪ El supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede también

demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior.

▪ La prohibición del párr. 1 no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario
examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por ascendientes o
descendientes.

▪ La acción de nulidad del matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida
de ambos esposos.

115
 ▪ Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido
por parte legitimada para hacerlo.

3. Nulidad absoluta: diversos supuestos. Análisis legal.

NULIDAD ABSOLUTA. DIVERSOS SUPUESTOS.

Los supuestos de nulidad absoluta están contemplados en el art. 219 CCiv.

Art. 219 – Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incs. 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por
cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del
matrimonio.

Se alude aquí a los matrimonios que se celebran mediando alguno de los impedimentos contemplados en el
art. 160, considerados como de orden público internacional.

consanguinidad entre ascendientes y descendientes.

consanguinidad entre hermanos y medio hermanos.

vínculo derivado de la adopción plena en los mismos casos de los incs. 1, 2 y 4; respecto de la
adopción simple, vínculo entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cónyuge del
adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona entre sí y
adoptado e hijo del adoptante.

afinidad en línea recta en todos los grados.

matrimonio anterior subsistente.

haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

En estos casos, la nulidad no sólo atañe al interés de los contrayentes, sino, además, al orden público
familiar. Por ello, es los supuestos de matrimonios celebrados mediando impedimentos de parentesco,
ligamen o crimen, la acción es indisponible para los cónyuges, no está sujeta a caducidad y puede ser
ejercida incluso después del fallecimiento de uno o ambos cónyuges en las condiciones del art. 239.

Salvo en este último supuesto, el Ministerio Público puede demandar la nulidad en razón del interés
familiar comprometido, como legitimado autónomo (del mismo modo que está obligado a deducir oposición
a la celebración del matrimonio si tiene conocimiento del impedimento).

4. Nulidad relativa: diversos supuestos. Análisis legal.

Código civil y comercial de la nación articulo 425, visto en punto 1 bolilla 11

NULIDAD RELATIVA.

El art. 220 CCiv. prevé en 4 incs. los casos de nulidad relativa del matrimonio:

116
 el celebrado por menores que no hubieran alcanzado la edad legal para contraer matrimonio (16
años la mujer; 18 el varón).

Dejamos en claro que quedan a salvo los casos en el que impedimento de edad hubiese sido dispensado
previamente por el juez, de acuerdo a lo que establece el art. 167 CCiv.

el celebrado por quienes sufren de privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier
causa que fuere.

el caso de la impotencia de uno de o ambos cónyuges, que impida absolutamente las relaciones
sexuales entre ellos.

el matrimonio celebrado adoleciendo del consentimiento de los contrayentes o de uno de ellos, de

alguno de los vicios contemplados en el art. 175.

Se trata de supuestos de nulidad relativa en razón de que la ley considera prevaleciente el interés de los
contrayentes. Además, la nulidad relativa puede ser confirmada.

5. Efectos de la nulidad del matrimonio: análisis general, matrimonio putativo, diversas posturas.
Presunción o prueba de la buena fe, excusabilidad del error. Supuestos. Análisis legal. Daños y perjuicios.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

Al abordar los efectos del acto jurídico matrimonial, es menester tener presente que por el principio de
especialidad de las nulidades y la naturaleza del instituto no rige en la especie lo dispuesto por el art.
1050 CCiv., el cual dispone: “la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado
en que se hallaban antes del acto anulado”.

Para los actos jurídicos en general, la sentencia tiene carácter declarativo y sus efectos son
retroactivos al día de la celebración del acto. Desafortunadamente, este régimen no rige para el
matrimonio, pues implicaría una serie de de consecuencias, tales como que el vínculo quedaría sin efecto
desde el día del matrimonio, sea de buena o mala fe; la sociedad conyugal se disolvería con
retroactividad a aquella fecha; los hijos serían extramatrimoniales, desapareciendo la presunción de
paternidad del marido, entre otras.

En efecto, el eje fundamental de la nulidad del matrimonio en cuanto a sus efectos es la buena o mala fe
de los contrayentes, tomada al día de la celebración.

MATRIMONIO PUTATIVO.

Además, el matrimonio putativo atenúa de manera de manera notable los efectos de la nulidad,
atribuyendo los efectos de un matrimonio válido hasta el día de la sentencia que lo declare nulo.

Esta noción tiene origen en el derecho canónico. El matrimonio putativo se origina cuando hay buena fe
de ambos cónyuges, o buena fe de uno y mala fe de otro.

El art. 224 define la mala fe de los cónyuges, estableciendo que consiste en el conocimiento que hubieran
tenido o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que
causare la nulidad. Asimismo, dispone que no hay buena fe por ignorancia o error de derecho, ni tampoco

117
por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error haya sido ocasionado por
dolo.

PRESUNCIÓN DE BUENA FE.

Existen al respecto posiciones encontradas en nuestra doctrina. La mayoría de la doctrina y

jurisprudencia se han inclinado por considerar que la buena fe se presume.

En concordancia con ello, la mala fe vendría a erigirse como un hecho impeditivo de los efectos del
matrimonio putativo. Por tanto, si no es alegada y probada, habrá de presumirse la buena fe.

A nuestro entender (PERRINO), la buena fe se presume como regla general, toda vez que no resulta
concebible partir de la presunción del obrar ilícito de uno o ambos cónyuges.

Sin perjuicio de ello, y atento a la exigencia del art. 224 del CCiv., en tanto requiere que el error sea
excusable, esta regla no puede ser de carácter absoluto, toda vez que existen supuestos en los que, por
la flagrancia en que fue encontrado el cónyuge, necesariamente la presunción favorable no puede
proceder.

En conclusión, la presunción de buena fe es el principio general, que puede caer si se acredita la mala fe
del cónyuge.

INEXCUSABILIDAD DEL ERROR DE DERECHO.

El art. 224 es terminante respecto del error de derecho, en cuanto estatuye que no habrá buena fe por
ignorancia o error de derecho, sin admitir ningún tipo de excepción.

EXCUSABILIDAD DEL ERROR DE HECHO.

Con respecto al error de hecho, el art. 224 exige que sea excusable para que sea acogido, salvo el caso
que hubiera sido ocasionado por dolo. En definitiva, para hacer lugar al error de hecho este debe ser
excusable, es decir, debe mediar justa causa para errar.

En este caso, es aplicable la regla del art. 929: “el error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón
para errar; pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de
una negligencia culpable”.

Vale aclarar que queda a salvo la hipótesis del dolo, en que el error proviene del ardid o engaño del otro
contrayente o de un tercero.

El error de hecho excusable importa suponer el desconocimiento del obstáculo que impedía la
celebración del matrimonio, pero dicha ignorancia deberá ser excusable, siendo tal cuando la misma
podría haberse evitado observando una diligencia adecuada.

En tal sentido, no existe buena fe excusable cuando el cónyuge sospechó pero no investigó lo suficiente
como para determinar cuál era la situación real.

BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES.

118
La buena fe se dará cuando ambos contrayentes desconocían la existencia del impedimento (o del vicio,
no probado) al día de la celebración del matrimonio.

En este caso, el código exige la buena fe creencia, también denominada subjetiva, la cual consiste en la
convicción de la persona de que se comporta conforme a derecho.

En la buena fe creencia, si bien se obra porque se quiere, se quiere porque se cree que lo obrado encaja
en el ámbito de lo legalmente permitido.

Buena fe en los casos del vicio de violencia – ateniéndonos a la redacción del art. 224, únicamente
podrían invocarse la ignorancia o error en los supuestos del art. 166, y en el de impotencia.

Es decir que quien hubiera obrado expresando su consentimiento por violencia ejercida por el otro
cónyuge o un tercero, no podría alegar que obró de buena fe, porque tenía conocimiento de la causal de
nulidad.

Ahora, si bien es cierto que la víctima conocía el ilícito que ocasionaría la nulidad de su matrimonio, no
obstante lo cual se vio obligada a prestar su consentimiento, la víctima obró con buena fe, toda vez que
medió una causal obstativa de uno de los elementos internos de la voluntad: la libertad.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN LOS SUPUESTOS DE BUENA FE DE AMBOS

CÓNYUGES.

Los arts. 221 – 226 regulan los efectos de la nulidad del matrimonio. El art. 221 dispone:

Art. 221 - Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges
producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido.

Es decir que la sentencia produce sus efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro.
En cuanto al tiempo transcurrido desde la celebración hasta la declaración de nulidad, puede
considerarse como civilmente válido.

No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes:

1. En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio,
con la sola excepción de la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al
artículo 209 – es decir, que si bien cesan los derechos y obligaciones propios del matrimonio,
subsiste la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad. El fundamento de esta eventual
obligación alimentaria es una consecuencia de la buena fe, toda vez que subsiste un deber de
solidaridad, el cual cesará si el alimentado contrae nuevo matrimonio o si mejora su fortuna.

2. En cuanto a los bienes, será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el artículo 1306
de este Código – en consecuencia, y en razón remitirnos al art. 1306, la sentencia de nulidad
producirá la disolución de la sociedad conyugal a partir de que la sentencia quedó ejecutoriada.

Efectos no contemplados en el art. 221:

119
 3. Utilización por la mujer del apellido marital – la mujer, una vez decretada la nulidad, perderá el
apellido marital, pero podrá ser autorizada a usarlo si así lo pidiera, en caso de que tuviera hijos.

4. Emancipación – en caso de matrimonio putativo, subsistirá la emancipación respecto del cónyuge

de buena fe.

5. Patria potestad – en caso de nulidad del matrimonio, su ejercicio corresponde a quien ejerza
legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro cónyuge a tener adecuada comunicación
con el hijo y supervisar su educación.

6. Vocación hereditaria – la sentencia de nulidad del matrimonio hace cesar la vocación hereditaria
recíproca, a partir de la fecha en que ha quedado firme.

7. Filiación – los hijos nacidos durante el matrimonio, considerado como válido hasta la sentencia
que declare la nulidad, son matrimoniales.

SUPUESTO DE BUENA FE DE UNO SÓLO DE LOS CÓNYUGES.

Debemos atender a lo normado en el art. 222 CCiv.:

Art. 222 - Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá,
hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido,
pero sólo respecto al esposo de buena fe.

La nulidad, en este caso, tendrá los efectos siguientes:

1. El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos – la pérdida del
derecho alimentario es total para el cónyuge de mala fe, pues la norma no admite siquiera
alimentos de toda necesidad.

2. El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de
mala fe – esta norma se refiere al supuesto contemplado en el art. 1217 inc. 3, que sólo admite
donaciones que el esposo haya hecho a la esposa con motivo del matrimonio.

3. El cónyuge de buena fe podrá optar:

▪ conservar para sí los bienes que adquirió o produjo antes y después del matrimonio.

▪ liquidar los bienes adquiridos o producidos durante el matrimonio putativo como si fuesen
gananciales, en los términos del art. 1315, es decir, dividiéndolos en partes iguales sin
consideración alguna respecto del aporte hecho por cada uno de los cónyuges, aún en caso
de que uno de ellos no hubiera aportado nada.

▪ invocar la existencia de una sociedad de hecho, retirando los bienes que a cada uno le
corresponden, previa demostración de los aportes efectuados por ambos.

4. Emancipación – el cónyuge de mala fe que aún no hubiera alcanzado la mayoría de edad perderá la
emancipación alcanzada por el matrimonio, renaciendo la patria potestad o la tutela.

120
 5. Nueva habilidad nupcial – en el supuesto de cónyuges emancipados por matrimonio que no hayan
alcanzado la mayoría de edad, subsiste la emancipación del cónyuge de buena fe, pero no así
respecto del de mala fe. Sin perjuicio de ello, ninguno recupera aptitud nupcial hasta alcanzar la
mayoría de edad.

6. Filiación – los hijos nacidos son matrimoniales, sin importar que uno de los cónyuges sea de mala
fe y el otro de buena fe.

7. Utilización del apellido marital por parte de la mujer – la mujer, en principio, pierde el apellido de
casada, salvo que hubiere solicitado mantenerlo, sea de buena fe y hubiera hijos de por medio.

8. Patria potestad – en caso de nulidad del matrimonio, su ejercicio corresponde al cónyuge que
ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de mantener una adecuada
comunicación con el menor y de supervisar su educación.
SUPUESTO DE MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES.

En este caso, el art. 223 dispone:

Art. 223 - Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no
producirá efecto civil alguno.

La nulidad tendrá los siguientes efectos:

1. La unión será reputada como concubinato.

2. En relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho,
si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones
matrimoniales.

3. Emancipación – a partir del día en que la sentencia de nulidad pasó en autoridad de cosa juzgada
quedará sin efecto la emancipación.

4. Filiación – los hijos que hubieran nacido de esta unión será reputados extramatrimoniales,
correspondiendo su tenencia a quien lo disponga el juez. Si ambos padres fueran menores de
edad al momento del dictado de la sentencia, los hijos quedarán sujetos a tutela.

5. Derechos hereditarios – los supuestos cónyuges pierden el derecho hereditario, pero los legados
y liberalidades efectuadas en testamento son válidas.

6. Alimentos – la nulidad hace cesar la obligación alimentaria en forma absoluta.

RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE DE MALA FE POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

De acuerdo con el art. 225, el cónyuge de buena fe puede demandar por indemnización por daños y
perjuicios tanto al cónyuge de mala fe como a los terceros que hubiera provocado el error, incurrido en
dolo o ejercido violencia.

En este caso, se debe indemnizar el daño emergente y el daño moral, pero no así el lucro cesante, puesto
que el matrimonio no es considerado un acto jurídico patrimonial.

121
Si han actuado de consuno el cónyuge de mala fe y los terceros, serán todos solidariamente
responsables.

122
UNIDAD 13 – MATRIMONIO: EFECTOS PERSONALES.

1. Capacidad civil de la mujer casada: evolución histórica. Derecho patrio. Derecho argentino. CCiv., Ley
11.377, Ley 17.711, Leyes 23.264 y 23.515.

CAPACIDAD CIVIL DE LA MUJER CASADA.

Este tema ha sido motivo de arduos debates y se vincula, fundamentalmente, con la tradicional
incapacidad jurídica de la mujer casada desde la celebración del matrimonio, que era consecuencia de la
autoridad marital a que se sometía.

La comunidad doméstica –familia– reconocía, tadicionalmente, un jefe, el pater familias, al cual se

subordinaba primero la mujer y luego los hijos.

El derecho germano también conoció una institución parecida a la manus romana: el mundium, que si bien
en un principio implicó un poder absoluto del marido sobre la persona y los bienes de la esposa, más
adelante se iría atemperando, sobre todo bajo la influencia del cristianismo.

El Code de Napoleón estableció que el marido debía protección a su mujer, a la vez que la mujer debía
obediencia a su marido. De esa manera, quedaba consagrada nítidamente la autoridad marital y el deber
de obediencia de la mujer. Esta cuestión, que se juzgó en un principio como de orden público, permitió a
la doctrina hablar de los derechos del marido sobre la persona de la mujer, entre los cuales se
encontraba la elección del domicilio común, el cual la mujer estaba obligada a aceptar. También eran
corolarios de la potestad marital la incapacidad de hecho de la mujer casada, la jefatura del hogar por el
marido, la prerrogativa de éste de controlar las relaciones sociales, actividades y correspondencia de su
esposa, etc.

Desde fines del s XIX, la cultura asiste al proceso de emancipación femenina, que incide profundamente
en la concepción de la potestad marital, basada en la autoridad del marido y el deber de obediencia de la
mujer.

DERECHO ARGENTINO.

Régimen del Código Civil – el CCiv. no reprodujo una norma similar a la del Code de Napoleón. Sin
perjuicio de ello, el art. 187 estableció la potestad marital de fijación del domicilio conyugal. La norma
preveía la posibilidad de que el marido, en caso de que la mujer se negara a residir en el domicilio que él
fijara, obtuviera el reintegro compulsivo mediante medidas policiales y, asimismo, la privase de
alimentos.

Desde el punto de vista patrimonial, Vélez siguió de cerca el Code, reputando a la mujer casada como
incapaz de hecho relativa y colocando sus bienes propios y la totalidad de los gananciales bajo la
administración del marido, siendo éste el único que, en principio, podía contratar y obligarse.
Por su parte, la LEY 2.393 mantuvo este régimen.

Régimen de la LEY 11.357 – en el año 1926 se sanciona esta ley, llamada “de los derechos civiles
de la mujer” que, sin duda alguna, incidió de manera importante en la capacidad de la mujer casada. Si
bien conservó la potestad marital para la fijación del domicilio conyugal, atribuyó a la mujer casada,
mayor de edad, una esfera de capacidad de hecho tan amplia que, aún cuando seguía mencionada entre
los incapaces, la capacidad era la regla y la incapacidad, la excepción.

123
Esta ley estableció que la mujer mayor de edad, soltera, viuda o divorciada, tenía plena capacidad civil.
Respecto de la mujer casada, mayor de edad, el art. 3 consagrada una serie de excepciones a la
incapacidad. Entre ellas, por ejemplo, conservaba y ejercía la patria potestad de los hijos de un anterior
matrimonio.

En el aspecto patrimonial, le confirió capacidad para ejercer profesión, oficio, empleo, comercio o
industria honestos, y para administrar y disponer libremente del producto de tales actividades, así como
de sus bienes propios.

Sin perjuicio de ello, mantuvo a favor del marido una suerte de mandato tácito, determinado por ley,
para administrar los bienes dotales de la mujer, en tanto ella no lo revocara.

Además, otorgó a la mujer casada la capacidad para formar parte de asociaciones y sociedades,
administrar los bienes pertenecientes a sus hijos provenientes de un matrimonio anterior, aceptar
herencias con beneficio de inventario, etc.

Simultáneamente, los arts. 5 y 6 consagraron el principio y las excepciones de una auténtica separación
de responsabilidades por las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges.

En lo que se refiere a la mujer casada menor de edad, se le atribuyeron los mismos derechos civiles que
la mujer casada mayor de edad, con la salvedad de que para hacer actos de disposición de sus bienes
necesitara de la venia del marido, cuando éste fuera mayor de edad.

Régimen de la LEY 17.711 – esta ley comienza la tercera etapa en la evolución de la capacidad de
la mujer casada. No obstante ello, cabe aclarar que en 1957 (antes de la sanción de esta ley) Argentina
ratificó las convenciones interamericanas sobre concesión de derechos civiles y políticos a la mujer,
aprobadas en Bogotá en 1948. Cabe destacar que el art. 1 de dicha convención disponía el otorgamiento a
la mujer de los mismos derechos civiles de que goza el hombre. Es claro que la ratificación significó un
compromiso de los Estados para adecuar su legislación positiva interna. En Argentina, ello no ocurrió
hasta 1968.

La sanción de esta ley derogó el art. 55 inc. 2° CCiv., que establecía la incapacidad de hecho relativa de
la mujer casada, y el art. 55 inc. 4°, que disponía la representación marital de ella.
De igual forma, sustituye el art. 1 LEY 11.357, que ahora dispone que “la mujer casada, cualquiera sea su
estado, tiene plena capacidad civil. Asimismo, deroga los arts. 3, 4, 7 y 8 de la misma ley, que actuaban
como excepciones a la incapacidad.

Respecto de la gestión de los bienes propios y gananciales, se sustituye la administración marital legítima
(establecida en los arts. 1276 y 1277), otorgando a cada cónyuge la libre administración y disposición de
los bienes propios y gananciales adquiridos por cualquier título.

LEYES 23.264 y 23.515 - ambas leyes constituyen la culminación del proceso evolutivo. La
primera equipara a la mujer en ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores. Y la ley 23.515, al
regular el régimen del matrimonio civil, coloca a ambos cónyuges en situación de igualdad jurídica,
sustituyéndose todas las disposiciones de la LEY 2.393.

2. Derechos – deberes personales de los cónyuges. Enumeración. Deber de fidelidad. Deber de

asistencia. Deber de alimentos. Cohabitación y convivencia.

124
DERECHOS Y DEBERES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES.

Son efectos personales del matrimonio los deberes y derechos de los cónyuges enumerados en los arts.
198, 199 y 200 CCiv, sin perjuicio de lo cual no se agotan en dichos arts., sino que lo que ha hecho el
código es regular los pilares fundamentales.

DEBERES QUE GENERA EL MATRIMONIO.[ en el código civil y comercial de la nación subsisten el

deber de cooperación, convivencia, deber moral de fidelidad, la asistencia mutua y alimentos] al final del
punto los artículos correspondientes.

A continuación los analizaremos:

1) FIDELIDAD.

Contemplado en el art. 198 CCiv., cuando establece que “los esposos se deben mutuamente fidelidad”.

El fundamento de la fidelidad es el principio de unidad, que a su vez es una de las propiedades esenciales
del matrimonio.

Existe respecto de la fidelidad un concepto amplio y un concepto restringido:

Restringido – en este caso, se afirma que la fidelidad consiste en mantener relaciones

copulatorias exclusivas entre los cónyuges, con el consecuente debe de abstenerse de
mantenerlas con terceros.

Amplio – pero la fidelidad implica un concepto amplio, que socialmente incluye el deber, para cada
cónyuge, de observar una conducta inequívoca, absteniéndose de cualquier relación que cree una
apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. En concordancia con ello, abraca
tanto la fidelidad material como la fidelidad moral.

Caracteres: la fidelidad tiene una serie de caracteres:

- reciprocidad: el texto del art. 198 dispone que los cónyuges se deben fidelidad mutuamente. Por
tal motivo, entendemos que se trata de un deber recíproco, ya que coloca a los cónyuges en una
situación de igualdad ante la ley.

- absoluta: pues ninguno de los cónyuges puede excusarse de su cumplimiento; y su violación no

autoriza compensación.

- permanente: por cuanto subsiste en tanto se mantenga vigente el vínculo matrimonial, no

obstante encontrarse separados de hecho o personalmente.

- indisponible: porque los cónyuges no pueden relevarse recíproca ni unilateralmente de la misma.

- Incompensable: puesto que, aunque la ley no lo dice, la infidelidad de uno de los cónyuges no
autoriza al otro a ser infiel él.

125
 Violación del deber de fidelidad: la violación a este deber hace incurrir al cónyuge responsable en
la causal de separación personal o divorcio vincular con fundamento en el adulterio. El adulterio siempre
importó una violación u ofensa a la fe conyugal.

Cesación del deber de fidelidad: el deber de fidelidad cesa por nulidad, muerte o divorcio. No
cesa en caso de ausencia con presunción de fallecimiento, separación personal ni separación de hecho.

2) COHABITACIÓN.

El matrimonio, como surge de su definición, es un consorcio de toda la vida. Ello implica, necesariamente,
que los cónyuges deben vivir juntos en un mismo domicilio, generalmente conocido como el hogar
conyugal.

La cohabitación es un derecho-deber establecido en los arts. 199 y 200. En el caso del art. 199, porque
dispone que los esposos deberán convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias
excepcionales se vieran obligados a mantener, transitoriamente, residencias separadas.

Por su parte, el art. 200 establece que los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la
familia.

El deber de cohabitación es fundamental, ya que sin la convivencia, la comunidad de vida y amor que es el
matrimonio no podrá realizarse plenamente.

Caracteres: la cohabitación reviste una serie de caracteres:

reciprocidad: puesto que el deber de cohabitación es obligatorio para ambos cónyuges, como
elemento básico para afianzar la comunidad de vida que es el matrimonio

permanencia: mientras subsista el vínculo, salvo los supuestos de excepción.

Excepciones al deber de cohabitación: existen excepciones al deber de cohabitación:

a) promoción de juicio de separación personal o divorcio vincular – a pesar de que la normativa no lo

disponga en forma expresa, entendemos que la promoción de la demanda justifica la cesación de
la convivencia, sin que ello configure causal de abandono voluntario y malicioso del hogar.

b) peligro para los cónyuges o para los hijos: en este supuesto, la ley permite el relevamiento del
deber de cohabitación cuando la misma provoque riesgos, derivados de la peligrosidad de uno o
ambos cónyuges, que pongan en peligro la integridad física, psíquica o espiritual de ellos, como así
también de la prole.

Se trata de los supuestos en que existe alguna circunstancia que permita inferir la inconveniencia
de mantener la cohabitación. Tal sería el caso de una grave enfermedad que afecta a uno de los
cónyuges, que obliga al otro a retirarse del hogar, en compañía de sus hijos, sin perjuicio de que
subsiste el deber de asistir al enfermo durante su enfermedad.

3) DÉBITO CONYUGAL.

126
El débito conyugal, en cuanto derecho-deber de los cónyuges, consiste en la obligación de mantener
relaciones sexuales con el cónyuge en orden a cumplir los fines del matrimonio (el bien de los cónyuges y
la procreación y educación de los hijos).

El débito conyugal no es solo un derecho-deber, sino una consecuencia del amor conyugal, pues la entrega
corporal es lo que expresa y produce, entre otros, la conyugalidad.

El débito conyugal debe respetar una serie de requisitos:

Respeto mutuo – el acto conyugal debe realizarse de modo humano, pues todo desvío o pretensión
de actos contra natura configuran grave injuria.

Periodicidad – la negativa del incumplimiento de este derecho-deber importa, si es sistemática y

carece de fundamentos, causal de injurias graves.

Abierta a la procreación – la negativa a procrear o las prácticas anticonceptivas de uno o ambos

cónyuges sin causa o justificación, contrariando la voluntad del otro cónyuge, es causal de
injurias graves.

Fecundación artificial – la fecundación artificial con el fin de suplir la imposibilidad de fecundar

ha generado en el campo de la genética el desarrollo de las técnicas de inseminación artificial y
fecundación extracorpórea.

4) FIJACIÓN DEL DOMICILIO CONYUGAL.

El art. 200 establece que los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia.

Ello supone que, mediante una adecuada comunicación, marido y mujer deben establecer el lugar de
residencia que sea más conveniente a la familia, teniendo en cuenta las razones de trabajo, educación de
los hijos, seguridad, etc.

Acuerdo de ambos cónyuges para establecer domicilios separados – se ha sostenido que los
cónyuges podrían fijar, de común acuerdo, domicilios separados para cada uno de ellos, por existir
circunstancias excepcionales que así lo ameriten.

Hay que distinguir 2 supuestos:

- si se trata de una separación de residencia transitoria, fundada en cuestiones de trabajo,

enfermedad, etc., nada obsta a que se pueda formular este acuerdo, resultando innecesaria su
instrumentación.

- ahora, si lo que se pretende es estipular de manera permanente residencias separadas,

dispensándose de la cohabitación, este acuerdo es de nulidad absoluta, por cuanto dicho deber es
de orden público y, por tanto, indisponible.

5) INTIMACIÓN A RENOVAR LA CONVIVENCIA.

Este supuesto se halla contemplado en el art. 199, última parte, el cual prescribe que cualquiera de los
cónyuges podrá requerir judicialmente que se intime al otro a reanudar la convivencia ininterrumpida sin
causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos.

127
Cabe resaltar que el requerimiento puede ser hecho por cualquiera de los cónyuges.

Asimismo, la intimación debe estar fundada en una intención sincera de restablecer la vida en común, no
pudiendo utilizarse con el fin de, por ejemplo, eludir la obligación alimentaria.

Sanciones al cónyuge renuente: nuevamente, el art. 199 contiene la sanción para el cónyuge que
se niegue a reanudar la convivencia sin causa justificada: negarle alimentos.
Vale aclarar que la sanción está supeditada a que la interrupción de la convivencia fuera sin causa
justificada pues, de lo contrario, la intimación y la sanción devienen improcedentes.

Asimismo, el actor deberá acreditar el abandono y el demandado que medió justa causa que lo haya
determinado a tomar la decisión de abandonar la cohabitación, para evitar ser sancionado.

Además, la norma no contiene sanciones de carácter compulsivas para obligar al cónyuge abandónico a
regresar al hogar, sino que simplemente se limita a negarle alimentos de parte del cónyuge abandonado.

6) ASISTENCIA.

El deber de asistencia está contemplado en el art. 198, que dispone: “los esposos se deben mutuamente
(…) asistencia…”.

La noción de asistencia recoge una serie de presupuestos éticos que sustancialmente podrían
sintetizarse en el concepto de solidaridad conyugal. En la asistencia quedan comprendidos la mutua
ayuda, el respeto recíproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben
dispensarse. En suma, podría decirse que supone compartir “penas y alegrías”.

Sanciones para el caso de incumplimiento del deber de asistencia: el incumplimiento de este

deber puede configurar causal de divorcio por injurias graves por omisión.

7) ATENCIÓN DEL HOGAR.

La reforma de la Ley 23.515, que ha colocado en un plano de igualdad al hombre y la mujer en el

matrimonio, nos obliga a preguntarnos a quién corresponde la atención diaria del hogar.

No nos cabe dudas que este rubro debe estar a cargo de ambos, pero reservando a la mujer el lugar que
le es propio, por naturaleza, misión y protagonismo: el de reina del hogar.

Derechos y deberes de los cónyuges

ARTICULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.

ARTICULO 432.- Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la
separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los
supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes.

Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean
compatibles.

128
ARTICULO 433.- Pautas para la fijación de los alimentos. Durante la vida en común y la separación de
hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las
siguientes pautas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro

cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser
arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión
convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.

ARTICULO 434.- Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas
aun después del divorcio:

a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse.
Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos;

b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se

tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no puede tener una duración
superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación
económica del artículo 441.

En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o
si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre
en alguna de las causales de indignidad.

Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.

3. Alimentos entre cónyuges: diversos supuestos. Alimentos antes, durante y después de juicios de
separación personal o divorcio vincular. Teoría de la recompensa.

129
ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES.

Nuevamente, el art. 198 dispone: “los esposos se deben mutuamente (…) alimentos”. La reforma
propiciada por la LEY 23.515 ha igualado la obligación alimentaria entre los esposos, de manera que
también es ahora una carga de la mujer.
La obligación alimentaria tiene una serie de caracteres:

Reciprocidad: porque los esposos se deben mutuamente alimentos

Irrenunciabilidad: la obligación recíproca alimentaria es irrenunciable, por resultar una

disposición de orden público y, consecuentemente, indisponible para los cónyuges.

Permanencia: la obligación alimentaria subsiste mientras perdure el vínculo.

Subsistencia durante la separación de hecho: la obligación alimentaria permanece aún en el caso

de separación de hecho.

Variabilidad: la cuota alimentaria se caracteriza por su variabilidad, pues se va adaptando a

circunstancias personales y patrimoniales de los cónyuges, pudiendo incrementarse o disminuirse.

Incesibilidad: el derecho de alimentos no puede cederse a terceros.

RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES CONVIVIENTES.

Si bien no es muy común que los cónyuges convivientes deban llegar a demandar judicialmente la fijación
de la cuota alimentaria en caso de existir divergencias imposibles de superar, nada obsta a que pueda
demandarse su determinación por el juez. En caso que así se intente, quien demande deberá acreditar el
incumplimiento por parte del accionado.

Al momento de fijar la cuota alimentaria, el juez deberá considerar la situación particular de cada
matrimonio en conflicto. En efecto, no pueden fijarse pautas o normas matemáticas, pues la experiencia
nos dice que se verifican diversas situaciones y, como tales, merecen distintas soluciones.

De esta manera, si ambos esposos desempeñan tareas remunerativas de similar ingreso, entendemos que
la mujer, en principio, no podría reclamar alimentos, pues importaría un manifiesto desequilibrio en
contra del marido, lo cual no releva a éste de cumplir con las cargas de la sociedad conyugal.

Pero si la mujer tiene a su cargo, además, todas las tareas del hogar y gran parte de la educación de sus
hijos, no nos cabe duda que el marido debe aportar la cuota alimentaria la cual, sumada a los ingresos de
la mujer, formaría el fondo común para atender a tales necesidades.

Ahora, si la mujer solo atiende el hogar conyugal y la educación de los hijos, es evidente que la carga
alimentaria estará a cargo del marido.

CELEBRACIÓN DE CONVENIOS SOBRE CUOTA ALIMENTARIA.

En la doctrina se discute si se puede fijar la cuota alimentaria mediante un convenio. A nuestro juicio, las
convenciones entre esposos convivientes no importan una violación a la prohibición de contratos o

130
convenios entre los cónyuges. El fundamento de dicha afirmación radica en que los mismos no constituyen
un medio para evadir la obligación, ni una expresión pura de la autonomía de la voluntad, sino que se
refieren al cumplimiento del deber alimentario, pero de un modo pautado.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

El incumplimiento de esta obligación autoriza al cónyuge acreedor de la misma a promover la pertinente

acción judicial.

Responsabilidad penal por incumplimiento – el incumplimiento de la obligación alimentaria genera

no solo responsabilidad civil, sino un ilícito penal regulado en la LEY 13.944, la cual tipifica esta conducta
como delito, imponiéndole prisión de 1 mes a 2 años y multa. Se trata de un delito de acción privada si la
víctima es el cónyuge.

4. Uso del apellido del marido: régimen ordinario. La Ley 18.348. Régimen actual.

USO DEL APELLIDO DEL MARIDO.

Tradicionalmente, y antes de la regulación del nombre por la LEY 18.348, la mujer casada agregaba a su
apellido de origen el de su marido, precedido de la preposición “de”. Cabe aclarar que se trataba de una
obligación de la mujer.

Con la reforma de la LEY 23.515 se modificó sustancialmente esta cuestión, ya que de ser obligatoria
pasó a ser optativa. En efecto, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, la mujer podía optar por
añadir a su apellido de origen el de su marido, precedido por la preposición “de”, o seguir utilizando su
apellido de origen.

La diferencia básica radica en que, antes de la sanción de la LEY 23.515, la omisión del uso del apellido
del marido constituir una injuria grave.

Por su parte, la LEY 18.348/69 art. 10 faculta a la viuda a dejar de usar el apellido del marido, si es que
así lo estaba haciendo. En caso de que la viuda continuara usándolo y contrajere nuevas nupcias, perderá
el derecho de seguir usando el apellido de su difunto esposo.

5. Nacionalidad de la mujer casada: evolución histórica. Jurisprudencia.

6. Ley aplicable a las relaciones personales entre cónyuges: diversas posturas.

LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE CÓNYUGES.

El art. 162 dispone que las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio
efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde ellos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento
del mismo, se aplicará la ley de la última residencia.

La norma consagra la doctrina adoptada por los tratados de Montevideo del ’89 y del ’40, la cual
consideramos acertada, toda vez que el domicilio conyugal es el lugar o centro principal donde se
desarrollan y cumplen todos los efectos personales del matrimonio.

131
Asimismo, la segunda parte del art. 162 se refiere a la ley que deberá regir en materia de derecho a
percibir alimentos, que no es otra que la del domicilio conyugal.

Sin embargo, el criterio varía y se hace más flexible cuando se trata del monto de los alimentos porque,
atento al carácter tuitivo de la norma, se posibilita la aplicación de la ley del domicilio del acreedor
alimentario, siempre y cuando fuera más favorable a su pretensión.

Por último, el art. 162 contempla las medidas urgentes, las cuales se van a regir por el derecho del país
del juez que entiende en la causa. En este caso, la jurisdicción es la que determina la ley aplicable.

132
UNIDAD 14 – MATRIMONIO: EFECTOS PATRIMONIALES.

1. Regímenes matrimoniales. Enunciación y análisis de los principales regímenes matrimoniales.

Antecedentes históricos y de derecho comparado. Regímenes legales y convencionales.

[Código civil y comercial de la nación: con sustento en el principio de la autonomía de la voluntad, se

establece la posibilidad de optar, mediante la celebración de convenciones matrimoniales, entre los
siguientes regímenes: de comunidad o de separación de bienes.
Se puede pactar sobre los bienes que cada uno lleva al matrimonio, a falta de opción, sobre el régimen
patrimonial, se aplica el régimen de comunidad de ganancias( articulo 463).
Las convenciones matrimoniales deben ser instrumentadas mediante la escritura publica.

Uniones convivenciales: se incoporan al derecho positivo, las cuales se definen como la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, publica, notoria y estable y permanente entre dos personas
que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o de distinto sexo, se regulan
aspectos probatorios, económicos, la contribución a las cargas del hogar, responsabilidades y
atribuciones del hogar comun en casi de ruptura.
Las relaciones económicas se establecerán según los estipulado en el pacto de convivencia. En caso de no
haber pacto de convivencia, cada integrante ejerce libremente las facultades de administración y
disposición de los bienes de su titularidad.
Se establece la protección de la vivienda familiar para las uniones convivenciales.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos anos a contarse desde el
momento en que se produjo el cese de la convivencia conforme al 523.
Se establece la posibilidad de que el juez establezca una renta compensatoria por el uso del inmueble a
favor del conveniente a quien no atribuye la vivienda.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación
hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose obligado al pago y las ganancias que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
Se reconoce el derecho real de habitación gratuito al conviviente supérstite que carezca de vivienda
propia habitable o de bienes suficientes para acceder a esta en caso de muerte de otro conviviente, por
un plazo máximo de dos anos.

Uniones convivenciales

CAPITULO 1

Constitución y prueba

ARTICULO 509.- Ambito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

ARTICULO 510.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las
uniones convivenciales requiere que:

133
a) los dos integrantes sean mayores de edad;

b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
segundo grado;

c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta;

d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea;

e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.

ARTICULO 511.- Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción
local, sólo a los fines probatorios.

No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente.

La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.

ARTICULO 512.- Prueba de la unión convivencial. La unión convivencial puede acreditarse por cualquier
medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su
existencia.

CAPITULO 2

Pactos de convivencia

ARTICULO 513.- Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de este Título son
aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no
puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522.

ARTICULO 514.- Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia pueden regular, entre
otras cuestiones:

a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;

b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;

c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.

ARTICULO 515.- Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los
integrantes de la unión convivencial.

ARTICULO 516.-. Modificación, rescisión y extinción. Los pactos pueden ser modificados y rescindidos
por acuerdo de ambos convivientes.

El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro.

134
ARTICULO 517.- Momentos a partir de los cuales se producen efectos respecto de los terceros. Los
pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro
previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos.

Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos
registros cualquier instrumento que constate la ruptura.

CAPITULO 3

Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia

ARTICULO 518.- Relaciones patrimoniales. Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión
se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia.

A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y
disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección
de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.

ARTICULO 519.- Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.

ARTICULO 520.- Contribución a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a
los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.

ARTICULO 521.- Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son solidariamente
responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 461.

ARTICULO 522.- Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de
los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar
la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.

CAPITULO 4

Cese de la convivencia. Efectos

ARTICULO 523.- Causas del cese de la unión convivencial. La unión convivencial cesa:

a) por la muerte de uno de los convivientes;

b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes;

135
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;

d) por el matrimonio de los convivientes;

e) por mutuo acuerdo;

f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro;

g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece

a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.

ARTICULO 524.- Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un

desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada
en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación
única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión
convivencial.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o en su defecto decida el juez.

ARTICULO 525.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la

procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre
otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;

b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que
debe prestar con posterioridad al cese;

c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la

compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro

conviviente;

f) la atribución de la vivienda familiar.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido
cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523.

ARTICULO 526.- Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:

a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;

b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma

inmediata.

136
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el
momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523.

A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado
durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los
convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su
inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación

hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente
se constituyeron en el contrato.

El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.

ARTICULO 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente
supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta,
puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble
de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas.

Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.

Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.

ARTICULO 528.- Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la
convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios
generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan
corresponder.

REGÍMENES MATRIMONIALES.

El matrimonio produce efectos jurídicos de carácter personal y de carácter patrimonial. Estos últimos
son los que estudiaremos a continuación.

Se denomina régimen patrimonial del matrimonio al conjunto de relaciones jurídicas de naturaleza

patrimonial que el matrimonio establece entre los esposos y entre éstos y los terceros.

Clasificación de los regímenes patrimoniales.

Regímenes típicos – giraban en torno a la incidencia del matrimonio sobre la propiedad de los bienes, sin
perjuicio de otras instituciones especiales que también se admitieron (ver. 3).

137
 De la absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido – se trata de un régimen
carente de vigencia en la actualidad. Se originaba cuando, con motivo de la celebración del
matrimonio, se producía la concentración en cabeza del marido de todos los bienes que
integraban el patrimonio de la mujer, los que se transferían a él. De esa manera, el marido se
convertía, a partir del matrimonio, en titular exclusivo, administrador y usuario, no solo de sus
bienes, sino también de los de su mujer, los cuales quedaban conjugados con aquéllos. Asimismo,
el marido tenía la posibilidad de disponer libremente de ellos, quedando a su cargo el pago de las
cargas del hogar y constituyéndose como único responsable de las deudas originadas.

Regímenes de unidad y unión de bienes: los hubo de diversos tipos:

1) de la unidad – en este régimen también se produce la absorción de la personalidad de la

mujer por el marido. Éste recibía todos los bienes de la mujer como una universalidad,
teniendo a su cargo la propiedad virtual de los mismos, así como su uso, goce y poder de
disposición. A diferencia del caso anterior, al disolverse el matrimonio el marido debía
restituir el valor de los bienes a la mujer.

2) de la unión – este régimen significó un avance respecto de los anteriores, puesto que el
marido no adquiría la propiedad de los bienes de su esposa, sino solamente su
administración y disfrute. Sólo adquiría para sí los frutos que producían, debiendo
soportar el pago de todas las deudas.

Regímenes de comunidad: este régimen, de acuerdo a la extensión de la masa, ha sido clasificado

de la siguiente manera:

1) universal – en este tipo de comunidad, todos los bienes existentes al tiempo de la

celebración del matrimonio, es decir, al inicio del mismo, y/o los futuros se hacen
comunes. Por tanto, aún los bienes propios que tenían cada uno de los esposos antes del
matrimonio se hacen comunes. Respecto a las deudas, se aplica el mismo principio,
constituyéndose una comunidad de deudas.

2) de muebles y ganancias – la segunda modalidad de comunidad es aquella en que se reduce,

exclusivamente, a los bienes muebles y las ganancias, quedando exceptuados los
inmuebles aportados al matrimonio.

Respecto de los bienes muebles, se los computa sin tener en cuenta si son propios o
gananciales. En cambio, respecto de los bienes inmuebles dispone que son propios aquellos
cuya propiedad ostentaba con anterioridad al matrimonio y los adquiridos luego por
donación, legado o herencia.

3) de ganancias – este tercer tipo se caracteriza porque la comunidad está integrada

únicamente por los bienes que adquieran los esposos con posterioridad a la celebración
del matrimonio. Por ello, cada uno conserva la propiedad de los bienes que lleve al mismo,
tanto muebles como inmuebles.

Clasificación de acuerdo al modo de gestión de los bienes:

administración marital – este régimen está íntimamente vinculado con la incapacidad de la mujer
casada. La mujer casada era incapaz relativa de hecho, por lo que al marido le correspondía

138
 ejercer su representación y tener a cargo la administración de los bienes propios de ella así
como de los gananciales.

administración separada – este régimen es consecuencia de la adquisición de plena capacidad

civil por parte de la mujer. La gestión en forma separada en nada afecta la comunidad, que sigue
existiendo. Lo que hace es otorgar la administración y disposición al cónyuge titular del bien,
independientemente de que sea marido o mujer.

administración conjunta – en este sistema, el marido y la mujer administran conjuntamente los

bienes comunes, no pudiendo hacerlo sin la intervención del otro.
Regímenes de separación:

en este tipo de régimen, la celebración del matrimonio no produce ninguna modificación en el

patrimonio de los cónyuges, ni tampoco respecto de las adquisiciones futuras. En efecto, todas
las adquisiciones posteriores se incorporarán al patrimonio del titular, sin que exista posibilidad
de participación por el otro cónyuge. Sin perjuicio de ello, la separación no es del todo absoluta,
puesto que ambos cónyuges deben contribuir a solventar las cargas del matrimonio.

Régimen de participación:

también llamado régimen mixto. En este caso, se confieren derechos de participación, toda vez
que se efectúa una partición entre los cónyuges, consistente en un crédito por las ganancias que
hayan aumentado el patrimonio durante la vigencia del matrimonio. A diferencia de otros
supuestos, no existe una masa comunitaria, sino sólo el crédito antes referido, manteniéndose
separados los patrimonios.

REGÍMENES LEGALES Y CONVENCIONALES.

Respecto de este tema, la ley puede imponer un régimen legal único, forzoso o prever que, antes de la
celebración del matrimonio, los contrayentes adopten, mediante convención prematrimonial, alguno de los
regímenes patrimoniales vistos.

En este último caso, la ley puede, a su vez, regular los distintos regímenes a los que pueden someterse
los cónyuges (de modo que, en realidad, se trataría de una adhesión a alguno de ellos) o puede, en cambio,
dejar a los contrayentes una cierta libertad para pactar o convenir las cláusulas del régimen.

Finalmente, la ley puede elegir entre autorizar o no a los contrayentes a sustituir ese régimen luego de
celebrado el matrimonio. De acuerdo con la existencia o no de dicha posibilidad se dice que el régimen es
o no mutable.

De cualquier modo, los sistemas que admiten los llamados regímenes convencionales prevén, además, un
régimen legal supletorio al cual habrán de someterse los cónyuges a falta de convención prematrimonial
al respecto. Es decir que si los esposos no adhirieron a ninguno de los regímenes que prevé la ley, se
someten al que ella establece supletoriamente.

Régimen legal único – nosotros nos inclinamos por el régimen legal único actualmente vigente. El
matrimonio, en cuanto institución fundamental de la sociedad argentina, no puede quedar librado al
arbitrio de la autonomía de la voluntad, en orden a las obligaciones y derechos que le son propios. Por
ello, su regulación debe ser de orden público e imperativo.

139
2. La sociedad conyugal en el derecho argentino: alcance, naturaleza jurídica. CCiv., Ley 11.357, Ley
17.711.

LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL DERECHO ARGENTINO.

Nuestro CCiv. siguiendo la tradición del derecho castellano, organizó bajo el título de sociedad conyugal
un régimen clásico de comunidad, legal, único y forzoso.

En tal sentido, el CCiv. distingue entre los bienes propios de cada cónyuge (art. 1263) y los bienes
gananciales, a los que el art. 1271 define en forma residual, cuando dispone: “Pertenecen a la sociedad
como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno
de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o
donación”. Tal norma consagra la presunción legal favorable a la comunidad.

Asimismo, cabe decir que el codificador optó por el régimen de comunidad restringida, excluyendo de la
misma los bienes propios anteriores al matrimonio y los que adquiriera el cónyuge con posterioridad por
herencia, legado o donación.

El régimen matrimonial establecido en el código a partir del art. 1271 tiene carácter imperativo, porque
está organizado en base a normas que, casi en su totalidad, son de orden público y, como tales, no pueden
ser modificadas voluntariamente por los cónyuges. En concordancia con ello, los esposos no pueden
adoptar un régimen matrimonial distinto al de la sociedad conyugal, ni al momento de contraer
matrimonio ni después de celebrado el mismo.

La moderna tendencia en el derecho comparado se inclina a dejar abierta la posibilidad a quienes van a
celebrar matrimonio de optar entre dos o más regímenes matrimoniales. Pero no estando prevista esta
opción en nuestro CCiv., no es aplicable.

En definitiva, mientras no se admitan regímenes convencionales, resulta imperativo e inmodificable el

régimen impuesto por la ley, el cual no es modificable por voluntad de los cónyuges.

Sin embargo, como las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes
se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, si los cónyuges se hubieran casado en un país que admite
el régimen de separación de bienes y luego se mudaran a la Argentina, el juez argentino deberá aplicar la
ley extranjera que regula la separación de bienes. Ello está contemplado en el art. 163, que sólo exceptúa
las materias de estricto carácter real que estuvieran prohibidas por la ley argentina, respecto de las
cuales no se aplicará el derecho extranjero.

RÉGIMEN DE GESTIÓN.

Vélez, además de estructurar el régimen de comunidad, reguló el régimen de gestión de los bienes que la
integraban, el cual sufrió varias modificaciones.
 Régimen del CCiv. – el art. 1276 establecía que el marido era el administrador legítimo de todos
los bienes del matrimonio, ya sea dotales o adquiridos con posterioridad a la formación de la
sociedad, con excepción de aquellos cuya administración haya sido otorgada expresamente a la
mujer. Sin embargo, los derechos que en calidad de administrador se conferían al marido no eran
ilimitados: el propio código había establecido expresamente requerimientos para viabilizar el
poder de disposición en algunos institutos.

140
  LEY 11.357 – esta ley, conocida también como “ley de derechos civiles de la mujer”, le otorgó la
posibilidad de poder administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios, como así
también de aquellos que se le adjudicaren luego de la separación judicial de bienes. Asimismo, le
confirió a la mujer casada la libre administración y disposición de lo obtenido por su profesión,
oficio, empleo, comercio o industria lícita, y la posibilidad de adquirir, con los ingresos derivados
de dichas tareas, toda clase de bienes.

 LEY 17.711 – nuevamente, esta ley determinó el sistema de administración bicéfala, donde cada
uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los
gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo.

NATURALEZA JURÍDICA de la sociedad conyugal.

Un primer análisis de la cuestión permite afirmar que Vélez consideró al régimen patrimonial como una
sociedad, a la que denominó conyugal. Se trata de un régimen legal, único y forzoso.

Pero esta asociación constituiría un ente que trasciende a los esposos, por lo que han ido desarrollándose
distintas doctrinas respecto de la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal:

▪ tesis de la sociedad – los que sostienen esta teoría parten de la base de que la sociedad conyugal
es un contrato, ya que está legislada en el Libro II del CCiv., bajo el título “De las obligaciones
que nacen de los contratos”.

Asimismo, entienden que la misma reúne las características de una sociedad, por cuanto existen
su estructura los elementos típicos de aquélla: affectio societatis, un objeto determinado
(integrado por la unión de aportes para aumentar la productividad), carácter contractual y
participación en las utilidades y contribución en las cargas comunes.

En contra de estos argumentos podemos decir que la sociedad conyugal no reúne el carácter de
persona jurídica, pues no constituye un ente con subjetividad propia para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Además, falta uno de los elementos que la tipificaría como persona
jurídica, cual es la responsabilidad social por las obligaciones que los cónyuges contraigan. Prueba
de ello es que cada uno de los cónyuges responde en forma personal y exclusiva por sus deudas y
no responde con bienes propios o gananciales por las que el otro haya contraído.

▪ tesis del condominio – Borda sostenía esta teoría, puesto que el condominio era la figura jurídica
que más se acercaba a la realidad de la comunidad conyugal. En efecto, los bienes son comunes ya
que, aún teniendo cualquiera de los cónyuges la administración y disposición de ellos, lo cierto es
que son aprovechados por ambos. Entonces, existe condominio en el sentido de que ambos
cónyuges son dueños, pero no en el sentido del derecho real legislado en el CCiv.

▪ tesis del patrimonio de afectación – en este supuesto, el régimen de la comunidad consiste en la

afectación de bienes de los esposos para responder a los intereses comunes de su hogar, y que se
va a manifestar también al momento de la disolución del matrimonio, en la partición de los bienes
comunes.

▪ teoría de la sociedad civil particular – sostenida por BELLUSCIO, quien consideró que existe una
sociedad civil entre los cónyuges sin efectos respecto de terceros. Su patrimonio está
compuesto por los bienes gananciales. Pero frente a los terceros ello no importa, puesto que el
patrimonio individual de los cónyuges es la prenda común de los acreedores.

141
 ▪ tesis de la comunidad de derechos y relaciones jurídicas – ZANNONI sostiene que la sociedad
conyugal no constituye un patrimonio imputable subjetivamente a un ente o sujeto con
personalidad. Ello es así porque durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge es titular de sus
bienes, los cuales están sujetos a su administración y responden por sus deudas. Además, la
sociedad conyugal no es titular de los gananciales, que seria requisito para configurar el ente
societario.

ZANNONI se ubica en 2 planos:

1) relaciones jurídicas de cada cónyuge con terceros, que se caracterizan por su

singularidad según su propia naturaleza.

2) relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí, que están centradas por una comunidad
de intereses, no obstante ello no altera la titularidad de los bienes y derecho de cada
cónyuge.

Nuestra opinión (PERRINO) – Por nuestra parte, entendemos que el código ha regulado un
régimen patrimonial de relaciones de los cónyuges entre sí y respecto de los terceros. Ello es así porque
los efectos patrimoniales no son independientes de las demás regulaciones del matrimonio, sino que son
una consecuencia de la naturaleza del mismo.

Consecuentemente, con el título “sociedad conyugal”, el codificador ha establecido el citado régimen, sin
que ello importe que los cónyuges hayan quedado subsumidos en una comunidad distinta de sus
componentes, pues los sujetos del régimen son los propios esposos, que son titulares de los respectivos
bienes, tienen su gestión y, además, son los responsables frente a los terceros.

3. Instituciones especiales: dote, bienes reservados.

INSTITUCIONES ESPECIALES.

DOTE.

La dote es el conjunto de bienes que la esposa, los padres y demás parientes, e incluso los terceros,
entregan al marido para soportar las cargas del matrimonio.

En los regímenes de separación o participación, la dote consiste en entregar la administración al marido

de bienes de la mujer para que, con sus frutos, sufrague las cargas del hogar. Desde ya que la mujer no
ejerce sobre dichos bienes ningún derecho de gestión.
La dote tuvo su origen en ROMA.

En el Río de La Plata, la dote tuvo vigencia en los s XVII, XVIII, pero a partir del s XIX empezó a
desaparecer, siendo esporádicas las escrituras al respecto, destacándose que quienes lo hacían eran
personas que provenían de otros países, en los que aún regía la institución.

BIENES PARAFERNALES.

Los mismos estaban constituidos por los bienes que la mujer llevaba al matrimonio fuera de la dote,
respecto de los cuales tenía la administración, goce y disposición conforme al régimen típico.

142
BIENES RESERVADOS.

En los regímenes de comunidad, es habitual que se posibilite a la mujer conservar para sí la

administración de algunos bienes.

Este instituto es una expresión del progreso experimentado por la mujer casada en cuanto a su
capacidad, el cual se manifiesta cuando se le permiten administrar los bienes que adquiere con su
trabajo, profesión, industria o comercio lícito, y se le confiere el poder de su disposición ilimitada.

4. Convenciones matrimoniales: concepto. Objeto, oportunidad, capacidad, forma, caracteres. La Ley

17.711. Donaciones por causa de matrimonio: normas que la rigen y caracteres. Promesa de dote.
Contrato matrimonial celebrado en el extranjero.

CONVENCIONES MATRIMONIALES.

La convención matrimonial tiene una aplicación escasa en nuestro derecho positivo. La podemos definir
como el acuerdo escrito de carácter formal por el cual los futuros esposos establecen el régimen
patrimonial al que quedarán sometidos, o alguna estipulación referente a la relación jurídica patrimonial
para luego de celebrado el matrimonio.

OBJETO.

El objeto de este tipo de acuerdo depende, en cuanto a su contenido, del régimen patrimonial del
matrimonio vigente en la respectiva legislación.

Podrá consistir en la elección de uno de los regímenes que la ley prevé expresamente, si así estuviera
previsto; en el caso de nuestro país, donde existe un régimen legal único y forzoso, sólo podrá versar
sobre alguna estipulación referente a la relación jurídica patrimonial para luego de celebrado el
matrimonio.

EFICACIA.

Tiene eficacia pendiente, pues se trata de un contrato que se encuentra supeditado a la efectiva
celebración del matrimonio.

CARACTERES.

 Inmutabilidad – el art. 1219 dispone el carácter inmutable de la convención cuando establece que,
una vez celebrado el matrimonio, no podrá ser revocada, alterada o modificada.

 CAPACIDAD – la capacidad para celebrar la convención matrimonial es la misma que se necesita

para adquirir aptitud nupcial, es decir, 16/18 años, según se trate de varón o mujer,
respectivamente.

 FORMA – el art. 1223 dispone que debe efectuarse por ESCRITURA PÚBLICA, bajo pena de
nulidad si el valor de los bienes fuera mayor a 1000$ o si se constituyeran derechos sobre bienes
raíces.

143
OPORTUNIDAD.

El art. 1217 establece expresamente que la convención matrimonial debe efectuarse antes de la
celebración del matrimonio, prohibiendo a su vez el art. 1219 la celebración de un contrato de
matrimonio, bajo pena de nulidad, después de la celebración de aquél.

LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES EN EL CÓDIGO CIVIL. OBJETO.

Nuestro codificador desechó los contratos matrimoniales, dejando abierta la posibilidad de celebración
de convenciones matrimoniales limitadas.

El objeto de las mismas, de acuerdo lo que establece el art. 1217, puede ser:

a) designación los bienes que cada uno lleva al matrimonio: la doctrina entendió que este art.
regulaba, a fin de cuentas, un inventario. Empero, no tenía un alcance tan limitado, pues era el
instrumento del que podían hacer uso los contrayentes para excluir esos bienes de la comunidad
o, dicho de otra manera, para optar por el régimen de comunidad de ganancias.

b) reserva de la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al matrimonio, o
que adquiera después a título propio: este inc. ha sido derogado por LEY 17.711, al perder
vigencia por aplicación de la reforma de la LEY 11.357 (en sí, esta cuestión devino inútil).

c) las donaciones que el esposo hiciere a la esposa: estas donaciones son eficaces en tanto y en
cuanto el matrimonio se celebre. Se discute en la doctrina si la celebración del matrimonio es una
cuestión de eficacia. A nuestro juicio (PERRINO), este acto está sujeto a la posterior
celebración del matrimonio.

d) las donaciones que se hagan los esposos de bienes que dejaran por su fallecimiento: este inc. 4,
derogado por LEY 17.711, facultaba a los cónyuges a hacerse mutuamente donaciones después de
la muerte, lo cual constituía una flagrante contradicción con el art. 1175, que no admite como
objeto de contrato la herencia futura.

DONACIONES ENTRE ESPOSOS.

Como dijimos en párrafos anteriores, estas donaciones son eficaces en tanto se celebre el matrimonio.
Así lo entendemos.

Por su parte, el art. 1240 dispone que todas las donaciones son irrevocables, con excepción de 3
supuestos:

1. si fuesen condicionales y la condición no se cumpliera.

2. si el matrimonio no llegara a celebrarse

3. si el matrimonio fuere anulado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, salvo lo
dispuesto sobre el matrimonio putativo.

En realidad, no todos son supuestos de revocación. En efecto, en el primero de ellos, si la donación

estaba sujeta a condición y la condición no se cumple, la obligación nunca se formó. Por tal motivo, no es
pasible de revocación.

144
En el segundo supuesto ocurre lo mismo.

En el caso del matrimonio anulado, la situación es diferente porque el matrimonio sí se celebró. En tal
caso, la revocación procede en caso de matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges, ya que se
dejan sin efecto las convenciones matrimoniales.

Por el contrario, sí procede la revocación:

- cuando mediare sentencia en juicio contencioso por las causales del art. 202 y la esposa
resultare culpable y el marido inocente; si ambos son culpables no procede la revocación.

- cuando mediare sentencia de separación personal por causa del art. 203, en cuyo caso el
legitimado es el marido enfermo demandado.

- en la causal objetiva del art. 204, por el marido demandado que invoca y prueba no haber dado
lugar a la separación, y la sentencia así lo dispone.

El art. 1230 dispone que la donación que el esposo hiciere a la esposa se regirá por las normas
contempladas en el título “De las donaciones” de nuestro CCiv.

PROMESA DE DOTE.

La promesa de dote es aquella hecha al esposo por los padres de la esposa, sus parientes u otras
personas.

CONVENCIONES MATRIMONIALES CELEBRADAS EN EL EXTRANJERO.

El art. 163 CCiv. dispone que las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto
a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. Asimismo, dispone que el cambio de
domicilio no altera la ley aplicable par regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sea
adquiridos antes o después del cambio.

Si los cónyuges tuvieron su primer domicilio en el extranjero y luego se mudaron a nuestro país, rige
respecto de las relaciones patrimoniales la ley del primer domicilio conyugal, con la sola excepción de las
materias de estricto carácter real que fueran prohibidas en nuestro país.

5. Contratos entre esposos. Contratos prohibidos y permitidos. Contrato de sociedad: doctrina y

jurisprudencia. Ley 19.550 y sus modificaciones. Supuestos de compraventa, cesión de créditos y
permuta, locación de cosas, renta vitalicia, dación en pago, depósito, comodato, mandato, fianza.

CONTRATOS ENTRE ESPOSOS.

Nuestro codificador prohibió la celebración de determinados contratos entre los cónyuges, en ocasiones
en forma expresa y otras veces de manera tácita.

El codificador consideró que cando existe contrato entre los cónyuges, las mismas personas son parte
del matrimonio y del contrato, lo cual podría llegar a interferir con el funcionamiento de la sociedad
conyugal.

145
Por ello, al mismo tiempo que protegió el régimen jurídico matrimonial, tuvo en miras la protección del
patrimonio de los cónyuges frente al aprovechamiento del otro, por inexperiencia, temor reverencial,
debilidad, etc.

CONTRATOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS.

PROHIBIDOS:

DONACIÓN.

2 normas expresas establecen la incapacidad de los cónyuges para hacerse donaciones durante el
matrimonio: el art. 1807 inc. 1, que prescribe que los esposos no pueden hacerse donaciones el uno al otro
durante el matrimonio; y el art. 1820, que establece, en concordancia con aquél, que las donaciones
mutuas no son permitidas entre esposos.

La prohibición de donación entre cónyuges evita que se utilice este contrato como medio de
insolventarse, para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones contraídas con sus acreedores.

Esta prohibición no alcanza a las liberalidades que no son donaciones. Así lo establece el art. 1791, que
dispone que no son donaciones:

- la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté
insolvente

- el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en
la omisión se tenga como objetivo beneficiar a alguno

- la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella

- el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un precio
- todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero
no con el fin de transferir o adquirir el dominio de ellas.

También se encuentran excluidos los presentes de uso (art. 3480).

COMPRAVENTA.

La compraventa está expresamente prohibida entre los cónyuges en el art. 1358: “el contrato de venta
no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de bienes”. La
compraventa se prohíbe precisamente para evitar que bajo la forma de este contrato oneroso se
encubra una liberalidad.

La norma hace extensiva la incapacidad al caso de que los esposos estuvieran separados de bienes. Ello
ha generado diferencias interpretativas. Algunos entienden que la incapacidad abarca todos los
supuestos de separación, de modo que la prohibición subsiste aunque estén separados personalmente. Por
el contrario, es posible sostener que se refiere a los casos en que acaece la separación judicial de los
bienes sin separación personal ni divorcio, es decir que la unión conyugal y la cohabitación subsisten, pero
no el régimen de comunidad.

146
Desde luego que, admitido el divorcio vincular, nadie puede dudar que la prohibición de compraventa
entre cónyuges no subsistirá.

Dejando de lado estas cuestiones, doctrina y jurisprudencia entienden que la incapacidad se refiere al
contrato de compraventa entre los cónyuges, pero no a otras adquisiciones de un cónyuge de los bienes
del otro, realizadas por otra vía.

PERMUTA.

La permuta entre cónyuges está prohibida. Así lo dispone el art. 1490: “No pueden permutar los que no
pueden comprar ni vender”.

CESIÓN DE CRÉDITOS.

Los cónyuges no pueden celebrar entre sí contratos de cesión de créditos, toda vez que si fuera gratuita
se aplican las disposiciones del contrato de donación y, si fueran onerosas, las del contrato de
compraventa, ambos prohibidos entre cónyuges.

LOCACIÓN DE COSAS.

Se ha sostenido que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1494 (“El contrato queda concluido por el
mutuo consentimiento de las partes. Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás
requisitos esenciales de la compra y venta es aplicable al contrato de locación”) , no sería posible la
locación entre cónyuges.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la compraventa requiere, en principio, capacidad de disponer;
en cambio, la locación de cosas exige la capacidad de administrar. Y es claro que la primera implica –
generalmente– actos de disposición del propietario, en tanto la segunda constituye un típico acto de
administración.

Por tanto, la ratio que veda la incapacidad entre los cónyuges pierde sustento en el caso que analizamos.

LOCACIÓN DE SERVICIOS.

Si bien el CCiv. no tiene prohibición para la celebración del contrato de locación de servicios, ni tampoco
lo dispone la LCT, existen obstáculos que nacen de la propia naturaleza del matrimonio que impiden la
celebración de este contrato.

En efecto, si uno de los cónyuges cumple tareas para el otro, la misma forma parte del deber de
asistencia mutua que se deben. De allí que la colaboración mutua, o de uno de ellos para con el otro, no
puede crear la subordinación jurídica que existe entre patrón y empleado, propia del contrato de
trabajo.

Por tanto, entendemos que no rigen en esta especie las normas del contrato de trabajo, por resultar
inaplicable su régimen.

DACIÓN EN PAGO.

147
Durante el matrimonio no es admisible la dación en pago entre los cónyuges. Ello, porque si la dación en
pago consistiera en la transferencia de un crédito, quedaría regida por las normas de la cesión de
derecho, y si lo dado en pago fuera una cosa, por las reglas del contrato de compraventa.

RENTA VITALICIA.

Entendemos que este contrato es una convención prohibida a los cónyuges, ya que importa un acto de
disposición de un bien del dominio de uno de ellos con el fin de obtener un beneficio. Entendemos que se
trata de un contrato no permitido, toda vez que sería un medio para burlar el régimen de la sociedad
conyugal, el cual no puede modificarse por la voluntad de los esposos.

CONTRATO DE SOCIEDAD.

Tradicionalmente, y a pesar de no existir en el CCiv. norma expresa que prohíba a los cónyuges ser socios
entre sí, se ha debatido la viabilidad de las sociedades formadas por ambos esposos. Se ha sostenido que
podría llegar a constituirse en fraude al otro cónyuge (por ej., adquiriendo el marido poderes sobre los
bienes de su mujer que no le confiere el régimen matrimonial) y, por vía indirecta, podría llegar a ser un
modo para que los esposos se hicieran donaciones prohibidas.

Asimismo, la constitución del ente societario podría importar fraude a terceros, en el caso de que un
cónyuge aportase a la sociedad con el otro bienes que estaban afectados al pago de sus obligaciones,
sustrayéndolos de aquella responsabilidad.

Sin perjuicio de las discusiones en torno a la cuestión, a partir de la sanción de la LEY 19.550 de
sociedades comerciales, la discusión pierde gran parte de actualidad en el terreno práctico.

En efecto, el art. 27 LEY 19.550 autoriza a los cónyuges a integrar, exclusivamente, sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada. La norma añade que cuando uno de los cónyuges adquiera por
cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de otro tipo, la sociedad deberá transformarse
en el plazo de 6 meses, o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en
igual plazo.

Quiere decir, pues, que la ley pretende que los cónyuges no puedan integrar sociedades donde su
responsabilidad sea ilimitada y solidaria, buscando proteger los principios que gobiernan el régimen
patrimonial del matrimonio. Ésta es la razón por la que se limita el derecho a formar sociedades
exclusivamente a los tipos vistos (sociedades por acciones o de responsabilidad limitada).

Si uno de los llegara a constituirse en socio del otro y el tipo societario no sea de los permitidos, la
sociedad deberá transformarse o cualquiera de los cónyuges ceder su parte al otro o a un tercero, en un
plazo de 6 meses. De lo contrario, el art. 29 de la LEY 19.550 dispone que la sociedad será nula y deberá
liquidarse.

CONTRATOS PERMITIDOS.

MANDATO.

El mandato entre cónyuges está expresamente permitido en el art. 1276 párr. 3. Puede ser expreso o
tácito.

FIANZA.

148
Un cónyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contraídas por el otro en los términos del
art. 1986 y ss. del CCiv., aún en forma solidaria. Asimismo, nada impide que un cónyuge sea fiador de las
obligaciones de un tercero a favor del otro cónyuge, aunque ello no es frecuente.

MUTUO.

En este supuesto, no corresponde discutir si el mutuo entre cónyuges es o no válido. A falta de normas
que establezcan la incapacidad, se lo debe considerar permitido entre ellos. Es decir, un cónyuge, en
lugar de recurrir a terceros, puede obtener el préstamo del otro, asumiendo las obligaciones emergentes
del mismo.

Entendemos que rige siempre la obligación de restitución en las condiciones pactadas, aunque el dinero
fuese ganancial.

DEPÓSITO.

La doctrina, casi unánimemente, reputa válido el contrato de depósito entre cónyuges, ya que no existe
norma que lo prohíba.

COMODATO.

Tampoco este contrato está prohibido entre los cónyuges, aunque no tiene aplicación práctica en la
realidad, ya que el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las cargas del matrimonio, sin
requerirse para ello la celebración de este contrato.

6. Personalidad de la sociedad conyugal: diversas posturas.

PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

149
UNIDAD 15 – MATRIMONIO. EFECTOS PATRIMONIALES.

1. Principio de la sociedad conyugal. Bienes propios y gananciales: conceptos generales.

Código civil y comercial de la nación: el régimen patrimonial es susceptible de ser modificado por
convenciones de los conyuges después del a;o de su aplicación. En cuanto a las disposiciones aplicables a
ambos regímenes, se expresa que los conyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas
por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de
los hijos ( articulo 461)

PRINCIPIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. BIENES PROPIOS Y GANANCIALES.

El régimen argentino admite 2 categorías de bienes en referencia a este tema:

 los bienes propios, tanto de la mujer como del marido;

 y los bienes gananciales, cuyo destino, en caso de disolución del matrimonio, es diferente del de
los primeros.

Los bienes propios son los que pertenecen a cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y
los que adquiere durante éste a título gratuito, o por subrogación real con otro bien propio, o por una
causa o título de adquisición anterior a la fecha de celebración del matrimonio.

En cambio, los bienes gananciales son aquellos que se adquieren durante la vigencia del matrimonio a
título oneroso, y aún después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título anterior a
esa disolución.

Para que un bien pueda ser considerado como perteneciente a uno u otro grupo, es necesario tener en
cuenta una serie de reglas:

1. la ÉPOCA DE LA ADQUISICIÓN – en este caso, serán propios los bienes adquiridos antes del
matrimonio por los cónyuges o aquellos que, adquiridos después, lo son por una causa o título
anterior. En cambio, serán gananciales los bienes adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio o después de su disolución por una causa anterior.

- si se trata de bienes muebles o bienes o derechos no registrables: si existiera controversia

respecto de cuándo fueron adquiridos, el código dispone en el art. 1271 una presunción de
ganancialidad. No obstante, si uno de lo cónyuges sostiene que dichos bienes son propios,
deberá probarlo, pudiendo valerse de cualquier medio de prueba.

2. el CARÁCTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES DURANTE EL

MATRIMONIO – en este sentido, no son gananciales las adquisiciones realizadas a título
gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio, es decir, las que provienen de una
herencia, legado o donación a su favor.

150
 En el supuesto de que los bienes donados u otorgados por herencia hubiesen sido entregados a
ambos cónyuges conjuntamente, lo donado o recibido pertenecerá a título propio a cada uno de
ellos, respetando la proporción que el donante o testador hubiera dispuesto.

Si se trata de cosas muebles, los entregado a ambos cónyuges conjuntamente se reputará como
un condominio en que las partes indivisas les pertenecerán a título propio.

3. el CARÁCTER DE LOS FONDOS UTILIZADOS EN LAS ADQUISICIONES – aún si se tratara

de adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas se realizan empleando dinero o fondos
propios de alguno de los cónyuges, se entiende que lo adquirido será propio por subrogación, en
tanto haya existido la reinversión en los términos del art. 1246.

2. Subrogación real. Nuevo empleo de bienes propios. Causa o título anterior. Boleto de compraventa
anterior. Adquisiciones perfeccionadas con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal por
causa o título anterior. Prescripción adquisitiva. Frutos. Productos. Restitución de bienes durante el
matrimonio. Usufructo. Utilidades societarias. Adquisiciones fortuitas, lícitas o ilícitas. Redención de
servidumbres. Mejoras. Derechos individuales. Salarios y honorarios profesionales. Carácter de las
donaciones remuneratorias.

SUBROGACIÓN REAL.

Un bien tiene cualidades físicas intrínsecas (mueble o inmueble, consumible o no consumible, etc.) que no
pueden transferirse a otro bien. Pero existen calidades extrínsecas, otorgadas por el ordenamiento
jurídico, que determinan la pertenencia de ese bien a un determinado patrimonio, de modo que al ser
reemplazados por otro se transfieren al nuevo bien. Este mecanismo por el cual se transfieren las
calidades extrínsecas de un bien se denomina “subrogación real”.

Esta figura está contemplada expresamente en el art. 1266, y determina el carácter propio de bien que,
aún cuando se incorpora durante la vigencia del matrimonio, viene a reemplazar a otro que ese cónyuge
tenía desde antes de la celebración.

Art. 1246: este artículo permitía al marido, en el contexto de la administración legítima de los
bienes propios de la mujer, comprar un bien inmueble con fondos propios de aquélla. La norma
disponía, en ese supuesto, que la subrogación se opera siempre que en la escritura de compra se
designe o especifique cómo el dinero pertenece a la mujer.

Después de la reforma de la LEY 17.711, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición
de sus bienes propios, por lo que tanto marido como mujer podrán reinvertir por sí mismos su
dinero propio. Ahora bien, la norma del art. 1246 aún hoy tiene vigencia, porque exige para que el
bien mantenga su calidad de propio que se haga constar en la escritura de adquisición el origen
propio de los fondos empleados y de qué manera pertenecen al cónyuge que los adquiere.
NUEVO EMPLEO DE BIENES PROPIOS.

Puede ocurrir que uno de los cónyuges reciba una suma de dinero por la venta de un bien propio y que no
lo reinvierta de inmediato en la adquisición de otro bien. Aún así, podrá posteriormente emplear dichos
fondos en la adquisición de un bien, y éste mantendrá su carácter propio, porque fue adquirido,
precisamente, utilizando un crédito que quedó abierto frente a la sociedad conyugal.

151
La proximidad temporal no tiene importancia en este caso, ya que el crédito queda abierto al esposo
frente a la comunidad desde la incorporación de los fondos propios producto de la venta, y va a subsistir
(el crédito) hasta que el cónyuge al cual pertenecen los emplee, sea en el pago de una deuda propia o en
la adquisición de otro bien que pueda ser calificado como propio.

CAUSA O TÍTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO.

Si un bien que se incorpora al matrimonio fue adquirido a título oneroso y esa adquisición tienen causa o
título anterior a la celebración del mismo, entonces el bien es propio.

BOLETO DE COMPRAVENTA ANTERIOR AL MATRIMONIO.

En concordancia con lo dicho en el párrafo anterior, la adquisición de un inmueble hecha durante el

matrimonio no altera el carácter propio de ese bien, siempre que el boleto de compraventa sea anterior a
la celebración (del matrimonio).

Boleto anterior en el que aparecen ambos esposos como adquirentes – en caso de que el boleto
hubiera sido firmado antes de la celebración del matrimonio por ambos esposos, la adquisición
concretada por escrituración posterior determina el surgimiento de un condominio de carácter
propio entre ambos esposos.

ADQUISICIONES PERFECCIONADAS CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL POR CAUSA O TÍTULO ANTERIOR.

El art. 1273, a pesar de su pobre redacción, sostiene un principio similar al del art. 1267. Por tal motivo,
las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los esposos, después de la disolución de la
sociedad conyugal, pero por causa o título anterior a ella (es decir, durante la vigencia del matrimonio)
tienen carácter ganancial.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

El bien que uno de los cónyuges empezó a poseer antes del matrimonio es propio de aquél, aunque la
posesión se complete después y la sentencia que hace lugar a la prescripción adquisitiva se dicte durante
el matrimonio. Esta solución tiene en cuenta el efecto retroactivo a la fecha de comienzo de la usucapión
que tiene tal sentencia, dado su carácter declarativo.
FRUTOS Y PRODUCTOS.

 Todos los frutos naturales y civiles de los bienes gananciales o propios o del trabajo personal de
cualquiera de los cónyuges son gananciales.

 Los devengados o pendientes al tiempo de la celebración del matrimonio son propios.

 Los devengados o pendientes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal son gananciales

aunque su percepción se concrete después.

 En cambio, quedan excluidos los productos de bienes propios (a diferencia de los frutos, que son
producidos por la cosa en forma regular y periódica sin alterar su sustancia, los productos, una
vez separados de la cosa, no vuelven a producirse, y su extracción provoca la disminución de la
sustancia de la cosa). Esto es así en virtud del principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo

152
 principal”. En consecuencia, si se trata de productos extraídos de bienes propios a estos también
se los reputará propios.

BIENES QUE VUELVEN DURANTE EL MATRIMONIO AL PATRIMONIO DE UNO DE LOS

CÓNYUGES.

El bien que ha salido del patrimonio de uno de los cónyuges antes del matrimonio y es recuperado tendrá
carácter propio, pues la causa del reingreso al patrimonio de ese cónyuge en anterior a la celebración del
matrimonio.

USUFRUCTO.

Si se extingue el derecho de usufructo concedido a un tercero antes del matrimonio sobre un bien propio
de uno de los cónyuges, se consolidará con la nuda propiedad, sin crear derecho alguno a la sociedad
conyugal.

Ahora, si uno de los cónyuges ha adquirido el usufructo en forma gratuita sobre un bien de un tercero, el
derecho de usufructo tendrá carácter propio respecto del adquirente; y si lo hubiese obtenido a título
gratuito tendrá carácter ganancial.

UTILIDADES SOCIETARIAS.

Como se trata de frutos civiles, las utilidades o dividendos que se obtienen en una sociedad donde un
cónyuge tiene acciones de carácter propio, son de carácter ganancial.

El problema se da si la sociedad decide capitalizar los beneficios: como no se ha resuelto la distribución

de las ganancias, sino su capitalización, estos beneficios capitalizados tienen el mismo carácter propio
que las acciones; no existiendo dividendos mientras la sociedad no resuelva la distribución de la ganancia,
los derechos del otro esposo quedan preservados reconociéndose un derecho de recompensa a favor de
la sociedad conyugal y a cargo del dueño de las acciones, por el valor de los beneficios que se
capitalizaron.

ADQUISICIONES FORTUITAS, LÍCITAS O ILÍCITAS.

Adquisiciones fortuitas – son gananciales los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio por
hechos fortuitos (lotería, juego, apuestas, etc.). La ley busca que el azar de la fortuna sea compartido
por los cónyuges, de ahí que los considere gananciales.

Ganancias ilícitas – en este caso, no hay motivo para apartarse de la solución general, es decir, reconocer
el carácter ganancial de estas ganancias aún cuando sean ilícitas, ya que ello es independiente de la
acción que puedan intentar los terceros.

REDENCIÓN DE SERVIDUMBRES.

El art. 1272 párr. 8 establece que es ganancial lo que se hubiere gastado en la redención de
servidumbres o e cualquier otro objeto del que sólo uno de los cónyuges obtenga ventaja.

Esto significa que si mediante fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres que gravan bienes
propios de uno de los cónyuges, se reputa ganancial el importe aplicado a esa liberación o redención.

153
Además, siempre que con fondos gananciales se hicieren pagos o se realizaran inversiones que reporten
beneficios particulares para uno de los cónyuges, lo invertido o gastado generará derecho a recompensa
a favor de la sociedad.

MEJORAS.

Serán gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de
cada uno de los cónyuges.

El principio general de interpretación que ha sostenido la doctrina es que, aún cuando la mejora debe
reputarse ganancial por lo dispuesto en el art. 1272, esta sigue la calidad del bien al cual accede, sin
perjuicio de la recompensa debida a la sociedad conyugal, en su caso, por el empleo de fondos gananciales
para dar mayor valor a un bien propios.

Se pueden diferenciar 2 situaciones:

a. que la mejora sea separable – que sea separable significa que pueda ser retirada del bien
principal sin una grave lesión económica. En este caso, esa mejora mantiene el carácter ganancial
que le otorga el haber sido hecha con fondos gananciales; ello sin perjuicio de que las partes, al
tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, puedan optar por mantenerla incorporada al bien,
estableciendo una recompensa en favor de la sociedad conyugal.

b. si se trata de una mejora que pasa a formar un mismo cuerpo con la cosa principal (ej: plantación
o edificación), si se hizo con fondos gananciales pero en un fundo propio, adquiere carácter
propio, devengándose una recompensa a favor de la sociedad conyugal.

DERECHOS INDIVIDUALES.

Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son propios del autor o inventor,
pero son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal, cualquiera sea el modo de
explotación de la obra.

SALARIOS Y HONORARIOS PROFESIONALES.

En este caso, nos referimos a los salarios y honorarios por trabajos hechos durante el matrimonio y
cobrados después.

Los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges son gananciales. No
obstante ello, aquí también debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la causa de la adquisición,
de manera que si el trabajo fue realizado durante el matrimonio, aunque los salarios u honorarios se
perciban después, tienen carácter ganancial.

CARÁCTER DE LAS DONACIONES REMUNERATORIAS.

Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de servicios prestados al donante por
el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante.

A diferencia de lo que sucede con la donación gratuita (en cuyo caso el bien donado es propio del cónyuge
destinatario de la donación), cuando la donación es remuneratoria, el bien objeto de la misma tiene
carácter ganancial. Sin embargo, deben darse una serie de cuestiones:

154
 que el servicio se haya prestado durante la vigencia del matrimonio.

 que el donatario contara con acción judicial para reclamar el pago de aquel servicio.

 y que del instrumento de la donación no constare en forma precisa lo que se quiere remunerar.

155
3. Prueba del carácter de los bienes: sistema del C.Civil. Ley 17.711. Distintas posturas.

PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES.

El art. 1271 CCiv. consagra la presunción de ganancialidad de la totalidad de los bienes que existan al
tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, pero admite la posibilidad de probar que pertenecían a
alguno de los cónyuges antes de la celebración del matrimonio o que fueron adquiridos después por
herencia, legado o donación.

La carga de la prueba para acreditar que el bien no es propio se encuentra a cargo del cónyuge que lo
invoca.

La presunción del artículo en análisis es iuris tantum, admitiéndose todo medio de prueba con la sola
excepción de la confesional cuando se litigue contra terceros (art. 1260 CCiv.).

Ahora bien, si el otro cónyuge hubiere estado presente en el acto de escrituración y hubiere consentido
la misma, luego no podrá impugnar el origen de los fondos que se invocaron como propios (art. 1223).

No obstante ello, los herederos del cónyuge que prestó el consentimiento podrán formular la impugnación
de la calificación cuando se acredite que la falsedad tuvo como fin perjudicarlos en sus derechos.

PRUEBA A CARGO DE TERCEROS: respecto de los bienes inmuebles, el art. 1246 CCiv., a los
efectos de tener por acreditada la subrogación real, exige que se exprese en el acto de
escrituración que el dinero es propio y cómo pertenece al cónyuge.

La presunción es iuris tantum, por lo cual puede ser desvirtuada por terceros que acrediten la
falsedad de la aseveración y que el dinero no proviene del origen que se indica, corriendo por su
cuenta la carga de la prueba.

Ahora bien, si el cónyuge adquirente ha guardado silencio y no ha hecho ninguna manifestación en

el sentido de que el inmueble que adquirió durante la vigencia de la sociedad conyugal fue con
bienes propios, no podrá aducir frente a terceros dicha calidad.

Cabe aclarar que entre cónyuges dicha omisión puede ser suplida con posterioridad mediante una
escritura aclaratoria o por otro medio de prueba en el momento de la liquidación de la sociedad
conyugal.

TERCERO ADQUIRENTE: si un tercero de buena fe adquiere a título oneroso un bien de uno de

los cónyuges y en la escritura consta el carácter de propio del mismo, el otro esposo no podrá
impugnar la compra alegando el carácter ganancial y la falta de su consentimiento para la
operación.

PRUEBA ENTRE CÓNYUGES O SUS HEREDEROS: todos los medios de prueba pueden ser
utilizados para desvirtuar entre cónyuges la presunción de ganancialidad, inclusive la confesional,
excepto hecha cuando concurriesen intereses de terceros

4. Gestión de los bienes: administración y disposición de los bienes. Evolución legislativa. Régimen del
C.Civil. Ley 17.711.

156
GESTIÓN DE LOS BIENES: ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES.

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA.

El régimen de administración de los bienes de la sociedad conyugal ha pasado por distintas etapas:

a) régimen del CÓDIGO CIVIL: el Código Civil había estructurado el principio de unidad de
administración en el art. 1276. Esta norma le confería al esposo la administración de la totalidad de los
bienes gananciales y, además, la de los bienes propios de la mujer, salvo los que ella se hubiera reservado
en la convención matrimonial o los que hubiere adquirido por donación, herencia o legado, cuando los
donantes o el testador imponían la condición de que no podía ser administrados por el marido.

En este régimen, la mujer casada como lo disponía el art. 55 Ver Texto , inc. 2, CCiv., era considerada
incapaz de hecho relativa. A su vez, y en virtud de dicha incapacidad, su representante era el marido,
quien tenía, además de la administración, la facultad de disponer a título oneroso de los bienes
gananciales.

En cuanto a los bienes inmuebles, no los podía enajenar sin la autorización de la mujer.

b) LEY 11357/26 (“Ley de los Derechos Civiles de la Mujer”): esta ley produjo profundas
transformaciones respecto del régimen de los bienes del matrimonio y la capacidad de la mujer casada.

Si bien ha tenido defectos técnicos, es admisible sostener que produjo la desaparición de la incapacidad
de la mujer casada, aunque subsistieron algunas excepciones, tales como la imposibilidad de donar sus
bienes propios y aceptar herencias sin beneficio de inventario (art. 3 Ver Texto , inc. 2, aps. c] y f]).

En cuanto a la administración de los bienes, esta ley acordó a la mujer la facultad de administrar y
disponer del producido de las actividades que desarrollara, así como de los bienes que con esos ingresos
adquiriera, y también la facultad de administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios y los
que le correspondan en caso de separación judicial de bienes.

c) LEY 17711: esta ley completó el proceso de separación de gestión de los bienes, dejando sin efecto las
previsiones de la ley 11.357 y las anteriores al código, y organizando el actual sistema de administración
separada (art. 1276), es decir, el régimen en que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición
de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título
legítimo.

Consagró, por tanto, una administración bicéfala, distinguiendo 5 masas de bienes:

1) bienes propios de la mujer.

2) bienes propios del marido.
3) bienes gananciales de la mujer.
4) bienes gananciales del marido.
5) bienes de origen dudoso.

5. Administración: principio general, excepción. Mandato. Rendición de cuentas. Determinación de la masa

ganancial. Condominio del bien propio. Teoría de las recompensas. Indemnización por mala administración.
Gestión de negocios.

157
ADMINISTRACIÓN: principio general, excepción.

El principio general en materia de administración está consagrado en el art. 1276, el cual dispone que
cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales
adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo.

EXCEPCIÓN: art. 1277 (ver punto siguiente).

MANDATO de administración de un cónyuge respecto de los bienes del otro.

Un cónyuge le puede conferir a otro mandato expreso o tácito para administrar sus bienes propios y
gananciales. Además, el mandato puede ser general o especial: el primero comprende la totalidad de los
negocios del mandante, mientras que el especial abarca uno o ciertos negocios determinados.

Con respecto al mandato tácito, se puede determinar su existencia teniendo en cuenta 2 condiciones:

a) que existan actos realizados por el mandatario.

b) el conocimiento, aceptación y no rechazo por el titular del derecho.

El mandato tácito no puede concebirse en términos generales, sino que debe existir y ser probado en
cada caso en particular.

Eximición de rendir cuentas: el último párrafo del art. 1276 CCiv. exime al cónyuge que obre con
mandato expreso o tácito del otro de la obligación de rendir cuentas.

Respecto del mandato (en general), el CCiv., incluye entre las obligaciones del mandatario la de
rendir cuentas de sus operaciones y entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del
mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante.

De dicha obligación está relevado el cónyuge, siendo su fundamento el carácter ético de las
relaciones jurídicas familiares, en particular de quienes constituyen una permanente comunidad
de vida y amor como es el matrimonio

Sin embargo, debemos tener en cuenta que dicha excepción alcanza únicamente el mandato de
administración, pues en el supuesto de mandato especial de disposición no rige la dispensa de
rendir cuentas.

Independientemente de la previsión legal, consideramos que los cónyuges pueden pactar

válidamente que el mandatario rinda cuentas incluso por actos de administración.

¿Desde cuándo y hasta cuándo opera esta excepción? La excepción que estamos analizando opera
desde la celebración del matrimonio, y durante todo el tiempo de la convivencia, no así cuando
ésta ha cesado con la promoción del juicio de divorcio.

DETERMINACIÓN DE LA MASA GANANCIAL.

Cuando se trata de bienes inmuebles, bienes muebles y derechos registrables, el título de adquisición es
suficiente para determinar a qué masa de gestión pertenece el bien. Pero si se trata de bienes muebles

158
no registrables, se deberá probar cuál de los cónyuges adquirió el bien. Si aún así existieran dudas, la ley
entiende que la administración y disposición corresponderá conjuntamente a ambos cónyuges.

CONDOMINIO DE BIEN PROPIO.

Si cada uno de los cónyuges tiene partes indivisas de carácter propio sobre un bien, la gestión se rige de
acuerdo a las normas del condominio, sin perjuicio de que para la realización de actos de disposición
respecto de su porción indivisa resulta aplicable la exigencia del art. 1277, si se trata del inmueble en
que radica el hogar conyugal y existen hijos menores o incapaces.

TEORÍA DE LAS RECOMPENSAS.

Origen: esta teoría de las recompensas (también llamadas compensaciones entre cónyuges) tuvo
su origen en el derecho francés.

Su aparición estuvo motivada por inexistencia de la subrogación real en el régimen patrimonial

del matrimonio. Así, cuando un cónyuge enajenaba un bien propio, la reinversión que efectuaba de
dicho dinero, en lugar de permanecer en igual calificación, pasaba a incorporarse a los gananciales
del matrimonio sin que se generara a su favor derecho a compensación de ningún tipo.

En el siglo XVI, las costumbres de París de 1580 y de Orleáns de 1583 admitieron que, al
celebrarse las convenciones matrimoniales, se incorporara la denominada "cláusula de
reinversión".

Fue Pothier quien sistematizó las mismas, ampliándolas no solamente al supuesto de reinversión
de un bien propio en beneficio de la sociedad conyugal, sino a la inversa, cuando uno de los
cónyuges se beneficiara en su patrimonio propio con bienes gananciales.

Finalmente, en 1804 fueron admitidas e incorporadas por el Código Civil francés en el art. 1436, y
luego la mayoría de los códigos hicieron lo propio en sus textos.

EN NUESTRO CÓDIGO: en nuestro derecho existe el derecho a recompensa al momento de la

liquidación de la sociedad conyugal, no obstante no existen preceptos expresos que la recepten.

En tal sentido, pueden señalarse los arts. 1259 y 1260:

Art. 1259: "Por lo que el marido o la sociedad adeudare a la mujer, ella sólo tiene una acción
personal, sin hipoteca ni privilegio alguno, cuando el marido no le hubiese constituido
hipoteca expresa".

Art. 1260: "La mujer puede probar el crédito que tenga contra los bienes del marido o de la
sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo los terceros acreedores
personales, con excepción de la confesión del marido, cuando concurran otros acreedores".

Como se advierte, estas normas abordan el crédito que tiene la mujer contra el marido o la sociedad
conyugal.

Por su parte, el art. 1280 también se ocupa de este tema cuando regula los abonos que el marido debe
hacer a la sociedad, o ésta a aquél.

159
Asimismo, el art. 3753 regula el caso de legado de bien ganancial, disponiendo "la parte del otro cónyuge
será salvada en la cuenta de la división de la sociedad".

Naturaleza de las recompensas: POTHIER las consideró como un supuesto de aplicación del
enriquecimiento sin causa.

A nuestro juicio (PERRINO) la teoría de las recompensas encuentra su fundamento en el

principio que margina el enriquecimiento sin causa y en el de igualdad de división de los bienes
gananciales consagrado en el art. 1315.

EXTENSIÓN de su aplicación: consideramos que no es factible un criterio indiscriminado, al punto de

convertir el matrimonio en un estudio contable donde deban arbitrarse todos los medios para acreditar
las diversas inversiones que se realizan.

Por el contrario, estimamos que deben ser sujetos a compensación los supuestos expresamente
contemplados en la normativa vigente, teniendo siempre como eje que el matrimonio no es una
estipulación cualquiera sino una institución.

CARACTERES de las recompensas:

IRRENUNCIABLES: son irrenunciables durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero una vez
disuelta la misma son susceptibles de renuncia.

TRANSMISIBLES: porque el derecho a recompensa se transmite a los herederos.

PRESCRIPTIBLES: la prescripción opera teniendo en cuenta la naturaleza de cada una de las

recompensas; y empieza a correr el día en que quedó firme la disolución de la sociedad conyugal.

CARECEN DE PRIVILEGIO Y GARANTÍA: no gozan de privilegio ni de garantía a favor del

cónyuge acreedor.

NO DEVENGAN INTERESES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: en el

caso de los intereses moratorios, estos recién comienzan a partir de haberse admitido ese
derecho y respetando su valor.

INDEMNIZACIÓN POR MALA ADMINISTRACIÓN.

En caso de manifiesta negligencia del cónyuge administrador que actuó con mandato del otro, deberá
responder por los daños y perjuicios que acarree al mandante.

160
GESTIÓN DE NEGOCIOS.

La referencia que hace el art. 1276 al mandato de administración entre cónyuges no implica que no pueda
actuar uno como gestor de negocios del otro, tornándose aplicables las normas específicas referidas a
esta figura.

Diferentes supuestos:

Gestión de los bienes del cónyuge insano o inhabilitado: cuando al cónyuge del insano se le designa
curador/a asume la administración de los bienes del interdicto no como consecuencia de sucederlo en la
administración unitaria (que hoy no está vigente), sino porque ello deriva de una obligación específica de
la curatela, en cuanto el curador es el representante legal de los dementes teniendo las obligaciones
inherentes a su función.

Gestión de los bienes del cónyuge ausente: debemos marcar la siguiente diferencia:

1. Simple ausencia: prevista en el art. 15 LEY 14394, que dispone: "Cuando una persona hubiere
desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber
dejado apoderado, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo
apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato, o
éste hubiese caducado". Para la designación de curador es preferido el cónyuge, cuando
conservase la vocación hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal.

2. Ausencia con presunción de fallecimiento: en estos supuestos, la determinación de la fecha

resultará de la sentencia, a partir de la cual se produce la disolución de la sociedad conyugal.
Disuelta la sociedad conyugal, el cónyuge presente no puede administrar los bienes del otro,
muerto presunto, pues los bienes ya han sido objeto de partición.

6. Disposición: régimen legal. Asentimiento conyugal: concepto, efectos. Limitaciones en la disposición de

los bienes. Registros nacionales, provinciales o privados. Hipotecas y prendas sobre saldo de precio.
Boleto de compraventa. Fondo de comercio. Acciones nominativas de sociedades: régimen. Asentimiento
anticipado: distintas posturas. Mandato irrevocable de venta. Autorización judicial: régimen legal.
Nulidad de actos, indemnización a terceros.

DISPOSICIÓN: régimen legal.

Distinción entre actos de administración y actos de disposición: la ley no ha efectuado distinción alguna
al respecto lo que nos obliga a recurrir al clásico concepto en la materia.

Así, son actos de administración aquellos que tienen por fin la conservación del capital o la percepción de
los frutos civiles o naturales o los productos correspondientes de acuerdo con el destino económico de la
cosa.

Son actos de disposición aquellos que provocan una alteración sustancial en el patrimonio, ya sea porque
causan el desplazamiento de un valor integrante del mismo, o porque lo afectan con un gravamen (1303) .

ASENTIMIENTO: concepto; efectos.

161
El art. 1276, primera parte, consagra el régimen de gestión separada y de libre administración de los
bienes propios y gananciales. Sin embargo, este principio no reviste carácter absoluto. Tal es así que el
propio art. 1276 se apresura a aclarar, "con la salvedad prevista en el art. 1277".

El art. 1277 dice:

Art. 1277: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar bienes
gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han
impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a
sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si
alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez
podrá autorizarlo previa audiencia de las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble
propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o
incapaces. Esta disposición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en
este caso de bien propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no
resulte comprometido”.

La norma tiene un doble fundamento:

en cuanto a los bienes gananciales, busca proteger al cónyuge que no administra contra la mala fe
del que sí lo hace, evitando actos fraudulentos o realizados por manifiesta impericia o
desconocimiento, y que deterioran el patrimonio de la sociedad conyugal.

asimismo, es evidente que el legislador, al exigir el asentimiento del otro cónyuge (para ciertos
actos), busca la protección de la familia, al mismo tiempo que hace operante en el ámbito
patrimonial la comunidad de vida y amor que es el matrimonio.

El art. 1277 expresa que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de
determinados actos de disposición. La expresión “consentimiento” es, técnicamente, impropia. Lo que la
norma requiere, en realidad, es el asentimiento o conformidad del cónyuge no titular de la gestión del
bien: declaración de conformidad con un acto jurídico ajeno. Esta declaración no forma parte del
supuesto de hecho del acto, sino que es condición jurídica para la validez del mismo.

Al tratarse de “asentimiento” (y no consentimiento) el cónyuge que lo presta no codispone con el titular.

En efecto, el cónyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de ese acto: no
puede ser demandado por incumplimiento, no responde por evicción, etc.

Forma del asentimiento: el art. 1277 no prevé una forma especial en el otorgamiento del
asentimiento conyugal. Por esa razón, rige el principio del art. 974 del C.Civ., que autoriza a
utilizar cualquier forma:

- escrita; y en tal supuesto, por instrumento público o por instrumento privado;

- o verbal.

En este último caso, el asentimiento planteará el problema de la prueba si el cónyuge que debió
prestarlo lo negare después.

162
 Ahora bien, siempre que el asentimiento interese actos de disposición que deben celebrarse en
instrumento público (ej: venta de inmuebles) deberá prestarse el asentimiento con igual
formalidad.

LIMITACIONES EN LA DISPOSICIÓN DE BIENES.

El requisito del asentimiento se ha impuesto respecto de actos de disposición o gravamen sobre

inmuebles, derechos o bienes muebles cuya inscripción registral resulte necesaria para constituir u
oponer su dominio; también para aportes de dominio o de uso de dichos bienes a sociedades; y si se trata
de sociedades de personas, para la transformación y fusión de éstas.

REGISTROS NACIONALES, PROVINCIALES Y PRIVADOS.

El art. 1277 hace distinción en cuanto al carácter de los registros, de manera que el requisito previsto en
este artículo es exigible siempre que sea obligatoria, de acuerdo a la ley, la inscripción registral para la
transmisión de dominio.

HIPOTECAS Y PRENDAS SOBRE SALDO DE PRECIO.

Se ha debatido por nuestra doctrina si en el supuesto de la adquisición de un bien inmueble por uno de
los cónyuges en el que se garantiza el pago del saldo del precio con hipoteca, es menester que el cónyuge
no adquirente preste su asentimiento.

Los colegios de escribanos de la Capital y de la provincia de Buenos Aires coinciden en que no es

menester requerir dicho asentimiento.

Tampoco es menester recabar el asentimiento conyugal para otorgar una escritura de cancelación de
hipoteca, por cuanto el cónyuge titular tiene el derecho de percibir el precio y disponer de él.

BOLETO DE COMPRAVENTA.

El boleto de compraventa es un acto de disposición por cuanto el vendedor asume la obligación de

transferir el dominio de una cosa al comprador, y éste a pagar el precio pactado. Es común que la venta
de inmuebles se concrete previamente mediante dicho instrumento, comprometiéndose a otorgar la
respectiva escritura traslativa de dominio en un plazo próximo.

Corresponde establecer si es exigible para la celebración del boleto de compraventa el asentimiento del
cónyuge no titular. A nuestro juicio, creemos conveniente que el cónyuge no titular preste el
asentimiento al momento de la celebración del boleto de compraventa, pero consideramos que no es
necesario que ocurra en ese momento, pues el art. 1277 exige que el mismo se preste en el momento en
que se produce la efectiva traslación de dominio, es decir, al celebrarse la respectiva escritura pública.

El acto de disposición propiamente dicho se realiza cuando se transmite el derecho real de propiedad, y
no cuando se contrae la obligación de transmitirlo.

FONDO DE COMERCIO.

La doctrina no ha sido conteste respecto de si la transferencia del fondo de comercio se encuentra

incluida en la normativa en análisis.

163
En tal sentido, BELLUSCIO considera que ella no se encuentra alcanzada por el artículo, porque el
registro de su transferencia legislado por ley 11867 no reviste el carácter de obligatorio, sino que es un
requisito de validez de la transmisión frente a terceros, constituyéndose en un medio para desobligar al
adquirente por las deudas del transmitente.

ZANNONI sostiene que si bien el art. 7 de la LEY 11.867 no supone un requisito para tener por concluida
la transferencia entre las partes, el registro requiere el asentimiento para que dicha transferencia sea
oponible a terceros. De ello se infiere que el acto está sujeto, en cuanto a su oponibilidad, a una
condición impuesta: el asentimiento del otro cónyuge, que surge a partir de ese registro.

ACCIONES NOMINATIVAS.

El art. 215 LEY 19550, reformado por la ley 22903 dispone: "La transmisión de las acciones nominativas
o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora
o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la
sociedad y los terceros desde su inscripción".
Surge del texto que para que tenga efecto la transferencia de las acciones nominativas o escriturales es
menester que se notifique a la sociedad que las emitió a los fines de su registración.

No existe acuerdo en la doctrina acerca de si es necesario el asentimiento del otro cónyuge para
disponer de estas acciones:

Quienes sostienen que es innecesario se fundan en que cuando el art. 1277 se refiere a bienes
cuyo registro ha sido impuesto por las leyes en forma obligatoria, lo es respecto de registros
públicos, no así de los privados, por lo que no es de aplicación la norma citada a la transferencia
de estas acciones.

En cambio, HALPERIN ha sostenido que no es convincente el argumento de la no registración. No

corresponde efectuar distinción alguna entre registros públicos y privados, toda vez que el art.
1277 no lo hace, por lo que se torna necesario recabar el asentimiento del otro cónyuge.

A nuestro criterio (PERRINO), corresponde la prestación del asentimiento del otro cónyuge para
la transferencia de acciones nominativas, toda vez que las mismas se encuentran comprendidas
en la norma genérica del art. 1277, no siendo válida la pretendida diferenciación entre registros
públicos y privados, toda vez que si la ley no distingue no estamos autorizados para hacerlo.

ASENTIMIENTO ANTICIPADO: distintas posturas.

Un cónyuge puede dar su asentimiento en forma anticipada respecto del acto de disposición que
otorgará, en el futuro, el otro. Nada se opone a ello, e incluso puede resultar de utilidad si el que presta
el asentimiento no puede asistir al acto de transferencia de dominio o constitución del gravamen en que
tal asentimiento le es requerido. La forma del asentimiento, en este caso, será la misma que la requerida
para el acto principal.

Lo que se ha discutido en la doctrina es si uno de los cónyuges puede dar asentimiento general y
anticipado respecto de cualquier acto de disposición que, sobre cualquier bien, pretenda otorgar el otro
cónyuge en el futuro.

164
En la doctrina prevalece el criterio de la no aceptación de la validez de ese asentimiento general
anticipado, porque lo que se busca es que el cónyuge que lo presta pueda ejercer un control de mérito del
acto de disposición de que se trate.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL: régimen legal.

En caso de que el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición negare sin justa causa su
asentimiento o estuviere ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podrá autorizarlo
previa audiencia de las partes a tal efecto. Quien pretende realizar el acto debe fundamentar el pedido
de autorización, detallando las condiciones en las que se llevará a cabo el negocio para que el juez pueda
valorarlas. Y no sólo eso, sino que también deberá acompañar pruebas (las que considere pertinentes) en
caso de oposición del otro cónyuge.

Autorización reclamada por un tercero – el tercero está legitimado para reclamar al otro
cónyuge que preste su asentimiento en el mismo juicio donde demanda por escrituración al
cónyuge que firmó la promesa de venta. En este caso, el tercero solicita que, a falta de
asentimiento del otro cónyuge, el mismo juez que entiende en la escrituración dé supletoriamente
su autorización.

Donaciones – en principio, el juez no puede autorizar donaciones que pretenda hacer uno de los
esposos con la oposición del otro, ya que el único efecto que éstas tienen es la disminución del
haber ganancial. Pero no se trata de una regla rígida, ya que puede haber motivos de solidaridad
o gratitud que justifiquen la autorización supletoria, si se advierte que, considerando la situación
económica del donante, la donación no tendrá un gran impacto en la masa ganancial.

Inmueble propio asiento del hogar conyugal – se necesita el asentimiento del otro cónyuge para
disponer del inmueble propio de uno de ellos si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos
menores o incapaces.

NULIDAD DE ACTOS.

Si el acto fuera otorgado sin asentimiento o, a falta de éste, sin autorización judicial, existen 2
posturas:

1) nulidad del acto: esta postura entiende que ese acto está viciado de nulidad relativa, porque el
cónyuge puede reclamar el asentimiento del otro. En todos los casos, el adquirente deberá
restituir el bien, sin perjuicio de que podrá iniciar acción por daños y perjuicios contra los
cónyuges, contra quien se niegue a prestar asentimiento o contra quien sea responsable
civilmente.

2) inoponibilidad del acto: a diferencia de la doctrina anterior, el tercero adquirente podrá

conservar el bien, pero deberá, en consecuencia, satisfacer el valor del mismo. A diferencia del
supuesto anterior, el acto se reputa válido. No existe plazo de prescripción (la acción de nulidad
sí tiene dicho plazo).

Adherimos a esta segunda postura porque consideramos que el asentimiento es condición de eficacia del
acto de disposición. En consecuencia, la falta de este elemento supone la invalidez del acto.

INDEMNIZACIÓN AL TERCERO.

165
Tanto en el caso de que el negocio no se concreta por falta de asentimiento, como aquel en que,
habiéndose formalizado el acto, el otro cónyuge logre después la declaración de nulidad por haber
faltado el asentimiento, el tercero (conforme al criterio mayoritario en la doctrina) tiene derecho a
reclamar una indemnización por daños y perjuicios contra los cónyuges, contra quien se niegue a prestar
asentimiento o contra quien sea responsable civilmente

7. Cargas de la sociedad conyugal: concepto y evolución legislativa. Régimen del C.Civil y de la Ley 17.711.
Recompensas: concepto y alcances. Responsabilidad por deudas contraídas por el otro cónyuge. C.Civil:
Ley 11.357. Deudas comunes. Salarios a dependientes, vía procesal. Responsabilidad ante terceros por
hechos ilícitos. Subsistencia del art. 1275 del C.Civil.

CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: concepto y evolución legislativa.

Concepto: así como el régimen de la sociedad conyugal permite diferenciar entre bienes propios y bienes
gananciales, parece lógico que exista correspondencia entre las calificaciones que atribuimos a los bienes
y a las deudas, de modo que por las deudas propias de cada cónyuge sólo se afecten sus bienes propios, y
por las deudas comunes, los bienes gananciales.

En términos generales, es correcto afirmar que así como las adquisiciones onerosas hechas por
cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio se presumen gananciales, las deudas contraídas por
ellos, también durante el matrimonio, deben reputarse cargas de la sociedad conyugal. Pero serán propias
no sólo las deudas contraídas antes del matrimonio, sino aquellas contraídas después en beneficio de uno
de los cónyuges.

Evolución legislativa.

Originariamente, la administración de los bienes propios y gananciales de ambos cónyuges estaba a cargo
del marido. Esta disposición encontraba fundamento en la incapacidad de hecho relativa en la que se
encontraba la mujer de acuerdo a lo establecido por el código.

Por su parte, en el art. 1275 el codificador estableció el conjunto de deudas que debía satisfacer la
sociedad conyugal, a las cuales denominaron “cargas de la sociedad conyugal”, quedando las restantes en
el ámbito del pasivo de cada uno de los cónyuges.

De ahí que se pueda afirmar que el art. 1275 tiene como finalidad precisar el pasivo de la sociedad
conyugal que ella debe soportar a los efectos de, posteriormente, establecer cuál es activo neto. Al
mismo tiempo, el fin de la norma es determinar qué deudas no deben pesar sobre la sociedad conyugal,
sino sobre el haber propio de cada uno de los cónyuges. Por tanto, en el sistema establecido por Vélez
Sarsfield, existía un pasivo común (que no era otro que el contemplado en el art. 1275) y, además, un
pasivo propio (que estaba constituido por las deudas de los cónyuges que no se encontraban incluidas en
el citado artículo).

LEY 11.357: en 1926 se dictó la Ley de los Derechos Civiles de la Mujer, 11357, que a partir de sus arts.
5 y 6 produjo un cambio sustancial en la materia:

Art. 5: “Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no
responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él
administre responden por las deudas de la mujer.

166
 Art. 6: “Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de
los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando
sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o
para la conservación de los bienes comunes".

Estos artículos regulan únicamente la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros, es decir que no
afectan la relación interna de los cónyuges respecto de su responsabilidad para con el pasivo de la
sociedad conyugal.

A nuestro juicio, si bien la reforma efectuada por esta ley posibilita la formación de 2 masas de bienes
distintas, una a cargo de la mujer y otra a cargo del marido, ello no los releva de su responsabilidad para
con el pasivo de la sociedad conyugal.

La reforma de la LEY 17711: esta ley sustituyó los arts. 1276 y 1277 del C.Civ. y derogó el art. 3 LEY
11.357.

Con la reforma ha sido eliminado el régimen anterior, que había otorgado al marido la gestión de los
bienes gananciales, a excepción de los adquiridos por su mujer por el ejercicio de su profesión, oficio,
empleo, comercio o industria honestos.

El régimen imperante en la actualidad es el siguiente:

la administración y disposición de los bienes gananciales le corresponde al cónyuge que los

adquirió con su trabajo personal o por cualquier otro título, con la limitación establecida en el
art. 1277.

en el caso de bienes gananciales cuyo origen no se puede determinar, o la prueba fuere dudosa, la
administración y disposición es conjunta del marido y la mujer.

CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art. 1275). Enumeración:

;
“La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de
los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes."

En este inciso, el concepto de familia es similar al establecido en el art. 2953 al enumerar los
beneficiarios del derecho de uso y habitación.
En lo que hace a la expresión “hijos legítimos”, consideramos que ha perdido virtualidad, toda vez que a la
luz de la reforma de la ley 23.264 se estaría refiriendo a hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Por último, se encuentra incluida la obligación de dar alimentos por parte de uno de los cónyuges a sus
ascendientes.

Se trata de prestaciones que la ley pone a cargo de la sociedad conyugal, pues constituyen manifestación
del deber de asistencia debido en razón de los vínculos familiares que la ley privilegia.

“Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer”.

Teniendo en cuenta que el uso y goce de los bienes propios está al alcance de ambos esposos durante el
matrimonio, el art. 1275 pone a cargo de la sociedad conyugal los gastos necesarios para conservar en

167
buen estado esos bienes. En ese sentido, quedan excluidas las mejoras, que implican la incorporación de
nuevos valores al bien.

Obviamente que quedan comprendidas también la reparación y conservación en buen estado de los bienes
gananciales. Si Vélez no lo mencionó expresamente es porque era innecesario hacerlo.

“Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que
contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse”.

Éstas constituyen las típicas deudas que contraigan los esposos. Luego de la reforma de las leyes 11357 y
17711, no es necesario efectuar distinción entre el marido y la mujer, pues, en principio, las deudas que
contrajeran durante el matrimonio constituyen cargas de la sociedad conyugal.

Decimos en principio, porque aquellas deudas contraídas por uno de los cónyuges para la adquisición de un
bien propio, o la redención de servidumbres sobre bienes propios no son cargas de la sociedad conyugal,
aunque si el pago se efectuó con fondos de ella tendrán éstas un crédito por el importe que aprovechó al
bien del cónyuge.

“Lo que se diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio”.

Este inciso hace referencia a lo invertido por los padres para posibilitar el inicio de una actividad laboral
por parte de sus hijos (adquisición de una oficina, amoblamiento de la misma, instalación de un taller,
etc.).

“Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etcétera”

Del mismo modo que las adquisiciones debidas al azar son gananciales, las pérdidas debidas a las mismas
causas son a cargo de la sociedad conyugal.
RECOMPENSAS.

Concepto: si bien el régimen de las cargas permite determinar sobre qué bienes se liquidarán las
obligaciones, puede ocurrir que, de hecho, éstas hayan sido satisfechas con fondos o bienes propios; o a
la inversa, que con fondos o bienes gananciales se hayan pagado deudas propias, esto es, que no son a
cargo de la sociedad conyugal.

En estos casos es necesario hacer una recompensa, para evitar que uno de los cónyuges cargue
exclusivamente con una deuda que debió ser coparticipada por ambos, o que ambos soporten una deuda
que debe pesar exclusivamente sobre el cónyuge que la contrajo. Estas recompensas se liquidarán al
momento de disolverse la sociedad conyugal.

Se pueden dar las siguientes situaciones:

1) que la comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de
cualquiera de los cónyuges (ejemplo: que uno de los cónyuges haya vendido un bien propio pero no
haya reinvertido el dinero en forma inmediata).

2) que el patrimonio propio de uno de los cónyuges haya aumentado o se haya beneficiado con
valores en su origen gananciales (ejemplo: pago de deudas personales de uno u otro cónyuge con
fondos de origen ganancial).

168
CASOS de recompensas:

1. deuda común abonada con fondos propios: en el supuesto de que en lugar de saldarse la deuda
común con dichos fondos lo hubiera sido con fondos propios de cualquiera de los cónyuges, debe
compensarse al titular de los mismos, utilizando el haber ganancial.

2. mejoras efectuadas con fondos gananciales en bien propio: el cónyuge que es titular dominial del
bien propio que ha sido mejorado con fondos gananciales debe compensar al otro cónyuge por la
mitad del valor de las mejoras.

3. mejoras efectuadas con fondos propios en bien ganancial: en el supuesto en que un cónyuge haya
invertido bienes propios para mejorar un bien ganancial tiene derecho a que se le compense todo
el valor de la suma invertida.

4. mejoras efectuadas con fondos propios en un bien propio del otro: en este caso no regirán las
normas de la sociedad conyugal, lo que no es impedimento para que el cónyuge que invirtió dinero
propio en un bien de similar calificación del otro, tenga derecho a reclamar la recompensa.

5. redención de servidumbres y otros derechos reales: la cancelación de hipotecas o prendas, la

consolidación del usufructo y la redención de servidumbres, vuelven a establecer el dominio
perfecto en el bien que es titular el cónyuge, lo que implica un beneficio económico innegable.
Cuando estas operaciones se hubieran efectuado con fondos de carácter ganancial, respecto de
un bien propio de uno de los cónyuges, éste deberá a su consorte el cincuenta por ciento de la
suma invertida.

6. legado de un bien ganancial: en este caso se produce la recompensa a favor del otro cónyuge en
oportunidad de efectuarse la cuenta de la división de la sociedad conyugal.

7. aportes de bienes propios y gananciales en la adquisición de un bien: en este supuesto, el bien

será propio o ganancial según el aporte mayor, sea de uno u otro carácter. No obstante ello en
todos los supuestos rige la teoría de la recompensa a favor del cónyuge o la sociedad conyugal
respectivamente.

RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS CONTRAÍDAS POR LOS CÓNYUGES.

A partir de la sanción de la LEY 11.357, se organiza en nuestro régimen un sistema de separación de

responsabilidades, que tiende a que un cónyuge no se vea afectado por la ejecución de las deudas
contraídas por el otro, con los bienes que él adquirió o que él administra.

El principio general está establecido en el art. 5 LEY 11.357, que determina que un cónyuge no es
responsable frente a los terceros acreedores por las deudas contraídas por el otro cónyuge.

El art. 6 establece las excepciones a este principio, disponiendo que el cónyuge no deudor responde con
los frutos de sus bienes propios y gananciales cuando las obligaciones fueron contraídas para atender a
las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes.

DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES (arts. 5 y 6 LEY 11.357).

a. atención a las necesidades del hogar – así como las deudas contraídas por cualquiera de los
esposos para la adquisición de los muebles del hogar, ropa para los hijos y para los propios

169
 cónyuges, obligaciones derivadas de la asistencia médica del grupo familiar, etc. No quedan
incluidos los gastos hechos en mejoras.

b. educación de los hijos – queda comprendida la obligación de pagar la cuota del colegio, el pago a
profesores particulares. Queda también comprendida la manutención, aunque si los hijos conviven
con ambos cónyuges las obligaciones contraídas por manutención quedan incorporadas al supuesto
anterior (ver “a”).

Quedan comprendidos en la previsión del art. 6 de esta ley los gastos de educación y
manutención de los hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los esposos. Si se trata de
hijos extramatrimoniales que conviven en el hogar de su progenitor, los gastos de manutención,
educación, asistencia, etc., integran la atención a las necesidades del hogar. Pero si no conviven
en el hogar constituido por el matrimonio de su progenitor, la obligación alimentaria hacia ellos es
propia del padre o la madre.

c. conservación de los bienes comunes – se alude aquí a todos los gastos y deudas contraídas para
reparación, aseguramiento, mejoras necesarias, etc., de los bienes comunes, es decir, de los
bienes gananciales.

En los casos mencionados en el art. 6 LEY 11.357, el acreedor puede embargar y ejecutar los
frutos de los bienes propios del cónyuge que no contrajo la deuda y de los gananciales de su
administración; quedan excluidos, entonces, los bienes propios y gananciales, en tanto no se trate
de frutos.

d. salarios – la jurisprudencia ha extendido a los salarios del otro cónyuge la embargabilidad y

ejecución solicitada por los acreedores, cuando se trata de alguno de los rubros mencionados en
el art. 6.

e. vía procesal – el acreedor de uno de los cónyuges no necesita hacer excusión de los bienes de
éste para poder embargar y ejecutar los frutos del otro en los casos del art. 6. Pero no podrá
limitarse a pedir, en un mero trámite incidental, el embargo y la ejecución de tales frutos, tras la
obtención de sentencia en contra del cónyuge deudor, pues debe sustanciar con el otro su
pretensión, a través de debate y prueba, ya que deberá demostrar que realmente la deuda fue
contraída por alguno de los supuestos del art. 6, debiendo contar el no deudor con oportunidad
para sostener y demostrar lo contrario.

f. responsabilidad ante terceros por hechos ilícitos – los terceros sólo tendrán acción para
reclamar indemnización contra el que cometió el hecho, ya que no podrá sostenerse que se está
ante una deuda contraída para atender a alguno de los supuestos contemplados en el art. 6. No
obstante ello, puede ser que responda por aplicación del art. 1113, no ya por ser el cónyuge, sino a
título de dueño o guardián. Por ejemplo: en el caso de que una mujer atropella a un peatón
manejando el automóvil de su marido.

En lo que se refiere a la responsabilidad de los padres por hechos ilícitos cometidos por los hijos
menores, se rige por los arts. 1114 – 1116, y no por los arts. 5 y 6 de la LEY 11.357.

170
SUBSISTENCIA DEL ART. 1275.

Se advierte, en virtud de todo lo explicado, que la sanción de la LEY 11.357 en nada ha alterado la
vigencia del art. 1275, ya que se trata de temas claramente diferenciados.

Las cargas de la sociedad conyugal del art. 1275 están destinadas a regir en la relación entre los esposos
y dan base para realizar las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal. Por su parte, los arts. 5 y
6 de la LEY 11.357 no se vinculan con el ámbito interno de la comunidad, sino con relaciones externas. Es
decir, con las relaciones que se establecen entre los cónyuges y los terceros acreedores de cada uno de
ellos.

171
UNIDAD 16 – MATRIMONIO: EFECTOS PATRIMONIALES.

1. Disolución de la sociedad conyugal: concepto general. Causa. Régimen legal. Indivisión postcomunitaria.

[Código civil y comercial de la nación: de las modificaciones que fueron aplicadas, la disolución fue una de
las mas relevantes. Para respetar y no alterar el orden de la bolilla, primero redacto todo lo referente al
cambio sobre este tema, y después continua la bolilla como lo pide el programa refiriéndose al código
civil].

El articulo 435 enumera las causales de disolución del matrimonio

A. muerte de uno de los conyuges
B. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento
C. divorcio declarado judicialmente.

Si se compara con el 213 del código civil puede advertirse que el inciso b [la sentencia firme de ausencia
con presunción de fallecimiento], se saca un requisito para tener por disuelto el matrimonio, ya que en el
código civil, solo era posible si el conyuge del presunto fallecido contraía matrimonio.
El inciso c, seria lo que en el código civil era el divorcio vincular. Cambia en el sentido de que el divorcio
en el ccycn solo puede ser judicial, no puede ser administrativo ni notarial.
Solo se reconoce el divorcio judicial.

Separación personal:
Sobre esta cuestión hay una marcada diferencia en el tratamiento que se le da en el código civil.

Si bien se deja de lado el régimen de la separación personal con la entrada en vigencia del nuevo código,
se contempla la posibilidad de requerir la conversión de aquellas sentencias de seperacion personal
dictadas antes del 1 de agosto de 2015. Su tramite dependerá de quien efectue el pedido (de común
acuerdo o unilateral) y ello también influirá en la competencia territorial.

“en los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese deretado la
separación personal, cualquiera de los que fueron conyuges puede solicitar la conversión de la sentencia
de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez q intervino en la separación o el
domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve sin tramite alguno, con
homologación de la petición.

Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del
ex conyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres días.
La resolución de conversion debe anotarse en el registro que tomo nota de la separación.

Divorcio vincular:

Disolución del vinculo generado como consecuencia de la celebración del matrimonio, mediante sentencia
judicial.

172
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La disolución de la sociedad conyugal pone fin al régimen de comunidad restringida de gananciales

existente entre los esposos. De allí en adelante, y en principio, cada bien que adquieran los cónyuges
tendrá carácter propio, salvo que la causa o título sea anterior y se corresponda con el tiempo en que aún
subsistía la comunidad, en cuyo caso será ganancial.

La comunidad es un régimen legal de orden público, que únicamente puede extinguirse por causas
expresamente establecidas en la ley. De allí que escape a las facultades de los cónyuges la posibilidad de
poner fin a la misma por causas diferentes de aquellas previstas en la ley.

CAUSAS.

De acuerdo con lo establecido al art. 1291, la sociedad conyugal se extingue:

- por separación judicial de bienes.

- por declararse nulo el matrimonio.

- por la muerte de alguno de los cónyuges.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La disolución de la sociedad conyugal produce 3 efectos principales:

1) cesación de la ganancialidad – después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte

alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni el marido respecto de lo que ella ganare. Los
bienes que engrosen el patrimonio de cada uno de cada uno de los cónyuges con posterioridad a la
disolución serán propios de cada uno de ellos, a excepción de los que tengan título o causa
anterior a la aquélla, que se reputarán gananciales

2) actualización del derecho a la mitad de los gananciales – el eventual derecho a la mitad de los
gananciales, según lo establece el art. 1315, se actualiza a partir de la fecha de disolución

3) se puede solicitar la liquidación – los cónyuges pueden solicitar la liquidación de la masa de

gananciales con el fin de incorporar a su patrimonio el 50% que les corresponda.

INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA.

Se sostiene con acierto que, tras la liquidación de la sociedad conyugal y hasta la partición existe un
estado de indivisión postcomunitaria.

La doctrina no es conteste en cuanto a la naturaleza de la indivisión y su alcance. Sólo cuando la

disolución se produjo por muerte dispone el art. 1313 CCiv.: “Disuelta la sociedad por muerte de uno de
los cónyuges se procederá al inventario y división de los bienes, como se dispone en el Libro 4 de este
Código, para la división de las herencias”.

173
Ahora bien, respecto de su naturaleza, no hay unidad de criterio entre los autores. Sin perjuicio de ello,
entendemos que deben distinguirse 2 situaciones totalmente distintas: una es la que se genera en el
supuesto de muerte de uno de los cónyuges, y la otra tiene origen en las demás causales de disolución:

 sociedad conyugal disuelta por separación personal, divorcio, nulidad o separación judicial de
bienes.

Gestión de los bienes – en este caso, cada uno de los cónyuges continúa administrando sus bienes
gananciales y propios, y en forma conjunta lo harán respecto de los bienes de origen dudoso.

Asimismo, subsiste la necesidad de asentimiento del otro cónyuge para las operaciones del art. 1277.

Deudas y cargas de la sociedad conyugal que fue disuelta – permanece vigente el régimen de separación
de responsabilidades. Por tanto, los acreedores de uno de los cónyuges sólo pueden reclamar el pago de
los créditos, el embargo de bienes y la ejecución de los mismos, si fueran propios de su deudor o
gananciales cuya titularidad ostente.

 sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los cónyuges.

Gestión de los bienes – existe indivisión postcomunitaria entre el cónyuge supérstite y los herederos del
cónyuge fallecido; o entre los herederos de ambos si hubieran fallecido los dos. En estos casos, se
entiende que se ha constituido una universalidad jurídica y las relaciones de comunidad se rigen en virtud
de lo normado por el art. 3451: “Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de
la sucesión. La decisión y los actos del mayor número no obligan a los otros coherederos que no han
prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos
sobre la administración de la sucesión”.

Deudas y cargas de la sociedad conyugal disuelta – en este supuesto, las deudas del cónyuge fallecido
deberán abonarse con bienes del acervo hereditario.

Respecto de la contribución a las cargas de la sociedad conyugal rige el régimen de compensaciones que
pueda corresponder tanto a favor del supérstite como de los herederos del causante.

2. Supuestos: ausencia con presunción de fallecimiento, casos de separación de bienes. Separación

personal o divorcio. Régimen del CCiv. Reformas posteriores. Régimen actual. Concurso o mala
administración. Muerte y nulidad.

SUPUESTOS de disolución.

AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.

En los supuestos de ausencia con presunción de fallecimiento, la determinación de la fecha de la muerte

presunta resultará de la sentencia, y a partir de ella se tendrá por disuelta la sociedad conyugal.

De acuerdo con el art. 30 LEY 14.394, transcurridos 5 años desde el día presuntivo de la muerte u 80
años desde el nacimiento del ausente, queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal.

174
Durante los 5 años a que hace alusión la norma, sólo el cónyuge presente podrá pedir la disolución y
liquidación de la sociedad conyugal. En tanto, habiendo transcurrido ese período, la sociedad conyugal
queda disuelta, pudiendo también los herederos solicitar la liquidación.

También se producirá la liquidación en caso de que, tras la declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento, el cónyuge presente contrajera matrimonio nuevamente.

SUPUESTOS DE SEPARACIÓN DE BIENES.

Se trata de los casos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, a la disolución de la sociedad

conyugal le sucede un régimen de separación de bienes. Estos supuestos están previstos en el art. 1294
(reformado por LEY 23.515): “Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el
concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los
bienes gananciales, y cuando mediarse abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del
otro cónyuge”.

MALA ADMINISTRACIÓN – la mala administración es la gestión deficiente de los bienes por ineptitud,
dilapidación, negligencia o dolo, que se exterioriza por la degradación, devaluación o disminución de los
mismos, o la insolvencia, que importen un grave peligro para el otro cónyuge de perder su eventual
derecho a los gananciales.

La prueba de la mala administración estará a cargo del cónyuge que la alega, pudiendo requerir todos los
medios procedentes, siendo admisible aún la prueba confesional.

Respecto de esta causal, es admisible el allanamiento del demandado, debiendo analizar el juez que no
sea producto de una connivencia entre los cónyuges para alterar, de esa forma, el régimen legal y
forzoso que dispone el código.

Mala administración y fraude – la noción genérica de mala administración comprende la

administración fraudulenta, es decir, aquella en que uno de los cónyuges incurre en dolo para
defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales.

CONCURSO – es otra de las causas de separación de bienes. Esta causal deviene innecesaria, ya que en
el concurso del cónyuge –y aún en su quiebra posterior–, en virtud del sistema de gestión de los bienes y
de separación de deudas que creó la LEY 11.357, los propios y los gananciales de un cónyuge no se
encuentran afectados por la situación del otro.
Pero promover la acción de separación de bienes en esta circunstancia no sería beneficioso para el
cónyuge no concursado, pues se vería obligado a dividir los gananciales que estuvieran bajo su titularidad,
ingresando la mitad de lo que le correspondería al otro a la masa del concurso, pero no podría recibir la
parte que le pudiera corresponder a él sobre los gananciales del concursado.

ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMONIAL – esta causal ha sido incorporada por

LEY 23.515. Con la reforma, si la separación se ha debido al abandono de hecho de alguno de los
cónyuges, el otro está legitimado para demandar la separación de bienes, probando el abandono, de modo
que, sin estar obligado a promover acción de separación personal o divorcio vincular, pueda recuperar la
independencia patrimonial, sea en la gestión de sus bienes como así también en la adquisición de bienes
en el futuro.

En este caso, la sentencia retrotrae sus efectos al momento de notificación de la demanda, pero no al
momento en que se produjo la separación de hecho. Desde dicha separación, el culpable ya no participará

175
de las ganancias posteriores del inocente, mientras que este último sí participará en las ganancias de
aquél producidas aún después de la separación de hecho y hasta el momento de notificación de la
demanda.

Concepto de “abandono de hecho”: el abandono de hecho se configura por la interrupción unilateral e

injustificada de la cohabitación por parte de uno de los cónyuges”. En consecuencia, no sólo habrá que
valorar el abandono en sí mismo, sino las circunstancias que determinaron al cónyuge en la interrupción
de la convivencia.

Ninguno de los cónyuges estará legitimado a promover disolución de la sociedad conyugal si medió
separación de hecho de común acuerdo, también conocida como “abandono de hecho recíproco”, pues en
estos casos existe una abdicación del deber de cohabitación aplicable a ambos.

DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL.

Sistema del CCiv. – el art. 1306 disponía que el cónyuge inocente, en caso de divorcio, tendría derecho a
solicitar la separación judicial de bienes. El único legitimado para hacerlo era el cónyuge inocente, no
produciéndose de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal.

El sistema adoptado tenía una íntima vinculación con el régimen del divorcio sanción, que era el único que
había admitido el código, pues se consideraba que la sanción que había recaído sobre el culpable se hacía
extensiva al régimen patrimonial.

Ley 17.711 – introdujo una modificación notable al art. 1306, que paso a decir: la sentencia de divorcio
produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda,
quedando a salvo los derechos de terceros de buena fe.

Ley 23.515 – introdujo una nueva reforma a este art., que en su primera parte ahora dispone: la
sentencia de separación personal o divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con
efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges de buena fe,
quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.

El régimen establecido a partir de la reforma de esta ley tiene una serie de caracteres:

- disolución de la sociedad ipso iure, es decir, con la sentencia de separación personal o divorcio
vincular, al margen de las conductas inocentes o culposas de los cónyuges. Por tanto, no debe
promoverse acción de separación de bienes.

- la disolución tiene efectos a partir del día de la notificación de la demanda o de la presentación

conjunta.

- en los casos en que el divorcio haya empezado siendo contradictorio y luego se transforme en
presentación conjunta, la fecha será la de notificación de la demanda, si el cambio operó en el
mismo expediente judicial. Si se desistió del primero y se inició otro, la fecha a tener en cuenta
será la de este último.

LOS DERECHOS DE TERCEROS – el art. 1306 deja a salvo los derechos de terceros de buena fe. La
buena fe de los terceros consiste en la ignorancia de que se ha decretado el divorcio o la separación
personal y, por ende, ha quedado disuelta la sociedad conyugal

176
¿Qué significa dejar a salvo los derechos de los terceros de buena fe? Su implicancia es diferente según
se trate de bienes registrables o no registrables:

▪ bienes registrables: respecto de sus derechos sobre bienes registrables, no resultarán

afectados, por cuanto los eventuales cambios de titularidad no les son oponibles, hasta tanto no
medie la respectiva inscripción registral

▪ bienes no registrables: el régimen es distinto, por cuanto rige el principio establecido en el art.
2412, que establece que la posesión de buena fe de una cosa mueble presume la propiedad de
ella. Por tanto, si un tercero de buena fe adquiere a uno de los cónyuges una cosa mueble que se
encontraba en posesión del vendedor antes o después de la disolución de la sociedad conyugal,
está protegido por este principio.

MUERTE.

Esta causa tiene carácter lógico, por cuanto el matrimonio se disuelve por la muerte y, como
consecuencia de ello, no produce más efectos patrimoniales ni personales.

A partir de la muerte, el cónyuge supérstite adquiere la titularidad del 50% de los bienes gananciales.

La disolución opera de pleno derecho desde el momento de la muerte; en otras palabras, desde el día en
que ella se produce.

NULIDAD.

La nulidad es una de las causales de disolución de la sociedad conyugal. Ahora bien, sus efectos pueden
variar de acuerdo a la buena o mala fe de los cónyuges:

- Buena fe de ambos: en este caso, el matrimonio anulado producirá todos sus efectos hasta el día
en que quedó ejecutoriada la sentencia. Por tanto, la sociedad conyugal se disolverá ese día.

- Buena fe de uno y mala fe del otro: en este caso, el matrimonio producirá todos los efectos de un
matrimonio válido hasta el día de la sentencia, pero sólo para el cónyuge de buena fe. El cónyuge
de buena fe podrá optar entre la opción que le resulte más conveniente:

a. conservar cada uno de los cónyuges los bienes por él adquiridos o producidos antes o
después del matrimonio.

b. liquidar la comunidad integrada con el de mala fe aplicando el art. 1315.

c. exigir la demostración de los aportes realizados por cada uno, a efectos de dividir los
bienes en proporción a aquéllos, como si se tratara de una sociedad de hecho.

- Mala fe de ambos cónyuges: en este caso, la unión de los cónyuges se reputa como concubinato.
En cuanto a los bienes, se procederá como si se tratara de una sociedad de hecho. En este caso
no ha existido sociedad conyugal.

INTERDICCIÓN DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

177
Si se declara la interdicción de uno de los cónyuges, el marido será el curador legítimo de su esposa o
viceversa. Pero es posible que, habiéndose declarado la interdicción de uno de los cónyuges, el otro no
pueda o no quiera encargarse de la curaduría. En tal supuesto, será necesario designar como curador a un
tercero.

Ante esa posibilidad, el art. 1290 faculta al cónyuge sano a pedir la separación de bienes, si no quiere
mantener un estado de comunidad, que se integra con una masa que será administrada por un extraño al
matrimonio.

3. La disolución de la sociedad conyugal durante el juicio de separación personal o divorcio: juez

competente, medidas preliminares, medidas conservatorias, medidas precautorias. Depósitos bancarios,
sumas de dinero, paquetes accionarios, fondo de comercio, sociedades con terceros.

Disolución de la sociedad conyugal durante el juicio de separación personal o divorcio vincular.

MEDIDAS PRELIMINARES, CONSERVATORIAS, PRECAUTORIAS.

Tanto en el juicio donde se pide el divorcio vincular como aquel en que se solicita la separación de bienes,
así como también en el que se pide la separación personal (que lleva implícita la separación de bienes),
cualquiera de los cónyuges puede solicitar al juez medidas de seguridad idóneas, para evitar que el otro
cónyuge realice actos de administración o disposición de bienes que puedan poner en peligro, hacer
inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante.

El art. 233 no incluye una enumeración de cuáles son las medidas precautorias que pueden solicitarse. En
consecuencia, podrán solicitarse todas aquellas que, según el ordenamiento procesal, sean admisibles y
resulten pertinentes en este tipo de juicios.

Objeto: el objeto de este tipo de medidas no es otro que evitar que el proceder de uno de los
cónyuges torne ilusoria la participación en los gananciales del otro.

Legitimación activa: en cuanto a los legitimados activos, son ambos cónyuges, aún el demandado,
porque a éste también le corresponde el 50% de los gananciales (ya que es posible que el actor también
realice actos dilapidatorios).

Oportunidad para peticionar estas medidas: este tipo de medidas pueden solicitarse en 2
oportunidades:

1. junto con la interposición de la demanda – en este supuesto, no será necesario acreditar peligro
en la demora, pues con la sola promoción de la acción es factible pedir medidas protectoras del
patrimonio a liquidarse. En este caso, el peligro en la demora se presume

2. antes de la demanda – a diferencia de lo que sucede en el caso anterior, la medida que se solicita
con anterioridad a la interposición de la demanda requiere, prima facie, que se acredite la
urgencia o, dicho de otra manera, el peligro en la demora. Básicamente, debe acreditarse que se
está en riesgo actual de que el otro cónyuge oculte o dilapide bienes, con la consiguiente
disminución de masa de gananciales que administra.

178
 Sobre bienes gananciales y propios – las medidas precautorias deben trabarse sobre bienes
gananciales de la administración del otro, ya que no se tiene ningún derecho a participar sobre los
propios de éste.

Sólo podrá solicitar medidas precautorias sobre bienes propios del otro cónyuge, no invocando su calidad
de socio de la sociedad conyugal, sino en carácter de acreedor de la misma (por ejemplo, para garantizar
el pago de alimentos).

Término para la promoción de la acción – nuestro CPCCBA y el CPCCN exigen que la demanda
respectiva se promueva dentro de los 10 días siguientes a las medidas requeridas.

Medidas excesivas – las medidas solicitadas deben limitarse a la extensión indispensable para la
preservación de los derechos del cónyuge que las solicita.

Medidas autorizadas – si bien el código cita algunas de las medidas que pueden solicitarse, las
mismas se han complementados con las establecidas en los CCiv. y, especialmente, con las previstas por
nuestra jurisprudencia. Entre ellas podemos nombrar:

Embargo – tanto sobre bienes muebles como inmuebles; incluso sobre frutos de bienes
gananciales.

Secuestro – el secuestro es una medida de carácter extremo, la cual procederá cuando el

embargo no asegurara por sí solo el derecho invocado por el solicitante.

Inhibición general de gravar o vender los bienes – procede cuando existe desconocimiento por
parte del cónyuge accionante de los bienes muebles registrables o inmuebles de los que el otro
cónyuge sea propietario.

Administración judicial – es otra de las medidas que puede solicitarse. Tiene carácter
excepcional, ya que procede cuando el embargo o la inhibición resulten insuficientes para
garantizar los gananciales cuya existencia peligra.

Inventario – para individualizar la existencia de bienes o derecho de que fueran titulares los
cónyuges.

Compulsa de libros.

Apertura de cajas de seguridad.

Prohibición de innovar.

Anotación de la litis.

Nombramiento de veedor, recaudador o administrador.

DEPÓSITOS BANCARIOS, SUMAS DE DINERO, PAQUETES ACCIONARIOS – generalmente, se

decreta el embargo sobre depósitos bancarios, sumas de dinero o paquetes accionarios, hasta cubrir el
50% de su valor. Para ello se tiene en cuenta que ese será, en principio, el porcentaje de participación
del solicitante sobre tales bienes, más allá que en la partición no puedan adjudicárseles.

179
Ese porcentaje podrá ser aumentado en supuestos excepcionales, en los que el solicitante demuestre
maniobras de ocultamiento de otros bienes realizados por su cónyuge.

FONDO DE COMERCIO DEL DEMANDADO – en este caso, el cónyuge puede pedir medidas destinadas a
controlar el ingreso y movimiento de mercaderías y dinero en un fondo de comercio ganancial
administrado por su cónyuge. A tal efecto, puede ser designado un veedor, encargado de informar al
juez sobre tales aspectos, y a quien también puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de
los ingresos.

En caso de que la conducta del demandado haga temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo,
puede disponerse también el nombramiento de un administrador en reemplazo del veedor.

SOCIEDADES CON TERCEROS – si el demandado participa como socio en sociedades constituidas con
terceros, y tal participación es ganancial, se admiten medidas destinadas a salvaguardar los derechos del
cónyuge peticionante, aunque con la restricción razonable, para no lesionar los intereses de esos
terceros con motivo del conflicto entre los cónyuges. A tal fin, podrá nombrarse un veedor, un
recaudador. Sólo en casos excepcionales podrá disponerse el desplazamiento de los órganos de
administración.

4. Acción de fraude: genérico y a los acreedores. Momento y alcance de la acción. Fraude y simulación.
Destrucción intencional.

FRAUDE.

El término “fraude” tiene varias acepciones:

- se lo asocia, primeramente, con la idea de ardid, engaño, abuso de confianza, que origina o
provoca un daño.

- también se lo considera como uno de los vicios de los actos jurídicos, denominado “fraude a los
acreedores”, regulado en el CCiv. en los arts. 961 – 972.

- por último, puede ser entendido como la violación de la ley mediante actos jurídicos celebrados
conforme a la misma, pero con el fin de violar aquello que se tuvo en miras al dictarla o, lisa y
llanamente, su finalidad.

ACCIÓN DE FRAUDE.

De acuerdo con el art. 1276, cada cónyuge tiene amplia facultad de administración y disposición de los
bienes gananciales de su masa. De manera que, si no se trata de los actos contemplados en el art. 1277
(actos que requieren del consentimiento de ambos cónyuges), los actos realizados por uno de los
cónyuges no pueden ser atacados por el otro.

Sin embargo, este principio encuentra un límite en la noción de fraude. De esta manera, el acto realizado
con la intención de perjudicar al otro cónyuge, reduciendo o anulando sus derechos de participación en
los gananciales que éste tiene, puede ser atacado por quien resulta víctima del mismo, invocando el vicio
de fraude que presenta el acto.

ACCIÓN DE FRAUDE: GENÉRICO Y A LOS ACREEDORES.

180
Sin perjuicio de lo expuesto en párrafos anteriores, la cuestión estriba en determinar si el fraude entre
cónyuges es considerado como fraude entre los acreedores, aplicándose, por consiguiente, los arts. 961 –
972; o si, por el contrario, tiene una extensión distinta o se trata de otro tipo de fraude.

Conforme al art. 1298, cualquiera de los cónyuges podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato
realizado por el otro, en conformidad con lo dispuesto respecto a los hechos en fraude a los acreedores.

Sin embargo, esto no debe llevar a confusión: el cónyuge que ataca el acto del otro, porque estuvo
destinado a violar sus derechos de participación en los gananciales, no actúa a título de acreedor. Por el
contrario, lo hace a título de socio de la sociedad conyugal, a fin de tutelar sus derechos de participación
en los gananciales, los que se efectivizarán al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Nuevamente, no actúa a título de acreedor, ya que no tiene ningún crédito en ese momento para tutelar,
sino que cuenta con el derecho a participar en lo que quedare como activo líquido de la sociedad conyugal
luego de practicada la liquidación.

Esto nos permite advertir, entonces, que la noción de fraude a los acreedores no es más que una especie
dentro de una noción más amplia, esto es, la noción de fraude genéricamente considerado.

Es decir, la noción genérica de fraude es aquella que permite atacar todos los actos realizados con la
intención de perjudicar los derechos de otros; ahora bien, si esos actos fueron realizados para
perjudicar las posibilidades de cobro de un acreedor, entonces sí estaríamos frente a la figura del
“fraude a los acreedores”.

Pero además del fraude a los acreedores puede existir fraude contra los derechos del socio. Esto es lo
que ocurre cuando los actos de un cónyuge están destinados a burlar los derechos de participación en los
gananciales del otro cónyuge, supuesto en el cual la acción del cónyuge que ataca al otro se apoya en la
noción genérica de fraude, que abarca todos estos casos específicos.

MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE.

Lo explicado anteriormente permite sostener que no sólo se pueden atacar actos realizados después de
la disolución de la sociedad conyugal (como en alguna época sostenía gran parte de la doctrina y
jurisprudencia de nuestro país), sino que también pueden atacarse durante la vigencia de aquélla.

FRAUDE Y SIMULACIÓN.

La simulación no es sino la forma a la que más frecuentemente apela el cónyuge para tratar de defraudar
al otro (por ej., simulando venta de bienes que en realidad quedan en su haber).

Más raros son, en la experiencia judicial, los casos de fraude que no acuden a la vía de simulación, en los
cuales el cónyuge vende bienes en la época en la que ya había sobrevenido el conflicto matrimonial y se
demuestra que no había razón para hacerlo, o retira depósitos bancarios sin dar cuenta de su destino.

DESTRUCCIÓN INTENCIONAL.

Si uno de los cónyuges, en su afán de perjudicar al otro, daña o destruye bienes gananciales, excede sus
facultades normales de administración. Por tanto, al perjudicado le corresponde una acción por daños y
perjuicios, derivada de ese ánimo de defraudar con que se realizó dicho acto.

181
ALCANCE DE LA SENTENCIA.

Si se trata de una acción de fraude por enajenación, la sentencia producirá la revocación del acto, si el
adquirente fuera de buena fe, o a título oneroso de mala fe, reintegrándose el bien a la masa ganancial
del demandado, del cual salió fraudulentamente.

Pero esto no será posible si el adquirente lo es a título oneroso y de buena fe, es decir, no es cómplice de
la maniobra destinada a defraudar al otro cónyuge. En tal supuesto, al cónyuge defraudado sólo le
quedará el derecho de pedir que se incluya en las cuentas de la liquidación de la sociedad conyugal,
cuando ésta se disuelva, un crédito a su favor, en carácter de recompensa, por el negocio realizado en
fraude a sus derechos de participación.

Si se apeló a la vía de simulación para actuar en fraude a los derechos del cónyuge actor, la sentencia
que acoge la demanda declarará el acto como no real y, en consecuencia, el bien se reintegrará a la masa
ganancial de la que hubiera salido.

5. Liquidación de la sociedad conyugal: concepto. Determinación de las masas. Administración.

Subrogación real, causa o título anterior, bienes propios y gananciales.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. CONCEPTO.

A diferencia de lo que sucede durante la vigencia de la sociedad conyugal, en que las masas están
destinadas a evolucionar y crecer, aunque también pueden disminuir por los avatares de la vida y los
negocios, desde su disolución, las masas se cristalizan. Es decir, deben mantenerse tal cual son al
momento de la disolución para que, después del trámite de liquidación, partir los bienes que había en
aquél momento. Por ello, después de la disolución deja de regir la libre administración y disposición,
quedando cada cónyuge obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza.

En cuanto a la liquidación, es el conjunto de trámites, operaciones y actos destinados a establecer los

saldos líquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la partición.

En efecto, abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinación y pago de
las deudas de cada cónyuge ante terceros, a la dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos
bienes, a la determinación de las recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas
propias, y también a la estimación del valor de los bienes comunes.

Formas de realizarla – la liquidación puede hacerse:

en forma PRIVADA, si las partes encuentran la manera de realizarla sin la necesidad de recurrir
a la intervención judicial, zanjando todas sus diferencias. Respecto de la partición, si se realiza
en forma privada, debe formalizarse en escritura pública.

también es posible que las partes, habiendo realizado un acuerdo que zanja sus diferencias e
incluye la partición, es decir, la forma en que se repartirán los bienes, firmen un acuerdo privado,
el que deberán presentar ante el juez para que lo homologue. Esta forma de liquidación se conoce
como MIXTA.

182
 si los cónyuges no se ponen de acuerdo en ninguna de las anteriores, la liquidación deberá hacerse
por vía judicial, es decir, mediando intervención del juez.

ADMINISTRACIÓN.

En principio, debemos decir que la administración de cada masa ganancial continúa en manos del mismo
cónyuge administrador. Ello para evitar que cada acto que realice uno de los cónyuges deba ser –
necesariamente– aceptado por el otro. En otras palabras, se busca evitar la necesidad de conformidad
expresa de ambos esposos para cada acto que realicen.

SUBROGACIÓN REAL.

Sigue rigiendo, hasta la partición, el principio de subrogación real. Por tal motivo, si un bien ganancial es
reemplazado por otro bien (sea por permuta o por la venta de aquél, utilizando el dinero de la venta para
la compra del nuevo bien), este será ganancial.

CAUSA O TÍTULO ANTERIOR.

También continúa vigente el principio de la causa o título anterior a la disolución del vínculo, conforme lo
dispuesto por el art. 1273

6. Liquidación de la sociedad conyugal: separación de hecho, efectos, doctrina y jurisprudencia nacional.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LOS SUPUESTOS DE SEPARACIÓN DE HECHO.

Principio de división por partes iguales – el eje central sobre el que gira el régimen de liquidación
de la sociedad conyugal es el art. 1315.

Lo que dispone el art. es la división en partes iguales de los bienes gananciales, independientemente de
los aportes realizados y aún cuando alguno de los cónyuges no hubiera llevado bienes a la sociedad.

Lo normado en este art. no es de orden público, por lo que nada impide que las partes puedan convenir
algo distinto, recibiendo en proporciones desiguales o, incluso, renunciando a su parte en los gananciales.

SEPARACIÓN DE HECHO.

El art. 1306, 3° párr. contempla una excepción al principio de división por partes iguales, en el caso de
separación de hecho, cuando mediare culpa de uno de los cónyuges. En efecto, producida la separación de
hecho, el culpable de ella no tendrá derecho de participar, al momento de la liquidación, de los bienes
gananciales que aumentaron el patrimonio del no culpable con posterioridad a la separación (art. 1306).

De manera que, en la partición, el inocente tomará el 50% del saldo líquido activo de la masa ganancial del
culpable, calculada hasta el momento en que se produzca la disolución de la sociedad conyugal; en cambio,
el culpable no participará en los nuevos bienes del inocente.

Si ambos fueran culpables de la separación de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que
adquiere con posterioridad el otro.

183
Aunque uno de los cónyuges haya sido culpable, originariamente, de la separación, puede luego aparecer
algún elemento que determine la culpabilidad concurrente del otro. En tal caso, al liquidarse la sociedad
conyugal, el art. 1306 se aplicará a ambos.

Si la separación de hecho se produjo por el abandono de hecho de la convivencia matrimonial en los

términos del art. 1294, y en virtud de ello se decretara la separación de bienes entre los cónyuges, la
sentencia tendrá efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda. Sin perjuicio de ello,
operará el criterio de liquidación del art. 1306 3° párr., por lo que el cónyuge que abandonó la convivencia
no participará en los gananciales que, con posterioridad al abandono, aumentaron el patrimonio del otro.

7. Liquidación de la sociedad conyugal: convenios de liquidación. Ley 23.515. Actualización de las

recompensas, alimentos.

CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN.

La reforma de la LEY 23.515 ha establecido un nuevo régimen, permitiendo que los cónyuges convengan,
antes de la disolución de la sociedad conyugal, la manera en que habrán de distribuirse los bienes que la
integran.

En concordancia con ello, pueden presentar, juntamente con la demanda, el proyecto de distribución o
partición al que han arribado.

El art. 236 dispone, al respecto, lo siguiente: “En los casos de los arts. 205 y 215 la demanda conjunta
podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: (…) También las partes podrán realizar los
acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo,
la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria”.

Asimismo, la norma autoriza al juez a formular objeciones respecto al convenio, aunque debe entenderse
que dicha facultad está limitada al supuesto en que mediare alguna manifiesta inequidad en la
distribución, que fuera provocada por un vicio de la voluntad o una maniobra del otro cónyuge.

De lo contrario, el juez debe respetar la voluntad de las partes aún en caso de que no exista una
distribución equitativa de los bienes, toda vez que la mayor cantidad asignada a uno de los cónyuges se
constituya como un medio de recompensar situaciones económicas que no habían sido resueltas con
anterioridad o constituyan indemnizaciones no designadas con la calidad de tal, por daños y perjuicios
provocados por la ruptura de la convivencia.

Sin embargo, si de la adjudicación de los bienes no surge ninguna causal que justifique una notoria
desproporción entre lo adjudicado a uno y a otro, el juez interviniente podrá observar la distribución y
solicitar que se justifiquen las razones que la han motiva.

Oportunidad de presentación del convenio: en principio, el convenio deberá presentarse con el

escrito de presentación conjunta o posteriormente, pudiendo aún ser presentado con posterioridad a la
sentencia dictada.

Alguna doctrina discute que si el convenio se presenta con posterioridad a la sentencia el juez carece de
las facultades acordadas por el art. 236. Por nuestra parte, entendemos que no es así, pudiendo el
magistrado formular las observaciones que estime convenientes, en uso de tales facultades.

184
 Retractación de uno de los cónyuges: hasta antes del dictado de a sentencia que decreta la
separación personal o el divorcio vincular, cualquiera de los cónyuges puede retractarse en lo que al
convenio se refiere, sin necesidad de invocar causa alguna. En tal supuesto, de no llegar a un acuerdo, la
liquidación tramitará por vía sumaria.

ACTUALIZACIÓN DE RECOMPENSAS.

El art. 1316 bis, incorporado por la LEY 17.711, prevé que los créditos de los cónyuges contra la sociedad
conyugal al tiempo de su disolución, se determinará reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta
la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso.
Entonces, para determinar el valor de la recompensa habrá que tener en cuenta la fecha en que se
realizó la inversión, reajustando su valor en forma equitativa, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso y NO el valor al momento de practicarse la liquidación.

La norma ha dejado a la apreciación judicial la facultad de establecer el parámetro y el quantum del

ajuste, pudiendo apartarse de los índices de desvalorización monetaria y computar otros elementos de
juicio que posibiliten una solución más equitativa.

ALIMENTOS.

El art. 1306 2° párr. dispone que los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite
del juicio se imputará en la separación de bienes en la parte que corresponde al alimentado, a menos que
el juez, fundándose en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiera hacerlos
pesar sobre el alimentante.

Asimismo, dispone que producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no
tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el
patrimonio del no culpable.

La reforma introducida por la LEY 23.515 al art. 198 (que consagra la obligación alimentaria recíproca
entre los cónyuges), en principio, no permite inferir que el legislador ha considerado lisa y llanamente a
los alimentos como un anticipo de gananciales, sino que ha dado una solución práctica para aquellos
supuestos en que sea posible, en virtud del haber ganancial del cónyuge alimentado, soportar los
alimentos provisionales como un adelanto de los gananciales.

Siguiendo con lo anterior, no se fijan los alimentos en función del patrimonio eventual del alimentado,
sino según sus necesidades actuales.

Entendemos que los alimentos provisionales que se abonan durante el juicio de separación personal o
divorcio vincular son parte del deber alimentario establecido como uno de los efectos del matrimonio y
no, en principio, una obligación derivada del valor de los bienes gananciales, debiendo interpretarse que la
solución del art. 1306 es una excepción al principio general.

8. Procedimiento de liquidación judicial: características, inventario, tasación. Partición. Partición a

petición de acreedores. Formación de hijuelas, venta y/o locación de inmuebles. Restitución de la
sociedad conyugal.

PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

185
 INVENTARIO - si los cónyuges no se pusieran de acuerdo a través de una manifestación
conjunta sobre la composición de las masas gananciales, será necesario designar un perito inventariador.
El inventario se practicará con citación de los cónyuges y de los acreedores cuyos créditos sean ciertos.
Tras su presentación en autos, se dará vista a las partes, quienes podrán observar la pericia,
peticionando la inclusión o exclusión de bienes. Estas cuestiones tramitarán por vía de incidente.

Independientemente de ello, los cónyuges conservan la facultad, con posterioridad al trámite de

liquidación e, inclusive, de partición, de entablar demanda de inclusión de bienes que hubieran sido
omitidos en el trámite anterior.

TASACIÓN - si no hay acuerdo entre las partes respecto de los valores, es necesario designar
un perito tasador. La designación recaerá en un perito cuyos conocimientos se vinculen con la materia a
tasar (así, por ejemplo, si se trata de un campo, puede designarse como perito tasador a un ingeniero
agrónomo). Si hubiera bienes de distinta naturaleza, se designarán tantos peritos tasadores como sean
necesarios.

El perito tasador y el perito inventariador podrán designarse en forma simultánea, en el mismo acto,
para que realicen conjuntamente las operaciones a su cargo.

PARTICIÓN.

La partición es el acto jurídico por el cual se pone fin al estado de indivisión, y la porción ideal de
gananciales de cada cónyuge se singulariza en bienes determinados.

Legitimados activos – pueden pedir la partición:

los cónyuges.

sus herederos.

los acreedores – la facultad de los acreedores para pedir la partición encuentra fundamento en
la acción subrogatoria, y procederá cuando el cónyuge o sus herederos sean renuentes a
solicitarla.

Formas de realizarla – la forma de la partición debe realizarse observando el procedimiento que

los cónyuges estimen más eficaz, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Las formas de
partición son:

privada – en este caso, estando ambos cónyuges y de común acuerdo, pueden realizarla por sí
mismos o por mandatario con poder especial, debiendo hacerlo mediante escritura pública.

mixta – en este caso, las partes pueden formalizar un convenio de carácter privado y presentarlo
ante el juez interviniente para su homologación, como requisito de ejecución.

judicial – en el supuesto de que no hubiera acuerdo de las partes, o cuando hubiera fallecido uno
de los cónyuges o se hubiera declarado su ausencia con presunción de fallecimiento, la partición
debe ser judicial, siempre y cuando:

o concurran herederos menores o incapaces, o se denuncie la existencia de herederos

ausentes.

186
 o terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a la partición privada.

o el cónyuge supérstite y los herederos, o los herederos de ambos cónyuges, no convinieran

por unanimidad hacerlo en forma privada.

Régimen procesal de la partición – el procedimiento a observarse para la partición de los bienes

gananciales será el establecido para las herencias. Por tal motivo, deben observarse los siguientes pasos:

1) realización del inventario y avalúo de los bienes:

▪ INVENTARIO – si se trata de partición privada, el inventario puede sustituirse por una

denuncia de bienes efectuada por cada uno de los cónyuges; si la partición fuera judicial,
deberá efectuarse por escribano público designado por acuerdo de partes o, en su
defecto, por el juez.

▪ AVALÚO – en principio, deberá efectuarse por perito tasador, designado de común

acuerdo por las partes; caso contrario, lo designará el juez. El valor de los bienes debe
estimarse al momento actual en que se practica la tasación, y no de acuerdo al valor que
tuvieran al momento de disolución de la sociedad conyugal.

2) designación de un partidor: deberá designarse perito partidor por acuerdo entre los cónyuges. A
falta de acuerdo lo designa el juez.

3) se debe realizar la cuenta particionaria – la cuenta particionaria es la operación que practica el

perito partidor, una vez realizado el inventario y el avalúo, realizando el cómputo de la masa
contable a los fines de la partición de los bienes. Deberá, en principio, hacer los prenotados (una
sucinta relación del expediente, dejando constancia de la fecha de presentación y notificación de
la demanda, o la fecha de la presentación conjunta y, en su caso, la sentencia); luego realizará el
cuerpo general de bienes (detallando cada uno de los bienes que integran el acervo de la sociedad
conyugal); posteriormente, las bajas generales (es decir, las deudas comunes); finalmente,
procederá a la adjudicación, mediante la formación de 2 hijuelas, debiendo previamente oír a los
cónyuges a los efectos de conciliar, en la medida de lo posible, sus pretensiones.

Modo de la partición – los bienes gananciales de la sociedad conyugal se repartirán en partes

iguales entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna del capital propio de los
cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiera traído nada al matrimonio.

Principio de división en especie – el art. 3476 bis dispone el principio de división en especie:
“Existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los
coherederos la venta de ellos”. Esta regla se aplica a la sociedad conyugal. La división en especie está
impuesta como regla, de la cual no es posible apartarse salvo que medien justificadas razones.

BIENES INDIVISIBLES.

BIEN DE FAMILIA – el bien de familia no puede ser enajenado. Sin perjuicio de ello, el art. 49
posibilita la desafectación del mismo, quedando expedita la posibilidad de venta a instancia de su
propietario, con la conformidad de su cónyuge o por disposición judicial, siempre que el interés
familiar no resulte comprometido.

187
 HOGAR CONYUGAL – si se trata de un bien ganancial que constituye la sede del hogar conyugal,
el art. 1277 declara subsistente la necesidad de asentimiento del otro cónyuge para disponer del
inmueble, aún cuando éste le hubiera sido adjudicado a uno de los cónyuges en la partición,
siempre que el bien permaneciera ocupado por los hijos menores o incapaces.

INDIVISIÓN IMPUESTA POR EL TESTADOR – de acuerdo con el art. 51 LEY 14.394, toda
persona podrá imponer a sus herederos, aún forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios por
un plazo no mayor de 10 años. Esta directiva sólo puede ser impuesta respecto de los herederos
forzosos, con exclusión del cónyuge supérstite, quien podrá pedir la división en cualquier
momento.

INDIVISIÓN DEL BIEN GANANCIAL IMPUESTA POR EL CÓNYUGE SUPÉRSTITE – en este

caso, debemos atender a lo dispuesto por el art. 53 LEY 14.394, que dispone: cuando en el acervo
hereditario existiera un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de
otra índole, de manera que constituyera una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo
hubiera adquirido o formado parte del mismo, en todo o parcialmente, podrá oponerse a la
división del bien por el término máximo de 10 años.

RESIDENCIA HABITUAL DE LOS ESPOSOS – en este caso, el único que puede pedir la
indivisión es el cónyuge supérstite, sea que se trate de un bien ganancial cuya administración
hubiera correspondido al cónyuge fallecido o al primero.

FORMACIÓN DE HIJUELAS.

Los cónyuges, al realizar un convenio de partición, pueden formar hijuelas de valor diferente. Los
motivos para ello pueden ser diversos.

Como hemos dicho en párrafos anteriores, el art. 1315 (que establece la división de los bienes
gananciales en partes iguales) no es de orden público y, por ende, nada impide que las partes puedan
convenir algo diferente. Ello, porque tras la disolución de la sociedad conyugal los esposos recuperan la
capacidad de disposición para negociar entre sí los bienes gananciales, pudiendo incluso renunciarlos.

Incluso podrán compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre sí.

Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y, además, poder compensar con sumas de
dinero o con bienes de carácter propio las adjudicaciones de bienes gananciales, facilita a los cónyuges la
formación de la cuenta particionaria.

OPOSICIÓN A LA LIQUIDACIÓN DE UN INMUEBLE.

El art. 211 faculta al cónyuge que no dio causa a la separación o el divorcio a oponerse a la liquidación y
partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y que continuó ocupando durante el trámite del
juicio, si ello le ocasiona un grave perjuicio, lo cual será evaluado por el juez.

Es, por ejemplo, el caso de la mujer inocente del divorcio que conserva, entonces, derecho alimentario
frente al esposo quien, por su situación económica, no se encuentra en condiciones de pasarle alimentos
que le permitan continuar viviendo en un inmueble de comodidad similar a la que hasta ese momento
ocupa. Sería abusivo de parte del marido pretender la liquidación del inmueble donde vive su esposa,

188
pues se configuraría como un método para tornar imposible, en el futuro, el cumplimiento de su
obligación alimentaria, en el rubro vivienda.

LOCACIÓN DE INMUEBLE PROPIO.

El art. 211 dispone que, en iguales circunstancias que las descriptas en el caso anterior, el juez que
entendió en la separación personal o divorcio podrá imponer una locación a favor del cónyuge que está
ocupando el inmueble del otro, fijando el canon que aquél pagará al propietario y el plazo de duración de
aquélla. Esta locación podrá cesar por decisión del juez, si entendiera que han desaparecido las
circunstancias que la motivaron.

RECONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

El art. 1304 CCiv. dispone que la separación judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cónyuges,
si lo formalizaran en escritura pública, o si el juez lo decretara a petición de ambos. En este caso, los
bienes se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido.

Entendemos que la reconciliación restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro, pero
los bienes que con anterioridad fueron liquidados y particionados quedarán en el patrimonio de cada uno
de los cónyuges como propios, salvo que, mediante el acto previsto en el art. 1304, se haga cesar la
separación también para el pasado. Caso contrario, no podrán alterarse las relaciones de titularidad que
ha creado la liquidación.

9. Liquidaciones especiales: a) simultánea de sociedades conyugales sucesivas; b) supuestos de bigamia.

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS.

Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto sin haberse realizado la liquidación y partición de la
sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, al disolverse esta segunda sociedad conyugal aparece la
necesidad de liquidar y partir simultáneamente las dos.

En tal supuesto, se liquidarán y partirán, en principio, conforme a las reglas comunes. Es decir, si hay
prueba suficiente del momento en que se incorporó cada uno de los bienes, se separarán los propios de la
primera sociedad (repartiéndose entre los cónyuges que la conformaban, o entre uno de ellos y los
herederos del otro) los bienes) y los gananciales. Separadamente, cada uno de los cónyuges del segundo
matrimonio tomará los bienes que le son propios en esta segunda sociedad, repartiéndose los gananciales
de ésta por mitades.

Si existieran dudas sobre el carácter que realmente corresponde a determinados bienes, es decir, si son
gananciales de una u otra sociedad, el art. 1314 ofrece una regla práctica de solución, al disponer que los
bienes se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción a su tiempo de duración y a los bienes
propios de cada uno de los cónyuges.

LIQUIDACIÓN EN CASO DE BIGAMIA.

Si existiera bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo (es decir, del celebrado
en primer término), los derechos de participación del cónyuge del bígamo se extienden respecto de
todos los gananciales acumulados hasta la disolución de aquella sociedad conyugal, sin que resulten
afectados por la presencia de un segundo cónyuge (producto de la bigamia, claro está).

189
Pero luego, a los efectos de la liquidación de la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda
unión, si la cónyuge del bígamo ha sido de buena fe, tendrá derecho a repetir contra los bienes del
bígamo hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si el matrimonio hubiera sido
legítimo.

Como se advierte, es posible que el bígamo vea reducido su derecho de participación en los bienes
gananciales de la segunda unión a una suma muy pequeña. Pero ello como sanción frente a su conducta de
contraer nuevo matrimonio estando aún casado.

190
UNIDAD 17 – MATRIMONIO: DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO.

1. Concepto general. Diversos supuestos: naturales y legales.

CONCEPTO.

La disolución del vínculo es la cesación del vínculo conyugal válido.

Supone la existencia, validez y plena vigencia del matrimonio. La disolución no se vincula con la estructura
del matrimonio acto, sino con el matrimonio estado, porque debe tenerse en cuenta que lo que se disuelve
es un matrimonio que nació eficazmente al mundo jurídico, cumpliendo todos los requisitos de validez que
la ley le impone.

SUPUESTOS NATURALES Y LEGALES.

De acuerdo con el art. 213, el vínculo matrimonial se disuelve por:

▪ la muerte de uno de los esposos.

▪ el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento.

▪ sentencia de divorcio vincular.

2. La muerte: readquisición de aptitud nupcial, patria potestad sobre hijos menores, efectos
matrimoniales subsistentes. Derechos postmuerte.

MUERTE.

La muerte fue la única causal de disolución contemplada hasta la sanción de la LEY 14.394.

En cuanto a sus efectos:

Habilidad nupcial – producida la muerte, el cónyuge supérstite recobra la habilidad nupcial. Esto
significa que puede contraer nuevas nupcias en forma inmediata, con excepción del supuesto en
que el matrimonio se hubiera disuelto en la minoridad. En ese caso, no obstante subsistir la
emancipación, no podrá hacerlo hasta alcanzar la mayoría de edad.

Potestad sobre hijos menores – si a la muerte de alguno de los cónyuges existieran hijos menores
de edad, el art. 296 dispone que en los 3 meses subsiguientes al fallecimiento el sobreviviente
debe hacer un inventario judicial de los bienes del matrimonio, determinando en éste los bienes
que corresponden a los hijos, bajo pena de no tener el usufructo sobre tales bienes. Esta norma
prácticamente no se utiliza, no se conoce que se le de cumplimiento en la práctica.

Ejercicio de la patria potestad – la titularidad y ejercicio de la patria potestad continúa en

cabeza del cónyuge supérstite, en forma exclusiva.

191
 Obligación alimentaria – la muerte provoca la cesación de la obligación alimentaria entre
cónyuges, que no se transmite a los herederos, con la excepción del supuesto de separación
personal del art. 203.

Bien de familia – la muerte de uno de los cónyuges no altera el bien de familia, que perdura como
tal aún después de la disolución por muerte del matrimonio.

Uso del apellido del marido por parte de la viuda – la viuda puede optar entre seguir usando el
apellido del marido, como así también decidir dejar de hacerlo. Si contrajera nuevas nupcias
perderá el apellido de su anterior cónyuge.

Subsistencia del parentesco por afinidad – el parentesco por afinidad subsiste aunque se
disuelva el matrimonio.

Derecho sucesorio – la muerte convierte al cónyuge supérstite en titular de la vocación

hereditaria en relación con la sucesión del cónyuge muerto.

Derecho sobre el cadáver del cónyuge – el viudo o la viuda tienen el derecho de disponer lo
concerniente a la inhumación y custodia del cadáver del cónyuge muerte, salvo que éste lo
hubiera dispuesto de manera expresa por testamento.

Derecho a pensión – la muerte de uno de los cónyuges genera derecho a pensión a favor del
supérstite.

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE.

La LEY 20.798 incorporó el art. 3573 bis, que dispone: “Si a la muerte del causante éste dejare un solo
inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal,
cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas como
bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatario, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el
cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”.

A partir de la redacción de este art., pasaremos a enunciar los requisitos de procedencia del derecho de
habitación viudal:

1) integración del acervo hereditario por un solo inmueble habitable – ello no significa que en el
haber hereditario no pueda haber otros muebles e inmuebles no habitables. En efecto, la
exigencia de este art. es que el causante deje un solo inmueble habitable, y no que el acervo esté
constituido por un solo inmueble

2) que el inmueble en su totalidad integre el acervo – el bien en cuestión debe integrar el haber
sucesorio, sea a título de bien propio del causante o, inclusive, a título de bien ganancial

3) que el inmueble haya sido sede del hogar conyugal – esta exigencia debe estar cumplida al
momento de producirse la muerte del causante

4) el valor del inmueble no debe exceder el límite máximo fijado para poder constituir un inmueble
como bien de familia – el valor deberá computarse a la época de la muerte del causante; el monto
para establecer un inmueble como bien de familia será el vigente en el mismo tiempo

192
 5) que el cónyuge concurra a la sucesión con otros herederos y legatarios – es evidente que si así no
fuera, el ejercicio de este derecho no tendría sentido, toda vez que ostentaría en forma
exclusiva el dominio del inmueble.

El derecho de cohabitación y los acreedores – si existieran acreedores del causante, el derecho

del cónyuge supérstite no es oponible a ellos, porque el bien integra la universalidad sin consideración a
su contenido especiales ni a los objetos de esos derechos y, además, porque la antes de la partición, la
herencia es la garantía de los acreedores, a punto tal que pueden reclamar se aparten bienes suficientes
para responder a sus créditos.

En cambio, si existieran acreedores de los herederos, el derecho de habitación es oponible a ellos.

Inscripción registral – el derecho de habitación del cónyuge supérstite debe registrarse en el

Registro de la Propiedad Inmueble, con el objeto de que el mismo sea oponible a terceros.

Extinción de este derecho – el derecho de habitación de la viuda está sujeto a las mismas
causales de extinción que el usufructo, siempre que fueran aplicables a este instituto:

- muerte del cónyuge.

- consolidación, es decir, cuando se reúnen en la persona del habitador el dominio útil y la nuda
propiedad.
- por el no uso.
- por renuncia.

Supuestos en que hay desistimiento tácito del derecho de habitación del cónyuge – existen
determinados comportamientos que hacen presumir la intención de no querer hacer uso del derecho que
confiere el art. 3573 bis:

- cuando el cónyuge supérstite admite y participa en la partición del inmueble que fue sede del
hogar conyugal; o más aún, suscribe la venta junto con otros coherederos del mismo.

- suscripción de un acuerdo o boleto de compra venta del bien inmueble sede del hogar conyugal.

- entrega del bien inmueble sede del hogar conyugal que fue legado a un tercero.

3. Ausencia con presunción de fallecimiento. Concepto. Efectos sobre la aptitud nupcial y sobre el
ejercicio de la patria potestad.

AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.

Introducción. CONCEPTO – en el régimen de la LEY 2.393 el cónyuge supérstite no estaba

autorizado a contraer nuevas nupcias cuando se declaraba la muerte presunta del consorte. En efecto,
recién cuando se probaba el fallecimiento del ausente se recuperaba la aptitud nupcial.

Este régimen sufrió una modificación sustancial a partir de la reforma de la LEY 14.394, que en su art.
31 admitió las nuevas nupcias del cónyuge presente, pero estableciendo que el matrimonio se disuelve en
el mismo momento en que se contraen las nuevas nupcias.

193
De manera que la ausencia con presunción de fallecimiento, si bien no disuelve por sí sola el vínculo
matrimonial, hace cesar el impedimento de ligamen, autorizando al cónyuge del ausente a contraer nuevas
nupcias.

Asimismo, nuestra legislación determina que las nupcias subsisten aún en caso de reaparición del ausente.
Sin embargo, si el ausente probara que los requisitos de la declaración de su fallecimiento fueron
falsamente invocados, conociendo –o debiendo conocer– su cónyuge que él vivía, podría demandar la
nulidad del matrimonio. Bien se ha dicho que, en este caso, la dispensa del impedimento de ligamen es
falsa, ya que la misma ha sido obtenida maliciosamente.

EFECTOS SOBRE LA APTITUD NUPCIAL Y SOBRE EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

Habilidad nupcial del cónyuge presente – el cónyuge supérstite adquiere aptitud nupcial a partir
de la sentencia firme que declara la ausencia con presunción de fallecimiento del otro cónyuge,
pero el matrimonio quedará disuelto recién cuando el cónyuge supérstite contraiga nuevas
nupcias. Es decir, la sentencia no disuelve el matrimonio, sino que hace cesar el impedimento de
ligamen, devolviendo al cónyuge supérstite su aptitud nupcial.

Patria potestad – en caso de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los cónyuges, la
patria potestad corresponderá al otro. Es decir, el cónyuge del ausente declarado tal ejercerá
las atribuciones que le confiere la ley en la materia.

Embarazo de la cónyuge supérstite – respecto de los hijos nacidos después de los 300 días del
primero de ausencia, no se presumirá la paternidad del marido ausente. En otras palabras, los
hijos nacidos dentro de los 300 días del primero de ausencia se presumen del marido ausente;
para los que hubieran nacido transcurrido este período no rige esta presunción.

4. Divorcio vincular y separación personal: evolución del derecho argentino. CCiv. Ley 2.393. Ley 14.394
(art. 31). Decreto 4.070/56: aspectos constitucionales, jurisprudencia nacional. La Ley 17.711. Ley
23.515.

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL. EVOLUCIÓN.

El Código Civil.

Con la sanción del CCiv., Vélez precisó en el art. 198: “El divorcio que este Código autoriza consiste
únicamente en la separación personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculo matrimonial”.

Únicamente aceptó el divorcio sanción, es decir, no había divorcio si no mediaba culpa.

Para los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia católica, el art. 204 sólo admitía 3 causas
de divorcio:

1) adulterio.
2) tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
3) ofensas físicas o malos tratos.

La LEY 2.393.

194
Esta ley, cuando legisló el divorcio, mantuvo el carácter indisoluble del matrimonio, no importando la
ruptura del vínculo, y el régimen de divorcio sanción, aunque ampliando las causales:

1) la provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos.

2) las sevicias.
3) las injurias graves.
4) el abandono voluntario y malicioso.

Tampoco admitió el divorcio por mutuo consentimiento.

LEY 14.394.

El art. 31 de esta ley incorporó por primera vez el divorcio vincular en nuestra legislación. El art. en
cuestión establecía: “…También transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de
los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo
matrimonial, si con anterioridad, ambos cónyuges no hubiesen manifestado por escrito al juzgado que se
han reconciliado. El juez hará la declaración sin más trámite, ajustándose a las constancias de autos.
Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. Cuando se divorcio se hubiere
declarado con anterioridad a esta ley, el derecho a que se refiere el apartado precedente habrá de
hacerse valer a partir de los noventa días de la vigencia de la misma y siempre que hubiere transcurrido
un año desde la sentencia”.

De esta forma, varió el concepto de la voz divorcio, que pasó a significar disolución del vínculo dispuesta
por el juez competente.

Como se advierte, la ley exigía como paso previo la separación de cuerpos, y recién transcurrido un año
de la sentencia que la había decretado, cualquiera de los cónyuges podía peticionar al juez el divorcio
vincular, siempre que no hubiera mediado reconciliación manifestada por escrito ante el juez
interviniente.

DEC.LEY4070/1956.

Al haber sido derrocado el gobierno por la Revolución Libertadora, en septiembre de 1955, y a los pocos
meses, se dictó este decreto, que estableció en el art. 1: “Declárase en suspenso hasta tanto se adopte
sanción definitiva sobre el problema del divorcio, la disposición del art. 31, ley 14.394, en cuanto habilita
para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a las que el texto se refiere”.

Por su parte, el art. 2 dispuso: “A partir de la fecha de la presente ley se paralizarán en el estado en que
se encontraren, los trámites judiciales destinadas a actuar la disposición aludida en el artículo anterior,
y no se dará curso a las nuevas peticiones que se presenten para cogerse a ella”.

En consecuencia, los expedientes en trámite quedaron paralizados, siendo imposible solicitar la

conversión de la separación personal en divorcio vincular.

En cambio, en aquellos procesos en que se había dictado sentencia disponiendo la conversión no se

producía la paralización, y el juez estaba facultado para librar los oficios y testimonios de rigor para su
inscripción en el Registro Civil.

LEY 17.711.

195
Esta ley vino a modificar la LEY 2.393, introduciendo el art. 67 bis, que reguló el divorcio por
presentación conjunta: “Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta,
podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida
en común y pedir su separación personal. El juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará
conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no
constarán en el acto. Si los cónyuges no comparecieren personalmente el pedido no tendrá efecto alguno.
Fracasada la conciliación se convocará a otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos meses ni
mayor de tres. Si también ésta resultare estéril, porque no se logra el avenimiento, el juez decretará su
separación personal cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean
suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente
imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los hechos aducidos. Esta decisión tendrá los
mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos, pero sea en el escrito inicial o en las audiencias
posteriores, los cónyuges podrán dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos.
Si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, ésta se tramitará por vía sumaria.
La decisión judicial determinará, a instancia de parte, cuál de los dos cónyuges quedará al cuidado de los
hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que ellos acuerden, si el interés superior de los menores no
aconsejare otra solución. En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo resuelto, según lo
aconsejen las circunstancias”.

Como puede apreciarse, el texto exigía 2 audiencias tendientes a obtener la reconciliación de ambas
partes y, recién luego de cumplida la segunda y no mediando reconciliación, previo control de mérito
sobre la gravedad de las causales invocadas, el juez podía dictar sentencia haciendo lugar al divorcio.

LEY 23.515.

La reforma introducida al régimen matrimonial por la ley 23.515 produjo cambios sustanciales en la
legislación hasta entonces vigente.

En efecto, incorporó el divorcio vincular, eliminando la indisolubilidad del vínculo matrimonial, que rigió en
nuestro país desde la sanción del CCiv.

Igualmente, consagró un doble régimen para la resolución del conflicto matrimonial: la separación
personal, que no disuelve el vínculo, y el divorcio vincular, que sí lo hace.

La LEY 23.515 ha cambiado los parámetros en forma sustancial, pues en la legislación reformada lo
emblemático era la indisolubilidad del vínculo, como principio de orden público. En la misma, sólo se
disolvía el vínculo por la muerte de uno de los cónyuges o por el matrimonio del cónyuge presente en el
caso de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.

En cambio, en la legislación actual, lo emblemático es el divorcio vincular, al que se puede acceder

directamente o por conversión de la separación personal y, además, es de orden público e irrenunciable
por los cónyuges.

5. La nulidad. Efectos disolutorios.

VER UNIDAD 11.

196
UNIDAD 18 – MATRIMONIO. SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR.

1. Separación personal y divorcio vincular: conceptos. Separación personal o divorcio como sanción o como
remedio social, evolución legislativa en la LEY 2.393, LEY 17.711 y LEY 23.515. Divorcio en el Derecho
Canónico. Concepto de culpabilidad.

El código civil y comercial de la nación: aborda el proceso de divorcio de distinta manera.

Figuras:
A. Abodar la crisis matrimonial
B. El divorcio incausado
C. Elimina la separación personal
D. Solo contempla al divorcio judicial
E. Petición unilateral o conjunta
F. No hay plazos de espera.

Abordar la crisis matrimonial:

Se considera al divorcio como una manera de superar la ruptura matrimonial, del modo menos doloroso.
Se intenta buscar una solución al conflicto matrimonial, fijando un régimen mas simple para alcanzar la
disolución del vinculo derivado del matrimonio.

El divorcio es incausado:
El legislador se ha hecho eco del desprestigio notorio del régimen de inculpación, lo que hace que este no
pueda ser mantenido y no se discute el efecto que produce en el grupo familiar la distribución de culpas
en el divorcio, en el que los principales afectados y victimas son los hijos.

Elimina la separación personal:

A diferencia del régimen resultante de la ley 23515, según el cual los conyuges pueden optar por pedirle
pedirle al juez que declare la separación personal o el divorcio vincular, ahora solo pueden peticionar el
divorcio vincular.

Solo contempla divorcio judicial:

Para obtener divorcio vincular solo puede optarse por la via judicial. Articulo 438.

Petición unilateral o conjunta:

De acuerdo a lo dispuesto en el 437, la posibilidad de demandar por divorcio se presenta como una
decisión de uno o ambos conyuges (exigiendo que en la demanda se adjunte un convenio o propuesta
reguladora) simplificando el tramite de divorcio, al dirimir que sea dispuesto a pedido de uno de los
conyuges.
Si es iniciado por uno, el otro solo puede oponerse a la propuesta de regulación, pero nunca al divorcio en
si, pues al juez solo le basta para decretarlo, la petición de uno de los consortes.

No hay plazos de espera:

Al reconocerse el divorcio incausado, dejándose de lado tanto las causales subjetivas como objetivas, no
será necesario el transcurso de determinado tiempo para poder iniciar el divorcio.

Efectos del divorcio:

197
Con base en principio de la autonomía de la voluntad, a las personas se les permite formar una familia
mediante una unión convivencial: si eligen casarse, pueden continuar en ese estado, mientras se mantenga
vivo el consentimiento matrimonial, pero en caso contrario.

SEPARACIÓN PERSONAL. Concepto.

La separación de cuerpos, también llamada separación personal de los cónyuges, no disuelve el vínculo
matrimonial: se limita a hacer cesar el deber de cohabitación de los cónyuges (aún cuando produce otros
efectos que derivan de la separación misma) y, por tanto, no restituye la aptitud nupcial que tienen los
cónyuges separados.

DIVORCIO VINCULAR. Concepto.

La voz divorcio deriva del latín divortium, y ha tenido a través de la historia del derecho de familia
diversas acepciones.

1) divorcio como separación: esta fue la primera acepción de la palabra. Consistía en la sentencia del
juez que separaba a un varón y una mujer que estaban casados entre sí, relevándolos del deber
de cohabitar y del débito conyugal. Este fue el alcance que tuvo la palabra “divorcio” en la
legislación argentina hasta la sanción de la LEY 23.515, con excepción del breve período de
vigencia del art. 31 LEY 14.394.

2) divorcio como ruptura del vínculo matrimonial mediante una sentencia que pone fin al matrimonio
entre un varón y una mujer: a partir de la vigencia de la ley 23515, frente al conflicto
matrimonial se prevén 2 posibles soluciones:
a) la separación personal, explicada en párrafos anteriores;
b) el divorcio vínculo vincular, que disuelve el vínculo y rehabilita la aptitud nupcial.

SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO COMO SANCIÓN O COMO REMEDIO SOCIAL. Evolución

legislativa en la LEY 2.393, 17.711 y 23.515.

Respecto de este tema existen 2 vertientes:

De acuerdo con una primera postura, la separación personal o el divorcio sólo pueden ser
declarados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o ambos
cónyuges, mediante un proceso contencioso, debiendo circunscribirse a las causas taxativamente
enumeradas por la ley (adulterio, abandono, injurias graves, etc.). Si los hechos no fueran
probados, el juez debe desestimar esa demanda, aún cuando exista evidencia de que la unión
matrimonial está desintegrada. En síntesis, la sentencia exige que se pruebe la culpa de uno o
ambos cónyuges. Por esa razón, el divorcio implicaría una SANCIÓN contra el culpable.

La segunda postura manifiesta la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio

vincular sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a ambos, en el caso de que el
vínculo matrimonial esté desquiciado y la vida en común sea imposible o intolerable. Desde esta
perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables. A diferencia de lo que ocurre

198
 con la doctrina anterior, en este caso, la separación o el divorcio implican un REMEDIO, una
solución al conflicto matrimonial, para evitar mayores perjuicios para los cónyuges y, sobre todo,
para sus hijos. Por esta razón, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición
conjunta de los esposos, en la cual están dispensados de exponer las causas que motivan dicha
petición.

Se puede decir que la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio-sanción y del divorcio-
remedio reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio,
mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las
causas de ese conflicto.

LEY 2.393 – la concepción del DIVORCIO COMO SANCIÓN se basa en la existencia de hechos ilícitos
cometidos por uno de los cónyuges, por lo que el otro tiene un interés legítimo para demandar. Ahora
bien, si no le fuera imputable ninguna de las causales que enumera la ley, entonces faltaría el sustento
mismo de la acción. En nuestro derecho, este fue el sistema adoptado por la LEY 2.393. Esta ley
enumeraba, en su art. 67, las causales de divorcio, y en el art. 66 excluía el divorcio por mutuo
consentimiento de los esposos. El sistema de esta ley encuentra arraigo en las normas medievales del
derecho canónico, que repudiaban el divorcio.

Frente a esta concepción, el derecho liberal moderno plantea la cuestión del divorcio por mutuo
consentimiento de los esposos. Esto no significa que responda a una visión contractualista del
matrimonio, sino que se busca darle una mejor solución al conflicto matrimonial, que no siempre tenía
origen en las causales enumeradas por la ley. En efecto, el conflicto matrimonial no nace necesariamente
de la comisión de hechos ilícitos tipificados a priori por la ley: la vida es mucho más compleja.

El mutuo consentimiento se abre paso, entonces, para resolver aquellos casos en que los cónyuges son
plenamente conscientes de que seguir unidos es peor que separarse o divorciarse.

LEY 17.711 – como adelantáramos, la ley 2.393 sostenía el principio del divorcio como sanción. Esta
concepción fue morigerada por la ley 17.711, que en el art. 67 bis permitió a los cónyuges pedir la
separación por medio de presentación conjunta ante el juez, limitándose a señalar la existencia de causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en común.

LEY 23.515 – esta ley, al reglamentar las causales de separación personal y divorcio vincular, conserva la
concepción del divorcio-sanción por causales atribuibles a uno o ambos cónyuges. Pero además, acepta la
perspectiva del divorcio-remedio, por lo que admite la posibilidad del divorcio por presentación conjunta,
amen de incorporar otras situaciones objetivas que denotan la imposibilidad de mantener la convivencia,
sin necesidad de atribuir culpa a ninguno de los cónyuges (ejemplo: separación de hecho sin voluntad de
unirse, alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo, drogadicción).

CULPABILIDAD. Concepto.

Desde la perspectiva del divorcio-remedio, el concepto de culpa ha sido puesto en crisis. Se lo discute en
razón del acierto relativo al que puede llegar el juez, que para determinar la culpabilidad de una u otra
parte indaga los elementos probatorios que estas aportan pero sin conocer el contexto, la intimidad del
hogar.

Hay que tener en cuenta, además, que el proceso de divorcio tradicional exige la puesta en marcha de
modos de comunicación que constituyen una prolongación del conflicto e incluso, en muchas ocasiones, lo
agravan. Esto ocurre porque, desde la perspectiva del divorcio-sanción, basado en la atribución de culpa

199
a uno de los cónyuges, el proceso exige controvertir las causas del conflicto, probar los agravios,
demostrar la inconducta.

En la actualidad, este modelo ha cambiado mucho. Ya no se indaga sobre si uno de ellos, o ambos, son
culpables del fracaso. La comprobación de ese fracaso es la circunstancia objetiva que la ley puede
tomar en cuenta para posibilitar el divorcio y regular sus efectos.

DERECHO CANÓNICO.

Durante el período de la colonización y hasta la sanción del Código Civil todo el derecho matrimonial
estuvo impregnado de las enseñanzas de la Iglesia. El matrimonio se rigió por las normas del derecho
canónico: la doctrina de la Iglesia en la materia ratificó la indisolubilidad del matrimonio.

No varió la situación cuando se sancionó el Código Civil, pues Vélez Sarsfield, al legislar el matrimonio, se
remitió a la legislación canónica y, a su vez, tomó como fuentes las Leyes de Partidas, el Esboço de
Freitas, y el Proyecto español de 1851.

En el art. 198 precisó que "el divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación
personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculo matrimonial".

200
2. Divorcio o separación. Personal contenciosa. Concepto. Causales. Análisis de la LEY 23.515. Causales
objetivas y causales subjetivas: concepto, enunciación legal.

CAUSALES (análisis de la LEY 23.515).

CAUSALES SUBJETIVAS: el art. 202 C.Civ. enumera las tradicionalmente llamadas “causales subjetivas
de divorcio” o causas culpables, es decir, aquellas imputables a título de dolo o culpa a alguno de los
cónyuges. Las causas enumeradas son, básicamente, las mismas que contemplaba la ley 2.393 en su art.
67, solo que se han eliminado los malos tratos y la sevicia (crueldad) que, de todas formas, quedan
incluidas como causal dentro de las hoy llamadas “injurias graves”.

1. ADULTERIO.

Dos son los criterios que se han adoptado para conceptualizar el adulterio:

- el de la infidelidad material: unión sexual entre un hombre o una mujer casados con quien no es
su cónyuge. Se trata, por ello, de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente
el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos.

- el de la infidelidad moral: este criterio abarca un espectro más amplio. No se puede limitar el
concepto hasta la infidelidad material, sino que también debe extenderse hasta la infidelidad
moral, constituida por el conjunto de conductas que, violando la fe jurada, comprometen por su
imprudencia o ligereza la reputación del otro cónyuge.

Coincidimos con el criterio amplio de infidelidad, pero consideramos que la infidelidad moral no configura
la causal de adulterio que regula el art. 202, sino que constituye la de injurias graves.

En lo que se refiere a diferencia de sexo, el adulterio no queda tipificado de modo diferente para el
hombre y la mujer, como lo hacía la legislación penal:

- Para que se configurara el delito para el varón, era menester que mantuviera una relación estable
con otra mujer, ya fuera o dentro del hogar.

- En cambio, para la mujer el tipo penal se cumplía cuando ésta tuviera una relación sexual, aun
ocasional, con otro hombre que no fuera el marido.

El adulterio exige 2 elementos para configurarse:

a) Material: debe mediar cópula carnal con persona del otro sexo que no sea el cónyuge. La relación
sexual que tipifica el adulterio es la de un cónyuge con un tercero ajeno al matrimonio, de modo
humano, aun cuando no se produzca la inmisión del semen en la mujer.

b) Subjetivo: el adulterio, para ser considerado acto ilícito y, por ende, causal de divorcio, requiere
que el cónyuge sea imputable, es decir, que tenga pleno conocimiento y libertad al momento de
realizar el acto.

La prueba del adulterio es sumamente compleja y dificultosa, porque su objeto es acreditar la relación
sexual extraconyugal dolosa.

201
La prueba directa de este obrar ilícito se puede obtener en contadas ocasiones. Por ello la
jurisprudencia y la doctrina son contestes en admitir su acreditación por presunciones graves, precisas y
concordantes, entre las cuales podemos nombrar:

Reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Bigamia.
Habitación pública con persona del otro sexo.
Anotaciones en el diario íntimo.
Exposiciones policiales.
Reconocimiento del cómplice.
Confesión.

2. TENTATIVA CONTRA LA VIDA DEL UNO DE LOS CÓNYUGES O DE LOS HIJOS.

El concepto y alcance de la tentativa, no puede ser otro que el adoptado por nuestro régimen penal. Por
ese motivo, consiste en el comienzo de ejecución de un delito determinado (en este caso, del delito de
homicidio).

Los elementos que integran la causal son el objetivo y el subjetivo.

a) Elemento objetivo: lo constituye la tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los hijos, sean o
no comunes.

b) Elemento subjetivo: importa la intención dolosa de atentar contra la vida del cónyuge, o de los
hijos. Como todo obrar doloso requiere conciencia de la criminalidad del acto y dirección de la
acción. De igual manera, queda excluido el obrar culposo o preterintencional, como así la
tentativa de cualquier otro delito, conducta que quedaría comprendida en injurias graves.

En este supuesto, como la calificación de la tentativa por el juez del divorcio no está sujeta a previo
juzgamiento en sede penal, se ha planteado si los actos preparatorios (que no constituyen tentativa
desde el punto de vista penal) pueden ser considerados como tentativa a los efectos del divorcio.

Consideramos que ello es improcedente, toda vez que se ha adoptado un criterio unívoco respecto de la
tentativa (el criterio proveniente del derecho penal), por lo que no podemos incurrir en la ambigüedad de
tener para tan delicada cuestión dos criterios distintos (PERRINO).

No obstante, nos parece adecuado considerar que aún cuando los actos preparatorios no lleguen al grado
de tentativa (y no se constituya la causal en estudio), tales actos pueden incluirse dentro de la causal
“injurias graves”.

3. INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS.

El antecedente de esta figura es el art. 67 inc. 3 ley 2393, que establecía como causal de divorcio "la
provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos".

La LEY 23515 reiteró la causal aunque con algunas variantes:

202
 El inc. 3 del art. 202 establece: "La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos".
El nuevo texto ha suplantado el término “provocación” por “instigación”. La utilización de este
término ha generado discrepancias acerca de si solamente se encuentran comprendidos los
delitos penales o también están incluidos los delitos civiles. Consideramos (PERRINO) que ha
limitado los alcances de la causal a la instigación de delitos penales.

También la reforma sustituyó la mención que contenía el texto de la ley 2393 a la comisión del
delito de adulterio, por el concepto genérico de "cometer delitos". De esa manera se eliminó una
redundancia que contenía el texto derogado, pues el adulterio estaba comprendido entre los
delitos a que hacía mención el mismo en términos generales.

Elementos de la figura:

a) Instigación a cometer delitos penales: de ahí que se diga que no se encuentra incluida la
instigación a cometer hechos que no tipifiquen algunos de los tipos penales. No obstante ello, es
muy probable que tales hechos queden incorporados como injurias graves.

No cualquier sugerencia configura la instigación, sino que debe mediar una acción direccionada
hacia el hecho principal. De ahí que deban cumplirse una serie de requisitos:

1) Voluntad de instigar: es decir, la intención dolosa de instigar.

2) Voluntad del hecho: es necesario que la intención se dirija hacia un resultado delictivo.
b) Instigación incumplida: respecto de la causal en estudio, sólo alcanza con el proceder ilícito del
cónyuge instigador, aunque el instigado no haya cometido el delito o dado comienzo al mismo.
Esto es así porque el hecho del cónyuge instigador (en esta causal) queda tipificado aún cuando el
instigado haya rechazado la conducta delictiva que se le proponía.

4. INJURIAS GRAVES.

La injuria grave es toda acción en forma verbal, escrita o de hecho u omisión, dolosa o culposa, que
constituya una ofensa o ultraje de un cónyuge al otro e importe para éste un vejamen o menoscabo para
su honor, dignidad y reputación, hiriendo su justa sensibilidad y que por su gravedad le ocasione la
imposibilidad legítima de continuar la vida conyugal.

Caracteres:

Acción u omisión imputable: el cónyuge injuriante debe ser imputable, es decir, debe haber
actuado con discernimiento, intención y libertad. No constituirán injurias graves aquellas
acciones u omisiones realizadas por un cónyuge que padece una grave enfermedad mental o se
encuentre en tal estado de alteración que le impidan discernir.

Gravedad: no cualquier acción u omisión ofensiva reviste el carácter de injuria grave. El Código
exige que se trate de una grave contravención o apartamiento de los deberes emergentes del
matrimonio. La conducta del ofensor debe ser de tal entidad que imposibilite legítimamente al
otro continuar la vida conyugal.

BASTA UN SOLO HECHO INJURIOSO: el inc. 4 del art. 202 alude a "injurias graves", por lo que cabría
interpretar que un solo episodio no es suficiente para que se tipifique la figura y proceda la acción de
separación personal o divorcio vincular. Sin embargo, los autores y la jurisprudencia han sostenido que la

203
injuria puede quedar constituida por un solo hecho que, por su gravedad, posibilite prescindir de la
reiteración.

Conductas y hechos que configuran esta causal:

1. Agresiones físicas al otro cónyuge: la ley 2.393 consideraba las agresiones físicas como causal
autónoma, bajo la denominación de "malos tratos"; esta causal fue eliminada por la ley 23.515,
quedando subsumida en la causal de injurias graves.

2. Sevicias: se trata de actos de neto carácter vejatorio (despectivo, injurioso, humillante,

insultante) de orden físico o moral para con el otro cónyuge, con el fin de provocarle sufrimiento.
Esta causal –al igual que la anterior – también fue eliminada por ley 23.515, quedando incorporada
como injuria grave.
3. Infidelidad moral: todos aquellos actos de infidelidad que no constituyan adulterio quedan
comprendidos en esta figura.

4. Agresiones verbales: las expresiones verbales groseras, los insultos, amenazas y todo trato que
importe desconsideración y menosprecio a la persona del otro cónyuge, máxime si lo humillan ante
terceros, constituyen un típico caso de injurias graves.

5. Tratamiento inadecuado y despreciativo: es el que proferido por uno de los cónyuges

menoscabando al otro frente a terceros, tal como no recibir a los amigos que ocasionalmente
visitan el domicilio conyugal.

6. Falta de aseo: para configurar injuria grave debe ser en forma habitual, violando normas
elementales de higiene persona.

7. Negativa a mantener relaciones sexuales: el matrimonio genera, como consecuencia del deber de
fidelidad y la cohabitación, la prestación del débito conyugal en forma exclusiva. La negativa a
prestarse al mismo o la abstención sistemática configura una injuria grave, a menos que exista una
causa que justifique dicho comportamiento.

8. Vicios: la embriaguez habitual de uno de los cónyuges o el consumo de drogas, siempre que no
alcancen la exigencia para constituir la causal del art. 203, constituyen injurias graves.

9. Relación conflictiva con los parientes: el trato manifiestamente agresivo y descortés para con los
parientes, sin que medie causa justificada y realizado en forma sistemática, configura esta causal.

10. Ocultación de enfermedades: la ocultación dolosa de una enfermedad contagiosa o de epilepsia o

tuberculosis, padecidas antes del matrimonio y de las cuales tenía pleno conocimiento el enfermo,
configura injuria grave.

11. Injurias vertidas en el juicio de divorcio: cuando la imputación que se formula en el proceso
contradictorio tenga como objeto conductas violatorias de los deberes matrimoniales de mucha
gravedad, será necesario acreditar el extremo invocado pues, de lo contrario, la acusación se torna
injuriosa y se convierte en causal de divorcio. Claro está que dicha imputación debe ser totalmente
falsa, pues de lo contrario, no alcanzaría a revestir el carácter de injuriosa.

204
 12. Celos: los celos de un cónyuge para con el otro, cuando generan constantes escándalos de violencia
y han provocado alteraciones en el normal desenvolvimiento de la profesión del otro cónyuge,
pueden considerarse como injuria grave.

Por la amplitud de espectro de esta causal, ha llegado a sostenerse que se trata, precisamente, de una
causal residual. Es que las injurias son, de un modo u otro, toda violación grave o reiterada de los
deberes matrimoniales imputable al otro cónyuge y, en tal sentido, las demás causales enumeradas en el
art. 202 implican, además, y siempre, una injuria al cónyuge que la sufre (pero han sido reguladas como
causales autónomas).

5. ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO.

El abandono voluntario y malicioso consiste en la sustracción intencional y permanente de la convivencia,

por parte de uno de los cónyuges, con el fin de incumplir los deberes emergentes del matrimonio, en
particular los de cohabitación y asistencia, pues el de fidelidad en sentido material tiene otra figura
autónoma que es el adulterio y en sentido más amplio la de injurias graves.

Requisitos para que se configure la causal:

1) Elementos subjetivos: el carácter de voluntario y malicioso del acto constituyen los elementos
subjetivos del abandono.

a) Voluntario: el abandono debe ser un acto que le sea imputable al cónyuge, es decir, que
haya sido un acto plenamente consciente del cónyuge abandónico y que no tuvo origen en
ninguna circunstancia ajena que justifique su proceder, sino que fue un obrar autónomo.

b) Malicioso: el abandono debe estar dirigido a sustraerse del cumplimiento de sus deberes
matrimoniales.

2) Elemento objetivo: el elemento objetivo está constituido por el hecho del alejamiento
permanente del hogar conyugal.

NO REÚNE EL CARÁCTER DE VOLUNTARIO Y MALICIOSO EL RETIRO DEL HOGAR MOTIVADO

POR:

Razón de su empleo o profesión: no obstante, puede convertirse en malicioso si el cónyuge no

convoca a su consorte a dicho lugar o si mantiene relaciones extramatrimoniales de las cuales
tenga descendencia

Razones de salud: cuando la salud de uno de los cónyuges exige un cambio de clima y un largo
tratamiento para su recuperación, aconsejado por su médico. La enfermedad del otro cónyuge, en
principio, no autoriza el retiro del hogar del cónyuge sano. Sin embargo, el art. 199 dispone que
los cónyuges podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia, cuando ésta ponga en
peligro cierto la vida, la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los
hijos.

Convocatoria a las fuerzas armadas: en caso de guerra, si alguno de los cónyuges es convocado
para la defensa del país, no se configura esta causal, pues existe abandono pero no es voluntario
ni malicioso.

205
 La irascibilidad de uno de los cónyuges: la conducta manifiestamente intemperante de uno los
cónyuges autoriza y justifica, cuando se torna intolerable la vida en común, a alejarse del hogar.

Negativa de uno de los cónyuges a permitir el ingreso del otro a la vivienda conyugal: se trata de
un supuesto muy común, que se origina cuando uno de los esposos impide el acceso del otro al
domicilio conyugal (generalmente se da el caso del cambio de la cerradura de la puerta).

Promoción de juicio de divorcio: la promoción de juicio de divorcio por parte de uno de los
cónyuges torna imposible o muy difícil la convivencia, por lo cual alguno de los cónyuges puede
alejarse del hogar sin que por ello quede configurada esta causal.

CAUSALES OBJETIVAS: las causales objetivas son 3: presentación conjunta (arts. 205 y 215);
separación de hecho sin voluntad de unirse (arts. 204 y 214 inc. 2); alteraciones (art. 203).

1. PRESENTACIÓN CONJUNTA (ver punto siguiente).

2. SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE.

Se trata de una causal de neto carácter objetivo, pues no se va a analizar cuál es el motivo o la causa de
la interrupción de la cohabitación, estimándose que el solo hecho de la separación configura de por sí, y
una vez cumplido el plazo requerido por la ley, la caducidad del vínculo, que deberá decretarse
judicialmente.

Elementos que integran la causal:

1. Objetivo: es el corpus, consistente en la separación de vivienda o aun dentro de la misma

vivienda, como veremos.

2. Subjetivo o psicológico: es el animus de separarse, recogido en la ley cuando expresa "sin

voluntad de unirse", que lo diferencia del supuesto de separación debida a una circunstancia
ajena a la intención de las partes

3. Término: el término difiere según sea separación personal o divorcio:

2 años para la separación personal.

3 años para el divorcio vincular.

La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al abandono de hecho del
hogar por parte de uno de ellos, o a la decisión común de vivir en adelante separados, etc. En todos los
casos, la interrupción de la cohabitación durante un lapso prolongado constituye la revelación más
evidente de que el matrimonio ha fracasado. Es por eso que la separación de hecho se erige en un
supuesto objetivo, y no requiere el análisis de los hechos o las causas que llevaron a los cónyuges a
interrumpir la convivencia. Se limita a constatar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que
cada cual continuó la vida separadamente del otro.

Vencimiento del plazo legal: respecto al plazo, la ley no determina si los 2/3 años que se exigen deben
estar vencidos al momento de interponer la demanda o si ese lapso puede cumplirse durante la
tramitación del juicio. La jurisprudencia francesa exige que el plazo esté cumplido; nosotros adherimos a
esta postura (ZANNONI).

206
La culpa en la separación: la separación sin voluntad de unirse es el elemento objetivo de esta causal. No
obstante ello, el art. 204 2° párr. admite que se introduzca un elemento subjetivo en el juicio: la culpa en
la separación. Es decir, permite que cualquiera de los cónyuges sostenga que si bien es cierto el hecho de
la separación, es el otro cónyuge el culpable de ella.

Esta alegación de culpa del otro cónyuge la puede hacer tanto el actor como el demandado. El primero la
hará en el escrito de interposición de demanda; el demandado, por su parte, tendrá su oportunidad al
momento de la contestación de la demanda. Por esta circunstancia, muchos se refieren a esta causal
como “objetivo-subjetiva”, teniendo en cuenta que permite la incorporación de la culpa.

Probada la culpa de uno de los cónyuges, y recogido esto en la sentencia, la separación personal o el
divorcio producirá para cada uno de los cónyuges, respectivamente, los efectos que acarrea para el
culpable y para el inocente.

Si se prueba que ambos son culpables, la sentencia se dictará reconociendo tal situación, y producirá los
mismos efectos que los casos en que la demanda se funda en las causas mencionadas en el art. 202.

3. SEPARACIÓN POR ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARÁCTER PERMANENTE,

ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A LAS DROGAS DEL OTRO CÓNYUGE.

Esta causal importa lisa y llanamente una dispensa al deber de asistencia que consagra el art. 198 como
obligación mutua de los esposos.

El art. contiene tres supuestos diferentes, a saber:

Alteraciones mentales graves de carácter permanente.

Alcoholismo.
Adicción a las drogas.

En todos los casos, deben provocar trastornos que impidan la vida en común, o la del cónyuge enfermo
con sus hijos.

ALTERACIONES MENTALES GRAVES: el concepto de alteración mental grave comprende todas

aquellas enfermedades mentales que generen trastornos generales y persistentes de las funciones
psíquicas cuyo carácter patológico provoca graves trastornos de conducta que impiden la vida en común o
la del cónyuge con sus hijos.

Requisitos:

1) Alteración mental grave: debe tratarse de una alteración mental grave, es decir, abarcativa de
la casi totalidad de las facultades mentales del cónyuge enfermo, que le hacen perder
conciencia de la realidad y que obstan a su adaptación a las normas de convivencia.

2) Permanencia de la alteración mental: la enfermedad debe tener carácter de incurable, toda vez
que si se tratare de una mera alteración temporaria y curable no habría mérito para encuadrar
la situación en esta causal.

207
 3) Debe impedir la vida en común o la del cónyuge enfermo con sus hijos: esto significa que la vida
en común se torne un riesgo para sí o para los demás integrantes de la familia. Este último
recaudo es sumamente importante y debe ser ponderado adecuadamente por el juez.

ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A LAS DROGAS: se trata, en ambos casos, de dependencias crónicas.

Como en el caso de las alteraciones mentales, el alcoholismo y la drogadicción deben provocar trastornos
de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con sus hijos. Dichos trastornos
serán, como anticipáramos, crónicos, porque existe una subordinación física y psíquica de la persona para
con la sustancia que consume.

Distinción entre el alcoholismo y la drogadicción como injurias graves y como enfermedad en los términos
del art. 203: la causal de separación personal del art. 203 considera al alcohólico o drogadicto como
enfermo, lo cual significa que para su caracterización deberá analizarse qué grado de voluntariedad e
imputabilidad puede atribuírsele en la ingestión del alcohol o la droga, al tiempo en que se plantea la
demanda.

Las enfermedades de carácter permanente, el alcoholismo y la drogadicción son afecciones que, desde el
punto de vista médico-legal, conducen a situaciones de imputabilidad derivadas de estados persistentes
que, aunque no fueren psicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectuales del
enfermo. Si esas situaciones hacen imposible la vida en común o la del cónyuge con los hijos, entonces se
configura la causal contemplada en el art. 203.

De este modo, si se demanda la separación o eldivorcio invocando como causal las injurias graves del art.
202 inc. 4, entendemos que el demandado podría contestar la demanda ofreciendo probar que es un
enfermo en los términos del art. 203, en cuyo caso ésta será rechazada.

EL "ACTIO LIBERA IN CAUSA": si el cónyuge intencionalmente se coloca en estado de

ebriedad o bajo los efectos de la droga para enfrentar a su consorte y alterar la normal
convivencia, es plenamente imputable, aun cuando las injurias graves las hubiera vertido en
dicho estado. Ello es así porque el cónyuge se colocó intencionalmente en situación de
inimpugnabilidad.

3. Divorcio o separación personal por presentación conjunta: concepto. Presentación conjunta y mutuo
consentimiento. Condiciones sustanciales de procedencia. Formalidades. Acuerdos. Trámite. Efectos.
Culpabilidad exclusiva de uno de los cónyuges. Inapelabilidad.

DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA.

Concepto:

Los arts. 205 y 215 admiten, respectivamente, la separación personal o el divorcio vincular peticionado
por presentación conjunta de ambos cónyuges. El plazo para pedirla, en el caso de la separación personal,
es de 2 años; para el divorcio, son 3 años los que deben transcurrir.

En ambos casos, los cónyuges podrán manifestar al juez que EXISTEN CAUSAS GRAVES QUE HACEN
MORALMENTE IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN y peticionar, según sea el caso, su separación
personal o divorcio vincular.

208
Presentación conjunta y mutuo consentimiento: en el régimen argentino, es más preciso aludir al “divorcio
por presentación conjunta” que al “mutuo consentimiento”. El mutuo consentimiento implica un sistema en
el que las partes se limitan a exteriorizar ante el juez su voluntad, peticionando que se declare el
divorcio; mientras que en nuestro ordenamiento jurídico las partes no sólo deben exponer verbalmente al
juez las causas que tornan moralmente imposible la vida en común, sino que, además, el juez valorará si
efectivamente es así, pudiendo, en caso contrario, rechazar la demanda.

Requisitos de procedencia:

1. Transcurso del plazo: el art. 205 exige que hayan transcurrido como mínimo 2 años desde la
celebración del matrimonio, y el art. 215 requiere para el divorcio vincular, por el mismo régimen,
un plazo de tres años.

2. Presentación conjunta: el proceso debe ser promovido, según lo establece la normativa antes
transcripta, conforme a una presentación conjunta de ambos cónyuges.

3. Patrocinio letrado: es obligatorio que los cónyuges actúen con patrocinio letrado.

En este tipo de proceso, se discute si existe la posibilidad de un patrocinio único, es decir un solo
abogado para ambas partes.

Algunos doctrinarios han entendido que, en razón de no tratarse de un proceso contradictorio, es

factible que un mismo letrado patrocine a ambos cónyuges, al menos mientras no existan disidencias
entre ellos en el trámite de juicio. En caso de producirse algún conflicto de intereses entre los cónyuges,
el letrado deberá cesar en su intervención y los cónyuges deberán designar, cada uno, un nuevo abogado

En disidencia con esta doctrina, se ha sostenido que para mejor protección de los intereses de las
partes, es conveniente el patrocinio letrado individual toda vez que además la presentación conjunta no
implica que no existan conflictos en otros rubros

Estimamos que, no obstante la presentación conjunta, debe existir un patrocinio independiente, por
distintos abogados para cada uno de los cónyuges.

4. Contenido de la presentación conjunta: la presentación conjunta debe contener una

manifestación de que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común.
Las causas graves a las que se refiere la ley no están enumeradas, circunstancia por la que
autoriza a considerar tales aquellas que sean de tal entidad que hayan originado la quiebra del
matrimonio.

5. Capacidad procesal: la presentación conjunta debe ser efectuada por los cónyuges. El cónyuge
menor de edad tiene también capacidad procesal para actuar, toda vez que la emancipación por
matrimonio habilita a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los
arts. 134 y 135.
Si uno de los cónyuges se encuentra interdicto, el curador podrá promover la acción, previa
autorización judicial y acreditación de los hechos graves que motiven la misma.

6. Audiencias de conciliación: la ley prevé la celebración de 2 audiencias, entre las cuales debe
mediar un plazo de entre 2 y 3 meses (mínimo y máximo).

La primera audiencia persigue dos finalidades, a saber:

209
 Que el juez oiga a las partes: los esposos deben exponer ante el juez cuáles son las causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en común y que invocaron en el escrito de
inicio, sin describirlas.

Procurar la conciliación: es decir, que luego de escuchar las causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en común, el juez debe intentar reconciliar a las partes, con el
fin de que reanuden su vida matrimonial.

A esta primera audiencia, los esposos deben concurrir obligatoriamente en forma personal, pues
de lo contrario el pedido carecerá de efecto alguno. Para el supuesto de la imposibilidad
justificada de incomparecencia el día de la audiencia de una de las partes, nada obsta a fijar una
nueva audiencia a los mismos fines.

7. Redacción del acta de la audiencia: escuchadas las partes y procurada su reconciliación, el

magistrado deberá ordenar que se levante acta de la audiencia, dejando constancia de la
comparecencia de las partes, que las ha oído y procurado conciliarlas, pero sin dejar constancia
de lo que le han manifestado.

8. Supuesto en que el juez estimara que las causas expuestas por las partes no fueren graves y no
tornan moralmente imposible la vida en común: si en la primera audiencia el juez considera que las
razones invocadas por las partes no revisten el carácter de "causas graves" que hagan
moralmente imposible la vida en común, está facultado para desestimar la pretensión y ordenar
el archivo de las actuaciones.

9. Segunda audiencia: tiene como objeto escuchar de las partes si han arribado a una reconciliación.
Esta segunda audiencia es de naturaleza totalmente diferente a la primera, estando limitado el
juez a escuchar si las partes se reconciliaron o no, careciendo de facultades para instar
nuevamente a una reconciliación

INTERVENCIÓN DEL Mo. Pco. FISCAL y del ASESOR DE INCAPACES: existiendo hijos menores de los
cónyuges, corresponde dar intervención en todos los casos al Ministerio de Menores.

SENTENCIA: cumplido el trámite de la segunda audiencia, si no ha mediado reconciliación, y habiéndose

dado intervención al Mo. Fiscal y al Asesor de menores, cuando así corresponda, el juez decretará la
separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean
suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente
imposible la vida en común, pero evitando mencionar las razones en que fundaren la petición los cónyuges.

ATRIBUCIÓN DE CULPA: en razón de tratarse de una causal objetiva no procede en el caso establecer
atribución de culpa. Toda pretensión de uno de los cónyuges o pacto para atribuir a uno de ellos o ambos
la culpa es improcedente, debiendo ser rechazada.

EFECTOS DE LA SENTENCIA: la sentencia, si admite la separación personal o el divorcio vincular,

emplazará a los cónyuges en el nuevo estado de familia, de separados personalmente o divorciados.

El primero de los estados, separados personalmente, cesará si hubiere mediado reconciliación. En

cambio, la reconciliación no producirá los mismos efectos en el supuesto de divorcio vincular, pues ella
sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio.

210
ACUERDOS COMPLEMENTARIOS ADMITIDOS EN LA PRESENTACIÓN CONJUNTA: el art. 236
admite la posibilidad de que en la demanda de presencia conjunta se incluyan acuerdos respecto de:

Tenencia y régimen de visitas de los hijos.

Atribución del hogar.
Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de
actualización.
También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los
bienes de la sociedad conyugal

El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas
afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos

INAPELABILIDAD DE LA SENTENCIA: atento que de conformidad a lo dispuesto por el art. 260

CPCBA, la apelación debe consistir en la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el
apelante considere equivocadas, esta exigencia no se puede cumplir en este tipo de proceso, toda vez que
el juez debe evitar mencionar las razones que fundamentan su decisión. De ahí que la sentencia sea
inapelable.

4. Separación de hecho: concepto. Efectos: personales, patrimoniales. Admisibilidad de la prueba

confesional.

SEPARACIÓN DE HECHO. Efectos: personales, patrimoniales (ver pto. 2: causales objetivas: separación
de hecho sin voluntad de unirse: culpa en la separación).

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA CONFESIONAL.

El art. 232 del C.Civ. establece que en los juicios de separación personal o divorcio vincular no será
suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento. No obstante esta disposición, existe una
excepción: precisamente, en el caso de separación personal o divorcio vincular demandados por existir
separación de hecho sin voluntad de unirse.

En estas hipótesis, si el demandado reconoce, a través del allanamiento a la demanda, la existencia de la

separación durante el lapso previsto por la ley, tal reconocimiento es suficiente para que el juez tenga
por acreditada la causal invocada.

Sin embargo, el reconocimiento o la confesión judicial sólo serán suficientes en lo relativo a la existencia
de separación de hecho sin voluntad de unirse, mas no en lo atinente a las causas eventualmente
imputadas por un cónyuge al otro.

5. Normas procesales y de fondo: juez competente. Acumulación de procesos. Cuestiones conexas.

Improrrogabilidad de la competencia. Caducidad de la acción. Reconvención: efectos.

NORMAS PROCESALES Y DE FONDO.

Juez competente.

211
El art. 227 dispone que las acciones de separación personal y divorcio vincular deberán intentarse ante el
juez del último domicilio conyugal efectivo, o ante el domicilio del cónyuge demandado. La ley otorga la
opción a favor del cónyuge actor.

Juicio ordinario.

El juicio de separación personal o de divorcio vincular debe tramitar por vía ordinaria, ya que no tiene
señalada otra vía procesal.

Acumulación de procesos.

Es posible que, en la misma época, cada cónyuge haya demandado al otro por separación o divorcio. Como
debe recaer una sola sentencia, pues se persigue el mismo objeto (la modificación del estado de familia),
corresponde acumular los procesos.

Cuestiones conexas.

En este caso, estamos en presencia de las cuestiones previstas por el art. 231:

- atribución de la vivienda que constituyó el hogar durante el matrimonio.

- guarda de los hijos.

- alimentos.

- régimen de visitas.

En materia de divorcio, tanto lo relativo a la separación de bienes y a la liquidación de la sociedad

conyugal, como lo referente a la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges durante el juicio,
tenencia de hijos, alimentos que se solicitan, etc. son de competencia del juez que entiende en él.

Improrrogabilidad de la competencia.

El art. 1 del C.Procesal establece la improrrogabilidad de la competencia, salvo la territorial en asuntos

exclusivamente patrimoniales si existe conformidad de las partes y la prórroga no se hace a favor de
jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, excepto en asuntos de índole
internacional en las condiciones que establece el 2º párr. de esa norma.

Caducidad de la acción.

Cuando muere alguno de los cónyuges se produce la disolución del vínculo matrimonial. Ello hace plantear
la cuestión de si la acción intentada por el cónyuge premuerto puede ser proseguida por alguno de sus
herederos.

A nuestro juicio (ZANNONI), y en coincidencia con el criterio de la jurisprudencia unánime, la acción de

separación personal/divorcio vincular caduca con el fallecimiento de uno de los cónyuges, pues
desaparece uno de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción de estado: la subsistencia
del vínculo matrimonial.

212
Por su parte, los herederos podrían alegar el interés en la determinación de la culpabilidad del cónyuge
supérstite para excluirlo de la sucesión del premuerto, exigiendo que continúe el proceso a fin de
obtener una sentencia en tal sentido. No obstante, creemos que ello, por sí solo, no legitima la
prosecución de la acción.

Reconvención: efectos.

Puede ocurrir que en un juicio contencioso, uno de los cónyuges demande la separación y el otro
reconvenga por divorcio vincular (o a la inversa). Esta cuestión está contemplada en el art. 237. Esta
situación se justifica por cuanto la separación personal queda absorbida por la pretensión de divorcio
vincular, ya que toda separación personal tiene, de algún modo, la posibilidad de ser, en el futuro, causa
suficiente para pedir, al arbitrio de cualquiera de los cónyuges, la conversión en divorcio vincular.

6. Cuestiones conexas: atribución de vivienda, tenencia, régimen de visitas, alimentos y litis expensas,
medidas precautorias patrimoniales.

CUESTIONES CONEXAS.

ATRIBUCIÓN DE VIVIENDA.

El art. 231 comienza diciendo que, deducida la acción de separación personal o divorcio vincular, o antes
de ella en los casos urgentes, el juez podrá decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar
conyugal o ser reintegrado a él. Es decir que la atribución de la vivienda que fue hogar conyugal puede
importar el retiro de uno de los cónyuges (exclusión), o bien, el reintegro al hogar del cónyuge
peticionante, si se acredita que tuvo razones para dejarlo en vísperas de la promoción de la demanda.

El criterio judicial para disponer el retiro o el reintegro, según sea el caso, ha sido objeto de una larga
elaboración jurisprudencial, en la cual se tiene en cuenta:

 el esposo que queda a cargo de los hijos.

 la imposibilidad o dificultad que sufre alguno de ellos para procurarse vivienda separada.

 la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o porque allí desarrolla sus

actividades profesionales, etc.

La atribución de la vivienda a uno de los cónyuges constituye una medida precautoria.

Respecto del procedimiento a seguir, nada dispone el código de procedimientos. No obstante ello, la
jurisprudencia ha considerado que debe oírse a la otra parte, a fin de determinar las razones que fundan
la petición. No obstante ello, en razones de urgencia se puede disponer la medida inaudita parte, es
decir, sin escuchar previamente al otro cónyuge.

TENENCIA DE LOS HIJOS Y RÉGIMEN DE VISITAS.

El art. 231 también establece que el juez deberá decidir a quién corresponde la guarda de los hijos.

Durante la convivencia normal de los cónyuges, éstos ejercen conjuntamente la guarda de sus hijos
menores de edad. La guarda integra las relaciones paterno-filiales emergentes de la patria potestad y

213
comprende, respecto de los padres, la obligación de proteger a sus hijos, educarlos, vigilar su conducta,
etc.

Producida la separación de los padres, corresponderá determinar a cuál de ellos le corresponde la guarda
de los hijos menores.

Si los padres han presentado un acuerdo en el cual eligen quién se hará cargo de la guarda de los hijos y,
además, establecen el régimen de visitas, el juez podrá homologarlo sin más, salvo que advierta que el
mismo genera un evidente perjuicio para el menor. De no mediar convenio, la cuestión es resuelta
directamente por el juez.

Además, suelde distinguirse entre tenencia provisional y tenencia definitiva. Sin embargo, en ambos
casos debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y bienestar.

La diferencia entre tenencia provisional y tenencia definitiva no es esencial. Podría apuntarse como
distinción el hecho de que el juez, al atribuirla como medida precautoria (tenencia provisional) al
plantearse el juicio de divorcio, carece de los elementos de juicio necesarios como para determinar si el
cónyuge al cual otorga la guarda es apto. Sin embargo, esto no es obstáculo para el juez, quien podrá
solicitar las medidas de prueba pertinentes para establecer la conveniencia de que los niños convivan con
uno u otro progenitor.

En la jurisprudencia, el criterio mayoritario determina que se otorga la tenencia provisional de los hijos
menores al progenitor con el cual se encuentran conviviendo al momento de promoverse el juicio de
divorcio.

Respecto de los hijos menores de 5 años, se parte de la presunción de que la madre es la más apta para
ejercer la guarda, generalmente está en mejores condiciones. Obviamente, esta presunción no rige si la
madre hubiera abandonado a los hijos, o si se probare su inconducta, etc.

Cuando existan varios hijos, la jurisprudencia entiende que es conveniente que se mantengan unidos, y
por eso otorga la guarda de todos ellos a un mismo progenitor.

Aún cuando se otorgue la tenencia a uno de los cónyuges, eso no implica la pérdida del derecho de
contralor sobre la conducta y educación de los hijos por parte del otro.

ALIMENTOS Y “LITIS EXPENSAS”.

Al igual que en los supuestos anteriores, el art. 231 determina que corresponde al juez disponer la
fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge que corresponda y a los hijos, así como las
expensas necesarias para el juicio.

En cuanto a los alimentos, deben posibilitar el mantenimiento del status económico del que gozaba el
cónyuge que fuera destinatario de ellos con anterioridad al juicio. Para su fijación, se tendrá en cuenta:

 las tareas realizadas hasta ese momento por cada uno de los cónyuges.

 los aportes en dinero.

 las labores domésticas que realizaba cada uno, etc.

214
La norma también hace referencia a las expensas necesarias para el juicio de divorcio o separación.

Como característica particular, el art. 231 2° párr. establece que en el ejercicio de la acción por
alimentos no podrá discutirse la validez legal del título o vínculo que se invoca (para que un matrimonio
sea declarado nulo es necesaria una sentencia en tal sentido, dictada en un proceso promovido por parte
legitimada para hacerlo).

Modificación de los alimentos provisionales: durante el juicio de separación personal/divorcio

vincular, el alimentado o el alimentante pueden pedir el aumento o la reducción de las cuotas
alimentarias provisionales si se ha producido una modificación importante su situación económica,
tornando injusto mantener la misma cuota hasta el dictado de la sentencia.

Los alimentos provisionales después de la sentencia: si se establecieron alimentos provisionales a

favor de un cónyuge y éste o ambos son declarados culpables en la sentencia, el alimentante no
necesita peticionar el cese de alimentos, pues se trata de un efecto que se produce ipso iure con
el dictado de la sentencia.

A diferencia del supuesto anterior, si la sentencia no declara la culpabilidad del alimentado, los
alimentos provisionales se convierten en definitivos y deberán seguir abonándose.

MEDIDAS PRECAUTORIAS PATRIMONIALES.

La LEY 2.393 y el C.Civ, art. 1295, previeron las medidas precautorias de orden patrimonial a favor de la
mujer, debido a que el marido era el administrador legítimo de la sociedad conyugal e, incluso, de los
bienes de ella.

Con la reforma de la LEY 17.711, la doctrina concordó que las medidas precautorias de orden patrimonial
proceden a petición de cualquiera de los cónyuges respecto de bienes que administra el otro.

El nuevo art. 233 enumera las medidas precautorias autorizadas, que serán todas aquellas que el juez
considere idóneas para evitar que la gestión de uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer
inciertos o defraudar los derechos del otro. La norma habla, genéricamente, de “medidas precautorias”,
sin realizar enumeración alguna. De ahí que sean oponibles todas aquellas que, sin afectar indebidamente
intereses legítimos del otro cónyuge y de terceros, se encaminen a preservar la intangibilidad del
patrimonio ganancial que aquél administra.

215
7. EFECTOS COMUNES de la separación personal y el divorcio vincular: domicilio, tenencia de hijos,
régimen de visitas, alimentos, protección de la vivienda, donaciones, daños y perjuicios.

DOMICILIO O RESIDENCIA DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS O DIVORCIADOS.

Los cónyuges, una vez separados por sentencia firme, pueden fijar cada uno su propio domicilio o
residencia. Ahora bien, si el cónyuge tuviera hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones de
la patria potestad (art. 264 y ss).

DEBER DE FIDELIDAD.

En el caso de los cónyuges divorciados vincularmente no subsiste el deber de fidelidad. Teniendo en

cuenta que a partir de la sentencia de divorcio queda disuelto el vínculo matrimonial y se readquiere la
aptitud nupcial, desaparece todo fundamento de dicho deber.

TENENCIA DE LOS HIJOS.

El 2° párr. art. 236 dispone que los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas
graves que afecten el interés del menor. Esta preferencia es razonable dentro del contexto social y
familiar en el que vivimos. Es ella la que, generalmente, toma a su cargo el cuidado de los niños.

Los mayores de edad, a falta de acuerdo entre sus progenitores, quedarán a cargo de aquél a quien el
juez considere más idóneo, aunque ambos cónyuges seguirán sujetos a todas las cargas y obligaciones
respecto de sus hijos.

En todos los casos, el juez debe valorar el interés de los menores por sobre el eventual interés
contradictorio que pueda existir entre sus padres al disputarse el derecho a conservar/adquirir la
guarda de sus hijos.

No es habitual que la tenencia se otorgue en forma alternativa a ambos padres. Puede acordarse,
eventualmente, si el juez no lo ve como un inconveniente para los hijos.

La inocencia en el juicio de divorcio no es decisiva para determinar a quién se otorga la guarda.

RÉGIMEN DE VISITAS.

Para asegurar al progenitor que no obtuvo la guarda de los hijos las condiciones adecuadas para ejercer
el control sobre la educación, formación y asistencia material y moral de sus hijos, amén del
imprescindible contacto afectuoso que éstos requieren de ambos padres, se confiere el derecho de
visitas.

La expresión “derecho de visita” no se condice con el verdadero contenido del derecho, ya que no supone
la visita del padre a la casa en la que vive su hijo, sino la posibilidad de retirar al niño de ese hogar y
tenerlo consigo para poder desarrollar su vínculo afectivo y su comunicación.

El encargado de determinar el régimen de visitas es el juez, quien deberá establecer el régimen más
conveniente de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Para ello, ponderará la edad de los hijos, su
estado de salud, la relación que tienen con el padre que los visita, y todo otro elemento que considere
pertinente.

216
No es conveniente que los encuentros entre el padre y los hijos se lleven a cabo en el mismo domicilio en
que éstos conviven con el que conserva la guarda, porque ello puede derivar en situaciones de tensión.
Pero puede ser que durante los primeros meses los hijos se nieguen a abandonar el lugar en el que viven,
en cuyo caso se podrá determinar que el padre los visite en esa misma casa, pero reservándose un lugar
específico para afianzar sus vínculos.

Las visitas pueden ser suspendidas si no son contestes con el interés de los menores. Esta medida debe
aplicarse en forma restrictiva, porque importa impedir, tanto al padre como a la madre, el ejercicio del
control sobre la formación y educación de los hijos, y privar a éstos del afecto y el trato de uno de sus
progenitores. Por ese motivo, la suspensión o restricción de las visitas deberá ordenarse cuando se
traduzca en un perjuicio para el menor, porque ese progenitor carece de aptitudes morales o porque, de
algún modo, la visita no hace bien al desarrollo psicológico del hijo.
Cuando el progenitor no satisface la prestación alimentaria suele imponerse como sanción la suspensión
de las visitas, hasta tanto cumpla su obligación en debida forma.

ALIMENTOS.

ALIMENTOS DEBIDOS AL CÓNYUGE QUE NO DIO CAUSA A LA SEPARACIÓN PERSONAL O

DIVORCIO: el art. 207 establece que “el cónyuge que hubiere dado causa a la separación personal en los
casos del art. 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el
nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos”.

Este art. coloca a ambos cónyuges en una situación jurídica de igualdad (la LEY 2.393 preveía el derecho
alimentario a favor de la esposa no culpable, partiendo del principio de que era el marido quien, durante
el matrimonio, aportaba los recursos necesarios) que, en lo formal, deriva del deber de asistencia y
alimentos.

Además, la norma determina que el cónyuge culpable deberá contribuir a mantener el nivel económico del
que gozaron ambos durante el matrimonio. Para determinar ese monto, el juez considerará:

- la edad y estado de salud de los cónyuges.

- la dedicación al cuidado y la educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de
ellos.
- la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado.
- la eventual pérdida de un derecho a pensión;
- y el patrimonio y las necesidades de cada uno después de disuelta la sociedad conyugal.

ALIMENTOS Y GASTOS PARA TRATAMIENTO A FAVOR DEL CÓNYUGE ENFERMO: cuando la

separación personal se decrete en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente,
alcoholismo o drogadicción de uno de los cónyuges, el art. 208 asegura a favor del cónyuge enfermo el
derecho a la prestación asistencial amplia del art. 207y, además, exige que se dispongan los medios
necesarios para su tratamiento y eventual recuperación.

SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO, HAYA O NO DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD

EN LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN PERSONAL/DIVORCIO VINCULAR: el art. 209 establece que
cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si
no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que
el otro, si tuviera medios, lo provea de lo necesario para su subsistencia. Para determinar ese monto se
tendrán en cuenta los incs. 1, 2, y 3 del art. 207.

217
Esta disposición fija los límites al deber asistencial (alimentario) cuando la separación personal o el
divorcio se decretan por causas que no implican la culpabilidad de ninguno de los cónyuges.

Se trata de la obligación alimentaria limitada a proveer lo necesario para la subsistencia del cónyuge que
carece de recursos suficientes o de posibilidad de procurárselos por sí mismo.

CESACIÓN DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS: en este caso, debemos diferenciar entre
la separación personal y el divorcio vincular, en el siguiente sentido:

- todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo recibe vive en concubinato o incurre en
injurias graves con el otro cónyuge (separación personal – art. 210).

- la prestación alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los arts. 207, 208 y 209 cesarán
en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o
incurriese en injurias graves contra el otro cónyuge (divorcio vincular – art. 218).
Como se puede apreciar, ambas normas comparten 2 causales: concubinato e injurias graves.

Caso del concubinato: esta causal es tenida por una cuestión de carácter ético, en el sentido de
que parece excesivo obligar al cónyuge separado a continuar prestando alimentos a quien, a través de un
concubinato, convive maritalmente de hecho con otra persona.

Injurias graves con el alimentante: la ley considera, asimismo, que no es razonable que quien
injuria al alimentante siga recibiendo alimentos de él, pues esa conducta es reprobada por el
ordenamiento jurídico.

LA CESACIÓN DEFINITIVA: perdido el derecho alimentario, en los supuestos del art. 210 y del
art. 218, dicho derecho no será susceptible de renacer al cesar las circunstancias que han provocado su
caducidad.

PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA.

El art. 211 es una norma que protege la posibilidad de que el cónyuge inocente (art. 202) o el cónyuge
enfermo (art. 203) puedan continuar ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal, y que
fuera habitado por ellos durante el juicio de separación personal o divorcio vincular, manteniéndose la
situación de hecho existente al tiempo de la sentencia.

Esta protección, que significa oponerse a la liquidación del inmueble (si es ganancial) o a la libre
disponibilidad del cónyuge titular (si es propio de éste) requiere, además de que el cónyuge que la invoca
no haya dado causa al divorcio, que la liquidación del inmueble ganancial o la desocupación del inmueble
propio del otro cónyuge le causen grave perjuicio.

Se trata de una previsión de orden asistencial tendiente a evitar que, por la disolución de la sociedad
conyugal, el cónyuge culpable –o el de demandó la separación personal en los casos del art. 203– pudiese
lograr su liquidación privando al otro de vivienda.

Si se trata de un inmueble común del cónyuge culpable, y la desocupación causa al otro un grave
perjuicio, éste podrá oponerse a la desocupación solicitada por aquél; pero en ese caso, el juez fijará un
monto que signifique una renta para el particular por la imposibilidad de usar su inmueble.

218
DONACIONES.

REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES HECHAS EN CONVENCIÓN MATRIMONIAL: el art. 212

establece que el esposo que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los
supuestos de los arts. 203 y 204, puede revocar las donaciones hechas a la mujer en convención
matrimonial.
Esta posibilidad de revocación solamente procede cuando el cónyuge no ha sido culpable de la separación
personal o divorcio vincular; y no tendrá lugar si demandó separación personal en los supuestos de los
arts. 203 y 204.

DAÑOS Y PERJUICIOS.

Por aplicación extensiva de las normas que prevén el resarcimiento de los daños y perjuicios causados al
contrayente de buena fe en un matrimonio anulado, la doctrina mayoritaria sostiene que cuando el
divorcio o la separación personal se decretan por culpa de uno de los cónyuges, éste deberá resarcir al
otro por los daños y perjuicios sufridos.

Se habla entonces de un doble orden de daños:

1. los daños provocados por el divorcio en sí mismo, en razón de que se frustra el proyecto de
comunidad de amor debido a la conducta del cónyuge culpable;

2. los daños que son consecuencia de los hechos que lo determinan, es decir, aquellos que, por su
entidad, hayan inferido lesión o menoscabo de derechos personalísimos, como el honor, la
integridad física, etc.

En lo que se refiere al resarcimiento del divorcio en sí mismo, creemos que, en principio, el daño moral
debe ser descartado (ZANNONI), puesto que el divorcio, como tal, no es fuente de daños, sino una
alternativa ante el fracaso del matrimonio.

8. Efectos propios de la separación personal y del divorcio vincular: enunciación y análisis.

EFECTOS PROPIOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Y DEL DIVORCIO VINCULAR: enunciación y

análisis.

EFECTOS PROPIOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL.

SUBSISTENCIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: la separación personal, a diferencia de lo que ocurre

con el divorcio vincular, no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que los cónyuges no recuperan su
aptitud nupcial.

La separación personal, al igual que el divorcio, dispensa del deber de cohabitación, pero mantiene
subsistente el vínculo y permite la reconciliación de los cónyuges.

SUBSISTENCIA DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA DEL CÓNYUGE QUE NO DIO CAUSA A LA

SEPARACIÓN: debemos atender a diferentes supuestos:
si la separación personal se decretó en razón de culpa excesiva de uno de los cónyuges, en
cualquiera de los supuestos contemplados por el art. 202, éste carece de vocación hereditaria en
la sucesión del otro.

219
 por el contrario, si la separación personal se decretó por culpa de ambos esposos, entonces
ninguno hereda al otro.

si la separación personal fue promovida por razón de alteraciones mentales graves de carácter
permanente, alcoholismo o drogadicción de uno de los cónyuges, éste conserva vocación
hereditaria en la sucesión de quien solicitó la separación, pero el primero no respecto del último.

en el caso de la separación personal por presentación conjunta, ninguno cónyuge conserva

vocación hereditaria respecto del otro.

si la separación personal se decreta porque no hay voluntad de unirse y ninguno de los cónyuges
puede atribuir culpa al otro, entonces ambos pierden vocación hereditaria.

CESACIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA: en todos los casos, el cónyuge pierde la vocación

hereditaria si vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro

CONSERVACIÓN DEL APELLIDO DEL MARIDO: decretada la separación personal, es optativo para la
mujer continuar llevando el apellido de su marido. Al no disolverse el vínculo matrimonial, la ley faculta a
la mujer a continuar utilizando el apellido del marido o a adoptar el apellido propio.

RELEVANCIA DE LA RECONCILIACIÓN ENTRE LOS CÓNYUGES: la separación personal deja vigente

el vínculo matrimonial, aún cuando dispensa a los cónyuges del deber de cohabitación. Por esta
circunstancia, es decir, al no disolver el vínculo, permite la reconciliación entre los cónyuges, con pleno
restablecimiento de la relación jurídica matrimonial que la separación ha extinguido o menguado.

EFECTOS PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: como lo señalamos en párrafos anteriores, el efecto

primordial del divorcio vincular es la disolución del vínculo matrimonial, en razón de lo cual recuperan su
aptitud nupcial.

CESACIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA RECÍPROCA: en virtud del divorcio vincular cesa la

vocación hereditaria recíproca. Ello se funda en la inexistencia del vínculo conyugal, lo cual priva a los
cónyuges del llamamiento hereditario. Así, mientras los cónyuges separados personalmente conservan, en
algunos casos, esta vocación, en el divorcio vincular la pierden en todos los casos.

PÉRDIDA DEL DERECHO A USAR EL APELLIDO DEL MARIDO: a diferencia de lo que ocurre en la
separación personal, en el divorcio la mujer pierde el derecho a usar el apellido de su marido. No
obstante ello, puede ser que se dé esta posibilidad, si los cónyuges se ponen de acuerdo respecto de ella.
Si la mujer, en el ejercicio de su industria, comercio o profesión, fuese conocida con el apellido de
casada, puede solicitar autorización para seguir usándolo en sus actividades, aun cuando no cuente con la
conformidad del esposo. Vale la aclaración: se admite la posibilidad solamente para los actos que estén
relacionados con la industria, comercio o profesión de la mujer; no así a los efectos de la documentación
personal en la que, necesariamente, volverá a serle extendida con su apellido de soltera.

INEFICACIA DE LA RECONCILIACIÓN PARA RECONSTITUIR EL VÍNCULO: a diferencia de lo que

ocurre en la separación personal, la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo
tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio.

220
9. Conversión: concepto. Trámite. Distintos supuestos. Reconciliación: distintos supuestos. Oportunidad
para alegar, prueba, efectos.

CONVERSIÓN.

La separación personal y el divorcio vincular constituyen alternativas que tienen los cónyuges frente al
conflicto matrimonial. Ahora bien, aún en los casos en que hubieran optado por la separación personal,
ésta siempre puede transformarse en divorcio vincular, siempre que se respeten los plazos y las formas
contempladas en el art. 216.

El art. 238 prevé 2 supuestos:

1. que ambos cónyuges, separados personalmente, soliciten de común acuerdo al juez la conversión
transcurrido 1 año desde dictada la sentencia firme (PETICIÓN DE COMÚN ACUERDO).

2. o que sólo uno de los cónyuges solicite la conversión, sin la conformidad del otro, habiendo
transcurrido 3 años desde la sentencia de separación personal (PETICIÓN SIN LA ANUENCIA
DEL OTRO CÓNYUGE).

Es necesario aclarar que en los casos en que la sentencia de separación personal se hubiera dictado por
alguna de las causales del art. 203 (alteraciones mentales graves, alcoholismo y drogadicción), la
conversión no podrá pedirse antes de transcurridos 3 años desde la sentencia de separación personal.

Trámite de la conversión.

Si 1 o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez que entendió en el juicio, éste deberá realizar
un control de legalidad a efectos de determinar si están reunidos los presupuestos legales, es decir, si la
sentencia de separación personal está firme y si ha transcurrido el plazo requerido por la ley para pedir
la conversión.

Si la petición fuera solicitada unilateralmente por un de los cónyuges, se deberá notificar al otro la
resolución que recaiga sobre la cuestión, a fin de ponerlo en conocimiento de que se ha disuelto el vínculo
matrimonial.

Traslado a un cónyuge del pedido de conversión realizado por el otro: desde la sanción de la LEY
23.515, jueces y doctrinarios discrepan acerca de si corresponde o no dar traslado al otro
cónyuge del pedido de conversión hecho sólo por el otro.

Los que sostienen que no corresponde entienden que el juez sólo se limita a ejercer un control de
legalidad sobre si están presentes o no los supuestos exigidos por la ley.

Por su parte, aquellos que entienden que el traslado es necesario se fundan en que se debe dar
oportunidad al otro cónyuge de alegar la reconciliación (si ella hubiera ocurrido).

A contrario sensu, los partidarios de la primera postura critican esto, diciendo que no es en el
trámite de conversión donde debe invocarse y probarse esta supuesta reconciliación. Y, además,
parece ilógico que, existiendo reconciliación, alguno de los cónyuges pida luego la conversión.

221
PERRINO: consideramos que, formulada la presentación por uno de los esposos, debe correrse traslado
para oír al otro, toda vez que éste, en el ejercicio del derecho de defensa, podría invocar la existencia
de hechos que obsten al progreso de la pretensión.

Divorcios decretados o en trámite antes de la sanción de la LEY 23.515:

antes de la sanción de esta ley, si existía sentencia de divorcio (cuyo alcance es equivalente a la
sentencia de separación personal actual) se podía solicitar su conversión en divorcio vincular
cuando hubiere transcurrido 1 año desde que aquélla quedó firme.

si el juicio de divorcio se encontrara en trámite, se necesitará el acuerdo de ambos cónyuges

para que, peticionando antes de dictarse la sentencia de 1ª o 2ª instancia, ésta sea de divorcio
vincular. De todos modos, si no se hiciera esa presentación conjunta y se dictare la sentencia de
divorcio con alcance sólo de separación de cuerpos y sin ruptura del vínculo, al cabo de 1 año de
quedar firme se puede pedir la conversión en divorcio vincular.

Demanda de divorcio vincular después de dictada la sentencia de separación personal: si un cónyuge

pretendiera, después de dictada la sentencia de separación personal por su culpa, demandar el divorcio
vincular por culpa del otro por actos posteriores a aquélla, fundándose en que son dos institutos
autónomos, tal pretensión no podría prosperar, pues si bien la separación y el divorcio son dos
posibilidades que se ofrecen a las partes, la forma de arribar al divorcio vincular –tras la separación
personal– está prevista específicamente por ley, y no es sino a través de la conversión.

Además, admitir esta posibilidad implicaría que cualquiera de los cónyuges podría burlar el requisito de 3
años de espera para pedir la conversión en forma unilateral.

RECONCILIACIÓN.

Concepto. Oportunidad para alegarla.

La reconciliación es el acuerdo de voluntades de los esposos de poner fin a la separación y reanudar de la

vida conyugal, con el efectivo cumplimiento de los deberes y derechos que de ella se derivan.

La reconciliación puede plantearse:

antes de la demanda de separación personal o divorcio.
durante el juicio.
y luego de la sentencia de separación personal.

El elemento subjetivo sustancial de la reconciliación está dado por el recíproco perdón de los agravios
entre los cónyuges.

Prueba.

La reconciliación puede ser expresa, cuando los cónyuges manifiestan su perdón verbalmente o por
escrito. Sin embargo, la ley puede presumirla cuando los cónyuges reinicien la cohabitación, ya que ello
importa un hecho objetivo que hace presumir legalmente la existencia del elemento subjetivo sustancial
de la reconciliación.

Si la reconciliación se produce durante el juicio, e incluso después de la sentencia, lo más frecuente es

que la reconciliación se haga saber mediante presentación judicial en la que los esposos manifiestan el

222
perdón de los agravios. Sin embargo, como no se requieren formas solemnes, pueden admitirse
instrumentos privados, como cartas misivas intercambiadas entre los esposos, de las que resulte en
forma inequívoca la reconciliación

Efectos.

La reconciliación restituye todo al estado anterior a la demanda. De este modo, extingue la acción de
separación personal o divorcio vincular, si aquélla sobreviene durante la sustanciación; o hace cesar los
efectos de la separación personal decretada, si los esposos se reconcilian luego de la sentencia.

Esto significa que se restablecen los deberes y derechos personales entre los cónyuges, y cualquiera de
los cónyuges puede presentarse ante el juez haciéndole saber de la reconciliación, para que se tenga por
terminado el pleito y se disponga el archivo del expediente.

UNIDAD 19 – FILIACIÓN.

1. Filiación matrimonial y extramatrimonial: concepto. CCiv., Ley 14.367, Ley 23.264.

El código civil y comercial de la nación plantea que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante
técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza
o por técnicas de reporduccion humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos
efectos. No podrá tenerse mas de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Se

223
incorpora la prueba genética en casos de filiación, pudiendo el juez valorar la negativa como indicio grave
contrario a la posición del renuente.

Técnicas de reproducción humana asistida:

Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas
de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriones.
El consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su
posterior protocolarizacion ante escribano publico o certificación ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación de embrión.

El eje de la filiación mediante las técnicas de reproducción humana asistida se rige por la voluntad
procreacional.
La información relativa a q la persona ha nacido por el uso de las técnicas de reproducción humana
asistidda con gametos de un tercero, debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción
del nacimineto. A petición de las personas nacidas a través de técnicas de reproducción humana asistida
puede:
 obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante,
cuando es relevante para la salud.
 Revelarse la identidad del donante, por razones debidamentes fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento mas brece que prevee la ley.


CONCEPTO.

La filiación es el vínculo jurídico familiar que relaciona a una persona con sus padres.

El vocablo filiación se acuña a partir de la consideración del vínculo existente entre el hijo y los padres;
mientras que desde el punto de vista de la relación del padre o la madre con el hijo, el término que
corresponde utilizar es “paternidad” o “maternidad”, respectivamente. Sin perjuicio de ello, la doctrina
ha utilizado los dos extremos de dicha relación jurídica para su definición.

EVOLUCIÓN en nuestro derecho.

Código Civil.

Vélez, inspirado en la tradición romano-hispánica, distinguió 3 categorías de hijos:

▪ Hijos legítimos – consideró como tales a los hijos concebidos durante el matrimonio, que
hubieran nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio válido o putativo de la
madre, y los póstumos que nacieren dentro de los 300 días contados desde el día en que el
matrimonio válido o putativo se disolvió por muerte, o porque fue anulado.

▪ Hijos naturales – consideró como tales a los hijos nacidos fuera del matrimonio de padres que al
tiempo de la concepción de aquéllos pudieran casarse. Les reconoció legitimación para pedir ser
reconocidos por el padre o la madre, o para que el juez los declare tales, admitiéndoles en la

224
 investigación de la paternidad o maternidad todas las pruebas que concurran a demostrar la
filiación. Igualmente, les reconoció derechos hereditarios, fijando su porción, cuando concurrían
con los descendientes, en una ¼ parte de lo que le correspondería al hijo legítimo.

▪ Hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos – los definió de la siguiente manera:

1. art. 338 del CCiv. definía al hijo adulterino como aquel que procedía de la unión de dos
personas que, al momento de su concepción, no podían contraer matrimonio porque una de
ellas, o ambas, estaban casadas.

2. art. 339 del CCiv. establecía que era hijo incestuoso el que había nacido de padres que
sufrían impedimento de parentesco no dispensable para casarse, de acuerdo con los
cánones de la Iglesia Católica.

3. art. 340 del CCiv., definía al hijo sacrílego como el que procedía de padre clérigo de
órdenes mayores, o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en
orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica.

Respecto de estas 3 categorías, el CCiv (art. 342). disponía que no tenían por las leyes, padre o madre, ni
parientes algunos por parte del padre o la madre, ni derecho a hacer investigaciones judiciales sobre
paternidad o maternidad.

Sin perjuicio de ello, el art. 343 CCiv. consagraba una excepción a lo dispuesto por el art. anterior,
admitiendo que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos, reconocidos voluntariamente por sus
padres, podían pedirles alimentos hasta la edad de 18 años, siempre que estuviesen imposibilitados para
proveer sus necesidades.

LEY 2.393.

Suprimió, en su art. 113, la categoría de hijos sacrílegos.

LEY 14.367.

Esta ley, en su art. 1, dispuso la eliminación de toda discriminación pública y oficial entre los hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio y de las calificaciones que el Código establecía.

El art. 5 dispuso que el Registro Civil expidiera sólo certificados de nacimiento que fueran redactados de
forma tal que de ellos no resultara si la persona había sido concebida o no durante el matrimonio.

En tal sentido, la ley reconoció 2 categorías de hijos: matrimoniales y extramatrimoniales. Empero, la

equiparación no fue de alcance absoluto, ya que la misma ley asignaba a los hijos extramatrimoniales una
porción hereditaria equivalente a la mitad de lo que correspondía a los hijos matrimoniales.

Se permitió también la investigación de la paternidad, salvo en el caso de que se tratare de imputar un

hijo concebido fuera del matrimonio a una mujer casada.

Además, habilitaba a los hijos reconocidos voluntariamente o declarados tales por decisión judicial, a
usar el apellido del autor de ese reconocimiento o del progenitor declarado por sentencia.

Elevó la porción hereditaria de la ¼ parte a la ½.

225
 LEY 23.264.

La reforma dispuesta por esta ley determinó que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los
mismos efectos.

La nueva legislación no ha hecho más que acoger lo que ya había aprobado nuestro país por medio de la
LEY 23.054, cuando adoptó la Convención Americana sobre DDHH (Pacto de San José de Costa Rica).

Sin embargo, las categorías de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen, pero no para
discriminar entre unos y otros en cuanto a derechos reconocidos, sino porque existen diversas formas de
establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

A pesar de que la doctrina no fue pacífica en cuanto a la aceptación de la reforma introducida por esta
ley, para nosotros (PERRINO, ZANNONI) ha sido positiva. En efecto, conviene destacar que la
equiparación de efectos entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio responde a una concepción
humanista, en cuanto no hace distingos entre los individuos por razones ajenas a su conducta. Asimismo,
el art. 240 cumple con la ontología del ser humano: su radical igualdad.

ANÁLISIS DEL ART. 240.

Art. 240 - La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por
naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Código.

Si bien este art. no define qué se entiende por filiación matrimonial y extramatrimonial, no cabe dudas
que será matrimonial cuando los padres se encuentren casados entre sí y no haya mediado el cese de la
presunción de paternidad del marido en el supuesto del art. 243.

En cambio, la filiación será extramatrimonial cuando los padres no se encuentren casados entre sí al
tiempo de nacimiento del hijo.

2. Determinación de la filiación: concepto. Modos de determinación. Prueba de la filiación. Determinación

de la maternidad y de la paternidad. Presunción de paternidad en la filiación matrimonial. Embarazo:
diversas presunciones. Matrimonios sucesivos. Negación e impugnación de la paternidad del marido.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

La filiación que tiene lugar por naturaleza presupone un vínculo o nexo biológico entre el hijo y sus
padres. Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado, la paternidad o maternidad quedan,
jurídicamente, determinadas. Determinación es, entonces, la afirmación jurídica de una realidad
biológica presunta.

MODOS DE DETERMINACIÓN.

La determinación de la filiación puede ser:

LEGAL – es legal cuando la propia ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece.

226
 VOLUNTARIA – será voluntaria cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye
al reconocimiento, expreso o tácito, del hijo.

JUDICIAL – es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o

maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biológico.

PRUEBA DE LA FILIACIÓN.

La filiación matrimonial se prueba con la inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los
padres en el Registro Civil, o con la sentencia que establece el vínculo de filiación si éste fue
desconocido. En el caso de la filiación extramatrimonial, por el reconocimiento practicado por el
progenitor ante el Registro Civil, o por la sentencia dictada en el juicio de filiación.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD EN LAS LEYES 23.264 Y 25.540.

El art. 242 CCiv., reformado por LEY 23.264, disponía: “La maternidad quedará establecida, aún sin
mediar el reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción
deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido
el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a
la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuese el
marido”.

El texto de este art. fue, a su vez, reformado por la LEY 25.540, quedando redactado de la siguiente
manera: “La maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacimiento. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un
certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la
maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle
notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento
fuere el marido”.

Se ha innovado en la materia, pues contrariamente a lo que disponía la legislación derogada, en la que

reinaba la idea de que no había atribución de maternidad si no mediaba reconocimiento expreso de la
madre, hoy se puede afirmar que el parto, debidamente probado, es el hecho que de pleno derecho
atribuye la maternidad, por el principio de que el parto sigue al vientre o, en otras palabras, la
maternidad es siempre cierta.

Es menester, por tanto, acreditar el parto. Ello puede hacerse mediante el certificado del médico u
obstetra que haya atendido a la mujer a quien se le atribuye el hijo y la ficha de identificación del recién
nacido, pudiendo con dicha documentación procederse a la inscripción del nacimiento en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Notificación de la inscripción a la madre – la ley dispone que la inscripción efectuada deberá

serle notificada a la madre, salvo que hubiera existido su reconocimiento expreso, o bien, que quien
denunció el nacimiento fuera el marido.

DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. PRESUNCIÓN de paternidad en la filiación

matrimonial.

En este caso, el art. 243 dispone: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de

227
hechos de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después
de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del
matrimonio salvo prueba en contrario”.

Para que opere la presunción de paternidad del marido consagrada en este art., es necesario que se
cumplan una serie de requisitos:

1) acreditarse la maternidad de la esposa de conformidad a lo establecido en el art. 242, o porque

ha mediado un reconocimiento voluntario de la madre y la respectiva inscripción en el Registro
Civil.

2) el matrimonio de la madre.

3) el nacimiento del hijo durante el matrimonio, y antes de los 300 días de su disolución, divorcio,
anulación o separación de hecho de los cónyuges, o de la interposición de la demanda de divorcio
por nulidad del matrimonio.

Supuesto de inscripción del hijo por parte de su madre sin hacer conocer la calidad de casada,
figurando como de estado civil soltera – consideramos que nada obsta a la vigencia de la presunción de
paternidad del marido, toda vez que ésta únicamente puede caer por el ejercicio de una acción que la
impugne con resultado favorable.

Carácter de la presunción – la presunción sobre la paternidad del marido admite prueba en

contrario, con el fin de poder eliminar al mismo como padre del hijo concebido por su cónyuge.

La prueba en contrario podrá consistir en:

▪ falta de relaciones sexuales entre los cónyuges durante la época de la concepción.

▪ que no obstante la falta de relaciones sexuales no ha mediado inseminación extracorpórea con

semen del marido en el mismo período.

▪ que el hijo fue engendrado por un tercero, aunque esta prueba debe acreditarse de manera
indubitable, pues si bien la fidelidad de la mujer hace presumir la paternidad, la infidelidad de la
misma no es un elemento probatorio suficiente para hacer caer la presunción.

Excepciones a la presunción de paternidad matrimonial – la presunción establecida en el art. 243

rige para el nacimiento sucedido desde la celebración del matrimonio o dentro de los 300 días
posteriores a su disolución, anulación, separación personal o de hecho de los esposos.

La experiencia indica que no siempre se da una constante de total falta de convivencia de los cónyuges,
porque la situación de crisis genera en más de una oportunidad la reanudación temporaria, aún por
escasos días, de la convivencia.

Si concurren estas circunstancias y la mujer concibiera un hijo al que luego diera a luz, no rige la
presunción de paternidad del art. en cuestión, debiendo acreditarse la misma mediante la prueba que
desvirtúe lo normado en la última parte de dicho art.

El plazo de 300 días se debe computar desde el momento de la interposición de la demanda, que se podrá
acreditar con las constancias expedidas por el tribunal.

228
 Hijos nacidos después de los 300 días posteriores a la disolución, anulación o separación personal
o de hecho – en este caso, la falta de vigencia de la presunción de obtiene por argumento a contrario
sensu de la primera parte del art. 243. Es decir, si nacieron transcurrido el plazo a que hacemos
referencia, la presunción no tiene validez.

Respecto de esta cuestión, debemos diferenciar 3 situaciones:

a) si la mujer inscribe al hijo nacido después de los 300 días, pero sin dejar constancia de la
separación de hecho, mencionando ser de estado civil casada, se le atribuirá la paternidad al
marido. Éste, para hacerla caer, deberá accionar para acreditar que al tiempo de la concepción se
encontraban separados de hecho.

b) si la mujer inscribe al hijo nacido después de los 300 días, pero dejando constancia de la
separación, no regirá la presunción. Ello no impide que el esposo puede anotar al hijo como suyo,
alegando que, no obstante estar separados, tuvieron relaciones esporádicas cuyo fruto fue ese
niño.

c) si transcurrido los 300 días el hijo es inscripto por un tercero, entonces el niño será considerado
como extramatrimonial. Ahora bien, si el marido afirma que es suyo, puede impugnar el
reconocimiento efectuado por el tercero, promoviendo la acción pertinente.

El caso de la reconciliación – si los cónyuges decidieran reconciliarse luego de promovida la

demanda y hubiera nacido un hijo transcurridos los 300 días de referencia, se restablece la presunción a
partir del día de la reconciliación, con efecto hacia el futuro, y se reputa que ese hijo tiene por padre al
marido.

ULTERIORES NUPCIAS DE LA MADRE – el art. 244 dispone: “Si mediaren matrimonios

sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre
al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de disolución o anulación del primero y
después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario”.

Este art. tiene como fin resolver los supuestos en los que haya conflicto de presunciones en orden a
determinar la paternidad, cuando existieren dos matrimonios sucesivos de la madre.

Ambas presunciones contempladas en el art. son iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario. Así
está establecido en la redacción del art.

3. Reconocimiento de la paternidad extramatrimonial: diversos supuestos. Forma incidental.

RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.

El art. 247 determina expresamente que la paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente:

1. por el reconocimiento del padre.

2. por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

229
  RECONOCIMIENTO DEL HIJO.

El art. 248 dispone que el reconocimiento del hijo resulta:

1. de la declaración formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente.

Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil y se realiza, entonces, la
inscripción pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el título de estado en
sentido formal, es decir, el instrumento que acreditará erga omnes su carácter de hijo.

2. de una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente autenticado.

A diferencia del supuesto anterior, la declaración en instrumento público o privado debidamente

autenticado no son suficientes para emplazar en el estado de hijo. En efecto, sólo representan
presupuestos para obtener, por la vía pertinente, el emplazamiento en dicho estado y la constitución del
título de estado.

Aún cuando se trate del reconocimiento hecho en un instrumento público, pasado ante escribano o ante
un juez, el escribano o juez deberá remitir al Registro Civil una copia del documento que contiene el
reconocimiento, a los efectos de su inscripción.

Si el reconocimiento es practicado en un instrumento privado cuya firma no se reconoce, dará lugar a una
acción de reclamación de filiación, en la cual ese instrumento será un elemento de prueba decisivo para
obtener la sentencia que reconozca la realidad de la filiación.

3. de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se

efectuar a en forma incidental.

Naturaleza del reconocimiento – entendemos que se trata de un ACTO JURÍDICO FAMILIAR,

que tiene por fin inmediato emplazar al hijo en un estado de familia de hijo extramatrimonial, el cual le
confiere juridicidad a la relación biológica existente.

Asimismo, digamos que el reconocimiento tiene carácter constitutivo, porque confiere el título de
estado, tanto en sentido sustancial como formal, quedando con él perfeccionado el estado de hijo
extramatrimonial y de padre o madre, según quién sea el reconociente, con igual alcance.

CARACTERES del reconocimiento:

▪ es escrito.

▪ unilateral.

▪ irrevocable.

▪ puro y simple.

▪ individual.

230
 ▪ personalísimo.

RECONOCIMIENTO DE HIJO YA FALLECIDO – Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de

obtener una herencia, el art. 249 2° párr., si bien admite el reconocimiento del hijo ya fallecido,
determina que quien lo formula y sus ascendientes no adquieren derechos hereditarios en la sucesión de
aquél.

RECONOCIMIENTO DE HIJO POR NACER – el art. 250 prohíbe que en el acto de reconocimiento se
mencione al otro progenitor. Sin embargo, se plantea un problema cuando se pretende reconocer al hijo
no nacido.

Entendemos que el reconocimiento realizado en estas circunstancias no tiene carácter constitutivo, por
cuanto no es procedente la inscripción del nacimiento en el Registro Civil (porque el niño aún no ha
nacido). No obstante ello, nada impide que el padre, por vía de testamento o mediante instrumento
público o privado, efectúe el reconocimiento con mención de la madre.

Cuando nazca el hijo, la atribución de la maternidad no estará en función de la mención que el padre
hubiere realizado en alguno de los instrumentos citados, sino por lo prescripto en el art. 242, es decir, la
prueba del nacimiento, la identidad del nacido y la ficha única de identificación.

Ahora bien, si el parto no se ha documentado en la forma prevista, no funcionará lo normado en el art.

242, y el reconocimiento, al no estar probado el parto, carecerá de valor.

Sin perjuicio de ello, producido el nacimiento el padre podrá reconocer formalmente a su hijo en los
términos del art. 248.

RECONOCIMIENTO QUE CONTRADICE FILIACIÓN YA ESTABLECIDA – el art. 250 2° párr. dispone

que no se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien
pretenda reconocer al hijo deberá, previa o simultáneamente, ejercer la acción de impugnación de la
filiación establecida.

El fundamento de esta norma radica en la unidad de filiación materna o paterna, teniendo como
correlato, en el supuesto en que el oficial del Registro Civil no observe la prohibición dispuesta, la nulidad
absoluta de los reconocimientos posteriores.

RECONOCIMIENTO HECHO EN FORMA INCIDENTAL.

Si bien el párr. 3 art. 248 alude al reconocimiento incidental sólo cuando se ocupa de las disposiciones
contenidas en testamentos, este tipo de reconocimiento es admisible en cualquier instrumento público o
privado, ya que no hay razón para hacer distingos sobre ello.

Es decir, aunque el objeto principal del acto sea, por ejemplo, realizar una donación, si de lo declarado
por el donante surge su reconocimiento del hijo, el mismo, aún introducido en forma incidental en el
texto del instrumento negocial, tendrá plena validez.

EFECTOS del reconocimiento.

El efecto primordial del reconocimiento es atribuirle al reconocido el carácter de hijo extramatrimonial,

con los consiguientes derechos y obligaciones que son atinentes a ese estado de familia.

231
El reconocimiento tiene efectos erga omnes, es decir, tiene plena validez tanto para el reconociente, el
reconocido y los terceros.

Asimismo, tiene efecto retroactivo, en principio, hasta el día de la concepción. Pero este principio no es
absoluto, toda vez que puede afectar situaciones jurídicas irreversibles por su naturaleza, en cuyo caso
tendrá efectos a partir de la fecha de su formulación.

4. Acciones de filiación: impugnación y negación de la paternidad matrimonial: concepto, régimen anterior

y régimen actual. Caducidad. Desconocimiento preventivo del hijo por nacer. Aspectos procesales: medios
de prueba. Distintos legitimados. Negación de la paternidad: aspectos procesales, caducidad.

Acciones de filiación: IMPUGNACIÓN Y NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.

CONCEPTO.

El régimen de impugnación de la paternidad matrimonial ha sufrido un cambio sustancial con la reforma

de la LEY 23.264. En efecto, el CCivl. confería legitimación activa para la impugnación de la paternidad
sólo al marido, mientras que en la actualidad también es legitimado el hijo.

RÉGIMEN ANTERIOR.

Antes de la sanción de la LEY 23.264, el CCiv. disponía que mientras viviera el marido, nadie sino él
podría reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio (art. 256).

Asimismo, toda reclamación del marido contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el
matrimonio debía hacerse dentro de los 60 días desde que tuvo conocimiento del parto.

Además, la impugnación sólo podía formularse en 2 supuestos:

- si probaba que le había sido imposible tener acceso con su mujer en los primeros 120 días
de los 300 que precedieron el parto.
- si probaba el adulterio de la mujer y ésta ocultaba el parto.

Este régimen cerrado merecía diversas objeciones. Entre ellas, el plazo de impugnación era sólo de 60
días, luego de lo cual el hijo se reputaba legítimo.

Por otra parte, para la procedencia de la acción en el supuesto de la mujer adúltera, se requería que ésta
hubiera ocultado el parto, por lo que si la esposa hacía público su adulterio y daba a luz con conocimiento
del marido, no procedía la impugnación.

Los absurdos y las inmoralidades a que conducía este régimen determinaron la reforma de la LEY 23.264.
A continuación haremos un análisis del régimen actual.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL POR EL MARIDO.

El art. 258 dispone: “El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio
o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el
padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida, en razón de

232
pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba,
pero no será suficiente la sola declaración de la madre.
En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar
previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.

Como puede apreciarse, la norma exige como condición previa la que la impugnación formulada se
encuentre fundada en elementos probatorios que, prima facie, aparezcan como verdaderos en cuanto al
fondo de la cuestión.

Ahora, la verosimilitud de los hechos que debe acreditarse con la demanda no es, por supuesto, la
certeza, que recién se obtendrá una vez sustanciadas todas las pruebas en el juicio.

Por tanto, el art. 258, si bien en un principio aparece con una marcada amplitud, tiene en su última parte
una limitación que, al exigir la acreditación en forma sumaria de la verosimilitud de los hechos invocados,
persigue evitar juicios escandalosos y acciones de impugnación obviamente improcedentes.

MEDIOS DE PRUEBA – El art. 258 establece que para acreditar que no puede ser el padre del hijo
nacido de su mujer o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida, el
marido puede valerse de cualquier medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la
madre.

Es decir, como en todas las acciones de filiación, el impugnante podrá hacer uso de todos los medios de
prueba procedentes.

LEGITIMACIÓN ACTIVA – De acuerdo con lo que dijimos en párrafos anteriores, son titulares de la
acción tanto el marido como el hijo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar su paternidad, siempre que hubiera
fallecido antes del plazo de caducidad. Asimismo, si falleció antes del año, los herederos tendrán para
promover la acción el tiempo que reste para cumplir dicho plazo (es decir, si habían transcurrido 9
meses al tiempo de la muerte, les restarán 3 meses para interponer la acción).

Supuesto del marido interdicto – la situación no está contemplada por la LEY 23.264. Sin
perjuicio de ello, entendemos que el curador carece de facultades para impugnar la paternidad
matrimonial de su representado. Por tanto, la acción podrá ejercerla el marido una vez cesada la
interdicción. Si falleciera sin recobrar capacidad, serán sus herederos quienes podrán ejercer la acción.

SUJETOS PASIVOS DE LA ACCIÓN – Son sujetos pasivos de la acción de impugnación de paternidad,

cuando es promovida por el marido o sus herederos, el hijo y la madre.

La madre será inexorablemente parte en el proceso, existiendo un litisconsorcio necesario entre ella y el
hijo, por cuanto ambos forman parte de la relación jurídica cuestionada.

Hay que analizar distintos supuestos:

- hijo menor de edad – se le debe designar un tutor ad litem.

- hijo interdicto – lo representará en el proceso el curador que tuviera designado.

- herederos del hijo – en caso que el hijo hubiera fallecido, la acción se dirigirá contra sus
herederos.

233
 - herederos de la madre – no corresponde la intervención de sus herederos.

CADUCIDAD – La acción de impugnación que se confiere al marido caduca al año de la inscripción del
nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el plazo
comienza a correr desde que tomó conocimiento del mismo.

Por tratarse de un plazo de caducidad, aún cuando la parte demandada no lo oponga como defensa, habrá
de ser declarada en cualquier momento del juicio, aún de oficio, pues al haber transcurrido el plazo se ha
consolidado el estado de familia que se pretende atacar.

Fallecimiento del marido antes de transcurrido el término para promover la acción – en este caso,
sus herederos podrán promover la acción antes que transcurra el plazo de caducidad de 1 año.

Continuación del proceso iniciado por el marido – si el marido falleció luego de haber iniciado la
acción, corresponde a sus herederos presentarse y continuar la acción. Sin embargo, pueden no hacerlo,
en cuyo caso no habrá de continuarse el proceso.

IMPUGNACIÓN PREVENTIVA DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.

El art. 258 posibilita también la impugnación preventiva de la paternidad del hijo por nacer, cuando dice:
“Aún antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la
paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la
paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuere rechazada”.

Esta acción no se encontraba regulada en la legislación anterior.

Esta acción puede promoverse a partir de la celebración del matrimonio y hasta el día anterior al
nacimiento del hijo. En efecto, como surge del texto legal, es condición para ser titular de la acción
revestir la calidad de “marido” “heredero del marido”, desechando toda posibilidad de desconocimiento
preventivo de la paternidad antes de la celebración del matrimonio.

SUJETOS ACTIVOS – Son sujetos activos de esta acción el marido y sus herederos. Los herederos
intervendrán cuando fallecido el marido aún no hubiere nacido el hijo cuya presunción de paternidad
impugnan preventivamente.

SUJETOS PASIVOS – Son sujetos pasivos de esta acción la madre y la persona por nacer, debiendo
designarse tutor para esta última.

PRUEBA – Son admisibles todos los medios de prueba procedentes, posibles de realizar.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN – La acción se extingue para el marido y sus herederos con el nacimiento
del hijo.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL POR EL HIJO.

El art. 258 legitima al hijo para impugnar la paternidad matrimonial. En este sentido, se ha producido una
innovación, puesto que el régimen anterior sólo reconocía al marido como legitimado activo.

234
LEGITIMADO ACTIVO – Como dijimos en el párrafo anterior, el art. 258 legitima al hijo para impugnar
la paternidad matrimonial. Debemos agregar que la acción no se concede a los herederos del hijo. He aquí
una clara diferencia con respecto a la impugnación por parte del marido, en que son también legitimados
activos los herederos de aquél.

Supuesto de hijo menor o incapaz – esta cuestión tiene dividida a la doctrina. Asimismo, se ha
planteado en nuestros tribunales, generalmente a instancias del Ministerio Público que, en ejercicio de la
representación promiscua del menor, solicita la designación de un tutor especial para el ejercicio de la
acción en representación del menor.

En cuanto a la falta de legitimación de la mujer para ejercer, por sí, esta acción, se funda en que
reconocerle tal derecho implicaría permitirle alegar su propio adulterio.

Si el hijo es menor adulto, podrá solicitar autorización para promover la demanda de impugnación; en
caso de que se le acuerde la misma, deberá designarse un tutor especial que lo represente en juicio.

NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD.

Contemplada en el art. 260: “El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de
los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. Si se probare que el marido tenía
conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo del casamiento, o si, luego del nacimiento reconoció
como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de
nacimiento, la negación será desestimada. Quedará a salvo en todo caso, la acción de impugnación de la
paternidad que autoriza el art. 258.
Para la negación de la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año”.

En esta acción, el marido sólo debe formular su presentación ante el juez negando la paternidad del hijo
habido de su cónyuge dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio, bastándole con acreditar la
fecha de celebración del mismo y la fecha de nacimiento del hijo.

La acción debe deducirse judicialmente.

LEGITIMADO ACTIVO – El único legitimado activo para esta acción es el padre.

LEGITIMADOS PASIVOS – Son legitimados pasivos el hijo y la madre. Además, consideramos que la
madre no puede ejercer la representación del hijo, ya que tienen intereses contrapuestos, por lo que
corresponde designarle un tutor especial.

MEDIOS DE PRUEBA – Todos los medios de prueba son admisibles, ya sea para fundar el
desconocimiento o para su rechazo.

SUPUESTOS EN QUE NO ES VIABLE EL DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD – El código

contempla 3 supuestos que, de resultar acreditados, obligan a desestimar la pretensión:

1) cuando se probara que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo del
casamiento.

2) cuando consintió que se le diera al hijo su apellido en la partida de nacimiento.

3) cuando luego del nacimiento reconoció al hijo como suyo, expresa o tácitamente.

235
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La última parte del art. 260 dispone que el plazo de caducidad de la
acción es de 1 año, contado a partir de la inscripción del nacimiento del hijo, a excepción que el marido
probara que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso se contará a partir de ese día.

5. Acciones de filiación: impugnación y nulidad del reconocimiento: régimen legal. Ministerio Público.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.

Esta acción está regulada en el art. 263: “El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos
fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo.
El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la
acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento”.

Distinción entre la impugnación y la nulidad del reconocimiento – la doctrina ha sido conteste en

distinguir la acción de impugnación y nulidad del reconocimiento.
La acción de nulidad se rige por los principios generales de la nulidad de los actos jurídicos, cuando
existen vicios que la determinan. En cambio, la acción de impugnación del reconocimiento tiene como
fundamento que el reconocimiento no guarda relación con el vínculo biológico.

LEGITIMADOS ACTIVOS – Son legitimados activos para ejercer esta acción:

 El hijo – en caso que sea menor de edad, actuará en su nombre y representación el otro
progenitor; si hubiera sido reconocido por la persona demandada únicamente, deberá
designársele un tutor especial.

 El padre – el padre no es legitimado activo de esta acción, porque el reconocimiento es

irrevocable y, siendo autor del mismo, no puede alegar su propia torpeza.

 Terceros interesados – reúnen esta condición todas las personas que acredite un interés legítimo
en el progreso de la acción.

LEGITIMADOS PASIVOS – El sujeto pasivo de esta acción varía de acuerdo a la persona que formula la
impugnación:

 si el actor es un tercero interesado, los sujetos pasivos serán el reconociente y el reconocido.

 si el acto es el hijo, el sujeto pasivo será el reconociente.

 si la acción la entabla quien alega ser el progenitor, los sujetos pasivos serán el hijo y el
reconociente.

 en caso de fallecimiento del reconociente o del reconocido, serán sujetos pasivos sus herederos.

MINISTERIO DE MENORES – En todos los supuestos en que el sujeto pasivo sea el hijo y fuere
menor de edad, será representado por el otro progenitor. Para el caso que solamente hubiera sido
reconocido por uno sólo de los progenitores, deberá designársele un tutor ad litem e intervenir el
Ministerio de Menores.

236
PRUEBA – Todos los medios de prueba son admisibles, pero debe tenerse presente que el objeto de la
prueba será acreditar la existencia del nexo biológico entre el reconociente y el reconocido. Por tanto,
reviste mucha importancia la prueba de la incompatibilidad biológica entre reconociente y reconocido.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – En el caso del hijo, puede impugnar el reconocimiento en todo tiempo. En
cambio, para los demás interesados el plazo de caducidad es de 2 años desde que se ha tomado
conocimiento del reconocimiento.

EFECTOS DE LA SENTENCIA – La sentencia que rechace la demanda mantendrá incólume el título de

estado existente. En cambio, la que haga lugar a la acción, será retroactiva a la fecha del reconocimiento
y producirá y aniquilará el título de estado que tenían el reconociente y el reconocido.

ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.

Esta acción puede proceder en los siguientes casos:

1) incapacidad o falta de discernimiento del reconociente.

2) privación accidental del discernimiento.

3) vicios del consentimiento en el reconociente.

4) incompatibilidad con un emplazamiento anterior del cual goza el reconocido.

5) imposibilidad generacional de que el reconociente sea padre o madre del reconocido.

6) vicios de forma.

6. Acciones de filiación: impugnación de la maternidad: régimen legal, legitimación activa y pasiva.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.

Contemplada en el art. 261: “La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo
que pasa por suyo”.

A este art. debemos agregar lo dispuesto por el art. 262: “La maternidad podrá ser impugnada en todo
tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La
mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo”.

La doctrina actual es consistente en sostener que para la procedencia de esta acción es necesaria la
existencia del título de estado; no alcanza la mera posesión de estado.

Supuestos de procedencia de la acción.

SUPOSICIÓN DE PARTO.

Este supuesto está contemplado en el art. 260, cuando dice “…no ser la madre del hijo que pasa por
suyo”. Es decir, la mujer no lo concibió al tiempo de comenzar su existencia.

237
Se trata de una situación que fue muy común cuando no existía la adopción, cuando las personas que no
tenían descendencia inscribían como suyos a hijos de otras personas para que ocuparan el lugar de tales
y en el futuro se beneficiaran con la herencia que pudiera deferirse.

En definitiva, debe acreditarse que no ha existido el embarazo y, como consecuencia de ello, tampoco el
parto.

SUSTITUCIÓN DE HIJO.

En este caso, el hijo verdadero fue sustituido por otra criatura, a quien se anota como propia en lugar de
aquél.

Esta conducta puede ser dolosa, existiendo simulación o fraude, aniquilando derechos personalísimos del
sustituido.

Puede también ser consecuencia de un error, merced al cambio inintencionado de las criaturas en el
establecimiento médico, lo que pudo generar que se inscribieran erróneamente a las mismas.

Puede también darse en los casos en que se ha implantado a la mujer un óvulo fecundado, con el propósito
de que lleve a cabo la gestación del embrión hasta su nacimiento.

LEGITIMACIÓN ACTIVA – La legitimación activa se encuentra conferida, en primer término, al marido

y sus herederos, si se trata de una mujer casada. Asimismo, al hijo, a la mujer y a todo tercero que
invoque un interés legítimo.

- el marido y sus herederos.

- el hijo: puede ejercer la acción en todo tiempo, debiendo acreditar que no existe nexo
biológico entre la demandada y él.

- tercero que invoque un interés legítimo: ese interés legítimo debe ser actual y directo.

Impugnación de la maternidad por la propia mujer – la madre podrá impugnar su maternidad

únicamente cuando alegue sustitución con certidumbre acerca de la identidad del hijo. Es decir, ella
debe alegar y probar que su verdadero hijo le ha sido sustituido, o que aquel que luce como suyo no lo es.

LEGITIMADOS PASIVOS – son legitimados pasivos:

 si la impugnación fue promovida por el marido o sus herederos, los legitimados pasivos son el hijo
y la madre.

 si fue promovida por el hijo, son legitimados pasivos la madre y, si es casada, también su marido.

 si la impugnación la realizaron terceros interesados, la acción deberá dirigirse contra el hijo, la

madre y su marido, si fuera casada.

 cuando la acción haya sido promovida por la madre, los legitimados pasivos son el hijo y el marido,
si fuera casada.

238
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La acción de impugnación de la maternidad es imprescriptible y el
derecho a promoverla no caduca.

MEDIOS DE PRUEBA – Todos los medios de prueba son admisibles.

239
7. Acciones de filiación. Reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial: concepto, diversos
supuestos, legitimación activa, caducidad. Posesión de estado.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL.

Esta acción está contemplada en el art. 254: “Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra
sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre”.

LEGITIMADOS ACTIVOS – son legitimados activos:

- el hijo: es el primer sujeto activo, siempre que no tenga emplazamiento en tal carácter o que
detente una filiación falsa. Es el principal interesado en esta acción, encontrándose protegido de
manera especial por la ley, pues posibilita el ejercicio de la misma en cualquier tiempo (o sea, la
acción del hijo es imprescriptible).

- los herederos (del hijo): el art. 254 4º párr. dispone: “…Sus herederos podràn continuar la acción
iniciada por él, o entablarla si el hijo hubiese muerte en la menor edad o siendo incapaz. Si el hijo
falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la plena
capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya
de fundar la demanda, si acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos”.

- los padres: los padres pueden intentar la acción si la filiación estuviera registrada a nombre de
terceros.

Si el hijo estuviera inscripto como hijo matrimonial de otro matrimonio, quienes se consideren
como sus verdaderos padres podrán accionar de acuerdo con lo establecido en los arts. 261 y
262, que facultan a impugnar la maternidad por sustitución o suposición de parte y dejan
expedita la acción a todo tercero que invoque un interés legítimo.

Si el hijo fue inscripto registrando como madre a una mujer casada y como padre a quien no es su
marido, éste (el marido) podrá promover acción alegando la presunción de paternidad del art.
243, siempre y cuando el hijo hubiere nacido estando vigente la misma.

- acreedores del heredero – los acreedores del heredero carecen de derecho para promover la
acción de filiación de su deudor frente a la inactividad de éste.

Supuestos en los que pueden intervenir los herederos: explicando un poco más lo antedicho, los
herederos serán legitimados activos en los siguientes casos:

1) para continuar la acción iniciada por el hijo.

2) para promover la acción de reclamación de filiación:

240
  cuando el fallecimiento del hijo se produzca siendo éste todavía menor de edad o
siendo incapaz.

 cuando el hijo fallezca siendo mayor de edad.

 cuando el hijo hubiera fallecido durante el segundo año siguiente al descubrimiento

de las pruebas en que se haya de fundar la demanda.

CADUCIDAD de la acción de los herederos: se producirá la caducidad de la acción de los

herederos si el hijo falleciera habiendo transcurrido 2 años desde que alcanzó la mayoría de edad o
recuperó su capacidad; o después de los 2 años de conocidas las pruebas para promover la demanda.

También se producirá la caducidad si el hijo hubiera fallecido antes de los 2 años de alguno de los
supuestos contemplados en el art. 254, y los herederos no promovieran la acción antes de que
transcurriera dicho plazo.

La acción de los herederos del hijo que murió durante su incapacidad es imprescriptible.

LEGITIMADOS PASIVOS – son legitimados pasivos:

 litisconsorcio pasivo entre el padre y la madre – el art. 254 expresamente dispone que la acción
debe entablarse conjuntamente contra el padre y la madre, y en caso de haber fallecido alguno
de ellos, contra sus sucesores universales

 litisconsorcio pasivo entre uno de los padres y los herederos del otro – si al momento de
entablarse la acción el padre o la madre hubieran fallecido, la acción deberá ser entablada contra
el progenitor supérstite y los herederos del fallecido

 litisconsorcio pasivo entre los herederos de ambos progenitores en caso de fallecimiento de

ambos – si han fallecido tanto el padre como la madre, la acción deberá dirigirse contra todos los
herederos de ambos.

Acción dirigida únicamente contra la madre – en caso de que la acción se dirija en forma
exclusiva contra la madre, deberá disponerse la integración de la litis con el marido, de conformidad a lo
dispuesto por el art. 254, que establece el litisconsorcio pasivo necesario.

PRUEBA – De acuerdo con lo que establece el art. 253, en las acciones de filiación se admitirán toda
clase de pruebas, incluso biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte.

EXTREMOS A PROBAR – Se debe probar:

 filiación materna ya establecida – si la filiación materna ya está acreditada, y el actor ha

promovido acción de reclamación de filiación matrimonial contra su presunto padre, debe probar:

- su nacimiento, con la presentación de la respectiva partida.

- el matrimonio de su madre con el pretendido padre, y que el mismo se celebró con

anterioridad al nacimiento.

241
  filiación materna establecida y nacimiento posterior a los 300 días de la disolución del
matrimonio, su anulación o separación personal o de hecho de los cónyuges – el actor deberá
acreditar:

- su nacimiento, presentando la partida.

- el matrimonio de su madre con el pretendido padre.

- el vínculo biológico con el pretendido padre, toda vez que en este supuesto no rige la
presunción del art. 243.

 filiación materna establecida y nacimiento con posterioridad a los 300 días de la presentación de
la demanda de separación personal, divorcio o anulación del matrimonio – el actor deberá probar:

- su nacimiento, presentando la partida correspondiente

- el matrimonio de su madre con el pretendido padre

- el vínculo biológico con el pretendido progenitor

- que ha mediado convivencia entre los cónyuges o se han reconciliado, y que ello ocurrió
dentro de los primeros 120 días de los 300 anteriores a contar del día anterior a su
nacimiento

 filiación materna no establecida – el actor deberá probar:

- el parto, la identidad del nacido y la identidad del acto con la persona nacida de ese
parto.
- el matrimonio de los pretendidos padres y que el nacimiento se produjo después de su
celebración y dentro de los 300 días posteriores a su disolución, anulación o separación
personal o de hecho.

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.

La reforma de la LEY 23.264 produjo importantes modificaciones en la materia, a saber:

 confirió la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, sin hacer ninguna distinción si

la misma se incoaba en vida o no de los pretendidos progenitores y sin exigir, en el caso de
fallecimiento de éstos, que para su procedencia el hijo hubiere gozado de la posesión de estado.

 el art. 254 ha eliminado el la prohibición contenida en el art. 326, posibilitando en la actualidad la

reclamación de la filiación extramatrimonial aún cuando la acción tenga por objeto atribuir el hijo
a una mujer casada.

LEGITIMACIÓN ACTIVA – son legitimados activos para promover esta acción:

- los hijos: los hijos pueden reclamar también su filiación extramatrimonial contra quien
consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se
dirigirá contra sus sucesores universales. Así lo dispone el art. 254 del código.

242
 En caso de que el hijo sea menor, será representado por el progenitor que lo hubiera reconocido.

Si careciera de reconocimiento, deberá designarse un tutor para la promoción de la acción.

- el Ministerio Público: de conformidad con lo que establece el art. 255, el Ministerio Público es
también legitimado activo para la promoción de esta acción. Este art. dispone: “En todos los
casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil
efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la
determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su
defecto, podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la
madre para hacerlo”.

Sin lugar a duda, colisionan en estas circunstancias dos derechos personalísimos, a saber: el de la
intimidad de la madre, que puede preferir mantener en su esfera propia el nombre del varón con
quien mantuvo la relación cuyo fruto es ese hijo que carece de filiación paterna; y el de la
identidad del hijo que, conforme a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, tiene
garantizado el respeto a que se preserve la misma y las relaciones familiares.

Sin embargo, no cabe duda que si bien es atendible que la madre, en alguna circunstancia
especial, con el fin de evitar un mal mayor, pretenda guardar su intimidad, tiene prioridad sobre
este derecho, por ser de rango superior, el derecho a la identidad del hijo.

Ámbito de aplicación – la norma comprende todas las inscripciones de nacimientos en las que no
surge acreditada la filiación paterna, ya sea por su reconocimiento expreso o por sentencia que así lo
declare, o porque rige la presunción del art. 243.

Es decir, la norma es de aplicación exclusiva para los hijos extramatrimoniales, pues para los nacidos de
mujer casada luego de celebrado el matrimonio y dentro de los 300 días posteriores a su disolución,
anulación o separación personal o de hecho de los esposos, se reputa como padre al marido, en virtud de
la presunción consagrada en el art. 243.

LEGITIMADOS PASIVOS – la acción de reclamación de filiación extramatrimonial tiene los siguientes

legitimados pasivos:

 la madre o el padre – la acción puede dirigirse contra ambos, en forma conjunta o separada. No
existe un litisconsorcio pasivo necesario, como en el caso de la reclamación de filiación
matrimonial

 sus sucesores universales – a la muerte del padre y la madre serán sujetos pasivos sus sucesores
universales.

 los menores adultos – éstos pueden ser demandados en esta acción. Esta legitimación encuentra
fundamento en que a partir de los 14 años el menor se encuentra facultado para reconocer hijos.
En dicho caso, su intervención en juicio será por medio de su representante legal.

 los menores impúberes – NO PUEDEN SER legitimados pasivos, por cuanto son incapaces
absolutos de hecho, careciendo de la facultad para reconocer hijos.

243
PRUEBAS ADMISIBLES – el art. 253 consagra el principio de amplitud de prueba, al disponer: “En las
acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso biológicas, las que podrán ser
decretadas de oficio o a petición de parte”.

EXTREMOS A PROBAR – el proceso de reclamación de filiación extramatrimonial deberá estar dirigido a

probar la maternidad y la paternidad pretendidas.

 Para probar la maternidad deberá acreditar el parto de la madre y la identidad del actor con la
persona nacida en el mismo.
 Para probar la paternidad deberá acreditar que el pretendido padre fue quien lo engendró,
resultando de fundamental importante las pruebas biológicas.

VALOR DE LA POSESIÓN DE ESTADO.

La posesión de estado es el ejercicio de hecho de los derechos y obligaciones que constituyen el

contenido de una relación jurídica familiar, mediando o no el emplazamiento matrimonial.

Respecto a la posesión de estado, el art. 256, reformado por LEY 23.264, establece: “La posesión de
estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre
que no fuera desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.

Naturaleza de la posesión de estado – el art. 256, al establecer que la posesión de estado tiene
el mismo valor que el reconocimiento expreso, ha generado criterios encontrados en la doctrina.

A nuestro juicio, la reforma no le otorga efectos jurídicos al solo hecho de la posesión de estado, pues
requiere –para que la misma adquiera significación– que se promueva el pertinente juicio de reclamación
de filiación extramatrimonial y que se acredite en él el emplazamiento de hecho en el estado de hijo
extramatrimonial; y la que otorgará el carácter de hijo extramatrimonial será la sentencia, y no la
posesión de estado.

El legislador equivocó la redacción en el art. 256, porque solamente el reconocimiento expreso,

formulado observando todos los requisitos legales y efectuado ante el Registro correspondiente,
produce dicho emplazamiento.

En consecuencia, la posesión de estado es un simple HECHO, y no un reconocimiento tácito, que de

probarse debidamente en juicio y no ser contradicha por prueba biológica que la desvirtúe, permitirá al
juez arribar a una sentencia favorable.

Elementos y conductas que acreditan la posesión de estado – podemos nombrar los siguientes:

 mediar actos públicos reiterados, claros e inequívocos, reveladores de que el presunto padre ha
dispensado a una persona el trato de hijo, cumpliendo al respecto sus deberes como padre.

 no bastan las simples inducciones o conjeturas, pues el convencimiento debe estar apoyado por
hechos contundentes que lleven a la absoluta certeza del juez.

 no es menester que se acrediten hechos constantes e ininterrumpidos, es decir, no se exige una

total permanencia en el tiempo.

244
 La posesión de estado frente a pruebas biológicas que la contrarían – esta prueba, tendiente a
demostrar la ausencia del vínculo, tiene diversos carriles, a saber:

a) acreditación de la impotencia coeundi absoluta del presunto padre.

b) esterilidad del presunto padre.

c) incompatibilidad genética entre el presunto hijo y el presunto padre.

POSESIÓN DE ESTADO DEL HIJO PÓSTUMO – se presenta una situación particular con el hijo que
nació después del fallecimiento del padre, pues no fue posible su reconocimiento voluntario.

No cabe duda que si tiene legitimación activa cuando es persona por nacer, más aún la tendrá luego de su
nacimiento, aún cuando su padre hubiera fallecido con anterioridad, debiendo probar en forma
fehaciente la posesión de estado.

En este caso, el criterio de apreciación de la prueba debe ser más amplio por parte de los jueces, atento
las circunstancias particulares del caso.

Claro que hoy se ha facilitado la posibilidad de probar la paternidad, sobre todo con los avances
científicos en materia de pruebas biológicas, que permiten acreditar la histocompatibilidad del hijo con
su padre.

8. Pruebas biológicas de la filiación: valor procesal, distintos supuestos. Banco Nacional de Datos
Genéricos. Biogenética: inseminación artificial homóloga y heteróloga, fecundación extrauterina,
inseminación post-morten, alquiler de vientre, diversos supuestos. Ética médica.

PRUEBAS BIOLÓGICAS.

VALOR PROCESAL. DISTINTOS SUPUESTOS.

El art. 253 dispone que se admiten toda clase de pruebas en las acciones de filiación, especificando
“incluso las biológicas”, poniendo de manifiesto la especial significación que las mismas revisten.

Su importancia es patente, a punto tal que los juicios donde se discute la realidad de un vínculo de
filiación se resuelven, en la generalidad de los casos, mediante pruebas biológicas.

Estas consisten en procedimientos científicos que establecen, o bien la imposibilidad de determinado

vínculo, o bien la realidad de éste.

Además de las pruebas destinadas a mostrar parecidos físicos, como la de KHÜNE, que establece ciertas
coincidencias que suelen aparecer en la columna vertebral, tradicionalmente se utilizó (al menos hasta
hace algunos años) la PRUEBA HEMATOLÓGICA, que consiste en la extracción de sangre de la madre, el
hijo y el presunto padre, a fin de comparar los antígenos que se encuentran en la superficie de los
hematíes y que permanecen inalterados a lo largo de la vida del sujeto, ya que dichos antígenos,
presentes en el hijo, deben hallarse también en el padre. Esta prueba tiene un valor meramente negativo,
es decir, sólo sirve para descartar el vínculo con una persona, pero no determina quién es el progenitor.

245
En cambio, la PRUEBA DE HISTOCOMPATIBILIDAD establece con márgenes de acierto de entre un
96% y 99,9% si el sujeto es o no el padre. Existen en los leucocitos (células de la sangre) ciertas
proteínas antigénicas codificadas, que se transmiten en forma hereditaria.

En los últimos tiempos se ha desarrollado la PRUEBA DE ADN, aún más precisa que la anterior. Se trata
de la tipificación del ADN, es decir, la molécula que sirve de base a la herencia biológica y que, como
material genético, se encuentra en el núcleo de la totalidad de las células vivas. Su examen permite
obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido
cualquiera.

Negativa a someterse a estas pruebas – la negativa hará presumir el acierto de la posición

contraria a la que sostiene en juicio quien se niega a las pruebas, pues ninguna otra razón, en principio,
puede justificar esa actitud, cuando se está discutiendo el estado de familia de una persona. Sin
perjuicio de ello, habrá casos en que, por el estado de salud de una persona, no sea conveniente
realizarla, pero se trata de supuestos excepcionales.

BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS.

La LEY 23.511, publicada el 10/7/87, creó el Banco Nacional de Datos Genéticos para obtener y
almacenar información genética que facilite la determinación y el esclarecimiento de conflictos relativos
a la filiación. El mismo funcionará en el Hospital Durand de la Ciudad de Buenos Aires.

A través de dicho banco se pretende almacenar datos para resolver conflictos de filiación de “niños
desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio”, facilitando de esa manera el establecimiento de
su verdadera identidad.

BIOGENÉTICA.

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL.

La inseminación artificial es el método por el cual una mujer puede ser fecundada sin mediar acto sexual.
Puede ser:

 HOMÓLOGA: esta inseminación artificial con semen del marido se practica en los casos en
que, a pesar de ser ambos cónyuges fértiles, la fecundación no es posible a través del acto
sexual (por impotencia del hombre, vaginismo de la mujer, etc.)

 HETERÓLOGA: es la inseminación artificial con semen de un dador o donante, practicada

generalmente cuando el marido es estéril o en casos de incompatibilidad del factor Rh.

En el caso de la inseminación homóloga, si el marido pretendiera impugnar la paternidad sosteniendo la

imposibilidad de acceso carnal con su mujer durante el período de la concepción, esa pretensión sería
desestimada probando la realización de la inseminación.

Si la inseminación heteróloga se realizó sin consentimiento del marido, éste podrá impugnar la
paternidad. En cambio, si se realizó mediando su consentimiento, la ley argentina no resuelve
expresamente la cuestión, quedando entonces a la interpretación de los jueces.

246
Si la inseminación se practicó con semen de un tercero, aunque el consentimiento prestado por el marido
vede a éste la posibilidad de ejercer la acción de impugnación de la paternidad, ella se encuentra vigente
para que la ejerza el hijo.

FECUNDACIÓN EXTRACORPORAL.

Para realizar una fecundación extracorporal se extraen óvulos mediante la utilización de un laparoscopio
(se practica una laparoscopía), pudiendo también utilizarse el método de punción folicular para aspirar
óvulos, evitándose la cirugía laparoscópica. Una vez obtenidos los óvulos y fecundados, se transfieren al
útero un cierto número de embriones, cuando estén en condiciones de iniciar su fijación o anidación.

Este tipo de fecundación ha sido posible mediante la manipulación de los gametos. A su vez, la posibilidad
de manipuleo de los gametos presupone un poder de disposición sobre ellos, pudiendo ser vendidos,
donados, conservados para su utilización posterior, etc.

Además de la manipulación de los gametos, las técnicas de reproducción humana artificial exigen la
manipulación de los embriones que se han obtenido en virtud de la fertilización in Vitro.

Pero bien puede ocurrir que la mujer haya quedado embarazada y que los embriones sobrantes y
congelados no sean deseados por la pareja. En ese caso, tales embriones podrían ser cedidos a otra
pareja que no puede concebir embriones propios.

Asimismo, el embrión propio de una pareja puede ser transferido al útero de otra mujer, debido a la
imposibilidad o dificultades que sufre la madre biológica para llevar a buen término el embarazo. Esto
origina una inevitable diferenciación entre madre biológica y madre portadora.
INSEMINACIÓN POST-MORTEM.

En este caso, debemos referirnos al congelamiento de semen, que genera la posibilidad de que, tras la
muerte del marido, la esposa solicite ser fecundada con semen congelado de aquél.

Ante el silencio actual de nuestra legislación, no creemos que podría negarse el derecho de la mujer a
lograrlo; tampoco se trata de un hecho ilícito, aunque pueda resultar cuestionable de lege ferenda, ya
que no respeta el interés del niño, que nacería condenado de antemano a ser huérfano de padre.

ALQUILER DE VIENTRE.

En algunos países se ha desarrollado la práctica de agregar, al hecho de la gestación del embrión

formado con óvulo de una mujer en el vientre de otra, un negocio lucrativo, cual es la locación de vientre
de la madre portadora.

Desde la perspectiva del hijo, este tipo de acuerdos que obligan a hablar, se quiera o no, de una madre
biológica y una madre portadora, provocan inicialmente una situación de incertidumbre acerca de la
filiación.

Sin dudas, si en nuestro país se demandara por un contrato de tal índole (sea para pedir el pago del
precio del alquiler, sea para requerir la entrega del niño, en virtud de un contrato) la demanda no
prosperaría, ya que no es posible negociar sobre el estado de familia de las personas.

247
UNIDAD 20 – PATRIA POTESTAD.

1. Concepto y evolución. Derechos-deberes. Titularidad y ejercicio. Ejercicio unipersonal, conjunto e

indistinto. Evolución legislativa en el derecho argentino.

Codigo civil y comercial de la nación: se introducen los principios que rigen la responsabilidad parental
(interés superior del menor, la autonomía progresiva de los hijos conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo: el derecho del menor de ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez) artículos 638, 639 y 640.

Principios generales de la responsabilidad parental

ARTICULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de

deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

ARTICULO 639.- Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos;

c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.

ARTICULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este Código regula:

a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;

b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;

c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.

Se incorpora la figura de una delegación del ejercicio de la responsabilidad parental que posibilita que
los progenitores, ante determinadas circunstancias, deleguen el ejercicio a un pariente mediante acuerdo
que debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Se establece un plazo
máximo de 365 dias, prorrogable judicialmente por razones debidamente fundadas por un periodo igual.

Se prevee expresamente que los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la

responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar tareas necesarias para el cuidado,
educación y salud de aquellos. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado, pueden oponerse a la realización de actos que resulten
perjudiciales para el menor. También pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo.

248
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentamiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del menor, como la decisión libre e
informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que pongan en peligro la vida u otros actos que
puedan lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento mas breve previsto por la ley local. 644.

ARTICULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen
la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias
para su cuidado, educación y salud.

Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo
bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño;
también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo.

El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e
informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que
pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento más breve previsto por la ley local.

La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.

ARTICULO 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble
vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:

a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;

b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;

c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;

d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;

e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad
con lo previsto en este Capítulo.

En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para
prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.

Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

Respectos de los actos que requiere el consentimiento de ambos progenitores, se dispone que cuando
involucran a hijos adolescentes es necesario además el consentimiento expreso de estos, 645.

Se enumeran los deberes de los progenitores, entre los que cabe mencionar el deber de convivir con sus
hijos, respetar los derechos de este, a ser oído, y a participar en su proceso educativo, el de respetar y
facilitar el derechos de los hijos a mantener relaciones personales con los abuelos, otros parientes o
personas con las cuales tenga vinculo afectivo, entre otros.646.

249
Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, 647.

Con respecto al cuidado personal del hijo, se admiten dos variantes, el régimen conjunto alternado en el
que el hijo convive un tiempo con cada uno de los progenitores y el régimen indistinto según el cual ambos
progenitores realizan las labores según las necesidades del grupo familiar, con independencia del lugar
donde el menor reside principalmente. 650.

Se incorpora el plan de parentalidad, el cual puede ser presentado por los progenitores, indicando el
lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor, las responsabiliades que cada uno asume, el
régimen de vacaciones, entre otros. Todo plan de parentalidad se considera provisorio, pudiendo
modificar en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo 655.

Ante la inexistencia de un plan de parentalidad homologado, el juez fijara el régimen de cuidado de los
hijos priorizando la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte mas
beneficioso el cuidado personal o alternado.

Guarda: se prohíbe expresamente la entrega directa en guarda de niños, ninas o adolescentes mediante
escritura o acto administrativo, asi como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los
progenitores u otros familiares del menor.611.

En supuestos de especial gravedad, se prevé la posibilidad para el juez de ortorgar la guarda de un

menor a un pariente por un plazo de 365 dias, prorroglable por igual periodo por razones fundadas. 657.

Se prevé que las tareas de cuidado personal que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado del hijo,
tiene un valor económico y constituye un aporte a su manuntencion. 660

Se dispone expresamente que la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste
hasta que este alcance la edad de 25, cuando la prosecución de estudios o preparacion profesional de un
arte u oficio le impida proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. 633

Se establece el derecho de alimentos provisorios para el hijo extramatrimonial no reconocido, pudiendo

el juez fijar un plazo de sentencia que fijo alimentos provisorios para promover acción de fondo
(filiación), si no se hubiera entablado aun, 644.

Se elimina el usufructo de los progenitores. Se dispone que las rentas no deben ingresar al patrimonio de
sus padres, si no que deben ser conservadas y reservadas para ellos. Solo pueden disponer de las rentas
con autorización judicial y por razones fundadas. 697.

Progenitores afines:

Se entiende por progenitor a fin al conyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado
personal del menor o adolescente, 672.
El conyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro,
realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito domestico y adoptar decisiones ante
situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su conyuge o convivente prevalece
el criterio del progenitor, todo esto sin afectar los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental. 637.

250
El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su conyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad
parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria y siempre que exista la imposibilidad para su desempeño por parte
del otro progenitor o no fuera conveniente que este ultimo asuma su ejercicio.
En caso de muerte, ausencia o incapacidad de un progenitor, el otro puede asumir dicho ejercicio
conjuntamente con su conyuge o conviviente.

la obligación alimentaria del conyuge o conviviente respecto de los hijos del otro tiene carácter
subsidiario, cesando este deber en los casos de disolución del vinculo conyugal o ruptura de la
convivencia.

PATRIA POTESTAD. CONCEPTO y EVOLUCIÓN.

CÓDIGO CIVIL – el CCiv. definió a la patria potestad en el art. 264 como el conjunto de derechos que
las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en la persona y bienes de
dichos hijos, mientras sean menores de edad y no sean emancipados.

Por su parte, el art. 328 disponía que el padre y la madre tenían sobre sus hijos naturales los mismos
derechos y autoridad que los padres legítimos sobre sus hijos. A su vez, el art. 327 establecía que las
obligaciones de los hijos legítimos hacia sus padres se extendían a los hijos naturales, respecto de los
padres de ellos.

El código concebía la institución como un derecho, pero no incorporaba los deberes u obligaciones en la
definición.

LEY 10.903 – esta ley reformó el art. 264, quedando definida la patria potestad como el conjunto de
derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la
concepción de éstos y hasta tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado.

251
Si bien en primer término figura el derecho de los padres, se agregan también las obligaciones. Es decir,
comienza a concebirse la patria potestad como un derecho-deber.

LEY 23.264 – finalmente, esta ley produjo una nueva modificación, definiendo adecuadamente la
institución como el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su protección y educación integral, desde la concepción de éstos, mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado.

Esta reforma agregó expresamente el objeto de la patria potestad, al decir “…para su protección y
educación integral…”.

DERECHOS-DEBERES.

No estamos en el campo de los meros derechos subjetivos, organizados sobre la base del interés
individual del titular del derecho, sino ante derechos-deberes que se confieren a los titulares de la
patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro
sujeto (en nuestro caso, el del menor sujeto a patria potestad), por lo que los derechos concebidos
implican deberes correlativos.

TITULARIDAD Y EJERCICIO.

De la titularidad podemos decir que es el conjunto de los derechos y deberes que, en principio,
corresponden a ambos padres; en cambio, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud
de esos derechos-deberes y que corresponde, de acuerdo al caso, a uno o ambos progenitores.

De manera que puede existir titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, como también
titularidad sin poder de ejercicio.

EJERCICIO UNIPERSONAL, CONJUNTO E INDISTINTO.

Las modalidades con que puede organizarse el ejercicio de la patria potestad son, en líneas generales,
las siguientes:

ejercicio UNIPERSONAL – cuando se concentran en un solo progenitor todas las facultades

derivadas del ejercicio de la patria potestad. Éste fue el régimen vigente en nuestro país hasta
la sanción de la LEY 23.264, puesto que el ejercicio de la patria potestad recaía en forma
exclusiva sobre la figura paterna, y solo a falta de éste, o si perdía la patria potestad, el
ejercicio correspondía a la madre.

ejercicio CONJUNTO – es el sistema conforme al cual los actos respecto de la vida y los bienes
del menor deben ser decididos por ambos padres.

ejercicio INDISTINTO – el ejercicio indistinto es el sistema que admite que los actos sean
realizados por cualquiera de los padres con plena validez.

2. La Ley 23.264: régimen actual. Concepto legal: análisis.

RÉGIMEN ACTUAL.

252
El ejercicio conjunto de la patria potestad presenta, como dificultad práctica, el engorro que significa
requerir el consentimiento de ambos padres para cualquier acto, lo cual puede entorpecer el desarrollo
de la vida y los intereses del menor. Por su parte, el ejercicio indistinto implica que aún los actos más
trascendentes respecto de la vida del menor sean decididos por cualquiera de los cónyuges.

Los inconvenientes que podrían derivarse tanto del ejercicio conjunto como indistinto de la patria
potestad son evitados por el régimen adoptado en la LEY 23.264, que combina ambos sistemas.

De esa forma, el ejercicio corresponde, en principio, al padre y a la madre conjuntamente, lo cual implica
establecer, como régimen básico, el ejercicio conjunto. Sin embargo, se presumirá que los actos
realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, lo cual permite que uno de los
progenitores pueda actuar sin necesidad del expreso consentimiento del otro.

Pero a su vez, esta posibilidad está limitada en el art. 264, inc. 1, en 2 supuestos:

 cuando mediare oposición expresa del otro progenitor;

 cuando estemos en presencia de uno de los supuestos del art. 264 quater.

Este es, en definitiva, el régimen organizado para cuando los padres conviven.

Sin embargo, el inc. 2 se refiere al caso de los cónyuges separados de hecho, divorciados o en cuyo
matrimonio haya recaído sanción de nulidad, estableciendo que, en tales supuestos, el ejercicio de la
patria potestad corresponde al progenitor que ejerce legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho
del otro a tener una adecuada comunicación con su hijo y a supervisar su educación. Este inc. trata un
caso de excepción, pues la regla y lo normal es que los padres convivan y eduquen de común acuerdo a sus
hijos.

El derecho del progenitor no conviviente es de carácter inalienable e irrenunciable, y sólo podrá ser
suspendido por el juez cuando medien causas de extrema gravedad que pongan en verdadero peligro la
seguridad del menor, o su salud física o moral.

Siguiendo con el tema, el inc. 3 del art. 264 contempla los supuestos de muerte de uno de los padres,
ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio,
disponiendo que en tales casos, el ejercicio de la patria potestad corresponderá al otro cónyuge.

Por su parte, los incs. 4, 5 y 6 se refieren a:

 hijos extramatrimoniales reconocidos por uno sólo de los padres, en cuyo caso el ejercicio de la
patria potestad corresponderá, en forma exclusiva, el progenitor que lo hubiere reconocido

 en el caso de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres habrá que diferenciar si
conviven o no. En caso afirmativo, tendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, rigiendo la
presunción de consentimiento del otro respecto de las decisiones de uno de ellos y el derecho a
formular oposición. En cambio, si no convivieren, el ejercicio de la patria potestad corresponderá
a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional, judicial o mediante información
sumaria

 por último, el inc. 6 dispone que si el hijo no hubiera sido reconocido voluntariamente por sus
progenitores, el ejercicio de la patria potestad corresponderá a quien fuese declarado judicial

253
 como padre o madre del hijo. Aclaramos que esta solución se aplica sólo al caso de que ninguno de
los progenitores hubiera reconocido, en forma voluntaria, la paternidad/maternidad sobre el
hijo.

3. Ejercicio de la patria potestad: oposición, desacuerdos reiterados, actos que requieren

consentimiento expreso de ambos padres. Padres incapaces. Supuestos de privación o suspensión en el
ejercicio.

Ejercicio de la patria potestad. OPOSICIÓN.

El art. 264 inc. 1 establece que no funciona la presunción legal de consentimiento de uno de los padres
respecto de los actos que el otro realiza cuando mediare expresa oposición.

Separadamente, el art. 264 ter establece que, cuando hay desacuerdo entre los padres, cualquiera de
ellos puede acudir ante el juez para que resuelva, en definitiva, según la conveniencia del menor.

Oposición extrajudicial – la oposición a que hace alusión el art. 264 inc. 1 puede ser formulada
extrajudicialmente, para evitar que el otro progenitor realice un determinado acto, o si ya lo ha
realizado, para que no surta efectos, es decir, para que no se concreten los hechos a que daría lugar el
consentimiento prestado por el otro progenitor.

Como puede apreciarse, esta oposición funciona respecto de terceros y ante ellos. Por tal motivo, el
tercero será responsable si, no obstante la oposición que se le comunica, lleva adelante el acto en
cuestión.

Claro que la solución variará en cada caso, teniendo en cuenta el momento en que se comunicó la
oposición. Por esa misma razón, si fuera tardía no surtirá efectos y ninguna responsabilidad recaerá
sobre el tercero.

Ahora bien, si el tercero a quien se comunica la oposición, no obstante ésta, realiza el acto, responderá
no sólo por los daños patrimoniales que pudieran derivarse de su conducta, sino también por el daño
moral que hubiere causado, y no podrá reclamar la contraprestación por sus servicios, si los desarrolla
contra la oposición comunicada en término por su progenitor.

Oposición judicial – independientemente de lo dicho anteriormente, se ofrece la oportunidad a

ambos progenitores de acudir al juez para que resuelva las diferencias de criterio entre ellos. En tal
sentido, el art. 264 ter señala que el juez debe resolver según lo que sea más conveniente para el hijo y
que debe adoptarse el procedimiento más breve que prevea el código procesal. Asimismo, confiere al
juez amplias facultades de investigación, para llegar a conocer lo que es más conveniente para el hijo,
admitiéndose que, aún de oficio, requiera toda la información que considere necesaria y también que
escuche al hijo, si las circunstancias así lo ameritan.

Sin duda, lo deseable es que los padres tengan la madurez suficiente como para resolver entre ellos lo
que conviene al menor. Pero al compartir el ejercicio de la patria potestad, no queda sino esta vía de
decisión judicial como última instancia para decidir ante sus diferencias de criterio.

DESACUERDOS REITERADOS.

254
En caso de que reiteradamente existan desacuerdos entre los padres, el juez puede concentrar el
ejercicio de la patria potestad en alguno de ellos, si advierte que es el otro quien constantemente causa
los desacuerdos, o distribuir las facultades entre ambos progenitores, teniendo en cuenta las
características y mayores aptitudes de cada uno.

Esta distribución o concentración de facultades puede ser dispuesta por un plazo máximo de 2 años. Sin
embargo, antes del vencimiento del plazo fijado, el progenitor que ha sido privado del ejercicio podrá
pedir que la medida se deje sin efecto, si acredita que en su actual conducta ya no hay elementos para
suponer que continuará entorpeciendo el ejercicio de la patria potestad. Al igual que lo expresado en
párrafos anteriores, el juez deberá estar al interés del niño por sobre todo.

Por último, creemos (ZANNONI) que aunque se haya adoptado una medida como la explicada, el
progenitor privado momentáneamente del ejercicio de la patria potestad igualmente deberá dar su
consentimiento para los casos enumerados en el art. 264 quater, ya que esta norma responde
exclusivamente al interés del hijo (consistente en que sean ambos padres, en lugar de uno sólo de ellos,
quienes decidan respecto de los actos más importantes referidos a su vida y sus bienes).

ACTOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS PROGENITORES.

El art. 264 quater contempla una serie de supuestos respecto de los cuales el código exige el
consentimiento expreso y conjunto de ambos progenitores:

1) art. 264 inc. 1 – hijos matrimoniales cuyos padres viven normalmente.

2) art. 264 inc. 2 – hijos de padres separados de hecho, separados personalmente, divorciados
vincularmente, o en cuyo matrimonio haya recaído sanción de nulidad.

3) art. 264 inc. 5 – hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres.

En todos estos casos existe titularidad conjunta de la patria potestad, no obstante que su ejercicio haya
recaído en uno sólo de los progenitores.

Asimismo, digamos que los actos que requieren consentimiento expreso de ambos progenitores son:

1. autorización para contraer matrimonio – dada la importancia que para la vida futura del menor
significa dicho acto y, asimismo, porque al emanciparse en virtud del matrimonio se sustrae de la
esfera de la patria potestad de sus padres, se requiere el asentimiento de ambos. Si un menor
pretende casarse y no cuenta con el asentimiento de ninguno de sus padres, el juicio de disenso
tramitará contra ambos; si sólo uno prestó su asentimiento, tramitará contra el otro.

2. habilitación – se trata de la habilitación de edad regulada en el art. 131 CCiv., que tiene también
singular importante para los padres porque, una vez concedida, cesa el deber alimentario y sus
responsabilidad por los hechos ilícitos cometidos por sus hijos.

3. autorización para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad – en este

caso también se requiere el consentimiento de ambos, ya que el menor sale de la esfera de la
guarda de sus padres.

Respecto de este supuesto, creemos que, independientemente de la acción que tiene el padre que
presta su consentimiento para vencer, por vía judicial, la negativa del otro, debe reconocérsele al

255
 hijo el derecho a reclamar judicialmente, para que se declare que es abusiva la negativa de uno o
ambos progenitores, de acuerdo a la doctrina judicial elaborada con anterioridad a la LEY 23.264
que ha coincidido en poner límites, conforme a la noción de abuso, a la infundada negativa paterna
sobre estos temas que se vinculan íntimamente al proyecto de vida del hijo. Este reclamo del
menor se robustece mucho más si ha cumplido los 18 años, pues es capaz de realizar actividad
remunerada sin autorización de sus padres.

4. autorización para salir de la república – esta exigencia está dirigida a evitar la sustracción del
hijo del ámbito de la jurisdicción de los jueces argentinos. El consentimiento de ambos padres se
exige tanto para salidas transitorias como definitivas. El mismo se formaliza por escritura
pública o información sumaria.

Infundadamente, se suele requerir en los puestos de control de salida del país, que la
autorización se encuentre extendida en escritura pública, lo cual implica un gasto para el
otorgante. El art. 264 quater no impone esa exigencia.

La autorización que se otorga puede ser para determinado viaje, por una época determinada, o
hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad. Puede autorizárselo a salir solo o acompañado de
determinada persona.

5. autorización para estar en juicio – en principio, en tanto y en cuanto los padres ejercen la
representación de los hijos menores, ellos estarán en juicio por sus hijos en ejercicio de su
ministerio. Ésa es la regla.

Por tanto, la autorización del menor para estar en juicio procede cuando los padres no quieran
ejercer su representación.

Esta autorización sólo puede entregarse a los menores adultos, porque por disposición del art.
921 los menores impúberes no tienen discernimiento para los actos lícitos.

Ahora bien, si uno de los padres desea representar al menor y el otro concederle autorización
para estar en juicio, debe privilegiarse la decisión del padre que optó por representarlo, por
cuanto el interés del menor se verá favorecido y mejor protegido.

6. actos de disposición de bienes inmuebles, derechos o muebles registrables de los hijos, cuya
administración ejercen, con autorización judicial – en este caso, aún contando con el asentimiento
de ambos padres, es necesario, además, contar con la autorización judicial.

Para el caso en que hubiera desacuerdo entre los padres, el juez resolverá, en definitiva,
confirmando la oposición del progenitor o supliendo su voluntad, otorgando la autorización.

Los actos de disposición abarcarán tanto las enajenaciones como los gravámenes que se
constituyen sobre ellos. Quedarán comprendidos, entonces, además de los inmuebles, los
automotores, las embarcaciones, y todos los muebles y derechos cuyo registro es indispensable
para dejar establecida la titularidad.

7. ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la
administración según lo dispuesto por el art. 294 – este inciso aparece como redundante, toda
vez que ya ha sido regulado en el art. 294.

256
PADRES INCAPACES.

El art. 264 bis establece en su primera parte que en el supuesto de que ambos padres sean incapaces o
estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio, los menores quedarán sujetos a
tutela.

Progenitores menores de edad no emancipados – este supuesto está contemplado en el art. 264
bis 2ª parte y aborda el supuesto de que el padre y la madre de un hijo extramatrimonial sean menores
de edad no emancipados, disponiendo: “…se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los
progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso la tutela aún cuando el
otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad”.

Pareciera que el art. entrega la patria potestad a los abuelos, cuando en realidad les confiere la tutela,
por cuanto la patria potestad no puede ser atribuida a quien no es padre o madre.

Dado el carácter unipersonal de la tutela, el juez es quien debe elegir cuál de los abuelos la ejercerá, ya
que la tutela debe ser ejercida por una sola persona.

Uno de los progenitores se emancipa o alcanza la mayoría de edad – si uno de los progenitores ha
cesado en su minoridad, es decir, ha alcanzado la mayoría de edad o se ha emancipado, estas
circunstancias no enervan la tutela, que subsistirá.

Creemos que lo dispuesto es de aplicación en el supuesto de menores no convivientes, cuando quien no

tiene consigo al menor alcanza la mayoría de edad. En tal caso, continuará la tutela hasta que el otro
progenitor alcance también su mayoría.

Ahora, si quien tiene la tenencia del menor alcanza la mayoría de edad, entonces cesa la tutela, pasando
él a ejercer la patria potestad, por cuanto convive con su hijo.

En cambio, si se trata de menores convivientes y uno de ellos alcanza la mayoría, consideramos que no es
de aplicación la última parte del art. 264 bis.

SUPUESTOS DE PRIVACIÓN O SUSPENSIÓN DE SU EJERCICIO – VER pto. 5.

4. Efectos de la patria potestad: alimentos, poder de corrección, trabajo de los hijos menores, actuación
en juicio, guarda, hechos ilícitos de los hijos, representación. Administración de los bienes de los hijos:
principio general, bienes excluidos, supuestos especiales, actos prohibidos. Pérdida de la administración.
Usufructo: concepto, cargas, pérdida del usufructo, cesación del usufructo.

EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD.

ALIMENTOS.

El actual art. 265 no distingue entre el padre y la madre cuando establece la obligación de alimentar,
criar y educar a los hijos conforme a su condición y fortuna. Es decir que la obligación alimentaria pesa
tanto sobre el padre como sobre la madre, lo cual armoniza con la reforma introducida por la LEY 23.515,
que establece una situación equivalente entre el marido y la mujer.

257
Asimismo, el art. 267 determina el alcance de dicha obligación, al establecer que comprende la
satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia y gastos por enfermedad.
Debemos complementar lo expuesto con lo prescripto en el art. 271, que dispone que, para los casos de
divorcio, separación de hecho, nulidad del matrimonio, ambos padres tienen el deber de dar alimento a
sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.

Lo que sucede es que la cuota alimentaria, fijada judicialmente, habrá de tener en cuenta para
establecer las asignaciones, además de la condición y fortuna de los miembros de la familia, las tareas y
roles que respectivamente el padre y la madre desempeñan. Así, se considerará que es el padre a quien
realiza la principal tarea remunerada dentro del grupo familiar, par establecer adecuadamente el deber
de contribución de la madre, si es que no agota su tiempo y labor en las actividades domésticas.

No es necesario demostrar la necesidad del menor – a diferencia de lo que sucede en los juicios
de alimentos que se plantean entre otros parientes, cuando el hijo menor de edad pide alimentos
a sus padres no debe demostrar que se halla necesitado de ellos, ni que se encuentra
imposibilitado para obtenerlos con su esfuerzo personal, pues el deber alimentario está
impuesto legalmente como una consecuencia de la patria potestad.

Ello, sin perjuicio de que la cuota alimentaria se establecerá, en mayor o menor medida, según
sean las posibilidades económicas del progenitor y el modo de vida del grupo familiar.

Aumento de la cuota – sin perjuicio de las diversas circunstancias que pueden determinar un
aumento de la cuota establecida, como una mejoría en las posibilidades económicas del
alimentante o una dolencia física que ha aparecido en el menor y requiere atención médica, etc.,
cabe disponer su incremento en virtud de tener más edad el alimentado, pues ello involucra
mayores gastos.

Progenitor sin trabajo – el progenitor, por las responsabilidades que asume al procrear, y que la
ley establece al organizar los deberes de la patria potestad, se ve constreñido a realizar los
esfuerzos necesarios para atender las necesidades materiales y espirituales de sus hijos, aún
cuando ello vaya en contra de sus deseos personales. De manera que el progenitor no puede
alegar falta de trabajo para oponerse a la fijación de la cuota. En efecto, está obligado a realizar
los esfuerzos necesarios para conseguir trabajo o, de algún modo, los recursos suficientes con
los cuales atender la cuota alimentaria de su hijo, salvo que pruebe una real imposibilidad de
trabajar.

Es por ello que, invariablemente, la jurisprudencia señala que si el progenitor ha renunciado a su

trabajo, no puede en base a ello eximirse de pagar la cuota; incluso, se presume que quien
renuncia a un empleo lo hace porque tiene a la vista otro trabajo que le significará mejores
ingresos.

Suspensión del derecho de visita por incumplimiento de la cuota – un sector de la doctrina y

diversos pronunciamientos judiciales sostienen que, como un medio de coerción sobre el
progenitor para que cumpla la cuota alimentaria, es posible suspender su derecho de visita,
cuando la guarda del menor la tiene el otro progenitor.

No nos parece razonable esta solución (ZANNONI), salvo en aquellos casos en que se pudiera
demostrar el incumplimiento malicioso del deber alimentario por el progenitor, tendiente a
perjudicar al hijo.

258
 Concubinato o injurias cometidas por el progenitor que tiene la guarda – si bien el art. 210
establece que el cónyuge pierde sus derechos alimentarios ante el otro en caso de que viva en
concubinato o cometa actos de injuria contra el alimentante o contraiga nuevo matrimonio, estos
actos no pueden servir para privar de alimentos al hijo menor que vive con el cónyuge que los
realizó; éste los percibe sólo como representante del menor.

Caso de urgente necesidad – en caso de urgente necesidad, que no pudiere ser atendida por los
padres, un tercero puede subvenir a sus necesidades y, en tal supuesto, la ley presume que
fueron atendidos con autorización de ellos.

Obviamente que los terceros tendrán luego una acción contra los padres, a fin de que les
reintegren los gastos, acción que podrán ejercer aún contra el menor.

PODER DE CORRECCIÓN.

Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. Ahora bien,
de acuerdo a la redacción del art. 278, ese derecho debe ser ejercido con moderación, debiendo quedar
excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente al menor.

Asimismo, encarga a los jueces que resguarden a los menores de las correcciones excesivas de los
padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes. Esta tarea preventiva sólo puede lograrse si
se organizan tribunales de familia especializados.

En caso que el progenitor provoque lesiones a su hijo, podrá ser sancionado penalmente, además de tener
que indemnizarlo por las lesiones que hubiera sufrido.

TRABAJO DE LOS HIJOS MENORES.

En principio, los padres no pueden exigir al hijo menor que desarrolle una actividad laboral en su
beneficio, pero sí la colaboración propia de su edad, sin por ello tener que remunerarlos. Así lo dispone el
art. 277. En tal sentido, al padre almacenero no podrá exigir a su hijo que realice un trabajo con el
horario y las características de un dependiente, pero sí podrá requerirle colaboración de acuerdo con
sus posibilidades físicas, fuera del horario de estudio y esparcimiento del menor, sin tener que abonarle
por ello.

Los padres tampoco tienen derecho de firmar contrato de locación de servicios u obligar laboralmente
con terceros a sus hijos menores (art. 280).

En el caso de los menores que ya han cumplido 18 años, de acuerdo con el art. 128, pueden realizar tareas
remuneradas, es decir, actividades laborales, sin necesidad de autorización de sus padres.

ACTUACIÓN DEL MENOR EN JUICIO.

Hemos señalado que el art. 264 quater exige el consentimiento de ambos progenitores para autorizar al
hijo a estar en juicio, sea como actor o como demandado. Sin embargo, dicha autorización, tratándose de
menores adultos, no se necesita cuando el menor es demandado por delito criminal (art. 286).

Cuando ambos padres –o uno de ellos– niegan el derecho del hijo a demandar por alguna obligación civil o
comercial, el juez podrá suplir esa autorización paterna, designando un tutor especial al hijo. En cambio,

259
esta posibilidad de autorización judicial supletoria no está prevista para el caso de que el hijo quiera
demandar criminalmente, es decir, interponer querella penal.

En lo que se refiere a cuestiones judiciales derivadas de la actividad laboral del menor, o de los bienes
que adquiera con el fruto de su trabajo, actuarán los hijos como actos o demandados sin necesidad de
previa autorización paterna ni judicial (art. 128).

GUARDA.

La guarda ha sido definida como el derecho de los padres a tener los hijos consigo, sin perjuicio de que
implica un concepto más amplio. La guarda se genera desde la concepción, prolongándose hasta la mayoría
de edad, salvo emancipación o supuestos de privación o suspensión de la misma.

Parte de un derecho originario y natural de los padres: el derecho-deber de convivencia.

El derecho a convivir se integra con 2 derechos subjetivos: el de los padres a vivir con el hijo; el del hijo
a vivir con sus padres. Y a su vez, con 2 deberes: el de los padres de hacerlo con sus hijos y el de los
hijos de hacerlo con los padres.

La convivencia no está compuesta sólo por el elemento material de estar juntos, sino que va más allá, ya
que importa la posibilidad de construir una comunidad espiritual necesaria entre padres e hijos.

Ahora bien, en caso de separación de los padres, la guarda ha de conferirse a uno de ellos, sin perjuicio
del derecho del otro contemplado en el art. 264 inc. 1.

Lo dispuesto sobre la guarda tiene su correlato en las disposiciones de los arts. 275 y 276:

 el art. 275 impone a los hijos menores el deber de convivencia, prohibiéndoles alejarse de la
casa de sus padres o de la que éstos les hubiesen asignado, sin contar con la autorización de
ellos;

 por su parte, el art. 276 determina que si los hijos menores dejaran el hogar, sea por
desobediencia o porque otros lo retienen, los padres podrán exigir que las autoridades
públicas les presten la asistencia que sea necesaria para hacerlos volver a estar bajo su
autoridad. Asimismo, dispone que podrán acusar criminalmente a los seductores o
corruptores de sus hijos y a las personas que los retuvieren.

RESPONSABILIDAD POR HECHOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS.

El art. 1114 establece que ambos padres son solidariamente responsables de los daños que causan sus
hijos menores que habiten con ellos. Ahora bien, dentro de este marco general de responsabilidad deben
distinguirse los daños causados por hijos menores de 10 años y mayores de 10 años, pero menores de
edad:

 menores de 10 años: en este caso, dado que el menor de dicha edad no tiene discernimiento
respecto de los hechos ilícitos (conforme lo establece el art. 921), la responsabilidad será
directa y exclusiva de los padres

 mayores de 10 años pero menores de edad: en este caso, el hijo responderá personalmente y
con sus bienes antes el tercero damnificado, y la responsabilidad de los padres es sólo

260
 indirecta o refleja, pudiendo reclamar al menor, si es que tiene patrimonio, por lo que
tuvieron que pagarle al tercero damnificado.

Si el hijo habita sólo con uno de sus progenitores, quien ejerce su tenencia es el único responsable ante
terceros, salvo que al producirse el hecho dañoso el menor estuviera al cuidado del otro progenitor. Esta
salvedad es aplicable, por ejemplo, al caso del menor que habita con su madre, pernoctando determinados
días en casa de su padre, siendo en tal oportunidad que comete el hecho ilícito, es decir, cuando está
bajo la responsabilidad del padre.

En algunos casos, la responsabilidad de los padres queda reemplazada por otras personas. Son los
supuestos contemplados en el art. 1115, el cual dispone que quien se halla al frente de un establecimiento
de cualquier clase es responsable de los actos realizados por el menor, toda vez que éste se encuentra
de manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de esa persona (se trata, por ejemplo, de la
responsabilidad del director de un internado, donde el menor se encuentra residiendo con objeto de
estudio o de aprender un oficio).

Por último, el art. 1116 exime de responsabilidad a los padres cuando prueben que les ha sido imposible
impedir el hecho de su hijo. Dispone que tal imposibilidad no resultará de la circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa
sobre sus hijos.

REPRESENTACIÓN.

Los hijos menores están sujetos a la representación de sus padres, conforme lo determina el art. 57. Si
son menores impúberes tienen una incapacidad absoluta de hecho; si son menores adultos, tienen una
incapacidad relativa de hecho, o dicho de otra manera, tienen sólo capacidad para los actos que las leyes
les permiten otorgar.

Son representantes de los menores tanto el padre como la madre, siempre que no se encuentren
suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o privados de la misma.

La representación puede ejercerse de 2 formas:

- ejercicio compartido: en este caso, la representación es ejercida en forma conjunta por ambos
progenitores

- ejercicio unilateral: a diferencia del supuesto anterior, la representación la ejerce uno de los
progenitores en forma exclusiva, porque le fue otorgada la tenencia del menor judicialmente, por
muerte del otro cónyuge, declaración de muerte por ausencia con presunción de fallecimiento,
etc.

La representación no se limita a actos extrajudiciales, sino que los padres tienen también la obligación de
ejercer su representación judicial.

Asimismo, los padres del menor no podrán estar en juicio por cuestiones vinculadas a las actividad
remuneradas que desarrolla el menor que cumplió los 18 años, o relacionadas con los bienes que adquirió
con el fruto de su trabajo.

261
Una de las cuestiones más controvertidas respecto de este tema es si los padres que intervienen en
representación de sus hijos en un proceso judicial deben acreditar la calidad invocada mediante la
presentación de los documentos respectivos.

En tal sentido, dispone el art. 46 CPCBA que los padres que comparezcan en representación de sus hijos
no tendrán la obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de
parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios
que ocasionaren.

Sin perjuicio de la representación que ejercen los padres, los menores son promiscuamente
representados por el Mo. Pco. de Menores en los juicios en que sean actores o demandados, o en que se
trate la persona o los bienes de ellos.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS.

En concordancia con lo establecido en el art. 293, los padres son los administradores legales de los
bienes de los hijos que están bajo su patria potestad. Esta norma establece un principio general.

Por su parte, los arts. 264 quater y 294 establecen la necesidad del consentimiento de ambos padres
para todos los actos vinculados a la administración de los bienes de los hijos, sin que funcione la
presunción de consentimiento del art. 264 inc. 1. En concordancia con ello, sólo los actos conservatorios
pueden ser otorgados por cualquiera de los progenitores sin necesidad de contar con el consentimiento
del otro.

Esto puede producir engorrosas situaciones en el desenvolvimiento de la administración de los bienes de

los hijos, cuando en su patrimonio figuran bienes productores de rentas y sobre los que hay que adoptar
medidas de importancia económica.

Para aminorar esa dificultad, el art. 294 admite que uno de los padres delegue en el otro la facultad de
administrar, sin perjuicio de que aún en ese caso, se precisará el consentimiento expreso de quien hizo
esa delegación para todos los actos que requieran autorización judicial.

De la misma manera, el art. 294 permite que, en caso de graves o persistentes desacuerdos respecto de
la administración de los bienes, el juez designe a uno de los progenitores como administrador exclusivo.
Ello implica, además, que podrá desdoblar las facultades entre ambos progenitores según sus aptitudes.

Actos de DISPOSICIÓN – respecto de este tipo de actos, es necesario hacer una

diferenciación:

 bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos, cuya administración ejercen –
en este caso se requiere autorización judicial y consentimiento de ambos progenitores.

En caso de que uno de los padres no diera su consentimiento, o le fuera imposible prestarlo, será
necesaria la intervención judicial, con el fin de otorgar la autorización supletoria.

 bienes muebles y derechos no registrales – no requieren el consentimiento de ambos padres,

pero sí la autorización judicial.

BIENES EXCLUIDOS – el art. 293 prevé los casos en que los padres no administran bienes de
sus hijos.

262
En principio, los padres no tienen la administración de los bienes que fueron donados o dejados por
testamento a los hijos bajo la condición de que aquéllos no los administren. En este caso, será necesaria
la designación de un tutor especial para que realice la administración de los bienes del hijo.

También están excluidos los bienes que los hijos heredan por representación de su progenitor, por haber
sido éste declarado indigno o desheredado. Pero si hubiera otro progenitor en ejercicio de la patria
potestad, en él se concentrará la administración; si no lo hubiera, se designará tutor especial.

Si se trata de bienes que el menor adquirió con el fruto de su trabajo (habiendo cumplido los 18 años), la
administración le corresponde a éste en forma exclusiva, aún cuando no contara con autorización
paterna.

Respecto de los actos de administración, no se requiere autorización judicial, salvo el caso de

discrepancia entre los progenitores, para lo cual se tornará necesaria la decisión del juez conforme al
art. 264 quater.

Facultades de los padres como administradores.

Tenemos que diferenciar una serie de actos:

 ACTOS QUE PUEDEN REALIZAR LIBREMENTE.

1) reparación urgente de los bienes cuyo deterioro sea tal que puedan significar un peligro
para terceros, o que corren el riesgo de derrumbarse y perecer.

2) emplear las rentas o frutos civiles, así como los intereses.

3) arrendar los bienes del hijo – respecto de los arrendamientos de los bienes de sus hijos,
el art. 300 dispone que llevan implícita la condición de que acabarán cuando concluya la
patria potestad, lo cual debe interpretarse en el sentido de cumplimiento de la edad
legal, es decir, 21 años.

Ahora bien, si antes de esa oportunidad se extingue la patria potestad, o se priva de ella
a los padres, ello no puede influir en la relación contractual trabada con el tercero que
tuvo a la vista la previsión del art. 300, sabiendo que contrataba con un menor, pero a
quien no pueden alcanzarlo las consecuencias de hechos a los que es ajeno.

4) pago de los impuestos, tasas y contribuciones.

5) venta de cosas que integran el giro habitual de un establecimiento comercial, industrial o

agropecuario.

6) celebrar contratos de seguro.

7) cobrar los alquileres y rentas.

8) disponer de la siembra y levantamiento de la cosecha.

9) estar en juicio sin autorización judicial.

263
 10) aceptar herencias con beneficio de inventario.

 ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

1) enajenación de bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir derechos reales sobre
ellos o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros.

2) demandar la división del condominio – para pedir la división del condominio los padres
deben contar con autorización judicial, debiendo el juez analizar la conveniencia de tal
operación, teniendo en cuenta el interés del menor, esto es, si no resulta perjudicial e
importa una eventual descapitalización.

3) disposición del precio de venta por los padres – los padres no tienen la libre disposición
del precio obtenido por la venta de un bien perteneciente a su hijo, debiendo proceder a
su reinversión, con control judicial y la pertinente intervención del asesor de incapaces.

4) enajenación de títulos, tanto públicos como privados.

5) disposición de dinero – por aplicación subsidiaria del art. 1880, los padres sólo pueden
actuar libremente en caso de actos de mera administración, y no en los de disposición.

6) hacer transacciones de derechos litigiosos entre padres e hijos – el art. 279 prohíbe al
progenitor la celebración de contratos con los hijos que estén bajo su patria potestad.

7) hacer transacciones de derechos litigiosos con terceros – consideramos que se trata de

un acto de disposición, por lo que requiere de autorización judicial.

8) contraer préstamos – importa un acto de disposición, por lo que es necesaria la

autorización del juez.
 ACTOS PROHIBIDOS A LOS PADRES:

1) comprar bienes de sus hijos menores – el art. 297 dispone que los padres no podrán, ni
siquiera con autorización judicial, comprar por sí ni por interpuesta persona, bienes de
sus hijos, aunque sea en remate público.

2) constituir al hijo en fiador, tanto de ellos como de terceros – el fundamento de la

prohibición radica en el grave peligro que importaría para el menor un contrato de esta
índole.

3) constituirse en cesionario de derechos, créditos y acciones contra su hijo – la prohibición

tiene similar fundamento que la anterior, y además provocaría una colisión entre los
intereses de ambos, que la ley busca evitar.

4) particiones hereditarias – el art. 297 prohíbe a los padres hacer particiones privadas con
sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, como también de la herencia en que
sean con ellos coherederos o colegatarios.

Existen, sin embargo, algunas excepciones al principio de prohibición:

264
 sociedad comercial – el art. 12 CCom. Contempla en forma expresa la posibilidad que el padre o la
madre, o ambos en conjunto, asocien a su comercio al hijo mayor de 18 años, posibilitando la
constitución de una sociedad comercial entre ellos

donaciones del padre y la madre a favor de los hijos – el padre o la madre, o ambos en conjunto,
pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean

celebración de contrato de trabajo – el padre y el hijo se encuentran facultados para celebrar

contratos de trabajo mediante una remuneración por los servicios prestados

SANCIÓN en caso de actos prohibidos – el art. 299 dispone que se aplicará la sanción de
NULIDAD respecto de aquellos actos realizados por los padres en contra de las prohibiciones de los
arts. 298 y 299.

FIN DE LA ADMINISTRACIÓN.

El art. 301 contempla las causas:

1. cuando sea ruinosa al haber de los hijos – la norma no se refiere a la ruina ya consumada, sino a
actos que lleven inexorablemente a la misma.

2. ineptitud de los padres para administrar – la que puede provenir de un incapacidad intelectual, de
un problema de salud, etc.

3. insolvencia – contempla como otra causal que los padres se hallen en estado de insolvencia y
concurso judicial de sus acreedores.

Sin perjuicio de lo expresado, los padres, aún insolventes, podrán continuar en la administración de los
bienes de sus hijos, siempre que dieran fianzas o hipotecas suficientes.

USUFRUCTO.

Los padres tienen, por mitades, el usufructo de los bienes de sus hijos; así lo dispone el art. 287. Es
decir, las rentas que producen los bienes de los hijos, tras atender a las cargas que señala el art. 291,
ingresan por mitades a la masa ganancial de administración de cada uno de los padres si son casados, o a
su peculio propio en caso contrario.

Asimismo, el derecho de usufructo concede a los padres el uso y goce de los bienes de sus hijos en
forma gratuita.

No obstante lo afirmado en el tercero párrafo, existen bienes que están excluidos del usufructo. Ellos
son:

 bienes que el hijo hubiera adquirido con el fruto de su trabajo, empleo, profesión o industria,
aunque viva en casa de sus padres.

 bienes heredados por motivos de indignidad o desheredación de sus padres.

 bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubieran
dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.

265
El usufructo de estos bienes corresponde en forma exclusiva a los hijos.

CARGAS del usufructo – el art. 292 dispone que las cargas del usufructo legal son cargas reales.
Ello no significa que las cargas sean reales en el sentido de “obligación real”, sino que el art. se expresa
en tal forma para reafirmar tácticamente que el usufructo está afectado primordialmente al pago de
ellas.

Las cargas del usufructo son:

 las que pesan sobre todo usufructuario, con excepción de la de afianzar (art. 291 inc. 1) –
entonces, deben tributar los impuestos, tasas y contribuciones que correspondan a los inmuebles
y los impuestos sobre muebles. Deberán abonar los gastos de reparación y conservación de los
bienes, gastos de cerramiento de la propiedad, etc.

 gastos de subsistencia y educación de los hijos (art. 291 inc. 2) – esta obligación es inherente a la
patria potestad y los padres tienen que cumplirla tengan o no bienes los hijos. Si los tuvieran,
entonces podrán emplear sus frutos o rentas para la satisfacción de esta obligación.

 pago de intereses de los capitales que venzan durante el usufructo (art. 291 inc. 3) – la ley
persigue como fin mantener el capital del hijo, lo cual se vería frustrado si el padre percibiera él
mismo las rentas y amortizara los intereses con capital del menor.

 gastos de enfermedad y entierro del hijo, y del que hubiere instituido por heredero al hijo – en
cuanto a los gastos de enfermedad, la ley no se refiere a su duración ni tampoco a que sea la
última enfermedad; en cuanto a los gastos de entierro y funeral, se funda en un deber de
gratitud.

 pago de alquileres o arrendamientos de bienes ocupados o negocios del hijo – en principio, son
carga del usufructo, con excepción del comercio o industria que el hijo desarrolle y con los
bienes excluidos del usufructo, en cuyo caso el pago estará a cargo de él.

EMBARGO del usufructo – los acreedores de los padres únicamente podrán embargar el
excedente que resultare, una vez satisfechas las cargas del usufructo.

CESACIÓN del usufructo – la cesación del usufructo se produce, en principio, cuando el hijo llega
a la mayoría de edad, porque el usufructo es un derecho inherente a la patria potestad y al cesar ésta,
concluye aquél.

Este principio tiene una excepción consagrada en el art. 304, para el caso de los padres que hayan caído
en demencia, en cuyo caso perderán la administración pero no el usufructo de los bienes de los hijos.

Asimismo, existe otra causal, contemplada en el art. 296, el cual dispone que en los 3 meses
subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de
los bienes del matrimonio, determinando en él los bienes que correspondan a los hijos, bajo pena de no
tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.

RELACIÓN ENTRE USUFRUCTO Y ADMINISTRACIÓN.

266
Lo normal es que la administración y el usufructo de los bienes de los hijos vayan conjuntamente.
Empero, existen supuestos en que ello no es así:

- el padre demente, que goza del usufructo pero no de la administración.

- el testador que en su testamento priva al padre de la administración y del usufructo.

- el padre que omitió el inventario.

- el padre extramatrimonial que no hubiera reconocido voluntariamente a su hijo.

También debemos atender al art. 303, que contempla otra serie de supuestos referidos a este tema:

- remoción de uno de los padres de la administración – esta queda en manos del otro.

- remoción de ambos progenitores – el juez la encargará a un tutor especial, y éste habrá de

entregar por mitades a los padres el sobrante de las rentas de los bienes, después de
satisfechos los gastos de administración y alimentos y educación.

5. Cesación de la patria potestad. Privación de la patria potestad. Suspensión de su ejercicio. Privación

de la tenencia.

CESACIÓN O EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (art. 306).

De acuerdo con lo establecido por el código, la patria potestad puede concluir por causas de orden
natural y por actos jurídicos o disposiciones normativas que producen automáticamente su extinción.

CAUSAS NATURALES – dentro de ellas encontramos:

1) MUERTE de los padres o de los hijos – la muerte es un supuesto que de suyo produce la
conclusión de la patria potestad. En caso de muerte de uno de los progenitores, la patria
potestad corresponde al otro padre.

La ausencia con presunción de fallecimiento ha quedado comprendida en esta causal. La

reaparición del ausente le reintegra la titularidad de la patria potestad.

En el supuesto de que el muerto sea el hijo, su reaparición en la menor edad lo sujeta

nuevamente al régimen de la patria potestad de sus padres.

2) por ALCANZAR los hijos LA MAYORÍA DE EDAD – esta es la forma normal de concluir la
patria potestad. La mayor edad se alcanza el día que cumplieran 21 años.

Para el caso de que el hijo sea demente, o sordomudo que no sabe darse a entender por
escrito, igualmente fenece la patria potestad, debiendo asignársele un curador, pudiendo
recaer tal nombramiento en uno de los progenitores.
por PROFESIÓN RELIGIOSA – en este caso, la entrada de los padres o los hijos en una orden
monástica, donde realizan el voto público de castidad, pobreza y obediencia, los torna incapaces
de derecho relativos. Es decir, ven disminuida su capacidad civil. Por lo demás, por haber

267
 efectuado el voto de obediencia, queda sujeto a otra autoridad a quien debe obedecer, por lo que
mal puede el hijo continuar bajo la patria potestad de sus padres

por EMANCIPACIÓN – en principio, tanto la emancipación por matrimonio como la emancipación

dativa ponen fin a la patria potestad.

En el caso de la emancipación por matrimonio, esta tiene carácter irrevocable, aún cuando los
menores hubieran disuelto el matrimonio en la menor edad.

En el caso de nulidad del matrimonio, la emancipación queda sin efecto desde el día de la
sentencia de nulidad pasada en autoridad de cosa juzgada para el cónyuge de mala fe,
subsistiendo para el de buena fe.

La emancipación también tiene lugar en el caso de menores que contraigan matrimonio sin
autorización de sus padres, tutores o del juez, pero el progenitor conserva la administración de
los bienes del menor, no así el usufructo de los bienes que el hijo hubiera recibido a título
gratuito.

En cuanto a la emancipación por habilitación de edad, es revocable, circunstancia que, de ocurrir,

hace renacer la patria potestad en su plenitud.

por ADOPCIÓN – la adopción por terceros de los hijos produce la extinción de la patria
potestad, pero si mediara revocación o nulidad de aquélla, se restituye la patria potestad,
siempre que los hijos sean todavía menores de edad y no se hubieren emancipado.

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (art. 307).

El art. 307 contempla los casos de privación de la patria potestad. La misma tiene carácter de
SANCIÓN, que se impone a los progenitores por conductas manifiestamente graves y reprochables.

Los supuestos contemplados en el art. son:

por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la
persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito
cometido por el hijo – como puede apreciarse, la norma excluye el delito culposo y el
preterintencional.

Comprende tanto delitos contra la persona del menor como contra sus bienes.

Contempla, asimismo, delitos cometidos en contra del hijo o con el hijo.

Ahora bien, ¿qué pasa en el caso de un padre que tiene varios hijos? ¿la sanción importa la
pérdida de la patria potestad sólo para con el hijo que ha sido víctima o coprotagonista del
delito o alcanza a todos? A nuestro juicio, la sanción debe ser extensiva a todos los hijos, no así
los nacidos después de cumplida la condena, por cuanto ello implicaría admitir un efecto remoto
del acto ilícito, no receptado en nuestra legislación.

Por último, digamos que la condena produce de pleno derecho, a partir de que ha quedado firme
la sentencia, la pérdida de la patria potestad, sin necesidad de que medie pronunciamiento al
respecto

268
 por el abandono que hiciere alguno de los hijos, para el que los haya abandonado, aún cuando
quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero – existe abandono cuando
el progenitor declina intencionalmente del cumplimiento de sus deberes de alimentación,
educación y crianza.

En este supuesto es menester diferenciar entre el padre que carece de trabajo, no obstante ha
procurado por todos los medios a su alcance un modo de vida lícito, de aquel que se encuentra en
esa situación por su desidia y poca contracción al trabajo, o por ser un vago.

En el primer caso no se constituye, en principio, la causal en estudio. En cambio, el segundo

describe típicamente la figura del abandono.
por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante
malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia – el texto es de gran
amplitud, posibilitando a los jueces una apreciación muy vasta de las circunstancias de pueden
poner en peligro la seguridad del menor.

Comprende tanto la seguridad, como la salud física y psíquica del menor, y así también su
moralidad.

Se trata de actos positivos que conlleven a los hijos a vivir marginados o desarrollar una mala
vida.

RESTITUCIÓN de la patria potestad – el art. 308 dispone: “La privación de la patria potestad de uno de
los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias
nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos”.

El código prima el interés del menor que es, a nuestro juicio, el único que puede fundar el
restablecimiento de la patria potestad.

Para que ello proceda, el progenitor debe acreditar en forma fehaciente que existen circunstancias
nuevas que han modificado la situación que originó la privación.

SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (art. 309).

A diferencia de los supuestos de privación, en los casos de suspensión, tal medida no tiene carácter
sancionatorio, sino que responde a situaciones de hecho que han sido verificadas judicialmente y que
necesariamente obligan a dicha medida.

Analizaremos a continuación los distintos supuestos:

mientras dure la ausencia judicialmente declarada de los padres, en los supuestos de los arts. 15
– 21 LEY 14.394 – se trata del supuesto de simple ausencia: “Cuando una persona hubiere
desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber
dejado apodera, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes,
siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo
apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato, o
éste hubiese caducado”

269
 interdicción o inhabilitación judicial de alguno de los padres – la norma aplica de pleno derecho la
suspensión, sin posibilidad de analizar si la causal que motivó la interdicción o inhabilitación pone
en peligro la salud física o psíquica del hijo.

Se exige que medie sentencia firme.

Los supuestos de inhabilitación que contempla son:

1) quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos
jurídicos perjudiciales a su persona o su patrimonio.

2) a los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 CCiv.,
el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a
su persona o patrimonio.

condena penal – en los supuestos regulados por el art. 12 C.Pen.: “La reclusión o prisión por más
de 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que
podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del
delito…”.

entrega del hijo a un establecimiento tutelar – el art. 309 2º párr. contempla como otro supuesto
de suspensión que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección
de menores, en cuyo caso la misma será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las
circunstancias del caso.

La entrega del hijo a un establecimiento de protección, contrariamente a los supuestos

contemplados con anterioridad, provoca la suspensión del ejercicio de la patria potestad, pero
debe mediar sentencia judicial dictada a tal efecto, teniendo en consideración las circunstancias
del caso y previa audiencia de los padres.

EFECTOS de la privación y suspensión de la patria potestad – el art. 310 contempla 3 supuestos:

- continuidad del ejercicio en el otro progenitor.

- privación o suspensión de la patria potestad a ambos progenitores, en cuyo caso

corresponde la designación de un tutor.

- ausencia de parientes idóneos para ejercer la tutela legal, en cuyo caso el juez proveerá
la designación de un tutor dativo.

PRIVACIÓN DE LA TENENCIA.

El art. 11 de la LEY 10.903 facultaba a los jueces a privar de la tenencia de los hijos menores a los
padres. En tal sentido, disponía: “Cuando el juez lo considere conveniente, la resolución podrá limitarse a
la privación de la tenencia del menor y en tal caso éste podrá ser entregado al Consejo Nacional del
Menor en jurisdicción nacional o a la autoridad que corresponda en la jurisdicción provincial o adoptar
alguno de los otros recaudos en vigor”.

En definitiva, el juez podía privar de la tenencia a uno de los padres y conferirla al otro, u otorgar la
guarda a algún pariente.

270
Empero, ello no implicaba la pérdida de la patria potestad y, menos aún, la suspensión de su ejercicio,
respecto del padre que había sido privado de la tenencia del menor. Así estaba dispuesto en el art. 13 de
esta ley.

Atento el carácter temporario de la medida, los padres afectados por la misma podían pedir que se
dejara sin efecto, debiendo transcurrir, para que sea viable tal facultad, 2 años desde la resolución
definitiva y probar que se encontraba en condiciones de cumplir eficientemente con sus obligaciones. Así
estaba dispuesto en el art. 12 de la ley antes mencionada.

271
UNIDAD 21 – ADOPCIÓN.

1. Evolución histórica. Código civil. Leyes posteriores: 13.252 y Dec. Ley 19.134/71: diferencias. Ley
24.779.

Código civil y comercial de la nación:

La adopción se rije por los principios de interés superior del niño, respeto por el derecho a la identidad,
agotamiento de las posibilidades de permanecer en la familia de origen o ampliada, preservación de los
vínculos fraternos, derecho a conocer los orígenes, derecho a q su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

Se reduce la edad de las personas que quieran adoptar a 25 años y se requiere que el adoptante sea por
los menos 16 años mayor que el adoptado. 599 y 600
Se dispone expresamente la necesidad de que los adoptantes se encuentre inscriptos en el registro de
adoptantes, 600.

Se establece el derecho de adoptar de las personas en unión convivencial conjuntamente.

Se prevé la posibilidad de que adopten conjuntamente personas divorciadas o cuando haya cesado la
unión convivencial.

Se introduce expresamente la necesidad de la declaración judicial del estado de adoptabilidad como paso
previo a la guarda con fines de adopción en los casos previstos en la norma. 607

La elección del guardador es una facultad discrecional del juez quien lo designa de acuerdo a la nomina
remitida por el registro de adoptantes y dando participación a la autoridad administrativa que intervino
en el proceso y al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado
de madurez, en el caso de ser mayores de diez años deben presentar consentimiento escrito.

La guarda con fines adoptivos no puede exceder los seis meses, se otorga mediante sentencia judicial,
614.
Se introduce un nuevo tipo de adopción denominada de integración en la que se mantiene el vinculo
filiatorio y sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen.619 y 630 y ss.

Pautas para el otorgamiento de la adopción plena: se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de
niños huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También pueden otorgarse la
adopción plena en los siguientes supuestos:
 cuando haya declarado al niño en situación de adoptabilidad
 cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental
 cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez la decisión libre e informada a dar a su
hijo en adopción articulo 625.

ARTICULO 594.- Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser
proporcionados por su familia de origen.

272
La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme
con las disposiciones de este Código.

ARTICULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la

misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos,
excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

ARTICULO 596.- Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente
tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al
expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en
registros judiciales o administrativos.

Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal,
del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia
adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.

El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la

identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a
enfermedades transmisibles.

Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado,
quedando constancia de esa declaración en el expediente.

Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar
una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia
letrada.

ARTICULO 597.- Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas menores de
edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental.

Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:

a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;

b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

273
ARTICULO 598.- Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o
sucesivamente.

La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el
juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.

Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.

ARTICULO 599.- Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado
por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona.

Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge
o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.

En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una
nueva adopción sobre la persona menor de edad.

ARTICULO 600.- Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que:

a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizadas en el país;

b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

ARTICULO 601.- Restricciones. No puede adoptar:

a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con este requisito;

b) el ascendiente a su descendiente;

c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.

ARTICULO 602.- Regla general de la adopción por personas casadas o en unión convivencial. Las personas
casadas o en unión convivencial pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente.

ARTICULO 603.- Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial. La
adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:

a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia

le impide prestar consentimiento válido para este acto.

En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe
designar un curador o apoyo ad litem;

b) los cónyuges están separados de hecho.

ARTICULO 604.- Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial. Las personas
que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona

274
menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe
valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.

ARTICULO 605.- Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores. Cuando la guarda con
fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión
convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o
convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación
con ambos integrantes de la pareja.

En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la
identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.

ARTICULO 606.- Adopción por tutor. El tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las
obligaciones emergentes de la tutela.

CAPITULO 2

Declaración judicial de la situación de adoptabilidad

ARTICULO 607.- Supuestos. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo
de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;

b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta
manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el
nacimiento;

c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo
máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de
derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la
situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de
veinticuatro horas.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente
afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado
adecuado al interés de éste.

El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.

ARTICULO 608.- Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de
la situación de adoptabilidad requiere la intervención:

a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien
comparece con asistencia letrada;

b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes;

275
c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;

d) del Ministerio Público.

El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

ARTICULO 609.- Reglas del procedimiento. Se aplican al procedimiento para obtener la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas:

a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales;

b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o
adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita;

c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el
o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda,
a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

ARTICULO 610.- Equivalencia. La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la

declaración judicial en situación de adoptabilidad.

CAPITULO 3

Guarda con fines de adopción

ARTICULO 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en
guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su

pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se
funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

ARTICULO 612.- Competencia. La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por
el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.

ARTICULO 613.- Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. El juez que declaró
la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro
de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad
administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que
también puede comparecer de manera espontánea.

Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del
niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales,
edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de
cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al
derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.

276
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez.

ARTICULO 614.- Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas dispuestas en el
artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede
exceder los seis meses.

CAPITULO 4

Juicio de adopción

ARTICULO 615.- Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a
elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado
fue tenido en consideración en esa decisión.

ARTICULO 616.- Inicio del proceso de adopción. Una vez cumplido el período de guarda, el juez
interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de
adopción.

ARTICULO 617.- Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez
suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;

b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y
grado de madurez;

c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;

d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;

e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.

ARTICULO 618.- Efecto temporal de la sentencia. La sentencia que otorga la adopción tiene efecto
retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se
trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de
promoción de la acción de adopción.

CAPITULO 5

Tipos de adopción

SECCION 1ª

Disposiciones generales

ARTICULO 619.- Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción:

a) plena;

277
b) simple;

c) de integración.

ARTICULO 620.- Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.

La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los
parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código.

La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera
los efectos previstos en la Sección 4ª de este Capítulo.

ARTICULO 621.- Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias
y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.

Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados,
el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen
en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la
adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad
parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.

ARTICULO 622.- Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopción simple en plena.

La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.

ARTICULO 623.- Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser respetado.
Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el
prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.

SECCION 2ª

Adopción plena

ARTICULO 624.- Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable.

La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los
efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos
de la adopción.

ARTICULO 625.- Pautas para el otorgamiento de la adopción plena. La adopción plena se debe otorgar,
preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no
tengan filiación establecida.

También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:

278
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;

b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;

c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo
en adopción.

ARTICULO 626.- Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:

a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante
tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;

b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales;

c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte

interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de
uno de ellos si la adopción es conjunta;

d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe
valorar especialmente su opinión.

SECCION 3ª

Adopción simple

ARTICULO 627.- Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos:

a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la
adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los
adoptantes;

b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al
interés superior del niño;

c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no
puedan proveérselos;

d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar
se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de
ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;

e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.

ARTICULO 628.- Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción. Después de acordada la

adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y
el reconocimiento del adoptado.

Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el artículo 627.

279
ARTICULO 629.- Revocación. La adopción simple es revocable:

a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código;

b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;

c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.

La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.

Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el
derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.

SECCION 4ª

Adopción de integración

ARTICULO 630.- Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen. La adopción de integración

siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen,
cónyuge o conviviente del adoptante.

ARTICULO 631.- Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de integración produce los
siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:

a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los
efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad
parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;

b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621.

ARTICULO 632.- Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción de
integración se rige por las siguientes reglas:

a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;

b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;

c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;

d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;

e) no se exige previa guarda con fines de adopción;

f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas
por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artículo 594.

ARTICULO 633.- Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas
para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.

CAPITULO 6

280
Nulidad e inscripción

ARTICULO 634.- Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a
las disposiciones referidas a:

a) la edad del adoptado;

b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;

c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
menor o sus padres;

d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja
conviviente;

e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;

g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;

h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;

i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.

ARTICULO 635.- Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las
disposiciones referidas a:

a) la edad mínima del adoptante;

b) vicios del consentimiento;

c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.

ARTICULO 636.- Normas supletorias. En lo no reglado por este Capítulo, las nulidades se rigen por lo
previsto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero.

ARTICULO 637.- Inscripción. La adopción, su revocación, conversión y nulidad, deben inscribirse en el

Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Los orígenes de la institución se remontan a la India; de allí la tomaron los hebreos, quienes la
transmitieron a los egipcios y, a su vez, éstos la pasaron a los romanos.

ROMA.

281
En Roma la institución tenía una doble finalidad:

De carácter religioso: el pater familias era el sacerdote a cuyo cargo estaban las ceremonias
religiosas. La continuidad del culto quedaba a cargo de quien lo sucediera. De allí la necesidad de
contar con un heredero. Por ello, de no tener descendencia, hubo de crearse mediante una
ficción un heredero.

De carácter político: la familia romana cumplía su papel político por medio de la participación en
los comicios. El pater familias y sus descendientes constituían la clase de los patricios, y sólo
ellos participaban en el gobierno del Estado. Nuevamente denota la importancia de mantener una
familia, pues dependía de ello su participación en la vida política.

Los romanos tuvieron dos formas de adopción:

1) La ADROGATIO, que era la adopción de una persona sui iuris (que no estaba sometida a potestad
alguna).

2) La ADOPCIÓN PROPIAMENTE DICHA, en cuyo caso se adoptaba una persona alieni iuris (es
decir, sometida a la potestad de otro).

Para que la adopción fuera efectiva era necesario que se reunieran una serie de condiciones:

El adoptante debía tener más edad que el adoptado.

El consentimiento del adrogado era imprescindible.

Sólo podían adoptar los que estaban en condiciones de generar hijos (no así los castrados y los
impúberes; los impotentes estaban facultados, pues su condición podía cambiar).

No podían adoptar los que tuvieran hijos legítimos o naturales.

La adopción debía ser permanente: sin embargo, el adrogado, una vez llegado a la pubertad, podía
pedir que se lo emancipara.

Los tutores o curadores no podían adoptar a las personas que tuvieren bajo su guarda.

DERECHO GERMANO

El derecho germano está caracterizado por 3 momentos:

- costumbres primitivas: en este caso, la adopción era una institución arraigada, utilizada para
dotar de guerreros a las familias.

- período de influencia del derecho romano: durante el s XV, la Escuela de Bologna impuso el
derecho de adopción, que alcanza su máxima expresión cuando los juristas conocen la obra de
Justiniano.

- derecho canónico.

282
Se trata de un período caracterizado por la gran cantidad de legislaciones disímiles. Por esa razón, se
hacía necesario unificar la normativa. Dicha tarea fue encomendada por FEDERICO II de Prusia a una
comisión, cuyo resultado fue el dictado del Código Prusiano de 1794. El Código prusiano rigió hasta 1900,
año en que comenzó a regir el Código alemán.

Los aspectos más destacados de este cuerpo legal son:

la adopción era contractual, pues se formalizaba por contrato escrito; no obstante, debía ser
confirmada por el tribunal del domicilio del adoptante, y aun por el soberano cuando confería el
nombre y las armas de nobleza.

el adoptante debía tener al menos 50 años, no estar obligado al celibato y no tener descendencia.

en el caso del adoptado, debía ser menor que el adoptante, pero no se exigía un quantum de
diferencia (al estilo de los romanos).

para la mujer casada, la posibilidad de adoptar estaba supeditada al consentimiento de su marido.

si el adoptado era mayor de 14 años era necesario su consentimiento para la adopción.

el adoptado tomaba el nombre del adoptante.

la adopción generaba los mismos derechos que entre padres e hijos.

FRANCIA.

Hasta el s. XVIII, la adopción era una institución prácticamente desconocida en Francia. Luego de la
revolución, la gran influencia del derecho romano en los juristas de la época provocó la divulgación de la
adopción, que se hizo cada vez más frecuente.

Con la sanción del Código Civil Francés, se da reconocimiento legal y uniforme al régimen de adopción.
Sus aspectos destacados son:

la adopción era una institución filantrópica para consuelo de los matrimonios estériles.

la adopción era considerada una institución que imitaba la naturaleza, por lo que no se admitió que
pudieran adoptar las personas solteras.

sólo se admitía la adopción de personas mayores de edad, pero con efectos muy restringidos, en
grado tal que, lejos de ser una nueva filiación, se limitaba a transmitir el nombre y los bienes.

existían tres formas:

1) la ordinaria (común).

2) remuneratoria (para premiar actos de arrojo).

3) la testamentaria (se facultaba al tutor oficioso para que, transcurridos 5 años de

discernida la tutela y encontrándose próximo a morir, pudiera adoptar al pupilo, siempre
que éste no hubiere alcanzado la mayoría de edad).

283
 el adoptante debía tener 15 años más que el adoptado.

el adoptante no podía tener descendientes legítimos; y si era casado, debía tener el asentimiento
de su cónyuge.

el adoptante debía gozar de buena reputación.

el adoptado debía manifestar su consentimiento, y únicamente lo podía prestar si era mayor de

edad.

se celebraba mediante contrato solemne ante el juez de paz y requería la confirmación judicial y
la posterior inscripción en el Registro Civil.

Así estuvo legislada durante un largo tiempo, sin mayor trascendencia. Sin embargo, la Primera Guerra
Mundial dejó miles de niños huérfanos, cambiando la filosofía de la adopción, que dejó de ser
considerada como una institución para dar hijos a los padres estériles para convertirse en una institución
en favor de los niños huérfanos por la guerra.

El problema era que el instrumento jurídico no servía, pues sólo admitía la adopción de mayores. Esto
motivó el dictado de una nueva ley en 1923, que sí admitió la adopción de menores.

Adopción y legitimación adoptiva: en 1939, Francia decide revisar el régimen de adopción,

avanzando sobre la ley de 1923 que admitía la adopción tanto para mayores como para menores.
Si bien se mantuvo la eventualidad de la adopción de mayores, se incorporó por primera vez al
derecho positivo familiar una institución nueva: la legitimación adoptiva.

El avance fue notable, ya que esta nueva forma de adopción no se limitaba, como antes, a
establecer un vínculo paterno-filial entre adoptante y adoptado, sino que incorporaba al
adoptado, en forma definitiva e irrevocable, a la familia de sangre del adoptante y, por ende,
sustraía al adoptado de la suya propia, extinguiéndose todo vínculo con sus padres y parientes
consanguíneos.

CÓDIGO CIVIL.

Luego de la independencia de España, seguimos rigiéndonos por la legislación española, que admitía la
adopción. Empero, era una institución carente de arraigo en las familias. Por eso cuando Vélez Sarsfield
abordó la redacción del Código Civil desestimó la adopción y no la legisló.

Numerosos proyectos fueron presentados desde 1932 en adelante tendientes a regular la adopción. No
obstante, no fue hasta 1948, a partir de la sanción de la LEY 13.552, que se legisló la adopción.

LEY 13.552.

Esta ley, supliendo el silencio que había mantenido el C.Civ. sobre la adopción, acogió, en términos
generales, la forma que hoy se conoce bajo el nombre de ADOPCIÓN SIMPLE, es decir, aquella que crea
un vínculo legal de familia entre adoptante y adoptado, pero limitando el parentesco entre ellos. De esta
manera, los adoptados no adquirían vínculo con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por
representación.

284
A su vez, la ley disponía que los derechos y deberes que resulten del parentesco de sangre del adoptado
no quedaban extinguidos por la adopción, excepto los de la patria potestad que se transfieren al padre
adoptivo. Y el adoptante, si bien tendía la administración de los bienes del adoptado, no gozaba de
usufructo.

285
DEC/LEY 19.134.

Durante más de 20 años de vigencia, la LEY 13.552 fue mostrando las virtudes del régimen adoptado, al
igual que las carencias y defectos.

A partir de 1960, se suscitaron nuevos proyectos de reforma, En el III Congreso Nacional de Derecho
Civil de 1961, los integrantes concluyeron en la necesidad de incorporar la legitimación adoptiva, sin
perjuicio de la subsistencia de la ley 13.552.

Es así que la LEY 19.134 del año 1971 incorporó a nuestro derecho la ADOPCIÓN PLENA, que se admitió
respecto de menores abandonados, sin filiación acreditada, huérfanos o cuyos padres hubiesen perdido
la patria potestad. Como adelantáramos, sin perjuicio de incorporar la adopción plena, se mantuvo la
adopción simple respecto de menores que no se hallaren en alguna de estas situaciones.

LEY 24.779.

Durante su vigencia, la ley 19.134 mostró las virtudes de la adopción plena. No obstante ello, al igual que
ocurrió con la ley 13.552, existieron defectos en su aplicación.

La ley 19.134 resultó alcanzada por las reformas al derecho de familia que se sucedieron durante su
vigencia. Entre esas leyes podemos mencionar: la ley 23.264/1985 y ley 23.515/1987, que introdujeron
modificaciones acordes con el sistema no discriminatorio de filiaciones entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, y la incorporación del divorcio vincular.

Además, ciertas disposiciones de la propia ley motivaron interpretaciones encontradas que en algunos
casos suscitaron, incluso, planteos de orden constitucional.

También, la ley generó dificultades de aplicación al no establecer el modo de otorgar la guarda previa del
menor que después se adoptaría.

Por todas estas circunstancias, desde 1984 comenzaron a esbozarse diferentes proyectos de reforma
de la ley. En general, todos ellos fueron contestes en mantener el doble régimen de adopción (plena y
simple), pero tratando de flexibilizar requisitos o suplir deficiencias advertidas en la aplicación de
aquella.

Finalmente, se dictó la LEY 24.779, que ha sido incorporada al Código Civil como Título IV de la Sección
Segunda del Libro Primero.

286
2. Adopción plena y adopción simple: régimen general. Diferencias entre ambas. Disposiciones comunes.

ADOPCIÓN. Concepto.

La adopción es la institución del derecho privado promovida por voluntad del adoptante o de los
adoptantes y nacida de sentencia judicial, por la cual se establece entre adoptantes y adoptado una
situación jurídica análoga a la filiación matrimonial.

ADOPCIÓN PLENA Y ADOPCIÓN SIMPLE: régimen general.

Distinción fundamental: tanto la ley 19.134 como la 24.779 prevén 2 tipos de adopción:

adopción PLENA: en términos generales, se asemeja a la legitimación adoptiva; confiere al

adoptado una filiación que sustituye la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia
biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos
jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado
tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que el hijo biológico. Por
medio de la adopción plena se emplaza al adoptado en un verdadero estado de familia que
sustituye al consanguíneo originario.

Naturaleza de la adopción plena: como adelantáramos, la adopción plena confiere al adoptado una filiación
que sustituye a la de origen. De allí surge su naturaleza emplazatoria-desplazatoria. Se emplaza al
adoptado en un nuevo estado de familia, lo cual desplaza su estado de familia originario (con la sola
excepción de que persisten los impedimentos matrimoniales respecto de los integrantes de esa familia).

adopción SIMPLE: a diferencia del supuesto anterior, la adopción simple confiere al adoptado la
posición de hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica
del adoptante, sino a los efectos determinados por el cónyuge. En la adopción simple, la ley se
limita a crear un “estado de hijo” que, en principio, se circunscribe a las relaciones entre
adoptante y adoptado sin trascender, como la adopción plena, en la familia de aquél.

DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE ADOPCIÓN SIMPLE Y PLENA:

1. En cuanto el alcance de su emplazamiento:

Adopción plena: el adoptado tiene los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.

Adopción simple: si bien le otorga la posición de hijo biológico, no crea vínculo entre aquél
y la familia biológica del adoptante.

2. En cuanto a la relación con la familia de sangre:

Adopción plena: el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el

parentesco con los integrantes de ésta.

Adopción simple: los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adoptado
no quedan extinguidos por la adopción.

3. Respecto de la revocabilidad:

287
 Adopción plena: es irrevocable.

Adopción simple: es revocable.

4. En cuanto a la situación del adoptado: la diferencia más importante es que la adopción plena
parte de la soledad existencial del menor de edad huérfano, o de aquel que carezca de filiación o
se encuentre en grave abandono o inicuo maltrato familiar. En cambio, la adopción simple ampara
otras situaciones muy distintas, carece de elementos que son característicos y esenciales de la
institución, no tiene en cuenta el desamparo del menor, ni tampoco provoca el desplazamiento
definitivo del vínculo familiar de origen.

DISPOSICIONES COMUNES.

1. ADOPCIÓN DE MENORES DE EDAD:

El art. 311 C.Civ. dice que la adopción de menores no emancipados se otorgará por sentencia judicial a
instancia del adoptante.

Como surge de la norma, se mantiene el principio general de que la adopción se reserva a menores de
edad ( - 21 años) que no estén emancipados por matrimonio. En el caso de la emancipación por
habilitación de edad, si bien confiere al menor adulto mayor capacidad, no implica el cese de la
minoridad.

Además, el adoptado no debe haber cumplido los 21 años de edad al tiempo en que el juez otorgue la
guarda a los fines de la adopción.

Por último, surge del mismo artículo que la adopción sólo será otorgada mediante sentencia judicial.

288
 2. ADOPCIÓN DE MAYORES DE EDAD O DE MENORES EMANCIPADOS:

Como excepción al principio contenido en el primer párr. del art. 311, el código admite la adopción de un
mayor de edad o menor emancipado, mediando consentimiento, en 2 supuestos:

Si se trata del hijo del cónyuge adoptante (art. 311 inc. 1): en este supuesto, el adoptado es
mayor de edad, y la única finalidad que puede tener la adopción es la integración familiar, y
permitirle al adoptado heredar al cónyuge que lo adopta.

En todos estos casos, la adopción exige el consentimiento del adoptado mayor de edad.

(POSESIÓN DE ESTADO DE HIJO) Si ha preexistido estado de hijo del adoptado que sea
debidamente comprobado por autoridad judicial: la fórmula legal resulta incomprensible; en este
caso, se refiere al menor que ha gozado de la posesión de estado de hijo(es decir, un estado
aparente de familia) y que, cumplida la mayoría de edad, es adoptado. Lo que la ley busca es
consolidar una situación de hecho de quien durante la minoría de edad recibió, de manera
ininterrumpida, el trato de hijo y que, por diversas circunstancias, no fue adoptado a pesar de
que el o los adoptantes lo tuvieron a su cargo.

En este caso, también requiere el consentimiento del adoptado mayor de edad.

3. ADOPCIÓN DEL MAYOR DE EDAD INCAPAZ.

Si se pretendiera adoptar un mayor de edad incapaz, existe un precedente en el que se ha resuelto que
es admisible la adopción por el curador del demente interdicto mayor de edad. Se ha considerado que el
insano es para la ley un incapaz, ubicándoselo en la misma situación jurídica que un menor impúber.

4. ADOPCIÓN SIMULTÁNEA POR MÁS DE UN ADOPTANTE.

El código establece en su art. 312 que nadie puede ser adoptado por más de una persona
simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. No hay mucho que explicar: no sería lógico que
un menor pudiera considerarse hijo de dos o más adoptantes, extraños entre sí.

289
 5. ADOPCIONES SUCESIVAS.

El art. 312 dispone que en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá
otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor.

A pesar de que no lo diga, sigue en pie la posibilidad de que, aún cuando no se hubiese producido el
fallecimiento del adoptante, el juez pueda disponer una nueva adopción para el menor, si considera que la
primera no ha trasuntado en beneficio para el adoptado (malos tratos, abandono, delitos contra el
adoptado, etc.)

6. DIFERENCIA DE EDAD e/ ADOPTANTE Y ADOPTADO.

La exigencia de que el adoptante sea por lo menos 18 años mayor que el adoptado (art. 312, 2º párr.) ya
existía en la LEY 13.552. Esta prohibición sirve para proteger la esencia misma de la institución. La
diferencia de edad busca el reconocimiento diferenciado de la figura del padre.

La excepción a este requisito está dada por la posibilidad de que el cónyuge supérstite adopte al hijo
adoptado del premuerto. La idea aquí es proteger la relación afectiva que ese hijo tenía con el cónyuge
supérstite, que por alguna razón no lo había adoptado.

7. NÚMERO DE ADOPTADOS.

El código dispone en su art. 313 que se podrá adoptar a varios menores de uno u otro sexo, simultánea o
sucesivamente.

8. ADOPCIÓN POR QUIENES TIENEN DESCENDIENTES.

Actualmente, y contrario a lo dispuesto por la Ley 13.552, la existencia de descendientes del adoptante
no impide la adopción, pero en tal caso aquéllos podrán ser oídos por el juez o tribunal, con la asistencia
del asesor de incapaces si correspondiere.

9. EDAD DEL ADOPTANTE.

El art. 315 inc. a establece que no pueden adoptar quienes no hayan cumplido 30 años de edad, salvo los
cónyuges que tengan más de 3 años de casado, y aún antes si acreditan la imposibilidad de tener hijos.

Se ha reducido la edad mínima para el adoptante, al igual que el tiempo mínimo de matrimonio de quienes
pretenden adoptar. La excepción está dada por la imposibilidad de tener hijos, debidamente acreditada.

10. PROHIBICIÓN DE ADOPTAR LOS ASCENDIENTES A SUS DESCENDIENTES.

El mismo art. 315, en su inc. b impide la adopción de los ascendientes a sus descendientes. Es lógica la
prohibición toda vez que, ante la ausencia de los padres, el abuelo, tanto por la línea paterna como
materna, asume la tutela legítima de sus nietos.

11. ADOPCIÓN DE UN HERMANO POR OTRO.

Se trata de una prohibición que estaba contemplada en la ley 13.552; luego fue derogada por la ley
19.134; finalmente, la ley 24.779 la retoma.

290
Coincidimos con el legislador al contemplar esta prohibición, ya que la superposición de lazos fraternos y
filiales, con todo lo que cada uno de ellos implica en cuanto a contenido emocional, sentido de respeto y
obediencia, no resultaría beneficiosa para la formación del menor.

12. ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE.

Nuestra doctrina permite la adopción de un cónyuge de los hijos del otro. El fin que se persigue no es
otro que integrar la familia, constituida por ambos cónyuges y, en este caso, por los hijos de ambos.

13. ADOPCIÓN DEL PROPIO HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

La ley 23.264 estableció que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen iguales efectos,
equiparando ambas categorías de hijos. Dicho esto, es obvio que si no existe ya la antigua discriminación,
carece de objeto la utilización de la adopción como medio para elevar la calidad jurídica de un status
filii.

14. ADOPCIÓN DE UN HIJO DE QUIEN HACE VIDA CONCUBINARIA CON EL ADOPTANTE.

Esta posibilidad suscitó un arduo debate, considerando la generalidad de la doctrina que aceptar la
adopción, en este caso, constituiría una ofensa flagrante al orden público familiar, ya que una unión en
fraude a la ley no sería obstáculo para legitimar, respecto del concubino, a los hijos del otro.

Consideramos que esta doctrina hoy día no tiene recepción; podría haberla tenido en el momento en que
era seguida por nuestros tribunales, cuando no había una legislación que admitía el divorcio, pero no
ahora. En todo caso, la conveniencia de la adopción o no será analizada por el juez, que no debe sentirse
atado a una doctrina que antes la impedía.

291
 15. ADOPCIÓN DEL PUPILO POR EL TUTOR.

El art. 319 establece que el tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda y adopción de su pupilo una vez
extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.

Para que quede configurada esta posibilidad, las cuentas deben estar rendidas y aprobadas. Si, no
obstante la previsión, la adopción se llevare a cabo, estaremos frente a un acto nulo de nulidad relativa.
Esto significa que, cumplida la mayoría de edad por el menor, podrá convalidar la adopción otorgada a su
ex tutor.

16. ESTADO CIVIL DEL ADOPTANTE.

El art. 315 dispone que podrá ser adoptante toda persona que reuniera los requisitos legales,
independientemente de su estado civil. Esto significa que se admite la adopción unipersonal por parte de
una persona viuda, soltera, divorciada, siempre que cumpla con los demás requisitos legales.

17. ADOPCIÓN POR PERSONAS CASADAS.

En virtud de lo estipulado en el art. 320 C.Civ., las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen
conjuntamente.

No obstante este principio general, existen excepciones:

Si media sentencia de separación personal: si los cónyuges están separados por sentencia judicial
de separación personal, y a pesar de que ésta no disuelve el vínculo matrimonial, implica una
profunda ruptura del vínculo afectivo. No existe obstáculo, entonces, para que cualquiera de
ambos cónyuges pueda adoptar individualmente a un menor.

Si el cónyuge del que pretende adoptar ha sido declarado insano: en este supuesto, quien
pretende adoptar no puede hacerlo conjuntamente con su cónyuge porque ha sido declarado
insano. La insania implica la pérdida de discernimiento y, por tal motivo, esa persona es
considerada incapaz absoluta de obrar.

Si se hubiese declarado la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la

ausencia forzada del cónyuge de quien pretende adoptar: se trata de supuestos excepcionales
que suponen el cese de la convivencia conyugal, la cual es fundamento para la adopción por ambos
cónyuges.

18. CÓNYUGES SEPARADOS DE HECHO.

A pesar de no ser una de las excepciones al supuesto anterior, por no estar contemplada en ninguno de
los incisos del art. 320, si los cónyuges están separados de hecho y no existe voluntad de unirse, resulta
virtualmente imposible pensar que ambos requieran conjuntamente la adopción de un menor.

19. RESIDENCIA PERMANENTE DEL ADOPTANTE O DE LOS ADOPTANTES EN EL PAÍS.

El art. 315 exige que el o los adoptantes acrediten, de manera fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de 5 años anterior a la petición de la guarda.

292
La prohibición de adoptar a aquellos que no tengan una residencia mínima de 5 años en la Argentina
tiende a impedir que extranjeros puedan adoptar aquí, o directamente en su país, menores nacidos en
nuestro territorio que han sido trasladados mediante el tráfico ilegal.

20. UNIFORMIDAD DE LAS ADOPCIONES.

El 2º pàrr. Art. 313 dispone que si se adoptase a varios menores, todas las adopciones serán del mismo
tipo. Creemos que esta es una prescripción disvaliosa, ya que no tiene en cuenta que las situaciones de los
menores pueden ser diferentes.

21. NULIDAD DE LAS ADOPCIONES.

La adopción está sujeta, eventualmente, a la declaración de nulidad (régimen general de nulidades

contenido en el C.Civ.). Por ese motivo, se le aplicarán los preceptos atinentes a la nulidad absoluta y
relativa, y a la categorización de actos jurídicos en nulos y anulables.

- es nula la adopción otorgada a un incapaz de hecho absoluto (un demente declarado en juicio);
la adopción de un ascendiente a su descendiente; etc.

- la nulidad será absoluta, inconfirmable, definitiva, cuando la adopción acordada afecte en

forma sustancial y permanente normas o principios que tutelan el interés de la moral o de la
ley, específicamente en el ámbito de las relaciones familiares creadas por la adopción. Y en
este caso, podemos nombrar como ejemplos: que no se respete la edad del adoptado, o la
diferencia mínima de edad que debe haber entre ellos, etc.

Nulidad de la adopción que hubiere tenido un hecho ilícito como antecedente necesario: el art.
337 ha incorporado este supuesto de nulidad teniendo en miras los episodios trágicos de nuestra historia
relativamente reciente, para proteger el interés de todos los niños que perdieron a sus padres durante
el régimen militar.

Casos especiales de nulidad relativa: existen algunos supuestos, como no respetar la edad mínima
del adoptante (resulta raro que no se haya dictado una norma para convalidar el acto en caso de que el
menor adquiera la mayoría de edad, como ocurre con el matrimonio), o que existan vicios en el
consentimiento (se refiere, específicamente, a los casos donde el adoptante quiere adoptar al hijo mayor
de su cónyuge).

22. PRESCRIPCIÓN.

Lo que puede prescribir es la acción de nulidad de la adopción, y sólo en los casos de nulidad relativa,
puesto que si fuera absoluta, la acción tendiente a su declaración será imprescriptible.

3. Adopción plena: supuestos en que procede, efectos. Derechos hereditarios.

ADOPCIÓN PLENA.

Supuestos en que procede.

293
No todo menor puede ser adoptado por el régimen de la adopción plena. Por los efectos que produce este
tipo de adopción, se exige para su otorgamiento que el menor se encuentre, de algún modo, en situación
de desamparo respecto de su familia biológica.

Por ese motivo, el art. 325 C.Civ. dispone que sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a
menores:

1. HUÉRFANOS DE PADRE Y MADRE: se trata de aquellos menores cuyos padres han muerto,
quedando sujetos a tutela o guarda por parte de familiares, extraños o instituciones públicas o
privadas.

2. HIJOS DE PADRES DESCONOCIDOS (“que no tengan filiación acreditada”): en estos casos,

podrán ser adoptados por adopción plena.

3. HIJOS CUYOS PADRES HUBIERAN SIDO PRIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD: el código

determina que si los padres hubieran sido privados de la patria potestad podrán ser dados en
adopción. La situación debe diferenciarse de los supuestos de suspensión del ejercicio de la
patria potestad, aunque en ambos casos los menores quedan bajo el patronato del Estado nacional
o provincial.

4. cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desentendido

totalmente del mismo durante 1 año, o cuando el desamparo material o moral es evidente,
manifiesto y continuo, y tal situación hubiera sido comprobada por autoridad judicial.

5. cuando los padres hubieran manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor
en adopción.

Estos 2 últimos supuestos se refieren a MENORES ABANDONADOS. Para que pueda existir abandono,
es necesario que este sea comprobado judicialmente. De ser así, los menores involucrados podrán ser
otorgados en adopción a aquellas personas que así lo deseen.

Efectos. Derechos hereditarios.

- Se emplaza al adoptado en un nuevo estado de familia, lo cual desplaza su estado de familia

originario. Esto significa que el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue
el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, con la sola
excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales.

- La vocación hereditaria que pudiera tener respecto de sus parientes de la familia de sangre
desaparecen, al igual que la de éstos para con el hijo adoptivo.

- Se extingue la patria potestad, si todavía la tuvieren, de los padres de sangre.

- El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que el hijo
biológico.

- Además, la adopción plena supone, en todos los casos, la incorporación de apellido de el o los
adoptantes al menor, de manera que éste pierde su apellido de origen.

294
 - La adopción plena implica la imposibilidad de reconocimiento posterior del adoptado por sus
padres biológicos.

- El art. 323 establece la irrevocabilidad de la adopción plena. Esto significa que, aún cuando
desaparecieran las motivaciones esenciales que supone la institución, el vínculo jurídico familiar
creado por la adopción plena es definitivo, salvo la eventual nulidad que lo afectara.

4. Adopción simple: supuestos en que procede, efectos. Derechos hereditarios.

ADOPCIÓN SIMPLE.

La adopción simple emplaza al adoptado en carácter de hijo biológico del adoptante, pero dicho
emplazamiento se circunscribe a los efectos de la relación jurídica entre ambos, sin trascender, en
principio, a la familia de sangre del adoptante.

Supuestos en que procede.

La adopción simple es supletoria de la adopción plena. Esto significa que es de aplicación para aquellos
supuestos en que sea manifiestamente inconveniente la adopción plena y, además, en el supuesto
específico del último párrafo del art. 313 (adopción del hijo del cónyuge).

Corresponde al juez interviniente evaluar las circunstancias particulares y discernir en qué casos, salvo
el contemplado expresamente por la ley, es más conveniente el otorgamiento de la adopción simple en
lugar de la plena.

Efectos.

- en la adopción simple subsiste el vínculo de familia consanguíneo del adoptado.

- la adopción simple transfiere la patria potestad a los padres adoptivos. Ahora, si la adopción es
revocada o anulada, la patria potestad de los padres puede reanudarse.

- en lo que respecta a la administración y usufructo de los bienes, la lectura de la norma parecería

sugerir que, no obstante la adopción, el usufructo de los bienes del adoptado es derecho
exclusivo del progenitor de sangre. Esto no es así, ya que la administración de los bienes deberá
ejercerse con control y vigilancia del adoptante.

- además, la adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá
agregar al suyo el propio a partir de los 18 años.

- no podemos dejar de mencionar que persisten los impedimentos matrimoniales derivados de la

adopción. Digamos que la adopción simple provoca impedimento matrimonial no sólo entre
adoptante y adoptado, sino entre aquél y los descendientes de éste; entre los hijos adoptivos; y
entre adoptado y el cónyuge del adoptante.

- además, es necesario aclarar que la adopción simple es revocable. Que un acto jurídico sea
revocable significa que puede ser dejado sin efecto. La revocabilidad procederá por 4 motivos
(art. 335):

295
 a. por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuesto
previstos por el código para impedir la sucesión.

b. por haberse negado alimentos sin causa justificada.

c. por petición justificada del adoptado mayor de edad.

d. por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuera mayor de

edad

- después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los
efectos de la adopción establecidos en el art. 331

Derechos hereditarios.

Vocación hereditaria del ADOPTANTE:

El adoptante hereda ab intestado a su hijo adoptivo, revistiendo el carácter de heredero forzoso igual
que los padres biológicos. Pero, en el régimen sucesorio ab intestato, en el supuesto de la adopción
simple, no rige el principio de unidad sucesoria, donde no se tiene en cuenta el origen de los bienes ni el
título por el cual entraron en el patrimonio del causante. Ello es así porque la ley dispone que se formen
distintas masas sucesorias:

La integrada por todos los bienes recibidos por el adoptado a título gratuito de su familia de
sangre, sobre los cuales no carece de llamamiento su familia adoptiva.

La compuesta por todos los bienes recibidos a título gratuito de su familia de adopción. A
diferencia del supuesto anterior, en este caso es su familia de sangre la que no tiene vocación
respecto de esta masa de bienes.

Los bienes que adquirió el causante a título oneroso, o a título gratuito, pero no en la forma antes
señalada, es decir, donaciones recibidas por terceros, o herencia recibida de su esposa, etc.
Sobre estos bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.

El fundamento de la exclusión del adoptante respecto de los bienes que su hijo adoptivo hubiera recibido
a título gratuito de su familia de sangre es evitar la captación de herencias.

Vocación hereditaria del ADOPTADO.

El art. 331 mantiene vigentes los deberes y derechos que resultan del vínculo biológico del adoptado con
su familia de sangre, porque la adopción no los extingue. Como consecuencia de ello, subsiste la vocación
hereditaria del adoptado respecto de sus parientes consanguíneos.

En su calidad de descendiente excluye, conforme al orden de la sucesión intestada, a los

ascendientes y a los colaterales del adoptante.

Concurre, junto con los hijos naturales o adoptivos del causante, por derecho propio y en
igualdad de situación.

296
 Los descendientes del adoptado pueden ejercer el derecho de representación de éste en la
sucesión del adoptante y son herederos forzosos.
5. Aspectos procesales: competencia, partes, audiencia del menor, informes y demás pruebas. La
sentencia. Inscripción, aspectos. Otorgamiento de la guarda por organismos administrativos: efectos.

PROCEDIMIENTO JUDICIAL.

A partir de la sanción de la LEY 24.779, se ha producido una modificación en procedimiento para el

otorgamiento de la adopción.

En efecto, en la LEY 19.134 se ponía especial énfasis en el juicio propiamente dicho; hoy, en cambio, el
eje central del proceso está constituido, primordialmente, por la etapa de la guarda preadoptiva.

El trámite judicial de la adopción tiene 2 etapas bien definidas:

1) La GUARDA PREADOPTIVA – durante esta etapa se analiza la situación personal del menor en
orden a su relación con sus padres y su familia biológica. Para ello debe citarse a los padres, de
existir o conocerlos, pues habrá de tenerse muy en cuenta la relación del menor para con ellos y,
a su vez, se les da la posibilidad de que ejerzan su defensa o consentir la entrega en adopción.

Igualmente, deberá acreditarse si los pretendidos adoptantes reúnen las aptitudes necesarias
para desarrollar tal función.

En definitiva, merced a este procedimiento previo se va a establecer si el menor está o no en

condiciones de adaptabilidad.

2) El JUICIO DE ADOPCIÓN – en esta segunda etapa, se va a tener en consideración lo actuado

en la primera, debiendo probarse, además, si los guardadores reúnen todas las condiciones para
convertirse en adoptantes.

En particular, deberá acreditarse respecto de ellos cuáles son sus medios de vida, el trato que
dispensaron al menor y cómo éste se incorporó a la familia, los valores éticos, etc.

LA GUARDA PREADOPTIVA.

La LEY 24.779 erradicó la posibilidad del otorgamiento de la guarda por otro medio que no sea el
judicial, cuando dispuso en el art. 18 que se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores
mediante escritura pública o acto administrativo.

Asimismo, el art. 316 dispone que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del
menor, o donde judicialmente se hubiera comprobado el abandono del mismo.

A los fines del otorgamiento de la guarda, la LEY 25.854 creó el Registro Único de Aspirantes a Guarda
con Fines Adoptivos. Este Registro tiene como fin formalizar una lista de aspirantes a guardas con fines
de adopción, la que será denominada “NÓMINA DE ASPIRANTES”.

Para poder formar parte de dicha nómina, se exige que los peticionantes estén domiciliados en el
territorio de Argentina, con residencia efectiva, durante un período anterior de al menos 5 años.

297
En el caso de los extranjeros, el plazo comenzará a regir a partir de la radicación otorgada por la
Dirección Nacional de Migraciones.

La nómina de aspirantes se integra con la lista de todos los inscriptos en ella, tanto de las provincias
como de la Ciudad Autónoma de Bs. As.

Por su parte, los datos de los aspirantes constarán en un LEGAJO, en el que deben asentarse los
siguientes datos:

- nombre.
- DNI.
- número de legajo.
- sexo.
- nacionalidad.
- estado civil.
- domicilio real.
- profesión u oficio.
- si se encuentra imposibilitado de concebir, cuando ello fuera requisitos para el otorgamiento de
la adopción.
- características del niño que se pretende adoptar.
- si posee otros hijos.
- fecha de inicio del trámite, etc.

JUEZ COMPETENTE para discernir la guarda preadoptiva – el art. 316 establece que será
competente el juez o tribunal del domicilio del menor o el del lugar en que judicialmente se hubiera
comprobado el abandono.

Entendemos que, siempre que el menor tuviera domicilio conocido, será ante el juez de dicho domicilio
que deberán promoverse las actuaciones para conferir la guarda en protección a su persona.

La eventualidad de que se desconozca su domicilio y que, en consecuencia, se deba recurrir al juez del
lugar en que se comprobó el abandono, es una hipótesis de carácter residual.

REQUISITOS PARA OTORGAR LA GUARDA establecidos en la LEY 24.779 – el art. 317

determina que son requisitos para otorgar la guarda:

I. CITACIÓN A LOS PROGENITORES DEL MENOR A FIN DE QUE PRESTEN SU

CONSENTIMIENTO PARA EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN.

La citación tiene una doble finalidad: que sean oídos y que presten su consentimiento.

prestación del consentimiento de los progenitores: se pueden dar varias situaciones:

- que comparezcan y nieguen el consentimiento para que su hijo sea otorgado en guarda.

- que comparezcan y presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda, pero

que se opongan a que sea a favor del peticionante, designando el matrimonio o la persona
que consideran debe ser adoptante.

- que comparezcan y uno de preste el consentimiento y el otro se niegue.

298
 - que comparezcan y guarden silencio.

- que comparezca uno sólo dando su consentimiento y el otro no se presente.

- que comparezcan ambos y den consentimiento sólo para la adopción simple, y no para la
plena.

derecho a ser oídos: tienen el derecho-deber de ser escuchados, de explicar cuáles fueron las
causas que los han llevado al extremo de dar a su hijo en adopción, y las razones por las que se
oponen a la concesión de la guarda.

MOMENTO DE LA CITACIÓN – respecto de la citación, el art. 317 dispone que “…el juez
determinará dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento la oportunidad de dicha citación…”.

La redacción es confusa, no obstante lo cual se sostiene que el juez debe citar a la madre después de los
60 días del nacimiento. Si la madre hubiera prestado el consentimiento dentro de los 60 días, el juez
tiene que citarla nuevamente transcurrido dicho plazo para que, en uso de su libertad y terminado el
estado puerperal, pueda decidir.

Cuando la guarda a otorgarse fuera de un menor de 2 meses o más, no rige la exigencia en estudio.

EXCEPCIÓN AL CONSENTIMIENTO – el mismo art. 317 contiene una excepción a la prestación

del consentimiento: “No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un
establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año,
o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esa situación hubiese
sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido
privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de
entregar al menor en adopción”.

II. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE TOMAR CONOCIMIENTO PERSONAL DEL ADOPTADO.

El art. 317 inc. b dispone que es obligación del juez, bajo pena de nulidad, tomar conocimiento personal
del adoptado.

En concordancia con esta exigencia, el juez debe mantener una entrevista personal con el menor, cuya
modalidad dependerá de la edad de éste.

En tal oportunidad tendrá ocasión no sólo de conocer al menor cuya guarda se solicita, sino que podrá
también recabarle su opinión respecto del posible nuevo emplazamiento que podría disponerse, si su edad
así lo permitiera.

Consideramos, además, que por la trascendencia de esta entrevista, el juez debe hacerla personalmente,
no pudiendo delegarla en sus subordinados.

III. CONOCIMIENTO Y EXAMEN DE LOS PRETENDIDOS ADOPTANTES.

Nuevamente, el art. 317 inc. c dispone que el juez deberá tomar conocimiento de las condiciones
personales, edad y aptitudes del o los adoptantes, teniendo en consideración las necesidades y los

299
intereses del menor, con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos
técnicos consultados a tal fin.

En este aspecto, es de singular importancia la opinión de los equipos técnicos consulados, que deberán
producir un informe ambiental del pretenso adoptante, juicio que merece a sus vecinos, capacidad de la
vivienda donde reside, etc.

Este informe, sumado a las demás pruebas, permitirá establecer si el candidato satisface o no las
necesidades e intereses del menor.

IV. CONOCIMIENTO DE LA FAMILIA BIOLÓGICA DEL MENOR.

Finalmente, el art. 3147 inc. d dispone que iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior
podrán observarse respecto de la familia biológica. Es decir, faculta al juez a tomar conocimiento de la
familia biológica del menor.

Entendemos que debió revestir el carácter de obligatorio y no facultativo el conocimiento de las

condiciones personales de la familia biológica. El juez debe conocer la situación de esta familia, su
relación con los padres biológicos, la incidencia que tienen en su crianza, etc.

CONCLUSIÓN DEL PROCESO DE GUARDA PREADOPTIVA – cumplidos todas los requisitos

analizados, el juez deberá dictar resolución fundada otorgando o denegando la guarda preadoptiva.

Si la otorgara, deberá fijar su plazo, de conformidad a lo establecido por el art. 316: “El adoptante
deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año, el
que será fijado por el juez”.

EL JUICIO DE ADOPCIÓN.

INICIACIÓN del juicio de adopción – el juicio de adopción es la segunda etapa del proceso de
adopción y sólo podrá iniciarse transcurridos 6 meses del comienzo de la guarda. Así lo dispone el art.
316.

Es decir que, cualquiera sea el plazo de guarda, transcurridos 6 meses del comienzo de la misma, se
podrá promover anticipadamente el juicio de adopción.

JUEZ COMPETENTE (art. 321 inc. a) – la acción deberá interponerse:

- ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante.

- o ante el juez o tribunal del lugar en que se otorgó la guarda.

Como puede advertirse, existe una modificación respecto de la guarda, ya que el juez competente es el
del domicilio del adoptante o el del lugar en donde se otorgó la guarda.

Por nuestra parte, creemos que el juicio de adopción debe tramitar ante el mismo juez que otorgó la
guarda, pues fue él quien valoró, con el asesoramiento del gabinete técnico, todos los elementos
probatorios y antecedentes que lo llevaron a expedirse favorablemente respecto de aquélla.

300
 LAS PARTES – el art. 321 inc. b establece que son partes en el juicio de adopción el adoptante y
el Ministerio Público de Menores.

En el trámite de la guarda, la ley prevé expresamente la intervención de los padres en calidad de partes.
En cambio, en el proceso de adopción no son parte los padres biológicos, limitando esta calidad al
Ministerio de Menores y al adoptante.

AUDIENCIA CON EL MENOR – el art. 321 inc. c dispone que el juez o tribunal, de
acuerdo con la edad del menor y su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al
adoptado, conforme el derecho que lo asiste. Podrá también oír a cualquier otra persona que estime
conveniente en beneficio del menor.

Que el art. diga “si lo juzga conveniente” no significa que el derecho a ser oído del niño sea una facultad
discrecional del magistrado, sino que debe interpretarse que se refiere a la facultad de determinar si el
menor reúne o no las condiciones de madurez necesarias, en cuyo caso será obligatorio oírlo.

VALORACIÓN DE LA CONVENIENCIA DEL MENOR – el inc. d art. 321 dispone que el juez o
tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y
cualidades morales y personales del o los adoptantes, así como la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado.

El eje central en el proceso de adopción es el interés del menor. Por tal motivo, los elementos que el juez
debe valorar respecto del o los adoptantes son:

- medios de vida.
- cualidades morales.
- diferencia de edad entre adoptante y adoptado.

PRUEBAS – el inc. e art. 321 establece que el juez o tribunal podrá ordenar, como así también
Ministerio de Menores requerir, las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes.

Se consagra una amplia libertad probatoria, tanto para el juez como para el Ministerio de Menores, para
resolver lo que más convenga al interés del niño.

Asimismo, si bien la norma no lo prevé expresamente, entendemos que los pretensos adoptantes podrán
ofrecer todas las pruebas que estimen pertinentes para probar su propia idoneidad.

De igual forma, si se presentan los padres biológicos, también podrán ofrecer pruebas para los fines del
juicio.

CARÁCTER RESERVADO – los incs. f y g establecen el carácter reservado del expediente y las
audiencias. Así, el art. 321 inc. f dispone que las audiencias serán privadas y el expediente será
reservado y secreto, a la vez que sólo podrá ser examinado por las partes, sus letrados patrocinantes,
apoderados y peritos intervinientes.

Por su parte, el art. 321 inc. g prevé que el juez o tribunal no podrán entregar o remitir los autos,
debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro
magistrado, quien estará obligado a respetar el carácter reservado de las actuaciones.

301
 COMPROMISO DEL ADOPTANTE DE REVELAR AL MENOR SU IDENTIDAD BIOLÓGICA – el
inc. h del art. 321 dispone que debe constar en la sentencia que el adoptante se compromete a hacer
conocer al adoptado su realidad biológica.

La ley se limita a reconocer la existencia de este deber jurídico, cuyo cumplimiento difícilmente pueda
ser controlado ulteriormente por el juez. Sin perjuicio de ello, la responsabilidad que recae sobre los
adoptantes es la de no engañar al hijo adoptado respecto de su origen. Por supuesto que, a tal fin, debe
reconocérseles la libertad acerca del modo adecuado de revelarle la verdad al hijo, de acuerdo a su nivel
de comprensión y madurez.

SENTENCIA – el art. 322 establece el carácter retroactivo de la sentencia de adopción. En tal

sentido, dispone que la sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del
otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo del cónyuge, el efecto retroactivo se prolongará
hasta la fecha de promoción de la acción.

La sentencia tiene carácter constitutivo, porque crea un nuevo estado de familia (adopción plena) o una
nueva situación familiar (adopción simple).

La sentencia de adopción, apartándose de la generalidad de las sentencias constitutivas, que producen

efectos ex nunc, es retroactiva al día del otorgamiento de la guarda, o, cuando se trate del hijo del
cónyuge, a la fecha de promoción de la acción.

INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA – la sentencia de adopción se inscribe en el Registro de

Estado Civil y Capacidad de las Personas. Dicha inscripción ha sido dispuesta a los fines de dar la más
adecuada publicidad al título de estado que la sentencia ha creado.

Sin perjuicio de ello, la inscripción no es constitutiva del título de estado como tal, ni tampoco
convalidará eventuales vicios que pudieran afectar la adopción acordada; en otro orden de ideas, la
inscripción se convertirá en la prueba legal del estado de familia adoptivo.

6. Acciones de filiación posteriores a la adopción simple. Efectos de la sentencia. Revocabilidad.

Rescisión. Nulidad de la adopción: diversos supuestos. Prescripción.

EFECTOS DE LA SENTENCIA – VER pto. anterior.

ACCIONES DE FILIACIÓN POSTERIORES A LA ADOPCIÓN SIMPLE.

De acuerdo con lo establecido en el art. 336, después de la adopción simple es admisible el

reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de
estas situaciones afectará los efectos de la adopción establecidos en el art. 331.

Nos parece atendible y justificada la admisión del reconocimiento de la acción de filiación, puesto que
tiende a salvaguardar y asegurar la identidad del adoptado, que constituye un derecho personalísimo del
mismo.

Igualmente es justificado que estos actos no alteren la situación y efectos de la adopción del art. 331.

¿Adopción plena? – en la adopción plena, el art. 327 deja en claro que después de declarada la
adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio

302
del adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, salvo la que tuviese como objeto la prueba del
impedimento matrimonial del art. 323.

REVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN SIMPLE. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN PLENA.

De acuerdo con lo establecido en el art. 323, la adopción plena es irrevocable.

Por su parte, en la adopción simple, el vínculo de familia creado se limita, en principio, al adoptante y
adoptado, pero sin que la sentencia que otorga la adopción extinga los derechos y deberes que resultan
del vínculo biológico. La revocación, por tanto, devuelve el ejercicio de la patria potestad y el usufructo y
administración de los bienes del menor a los padres.

La revocación de la adopción simple puede ocurrir por los siguientes motivos:

1. por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuesto previstos por el
código para impedir la sucesión – entre tales supuestos encontramos:

- los condenados en juicio por el delito de homicidio o tentativa de homicidio contra al

persona de cuya sucesión se trate, o su cónyuge, o sus descendientes.

- el que voluntariamente acuse o denuncie al difunto de un delito que podría haberle

significado prisión o trabajos públicos por 5 años o más.

- el pariente del difunto que, encontrándose éste demente o abandonado, no cuidó de él.

2. por haberse negado alimentos sin causa justificada – el grave incumplimiento de la obligación
alimentaria en una relación paterno-filial es causal de revocación, siempre y cuando no se
acredite que existe una causa capaz de justificar esa actitud.

3. por petición justificada del adoptado mayor de edad – se exige, en este caso, que la decisión
tenga una causa justificada, es decir, deben mediar fundadas razones y de envergadura para
peticionar la revocación, las cuales serán valoradas por el juez.

4. por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuera mayor de edad – este
es un típico caso de rescisión. En efecto, la rescisión se constituye como un supuesto de
ineficacia por el cual un acto jurídico válido es dejado sin efecto para el futuro, por acuerdo de
las partes, o por voluntad de una sola de ellas, autorizada por ley o por convención.

En lo que a efectos se refiere, la revocación extingue, desde su declaración judicial y para el futuro,
todos los efectos de la adopción.

Caducidad de la acción de revocación – la acción de revocación de la adopción simple, si bien no se

extingue por prescripción porque se trata de una acción de estado, puede ser pasible de caducidad:

- por el fallecimiento del legitimado para ejercerla.

- por el perdón del ofendido en los supuestos de indignidad.

Efectos de la revocación – como ya lo anunciamos, el párrafo final del art. 335 establece que la
revocación extingue, desde su declaración judicial y para lo futuro, todos los efectos de la adopción.

303
La sentencia tiene carácter constitutivo y el cese del vínculo es ex nunc, es decir, para el futuro.

NULIDAD DE LA ADOPCIÓN.

Sin perjuicio de que el art. 337 remite a las nulidades que regula el código, establece causales de nulidad
absoluta y relativa.

1. NULIDAD ABSOLUTA.

Edad del adoptado – según el art. 311, la adopción será válida cuando se trate de un
menor no emancipado. Se exceptúan el mayor de edad y el menor emancipado.

Diferencia de edad entre adoptante y adoptado – la diferencia de 18 años entre

adoptante y adoptado busca impedir que se persigan otros fines con la institución,
desvirtuándola.

Hecho ilícito y abandono aparente – los acontecimientos vividos en nuestro país en

tiempos recientes, de apropiación de niños que luego eran adoptados, motivó al legislador
a acoger esta causal.

Doble adopción – es también causal de nulidad, salvo cuando sean cónyuges.

Adopción de descendientes - en este caso, la ley tiende a mantener en sus verdaderos

términos la identidad del niño y el rol de los ascendientes, impidiendo su alteración y
desnaturalización.

Adopción de hermanos y medio-hermanos entre sí – valen iguales fundamentos que para el

caso anterior.

Legitimados activos para promover la acción por nulidad absoluta – son:

a) los que tengan interés en hacerlos, excepto el que ejecutó el acto.

b) el Ministerio Público.

c) las partes, el adoptado y sus padres biológicos.

d) los parientes del adoptante.

2. NULIDAD RELATIVA.

Edad mínima – nos referimos a la edad mínima del adoptante (30 años), salvo que sean cónyuges
con más de 3 años de casados o que hayan acreditado la imposibilidad de tener hijos. Son
legitimados activos:

a) el adoptado.

b) los sucesores del adoptante.

304
 Vicios del consentimiento – los vicios son el dolo, la violencia y el error. Son supuestos
contemplados en las reglas generales del régimen de nulidades. Legitimados activos:

a) los que hubieran padecido alguno de los vicios mencionados.

b) las personas a quienes no se les requirió el consentimiento.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.

Si se trata de un supuesto de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible, por cuanto la causa que la
origina afecta al orden público.

Asimismo, si estamos en presencia de una nulidad relativa, entendemos que también es imprescriptible
por tratarse de una acción de estado, y sólo puede extinguirse por caducidad. Es decir, la acción de
nulidad relativa no prescribe, sino que caduca.

Son supuestos de caducidad:

- la muerte de los legitimados activos.

- haber alcanzado la edad legal el o los adoptantes, sin que se hubiera promovido la acción.

- la renovación del consentimiento en caso de vicios que lo hubieran afectado.

305
UNIDAD 22 – INSTITUCIONES CUASIFAMILIARES: TUTELA.

1. Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos y legislación comparada.

TUTELA. CONCEPTO.

El art. 377 define a la tutela como el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del
menor de edad, que no esté sujeto a patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida
civil.

Entendemos a la tutela como una institución supletoria de la patria potestad, que nace cuando el menor
no tiene padres, cuando uno de ellos –o ambos– esté privado de la patria potestad o haya sido suspendido
en su ejercicio.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Derecho romano – los orígenes de la institución se remontan al derecho romano primitivo, que
admitió que los incapaces de hecho tuvieran representantes necesarios para suplir esa incapacidad. Esta
función protectora de los derechos de los sujetos incapaces de obrar se cumplió en Roma por medio de
dos instituciones: la tutela y la curatela.

La tutela se aplicaba a los menores impúberes al fallecer sus padres y a las mujeres casadas; la curatela
se aplicaba a los púberes de hasta 25 años, a los dementes, pródigos, sordos y mudos.

Derecho español – el derecho español estableció el Fuero Juzgo, por el cual debía darse tutor a
los menores de 15 años huérfanos de padre, debiendo observar un orden de prelación: madre – hermanos
mayores – tíos – primos – etc.

Sólo admitió la tutela legítima; la tutela dativa fue organizada por el Fuero Viejo.

Por su parte, el Fuero Real estableció la retribución por la labor desarrollada por el tutor, consistente en
el diezmo de los frutos.

Asimismo, Las Partidas volvieron a distinguir la tutela de la curatela, y regularon la tutela testamentaria.

Derecho francés – en los pueblos donde regía el derecho escrito, la tutela estaba ordenada a la
protección del pupilo, admitiéndose la testamentaria y la dativa, siendo esta última la más utilizada.

En cambio, el los pueblos regidos por las costumbres, existieron 2 instituciones que funcionaban en
forma paralela pero persiguiendo distintos fines: la guarda, que tenía como fin la protección de los
bienes del menor; y la tutela, sólo en la modalidad dativa, que duraba hasta los 25 años de edad.

DERECHO COMPARADO.

- el CCiv. español toma el instituto de la tutela como comprensivo tanto de los menores como de los
incapaces mayores de edad.

- el CCiv. italiano contiene la figura del protutor, estableciendo que le serán aplicables las reglas
del tutor.

306
 - el CCiv. francés adopta una nueva modalidad, cual es la designación del tutor por el Consejo de
Familia, que a su vez debe supervisarlo en el cumplimiento de sus funciones.

2. Funciones del tutor. Caracteres de la tutela. Control judicial. Incapacidad para ser tutor: distintos
supuestos.

FUNCIONES DEL TUTOR.

Son funciones del tutor:

 el cuidado de la persona del menor – para ello tiene facultades de dirección, corrección, de
exigencia sobre la conducta personal de éste, similares a las de los padres.

 la administración de sus bienes.

 su representación – esa representación se manifiesta tanto en el plazo de los negocios jurídicos,

cuando es necesario contratar en representación del pupilo, como en el ámbito judicial, cuando se
asume su defensa en juicio.

CARACTERES DE LA TUTELA.

1. tiene como fin la protección del menor: la institución ha sido regulada teniendo como fin
primordial la protección o el amparo del menor. Ello a través del gobierno de la persona del menor
y las funciones de representación y administración del mismo.

2. carga pública – el art. 379 dispone que la tutela es un cargo personal, del cual nadie puede
excusarse sin causa suficiente. Como consecuencia de ello, nadie puede excusarse de ejercerla,
salvo que mediare causa justificada. La valoración de la causa queda sujeta a la apreciación del
juez.

3. unipersonal – según lo dispone el art. 386, la tutela debe servirse por una sola persona, y es
prohibido a los padres nombrar a dos o más tutores, que funcionen en forma conjunta. Si así lo
hicieran, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el
orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno
de ellos.

4. personalísimo – la tutela importa un cargo intransmisible e indelegable por actos entre vivos o de
última voluntad, según lo dispuesto por el art. 379. Sin embargo, ello no impide que el tutor pueda
otorgar mandato para los actos que así lo requieran, siempre que observara las formalidades
legales.

5. gratuidad – si bien es cierto que el código consagra el derecho del tutor a percibir la décima
parte de los frutos líquidos de su pupilo, ello constituye un supuesto de excepción, porque la
tutela será gratuita cuando el menor no posea bienes, cuando aún poseyéndolos estos no
produzcan una renta líquida, o sean insuficientes para los alimentos y educación del menor.

6. función supletoria – la tutela se torna necesaria a falta de la patria potestad; es una institución
supletoria de aquélla.

307
 7. función controlada – porque la tutela se ejerce bajo inspección y vigilancia del Ministerio de
Menores; así está establecido en el art. 381. Asimismo, corresponde al juez que hubiera
discernido la tutela ser órgano de contralor del ejercicio de la misma.

8. debe ser discernida judicialmente – el discernimiento es el acto por el cual el juez otorga la
investidura de tutor a una persona.

INCAPACIDADES PARA SER TUTOR.

Como principio general digamos que la tutela recae sobre personas físicas.

Por su parte, el art. 398 contempla las incapacidades para ser tutor:

Incapacidades de orden físico:

menor de edad (inc. 1) – la incapacidad es lógica, por cuanto son los menores de edad quienes
están sujetos a tutela. Respecto de los menores emancipados, pueden ser tutores, al menos a
nuestro entender.

mudos (inc. 2) – la limitación corresponde sólo a los sordomudos que no saben darse a entender
por escrito.

privados de razón (inc. 3) – a nuestro juicio, la norma se refiere a los interdictos y a los
dementes no declarados. En este último caso deberá acreditarse debidamente la privación de la
razón para excluirlo.

ciegos – esta prohibición ha quedado sin efecto en virtud de la LEY 23.647.

Imposibilidad de ejercer una buena administración (incapacidad de orden técnico) – esta incapacidad se
funda en la falta de las condiciones necesarias para una buena administración.

Los supuestos contemplados por la norma son:

los que no tienen domicilio en la República o desempeñen sus tareas en el extranjero (arts. 4 y 7)
– este supuesto está contemplado por la dificultad de control que se genera.

los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (inc. 5) – la razón de esta incapacidad
es la ineptitud demostrada para la administración de sus propios negocios.

los miembros del ejército y la marina en servicio actual, incluso comisarios, médicos y cirujanos
(art. 15).

los que hubieren hecho profesión religiosa (inc. 16) – la patria potestad se acaba por profesión de
los padres o de los hijos con autorización de aquellos, en institutos monásticos.

Incapacidad por oposición de intereses – en este supuesto están contemplados los acreedores o
deudores del menor por cantidades considerables, y aquellos que tengan algún pleito con él.

Incapacidad por motivos de orden moral – se encuentran comprendidos en la misma:

308
 los privados de ejercer la patria potestad (art. 6) – comprende tanto los suspendidos en su
ejercicio y los privados de la misma.

quien no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido o sea notoriamente de mala conducta
(inc. 9).

el condenado a pena infamante (inc. 10) – consideramos que este tipo de pena hace alusión a
condenas privativas de libertad por delitos dolosos.

el que hubiere malversado bienes de otro menor o hubiese sido removido de otra tutela (inc. 13)

los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía (art. 14) – este inc. está
íntimamente relacionado con el art. 378, que obliga a los parientes de los menores huérfanos a
poner en conocimiento de los magistrados, la orfandad y la vacancia de la tutela.

3. Clases de tutela. Tutela testamentaria, legal, dativa. Tutela especial. Discernimiento de la tutela:
formalidades.

CLASES DE TUTELA.

TUTELA GENERAL Y ESPECIAL – la tutela puede ser general o especial. La general está definida por el
art. 377, como aquella que se ejerce sobre la persona y los bienes del menor; por su parte, la tutela
especial está regulada en el art. 397, para cuestiones patrimoniales en las cuales los representantes del
menor se encuentren impedidos de intervenir por los motivos en él enunciados.

El art. 382 distingue los MODOS de darse la tutela:

- TESTAMENTARIA, o dada por los padres.

- LEGAL.

- DATIVA.

TESTAMENTARIA.

La tutela testamentaria está contemplada en el art. 383: el padre mayor o menor de edad, y la madre
que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede nombrar por
testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura
pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento.

Esta facultad es inherente al ejercicio de la patria potestad, comprendiendo los padres matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptivos.

Para que uno de los progenitores pueda hacer uso de este derecho es menester que se haya producido el
fallecimiento del otro, pero la tutela recién queda expedita con la muerte de ambos. Cuando fallece el
primero de ellos, la patria potestad la ejerce el progenitor supérstite.

Asimismo, se trata de una facultad privativa de los progenitores.

309
 Supuesto de los padres adoptivos – en este caso, debemos distinguir entre la adopción simple y
plena.

La adopción plena, al conferir al adoptado una filiación que sustituye la de origen y adquiriendo la nueva
familia los derechos y obligaciones que corresponden al hijo biológico, es lógico que se apliquen las reglas
para la designación de tutor por los padres biológicos.

Por su parte, en la adopción simple, la designación del tutor dado por los padres está sujeta, en cuanto a
su eficacia, a la muerte del adoptante, la muerte de los padres biológicos, o la privación del ejercicio de
la patria potestad. Ello, porque de sobrevivir ambos o alguno de ellos, acabada la adopción, la patria
potestad renacería en cabeza de aquél o aquéllos progenitores.

FORMA de la designación – respecto de este tema, los padres podrán designar tutor por
cualquiera de las formas testamentarias autorizadas en la ley: testamento por acto público, ológrafo o
cerrado, como así también por escritura pública.

En caso de que fuera revocado el testamento por otro posterior, la cláusula que designe al tutor
subsistirá si no fuera incompatible con las nuevas disposiciones. De esta forma, si el nuevo testamento
nada dijera sobre la designación del tutor, subsistirá la del primero.

CLÁUSULA O CONDICIÓN PROHIBIDA – el art. 384 faculta a los padres al nombramiento del
tutor bajo cualquier cláusula o condición no prohibida. En concordancia con ello, el límite queda
constituido por las llamadas “condiciones ilícitas” (imposibles, contrarias a la moral y las buenas
costumbres, prohibidas por ley).

El art. 385 dispone que se tendrán por no escritas las cláusulas que:

eximan del tutor de realizar el inventario de los bienes del menor – es requisito previo al
ejercicio de la función.

eximan al tutor de rendir cuentas de su administración – comprende la rendición final como

aquellas que pudiera solicitar el Ministerio Público o el menor, una vez cumplidos los 18 años de
edad.

pongan al tutor en posesión de los bienes del menor antes de hacer el inventario – antes debe
hacer el inventario y la tasación.

NOMBRAMIENTO – el art. 386 dispone que la tutela debe servirse por una sola persona, siendo
prohibido a los padres nombrar dos o más tutores que funcionen conjuntamente. Si así lo hicieran, el
nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden en que hubieran
sido designados, en caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos.

Por tanto, debe designarse un único tutor para el ejercicio de todas las funciones derivadas de la tutela.

CONFIRMACIÓN DE LA TUTELA – dice el art. 388 que la tutela dada por los padres debe ser
confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y entonces se discernirá el cargo al tutor
nombrado.

310
La función del juez comprende el examen de la validez formal de la designación y la acreditación de la
idoneidad del pretenso tutor, debiendo requerir a tal fin todos los medios de prueba que estime
convenientes.

HIJO DESHEREDADO – los padres pueden nombrar tutores al hijo que deshereden. Ello es
razonable, porque no obstante ser las causas de indignidad imputables a ellos, los padres pueden proveer
lo conducente a su guarda.

LEGAL.

De acuerdo con la redacción del art. 389, la tutela legal corresponde cuando los padres no han nombrado
tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores.

PARIENTES LEGITIMADOS PARA EJERCER LA TUTELA – la actual redacción del art. 390
determina que la tutela legal corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del
menor, sin distinción de sexos. La enumeración tiene carácter taxativo.

Cuando deba decidirse la tutela de varios hermanos, debe preferirse la designación de un solo tutor para
todos y que continúen viviendo bajo el mismo techo, buscando mantener el principio de unidad familiar.

CONFIRMACIÓN DE LA TUTELA LEGAL – la tutela legal debe ser confirmada judicialmente

para su discernimiento, siguiendo el mismo procedimiento que para la testamentaria.

SOLVENCIA Y REPUTACIÓN – al igual que para la tutela testamentaria, el juez debe efectuar
el control de legalidad y de mérito para determinar cuál de los parientes es el más idóneo para el
ejercicio de la tutela.

En particular, deberá considerar las condiciones morales, el grado de relación afectiva con el menor, la
situación económica, y la posibilidad temporal de dedicación para el cumplimiento del cargo. Asimismo,
deberá tener en cuenta la diferencia de edad entre el tutor y el pupilo.

CURADOR DEL PADRE COMO TUTOR – el art. 480 dispone que el curador de un incapaz que
tenga hijos menores es también tutor de éstos.

La norma viene a solucionar una situación excepcional. En efecto, si el interdicto es casado, su curador
será su cónyuge.

Además, la ley previene y resuelve otro supuesto, cual es el del interdicto que no tuviera cónyuge pero sí
hijos, en cuyo caso el curador será también tutor de éstos. Sin embargo, si el menor tuviera designado
tutor con anterioridad a la declaración de incapacidad de su progenitor, conviene mantenerlo en dicha
función.

DATIVA.

La tutela dativa es aquella que confiere el juez cuando los padres no hubieran designado tutor y frente a
la inexistencia de parientes llamados a tal cometido o cuando, de existir, no sean capaces o idóneos, o
hubieran dimitido de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella. Así lo dispone el art. 392.

Este tipo de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, en tanto se aplica en defecto de la
testamentaria y la legal.

311
Cabe preferir a los parientes del menor, no comprendidos en el art. 390, siempre que reúnan las
condiciones de admisibilidad.

Asimismo, debe inclinarse por la persona que, al momento de la muerte de los progenitores, concurrió en
su auxilio y acogió al menor en su hogar.

TUTELA ESPECIAL.

Este tipo de tutela está contemplada en el art. 397, y por su carácter excepcional puede coexistir con el
ejercicio de la patria potestad o de la tutela, pues es otorgada para negocios o actos especiales.

La tutela especial está limitada a la defensa del menor en cuestiones específicas en las que se planteen
conflictos de intereses que impongan la designación de un tercero, que tendrá exclusivamente la atención
de los intereses del pupilo y no de su persona, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial.

PROCEDENCIA DEL NOMBRAMIENTO DE UN TUTOR AD LITEM – el nombramiento de un

tutor especial puede darse en los siguientes casos, de acuerdo a lo establecido en el art. 397:

a) oposición de intereses entre el menor y su representante: comprende, a su vez, 3 supuestos:

1. cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se
encuentren (inc. 1).

2. cuando los intereses de los menores estuvieran en oposición con los de su tutor general o
especial (inc. 4).

3. cuando sus intereses estuvieran en oposición con los de otro pupilo que con ellos se
hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador (inc. 5)
– este supuesto está contemplado en virtud de la imposibilidad que tiene el tutor de
defender al mismo tiempo a ambos.

b) privación de la administración de bienes del menor a padres o tutores: los supuestos que podemos
incluir en este caso son:

1. cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos (inc. 2).

2. cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres (inc.
3).

3. cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de
no ser administrados por su tutor (inc. 6).

c) dificultad de administración de ciertos bienes por el tutor general:

1. cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no
puedan ser convenientemente administrados por el tutor (inc. 7).

2. cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o

una administración distinta (inc. 8).

312
DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA.

El discernimiento es el acto por el cual el juez otorga la investidura de la calidad de tutor.

Este acto debe diferenciarse del nombramiento que hacen los padres y de la confirmación o
nombramiento que efectúa el juez.

En el art. 399 el codificador ha prescripto que nadie puede ejercer las funciones de tutor, sea que se
trate de tutela testamentaria o dada por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez
competente, de manera que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los
tutores..

REGLAS DEL DISCERNIMIENTO – el discernimiento está sujeto a una serie de reglas, a saber:

- juez competente: el principio general está contemplado en el art. 400: el juez competente será el
del domicilio que los padres tenían al día de su fallecimiento.

Sin perjuicio de ello, corresponde analizar una serie de supuestos que también tienen que ver con
la competencia del juez:

a) padres con domicilio en el extranjero (art. 401) – el juez competente será el del domicilio
que tenían en el extranjero al tiempo de su muerte.

b) padres con domicilio en el extranjero que se encontraran residiendo accidentalmente en

el país – en tal caso, continúa siendo juez competente, por aplicación del principio general
del art. 400, el juez extranjero.

c) padres que hubieran sido privados de la patria potestad al tiempo del fallecimiento – el
juez competente será el de la última residencia de los padres al momento en que se
constituye la tutela.

d) menores expósitos o abandonados – el art. 403 dispone que el juez competente para
discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encuentren.

e) hijos extramatrimoniales – son aplicables las reglas de los arts. 400 y 401.

- el cargo discernido importa una función pública.

- la función del tutor tiene carácter tuitivo.

FORMA DEL DISCERNIMIENTO – el acto de discernimiento reviste una serie de formalidades.

Es así que es necesaria la aceptación del cargo y el discernimiento expedido por el juzgado interviniente,
que se constituyen como documento habilitante para el ejercicio de la función tutelar.

EFECTOS DEL DISCERNIMIENTO – el discernimiento de la tutela no hace cosa juzgada para

quien la reclama con posterioridad, en tanto no hubiese sido parte en el juicio en que fue discernida.

313
 SUBSISTENCIA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL – de acuerdo con lo establecido en el art.
405, la mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres en nada influirá en la competencia
del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual sólo corresponde la dirección de ella hasta el cese.

JURAMENTO DE BUEN DESEMPEÑO – dice el art. 406 que para discernirse la tutela, el tutor
nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de su
administración. Entendemos que tiene como fin asegurar el buen desempeño de las funciones de tutor,
por lo que la violación del mismo acarrea las sanciones del art. 457 (remoción) y 461.

ACTOS DEL TUTOR ANTES DEL DISCERNIMIENTO – el art. 407 establece que los actos
practicados por el tutor a quien aún no se hubiere discernido la tutela no producirán efecto alguno
respecto del menor, pero el discernimiento posterior importará una ratificación de ellos, si no resultara
en perjuicio del menor.

ENTREGA DE LOS BIENES DEL MENOR AL TUTOR – discernida la tutela, se procede a la

entrega de los bienes del menor al tutor, previo inventario judicial, además de su tasación o avalúo. Así
está dispuesto en el art. 408.

INVENTARIO Y AVALÚO - Designación de inventariador y tasador – la designación del

escribano encargado de llevar adelante el inventario de los bienes del pupilo recae en el juez de la tutela,
quien desinsaculará oficio al profesional que tendrá a su cargo el mismo.

Respecto al perito tasador, su designación procede del mismo modo que el inventariador. En este caso,
habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y condiciones de los objetos sujetos a avalúo para merituar las
cualidades del tasador.

INVENTARIO – el inventario es comprensivo de las cosas muebles e inmuebles del menor,

debiendo reflejar del modo más preciso posible los alcances económicos de aquellos bienes. Asimismo, ha
de entenderse que sólo serán valuados los bienes inventariados.

La confección del inventario es una obligación del tutor, de la cual no puede ser eximido. Permite evitar
las posibles sustracciones que pudieran afectar al menor y, en relación con el tutor, determinar el
ámbito de su actuación y las responsabilidades que de ella emergen, tal el caso de la rendición de
cuentas.

Sin embargo, existen situaciones en que el inventario no es necesario:

- inventario anterior – si hubiera inventario judicial realizado en tiempo reciente, y no habiendo

ingresado nuevos bienes al patrimonio del menor.

- sustitución de un tutor por otro – en este caso, si hubiera escasez de bienes y teniendo en
cuenta su naturaleza, el juez podría llegar a dispensar de la obligación de confeccionar
inventario.

BIENES QUE SE DEBEN INCLUIR EN EL INVENTARIO – el inventario debe incluir los bienes que en el
futuro adquiriese el menor por cualquier título y los créditos del tutor contra aquél. Así está establecido
en los arts. 419 y 420.

Respecto de los créditos, deberán ser los de menor cuantía, puesto que si se tratara de grandes sumas
(o “cantidades considerables), importarían una causal de prohibición de ejercicio de la tutela.

314
Ello es así con el fin de evitar maniobras por parte del tutor. Sin perjuicio de ello, la falta de denuncia
del crédito importa la caducidad del mismo, y no sólo la suspensión de su exigibilidad mientras dure el
ejercicio de la tutela.

Sin embargo, existe una excepción, cuando el tutor, al día del inventario, ignorase que tenía un crédito a
favor.

PLAZO para inventariar – el juez será el encargado de determinar el plazo en el cual el escribano habrá
de confeccionar el inventario, teniendo en cuenta la naturaleza y situación de los bienes del menor,
conforme lo establece el art. 417.

FALTA DE INVENTARIO – la falta de inventario y avalúo determinan una causal de remoción del tutor,
aunque no corresponde declarar nulos los actos que hubieran realizado a los fines de tutelar los
derechos de terceros de buena fe.

Sin embargo, deberá responder por los daños y perjuicios que sufra el menor debido a su actuar, en los
supuestos del art. 457 y 413.

4. Efectos de la tutela con relación a la persona y bienes del menor. Responsabilidades del tutor.
Obligaciones del tutor. Reglas de administración: actos permitidos, actos prohibidos, actos que requieren
autorización judicial. Rendición de cuentas: parcial, final. Convenios entre tutor y pupilo. Retribución al
tutor.

EFECTOS DE LA TUTELA.

GUARDA.

El art. 412 dispone la educación y alimento del menor por el tutor. En consecuencia, a los efectos del
cumplimiento de esa misión, el tutor debe tener necesariamente al pupilo bajo su guarda.

La guarda que debe ejercer el tutor es, al mismo tiempo, un derecho a tener el pupilo consigo y,
correlativamente, un deber propio de la misión encomendada.

Es el eje constitutivo a partir del cual el tutor podrá cumplir su cometido.

Delegación de la guarda – el art. 429 dispone que el pariente que diera alimentos al pupilo podrá
tenerlo en su casa, encargándose de su educación, si el juez lo permitiera.

Asimismo, el art. 430 contempla el supuesto del pupilo indigente que no tuviera parientes, o sí los tuviera
pero no se encontraran en condiciones de prestarle alimentos, facultando al tutor, con autorización del
juez, a ponerlo en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos.

EDUCACIÓN Y ALIMENTOS.

El art. 412 dispone que el tutor debe tener en la educación y alimento del menor los mismos cuidados que
un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del
menor. Asimismo, el menor deberá ser educado y alimentado conforme a su clase y facultades.

315
 GASTOS POR EDUCACIÓN Y ALIMENTOS.

El art. 423 dispone que el juez, de acuerdo a la importancia de los bienes del menor, la renta que
produzcan y la edad del pupilo, fijará la suma anual que ha de invertirse en su educación y alimentos, sin
perjuicio de poder variarla, según las nuevas necesidades del menor.

De la misma manera, el art. 427 prescribe que si las rentas del menor no alcanzaren para su educación y
alimento, el juez puede autorizar al tutor para que emplee una parte del principal, a fin de que el menor
no quede sin la educación correspondiente. El principio básico es, entonces, el mantenimiento del
patrimonio del menor, el cual sólo podrá afectarse cuando las rentas no alcanzaran para satisfacer las
mínimas necesidades de educación y alimentos de aquél.

PUPILOS INDIGENTES – en este caso, el art. 428 dice que si los pupilos fueran indigentes y no
tuvieran medios suficientes para afrontar los gastos de educación y alimentos, el tutor podrá pedir
autorización al juez para exigir a los parientes la prestación de alimentos.

INGRESO EN ÓRDENES RELIGIOSAS.

Existe en este aspecto una diferencia con la patria potestad, puesto que el tutor no está facultado para
autorizar a los menores adultos a ingresar en órdenes religiosas, ni tampoco para negarse a ello.

En tal caso, deberá poner tal situación en conocimiento del juez, y será este quien deberá conceder o no
la autorización.

PODER DE CORRECCIÓN.

El art. 415 dice que el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres. Esto
permite inferir que el tutor tiene poder de corrección respecto del pupilo, al igual que los padres
respecto de sus hijos.

Este poder de corrección está sujeto a control judicial, para garantizar que no se ejercerá en exceso o
violentando la dignidad del pupilo.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Así como los padres se encuentran facultados para exigir que sus hijos les presten la colaboración propia
de su edad sin que tengan derecho a reclamar pago o recompensa, los tutores tienen similar posibilidad.

REPRESENTACIÓN.

De acuerdo con el art. 380, el tutor es el representante legítimo del menor en todos sus negocios civiles.
Por tanto, el principio general es que el tutor ejerce la representación del menor, pero con el
complemento de la representación promiscua del Ministerio de Menores.

La representación ejercida por el menor tiene los mismos caracteres que la representación de los
incapaces:

- es legal.
- es necesaria.

316
 - es controlada.
- es conjunta.

ACTUACIÓN EN JUICIO.

Para acreditar su personería a los efectos de representar al menor en juicio, el tutor deberá presentar
el testimonio autenticado de su designación, de la aceptación del cargo y del acta de discernimiento.

ACTUACIÓN DEL MENOR POR SÍ.

En los siguientes supuestos:

- por aplicación analógica de las normas de la patria potestad, podrán realizar todos aquellos actos
que requieren de la autorización de los representantes legales: celebrar matrimonio, ejercer el
comercio a partir de los 18 años, etc.

- con autorización judicial podrá ingresar a comunidades religiosas.

- podrá también realizar actos sin autorización judicial: otorgar testamento a partir de los 18
años, reconocer hijos, etc.

RESPONSABILIDAD DEL TUTOR POR HECHOS ILÍCITOS DE SU PUPILO.

El art. 433 dispone que el tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de 10 años que
habiten con él.

REGLAS DE ADMINISTRACIÓN.

Conforme al art. 413, el tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia,
siendo responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes.

ACTOS PROHIBIDOS.

El art. 450 enumera los actos absolutamente prohibidos al tutor:

1) contratar con el menor (incs. 1 y 3) – están alcanzados por la prohibición todos los contratos en
los que existan intereses contrapuestos entre el tutor y el menor.

2) constituirse en cesionario de créditos o derechos contra el pupilo (inc. 2) – se busca evitar la

colisión de intereses entre el tutor y el menor.

3) aceptar herencias sin beneficio de inventario y efectuar atribuciones privadas (inc. 4) – porque
de acuerdo con el art. 3363, toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio
de inventario.

4) particiones extrajudiciales o privadas (inc. 7) – este inciso prohíbe al tutor hacer o consentir
particiones privadas en que sus pupilos sean interesados.

317
 5) disponer a título gratuito de bienes del pupilo (incs. 5 y 8) – salvo cuando sea para prestación de
alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso.

6) obligar al pupilo como fiador (inc. 9).

7) casarse con el menor sometido a su tutela – antes de haberse aprobado la cuenta de

administración de la tutela; si así lo hiciera, el tutor perderá la asignación que le hubiera
correspondido en concepto de remuneración.

8) adoptar a sus pupilos.

ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

El principio general está contemplado en el art. 434, el cual prohíbe al tutor enajenar bienes muebles o
inmuebles del menor sin autorización del juez de la tutela.

- venta de BIENES INMUEBLES: el art. 438 establece que el juez podrá conceder licencia para la
venta de bienes raíces del menor, en los siguientes casos:

a) cuando las rentas del pupilo fueran insuficientes para los gastos de educación y alimentos.

b) cuando fuese necesario para pagar deudas del pupilo, cuya solución no admita demoras, no
habiendo otros bienes ni otros recursos para ejecutar el pago.

c) cuando el inmueble estuviera deteriorado, y no pudiera hacerse su reparación sin enajenar otro
inmueble o contraer una deuda considerable.

d) cuando la conservación del inmueble por más tiempo reclamara gastos importantes.

e) cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuación de la comunidad le fuese
perjudicial.

f) cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior dueño, o hubiese habido
tradición del inmueble, o recibo del precio, o parte de él.

g) cuando el inmueble fuera parte integrante de algún establecimiento de comercio o industria, que
hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba ser enajenado con el establecimiento.

Forma de perfeccionar la venta – en cuanto a la venta de los bienes del pupilo, deberá realizarse en
subasta pública (art. 136).

Por su parte, los arts. 441 y 442 contemplan 2 excepciones:

 cuando se tratara de muebles de poco valor y se hubiera ofrecido por ellos un precio
razonable, a juicio del juez y del tutor.

 cuando la venta extrajudicial resultara más ventajosa, o porque en plaza no se puede

alcanzar mayor precio, con tal que el monto ofrecido sea mayor que el de tasación.

318
 Supuesto de CONDOMINIO – el art. 437 dispone que toda partición en que los menores estén
interesados, sea de bienes muebles o inmuebles, como la división de la propiedad en que tengan una
parte indivisa, debe ser JUDICIAL.

- venta de BIENES MUEBLES: en relación con los bienes muebles, también se requiere
autorización judicial, tal cual lo dispone el art. 434.

No obstante ello, existe una diferencia respecto de los inmuebles, pues a éstos sólo se los
permite enajenar mediando autorización judicial en los casos que establece el art. 438; en
cambio, los muebles deben ser prontamente vendidos, con excepción de aquellos que fueran de
oro o plata, o joyas preciosas, los que fueren necesarios para uso de los pupilos de acuerdo a su
calidad y fortuna, los que fueran parte integrante de algún establecimiento comercial o industrial
que el pupilo hubiera recibido en herencia, los retratos de familia y otros objetos destinados a
perpetuar su memoria, las obras de arte, etc.

OTROS ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

El art. 443 determina que el tutor necesita la autorización del juez para los siguientes casos:

1. para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado que formen un
establecimiento rural del menor.

2. para pagar deudas pasivas del menor, si no fueran de pequeñas cantidades.

3. para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de bienes.

4. para repudiar herencias, legados o donaciones que se hicieran al menor.

5. para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores.

6. para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente
necesarios para sus alimentos y educación.

7. para contraer empréstitos a nombre de los pupilos.

8. para tomar en arrendamiento bienes raíces que no fuesen la casa de habitación.

9. para remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente.

10. para hacer arrendamientos de bienes raíces del menor que pasen del tiempo de 5 años. Aún los
que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar a la mayor edad
del menor, o antes si contrajere matrimonio, aún cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo.

11. para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los
parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de
comercio.

12. para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiera
heredado, o en que tuviera alguna parte.

319
 13. prestar dinero de sus pupilos, en cuyo caso la autorización se concederá siempre que hubiera
garantías reales suficientes.

INVERSIÓN DE LAS RENTAS DEL PUPILO.

Dice el art. 424 que si hubiera sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deberá colocarlo a
interés en los bancos o en rentas públicas, o adquirir bienes raíces con conocimiento y aprobación
del juez de la tutela.
AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS DEL TUTOR.

El código dispone, en el art. 431, que el tutor no podrá salir del país sin comunicar previamente su
resolución al juez de la tutela, a fin de que éste determine sobre la continuación de la misma o la
posible designación de otro tutor.

AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS DEL PUPILO.

El art. 432 establece que el tutor no podrá mandar a sus pupilos fuera del país o a otra provincia,
ni llevarlos consigo, sin autorización judicial.

ACTOS PERMITIDOS.

El tutor puede realizar libremente todo acto que no requiera autorización judicial previa o que no esté
expresamente prohibido en la ley:

1. actos conservatorios de bienes.

2. adquisición de los elementos necesarios para el desenvolvimiento cotidiano del menor.

3. celebrar contrato de locación para casa habitación.

4. alquilar inmuebles del menor por un plazo no mayor a 5 años.

5. vender bienes del pupilo por sentencia judicial.

6. venta de bienes del pupilo por requerimiento del condómino.

7. venta por expropiación.

RETRIBUCIÓN DEL TUTOR.

El art. 451 dispone que el tutor percibirá, por sus cuidados y trabajos, la décima parte de los frutos
líquidos de los bienes del menor, teniendo en cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en
la producción de los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que
esté sujeto el patrimonio del menor.

La norma recepta una retribución tasada, que no podrá ser alterada por el juez en caso de considerarla
excesiva o insuficiente.

320
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de comenzar la tutela, el art. 452 dispone que se sujetará la
décima a las mismas reglas a que está sujeto el usufructo. Los frutos pendientes, entonces,
pertenecerán al usufructuario, debiendo excluirse los frutos pendientes al extinguirse la tutela.
PÉRDIDA DE LA RETRIBUCIÓN – el art. 453 establece que el tutor no tendrá derecho a recibir
remuneración alguna, restituyendo lo que hubiera recibido en tal concepto:

 si contrariare lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o
pupilas a su cargo.

 si fuera removido de la tutela por culpa grave.

 si los pupilos sólo tuvieran rentas suficientes para sus alimentos y educación, en cuyo caso la
décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor.

LEGADO REMUNERATORIO – el art. 454 prescribe que si el tutor nombrado por los padres
hubiese recibido algún legado de ellos, que pueda estimarse como recompensa de su trabajo, no tendrá
derecho a la décima; pero es libre para no percibir el legado, o devolver lo percibido para recibir la
décima.

RENDICIÓN DE CUENTAS.

En este caso, el art. 458 dispone que el tutor está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las
rentas y los gastos que la administración y la persona del menor hubiesen hecho necesarios, aunque el
testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna.

Por su parte, el legislador ha establecido como principio general que, acabada la tutela, el tutor o sus
herederos deben dar cuenta justificada de su administración al menor o a quien lo represente, en el
término que ordenara el juez, aunque el menor en su testamento lo hubiera eximido de este deber (art.
460).

El tutor debe rendir cuentas, no siendo necesario que lo haga personalmente. En caso de incapacidad del
tutor, el obligado es su representante.

En el supuesto de muerte del tutor, las cuentas deberán rendirlas sus herederos, no correspondiendo al
albacea ni al administrador de la sucesión.

LEGITIMADOS PARA SOLICITAR LA RENDICIÓN DE CUENTAS – son legitimados para

solicitarla el Ministerio Público, el menor siendo mayor de 18 años, sus herederos en caso de
fallecimiento; la doctrina considera que también la puede solicitar el juez, de oficio.

También el menor, cuando llegara a la mayoría de edad o se hubiera emancipado, y el nuevo tutor que
reemplace al que ha estado a su cargo.

Asimismo, por vía de acción subrogatoria, los acreedores del menor pueden solicitar al tutor o sus
herederos la rendición de cuentas.

TIEMPO Y PLAZO PARA PRESENTAR LA RENDICIÓN – el principio general enuncia que las
cuentas deben rendirse en oportunidad de finalizar la tutela, lo cual no impide que pueda solicitarse en
otro momento.

321
En efecto, el art. 459 prevé que en cualquier tiempo, el Ministerio de Menores, o el menor mismo, siendo
mayor de 18 años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez
considere suficientes, podrán pedir al tutor que exhiba las cuentas de la tutela.

En concordancia con ello, durante el ejercicio de la tutela y antes de su finalización, el tutor estará
obligado a rendir cuentas siempre que le sean requeridas por el juez, fundándose en las dudas acerca de
su administración.

DEFICIENCIAS DE LAS CUENTAS – el art. 461 prevé que en contra del tutor que no dé
verdadera cuenta de su administración, o hubiera actuado con dolo o culpa, el menor que estuvo a su
cargo tendrá derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado
en la suma jurada, si el juez considerara que dicha suma es conteste con lo que los bienes del menor
podrían producir.

En cuanto al juramento del menor, sólo puede prestarlo cuando hubiera alcanzado la mayoría de edad.

Sin perjuicio de ello, será el juez quien, en definitiva, fije cuál será la suma a abonar por parte del tutor,
la cual no podrá exceder la requerida por el ex pupilo en el juramento prestado.

GASTOS DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS – dice el art. 462 que los gastos de la rendición de
cuentas deben ser anticipados por el tutor, pero le serán abonados por el menor si las cuentas estuvieran
dadas en debida forma.

JUEZ COMPETENTE PARA APROBAR LAS CUENTAS – el art. 463 determina que las cuentas
deben ser dadas en el lugar en que se desempeña la tutela. Sin perjuicio de ello, deben formalizarse ante
el juez que discernió la tutela.

Si el tutor hubiera fallecido, sus herederos deberán presentar las cuentas ante aquel magistrado.

PRESCRIPCIÓN – según el art. 4025, la acción del menor, sus herederos y representantes para
dirigirse contra el tutor por razón de la administración de la tutela y, recíprocamente, la del tutor
contra el menor o sus herederos, prescriben a los 10 años, contados desde el día de la mayor edad o
desde el día de la muerte del menor.

ENTREGA DE LOS BIENES AL PUPILO – el art. 467 establece que los que han estado bajo
tutela, acabada ésta, pueden pedir la inmediata entrega de los bienes suyos que estén en poder del
tutor, sin esperar a la rendición o aprobación de las cuentas.

CONVENIO DEL PUPILO ADULTO – de acuerdo con el art. 465, hasta pasado 1 mes de la
rendición de cuentas es de ningún valor todo convenio entre el tutor y el pupilo, ya mayor o emancipado,
relativo a la administración de la tutela, o a las cuentas mismas.

La norma busca evitar que el tutor, aprovechando el temor reverencial que ejerza sobre el pupilo,
consiga la aprobación complaciente por parte del pupilo.

5. Cesación de la tutela. Remoción del tutor.

FIN DE LA TUTELA.

322
De acuerdo con lo establecido en el art. 455, la tutela se acaba por:

- muerte del tutor, remoción o excusación admitida por el juez.

- muerte del menor, por llegar éste a la mayoría de edad o por contraer matrimonio.

PERRINO distingue entre la conclusión y la cesación de la tutela. La conclusión supone que la institución
ha dejado de ser necesaria ante la existencia de determinadas circunstancias; la cesación implica la
sustitución de un tutor por otro.

CAUSALES DE CONCLUSIÓN – las causales de conclusión son:

 muerte del menor.

 ausencia con presunción de fallecimiento del menor.

 mayoría de edad del menor.

 emancipación por matrimonio o por habilitación de edad.

 profesión religiosa del pupilo.

CAUSALES DE CESACIÓN – las causales de cesación son:

 muerte del tutor.

 ausencia con presunción de fallecimiento del tutor.

 excusación mediante causa suficiente admitida por el juez.

 reconocimiento voluntario del padre o la madre del menor.

 remoción del tutor.

REMOCIÓN DEL TUTOR.

El art. 457 dispone que los jueces podrán remover a los tutores por los siguientes motivos:

1) incapacidad o inhabilidad de los tutores – las incapacidades son las del art. 398, pudiendo ser
anteriores a la designación como tutor, pero recién haberse conocido con posterioridad a la
misma, o también sobrevinientes a la misma. No corresponde la nulidad, pues ésta solamente
procede cuando se hubiere nombrado al tutor conociendo la incapacidad que lo afectaba.

2) omisión del cuidado de la persona del menor – es el supuesto más común de remoción del tutor.
Su fundamento radica en que la función del tutor no es sólo la representación y gobierno del
menor, sino particularmente su alimentación, asistencia y educación.

3) falta de atención en el cuidado de los bienes del pupilo – porque al tutor le corresponde la debida
administración de los bienes del pupilo.

323
 4) no realización del inventario – esta causal genera la remoción, aún cuando no hubiera sido dolosa,
por la importancia que reviste el inventario.

La remoción sólo puede efectuarse mediante sentencia judicial.

Los legitimados activos para promover la acción son los parientes del menor, el Ministerio Público y el
pupilo mayor de 14 años.

Tramita por juicio ordinario.

También podrá ser decretada de oficio, cuando surja en forma evidente el mal desempeño del tutor.

Durante la tramitación del juicio, el juez puede disponer la suspensión del tutor.

324
UNIDAD 23 – INSTITUCIONES CUASIFAMILIARES: CURATELA.

1. Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos y legislación comparada.

CONCEPTO.

La curatela es la representación legal que se da a los mayores de edad que son incapaces por demencia o
por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Es, por tanto, la institución destinada al gobierno de la persona y de los bienes de los mayores de edad
incapacidad de administrar sus bienes, por haber sido declarados interdictos por demencia, o por ser
sordomudos que no sabe leer ni escribir.

Antecedentes históricos y legislación comparada – ver unidad 22: antecedentes históricos y legislación
comparada en TUTELA.

2. Funciones del curador. Caracteres de la curatela. Control judicial. Incapacidades para ser curador:
distintos supuestos.

FUNCIONES DEL CURADOR.

FINALIDAD DE LA CURATELA – la obligación principal del curador del incapaz será cuidar que
recobre su capacidad. En concordancia con ello, si se trata de un insano, buscará adoptar todas las
medidas tendientes a la curación del enfermo.

A esta obligación principal se suma otra, cual es de la proteger al interdicto y administrar sus bienes.

En suma, la institución se dirige a la protección del incapaz y a lograr su recuperación, procurando que el
representado supere la causa que le ocasionó la incapacidad, y al gobierno de su persona y administración
de sus bienes.

FUNCIONES O ATRIBUCIONES DEL CURADOR – el curador es el representante del insano o

sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, con excepción de los actos personalísimos, los
cuales éste podrá ejercer en tanto y en cuanto no se dañen o afecten sus intereses.

El curador puede realizar todos los actos de conservación de los bienes del insano, ya que los actos de
disposición serán sometidos a la correspondiente autorización judicial.

Con respecto a los actos de administración, conservación y disposición de los bienes de la persona
sometida a curatela, como así de aquellos que le son prohibidos, nos remitimos a las normas de la tutela.
VER.

EJERCICIO PERSONAL DE LA CURATELA – el ejercicio de la curatela no puede delegarse. En

efecto, es de carácter personal, al igual que la tutela.

INTERNACIÓN DEL INSANO – el art. 482 dispone que el demente no podrá ser privado de su
libertad persona sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o daño a
otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial.

325
Además, las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las
personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcohólicos crónicos o toxicómanos, pudieran
dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá
ordenarse previo dictamen médico oficial.

Por último, a pedido de las personas enumeradas en el art. 144, el juez podrá, previa información
sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque
no justifiquen la declaración de demencia, alcohólicos crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia
en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación
no se prolongue más de lo indispensable y aún evitarla, si pueden prestarle la debida asistencia las
personas obligadas a la prestación de alimentos.

La norma tiene como fin evitar que el enfermo se dañe a sí mismo y a terceros, previendo distintos
supuestos, siempre y cuando no se deje de lado el dictamen médico, que constituye un requisito
insoslayable.

Asimismo, la internación debe disponerse en casos de extrema necesidad, pues otorga un carácter
restrictivo a la medida y, además, la exigencia del debido control jurisdiccional mediante la inmediata
comunicación al juez una vez efectuada.

VISITAS DEL CURADOR A SU PUPILO – la internación no releva al curador de sus obligaciones,

debiendo visitar a su pupilo en forma periódica, para constatar su estado de salud, evolución del
tratamiento médico y tomar conocimiento de sus necesidades.

SALIDAS PERIÓDICAS – cuando el enfermo se encuentre en condiciones de salud que así lo

ameriten, podrá autorizarse su salida periódica del establecimiento donde se encuentre internado,
siempre que no presente un peligro para sí y para terceros.

TRASLADO DEL INSANO AL EXTERIOR – el art. 483 dispone que el declarado incapaz no
puede ser transportado fuera de la república sin expresa autorización judicial, dada por el consejo de 2
médicos, como mínimo, de que la medida es conveniente para su salud.

A diferencia de lo que ocurre en la tutela, en que basta la autorización judicial, en la curatela se

requiere, además, el dictamen de dos facultativos, que informen que el pupilo se encuentra en
condiciones psicofísicas del viajar.

CONTROL JUDICIAL.

El Ministerio de Menores y el juez de la curatela serán los encargados de verificar y/o controlar la
manera en que se desempeña el curador.

INCAPACIDADES PARA SER CURADOR.

En este aspecto, rigen las mismas incapacidades que para la tutela. Están previstas en el art. 389. VER.

3. Diversas especies de curatela: provisional, testamentaria, dativa, especial. Curatela de bienes:

diversos supuestos.

CLASES DE CURATELA.

326
 LEGÍTIMA.

El CCiv. regula un orden de preferencia en cuanto a las personas llamadas al ejercicio de la curatela. No
obstante ello, el orden no será respetado cuando las personas llamadas al ejercicio de la curatela
carezcan de la aptitud necesaria para el ejercicio de tal función.

1) cónyuges – el art. 476 establece que el marido es el curador legítimo y necesario de la mujer
declarada incapaz, y ésta es curadora de su marido. Sin embargo, el juez podrá apartarse de la
redacción de la norma, recayendo tal designación en un tercero, siempre que hubieran razones
justificadas

a. separación personal – no sería lógico que se designe como curador al otro cónyuge, toda
vez que ha existido una ruptura de la relación que ha socavado los cimientos afectivos del
vínculo matrimonial.

b. separación personal – la doctrina discrepa. A nuestro juicio, se debe distinguir si el

cónyuge insano fue el culpable de la separación de hecho o no. Si así lo fuera, podrá ser
curador el cónyuge inocente. En el segundo supuesto, no nos parece conveniente que así
sea.

c. concubinos – entendemos que los concubinos, en razón de no constituir dicha relación

vínculo jurídico familiar alguno, no se encuentran habilitados para ser designados
curadores.

2) hijos – el art. 477 dispone que los hijos mayores de edad son curadores de su padre o madre
viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá al que deba ejercer la
curatela.

a. menor emancipado – podrá ser llamado a curatela, pues la emancipación le supone plena
capacidad, sin perjuicio de las restricciones de los arts. 134 y 135, que no constituyen
impedimento para que pueda cumplir aquélla función.

3) padres – el art. 478 dispone que el padre o la madre son curadores de sus hijos solteros,
divorciados, viudos, que no tengan hijos mayores de edad que puedan desempeñar la curatela –
ante la ausencia del cónyuge o de hijos mayores de edad, la curatela será discernida a favor del
padre o de la madre del incapaz.

4) padres, tíos y hermanos – a pesar de que la redacción de los arts. 476 – 478 no los contemplan
para el ejercicio de la curatela, entendemos que por aplicación del art. 475, que remite a las
reglas de la tutela, y siendo que en la tutela admite su ejercicio por estos sujetos, nada obsta a
que puedan ejercer la curatela.

TESTAMENTARIA.

La curatela testamentaria se encuentra regulada en el art. 479, que prescribe que en todos los casos en
que el padre o la madre puedan dar tutor a sus hijos menores de edad, podrán también nombrar
curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos.

La curatela testamentaria se rige por principios análogos de la tutela, a cuyo análisis nos remitimos.

327
Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que la curatela testamentaria, contrariamente a lo que
sucede en la tutela, reviste carácter de excepción, pues tiene prioridad sobre la misma la curatela
legítima.

DATIVA.

El legislador no ha regulado expresamente esta figura. Sin embargo, por aplicación subsidiaria de las
normas de la tutela y las facultades que la ley confiere al juez, no existiendo personas llamadas a la
curatela legítima, o estando incapacitadas para ello, y no contando con curador designado por
testamento, el magistrado podrá confiar el cuidado y la representación del insano a una persona
determinada.

Se ha de tener presente, en primer lugar, el interés del incapaz, pudiendo recaer la designación en el
pariente más próximo del insano, salvo la mayor idoneidad acreditada por otro más lejano, o un extraño,
con las limitaciones impuestas en el art. 393.

PROVISIONAL.

Promovido el juicio destinado a obtener la declaración de incapacidad por demencia, si ésta aparece
notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado y los
entregará, previo inventario, a un curador provisorio para que los administre.

Respecto de su designación, queda librada a criterio del juez.

ESPECIAL.

El art. 475 dispone que se aplicarán a la curatela las normas de la tutela. Por tanto, procederá la curatela
especial en los supuestos del art. 397, para la tutela especial.

CURATELA DE BIENES.

La curatela de bienes es aquella discernida para administrar los bienes cuyo propietario está ausente, se
ignora o no está individualizado.

La misma no tiene como fin suplir la incapacidad del titular de los bienes, sino sólo administrar los bienes
que estén abandonados.

La curatela de bienes procede por:

Ausencia – cuando una persona hubiera desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin
que se tengan noticias de ella y sin haber dejado apoderado, el juez podrá, a instancia de parte
interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de éstos así lo demandara.
La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus poderes fueran insuficientes, no
desempeñare correctamente el mandato o hubiese caducado el mismo.

Herencia provisoriamente vacante – el art. 486 dispone que se dará curador a los bienes del
difunto cuya herencia no hubiese sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su
administración. Se contempla el supuesto de una herencia que aún no ha sido aceptada porque sus
herederos no han comparecido.

328
 Herederos en el extranjero – el art. 487 dispone que si hubiese herederos extranjeros del
difunto, el curador de los bienes hereditarios será nombrado con arreglo a los tratados
existentes con las naciones a que los herederos pertenezcan. Deberá intervenir el cónsul del país
de los herederos ausentes para que solicita las medidas de protección de los bienes.

Acciones intentadas por todos los herederos contra la sucesión.

FUNCIONES DEL CURADOR DE BIENES - el art. 488 dispone que los curadores de los bienes
están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y sólo podrán ejercer actos administrativos
de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas.

Asimismo, a los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de
sus representados y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valer contra sus
respectivos curadores.

FIN DE LAS FUNCIONES DEL CURADOR – las funciones del curador de bienes finalizar por la
extinción de los bienes o por haber sido entregados a quienes pertenecían (art. 490). Esta enunciación no
tiene carácter taxativo, pues rigen supletoriamente las normas de la tutela.

4. Cesación de la curatela: diversos supuestos.

CESACIÓN DE LA CURATELA.

Son aplicables a la cesación de la curatela las normas de la tutela.

A su vez, la curatela cesa por:

1. levantamiento judicial de la interdicción.

2. cesación de la incapacidad.

3. muerte del curador.

4. muerte del incapaz.

5. incapacidad del curador.

6. mal desempeño de las funciones del curador.

7. por declaración judicial (cuando hubieran cesado las causas que hicieron necesaria la curatela,
cesa también ésta por declaración judicial que levante la interdicción).

8. REMOCIÓN DEL CURADOR – las causas de remoción son las mismas que las establecidas en el
art. 457 para los tutores.

RENDICIÓN DE CUENTAS.

El curador, acabada la curatela, debe rendir cuentas, rigiendo en este aspecto lo normado acerca de la
tutela.

329
Anexo procesos de familia.

TITULO VIII

Procesos de familia

CAPITULO 1

Disposiciones generales

ARTICULO 705.- Ambito de aplicación. Las disposiciones de este título son aplicables a los
procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos.

ARTICULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de

familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad
procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.

a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a
la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los
conflictos.

b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con
apoyo multidisciplinario.

c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes,
debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.

ARTICULO 707.- Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños,

niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente.
Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión
debatida en el proceso.

ARTICULO 708.- Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los procesos de

familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados
en el proceso.

En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar
su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva.

ARTICULO 709.- Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a
cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.

330
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los
que las partes sean personas capaces.

ARTICULO 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los
principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae,
finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.

ARTICULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como
testigos.

Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de
personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos
fundados.

CAPITULO 2

Acciones de estado de familia

ARTICULO 712.- Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son

irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la
ley establezca.

Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a
prescripción.

ARTICULO 713.- Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia
personal y no pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de
muerte en los casos en que la ley lo establece.

ARTICULO 714.- Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los
cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de
uno de los cónyuges, excepto que:

a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se
opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta
oposición;

b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento
de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;

c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada
por descendientes o ascendientes.

La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida
en vida de ambos esposos.

331
ARTICULO 715.- Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin
sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

CAPITULO 3

Reglas de competencia

ARTICULO 716.- Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En los
procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación,
alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra
jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es
competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

ARTICULO 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o
nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente
el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera
de los cónyuges si la presentación es conjunta.

Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen

patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.

ARTICULO 718.- Uniones convivenciales. En los conflictos derivados de las uniones

convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a
elección del actor,

ARTICULO 719.- Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes. En las

acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es
competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del
beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a
elección del actor.

ARTICULO 720.- Acción de filiación. En la acción de filiación, excepto que el actor sea persona
menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del demandado.

CAPITULO 4

Medidas provisionales

ARTICULO 721.- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de

matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez
puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre
los cónyuges y los hijos durante el proceso.

Puede especialmente:

332
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el
inmueble;

b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de
los cónyuges;

c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;

d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo

establecido en el Título VII de este Libro;

e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas
en el artículo 433.

ARTICULO 722.- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de

matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido
de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o
disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial
matrimonial.

También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o

derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.

La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración

ARTICULO 723.- Ambito de aplicación. Los artículos 721 y 722 son aplicables a las uniones
convivenciales, en cuanto sea pertinente.

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