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Tesis o trabajo de investigación presentada(o) como requisito parcial para optar al título de:
Magister en Derecho
Director:
Michael Cruz Rodríguez
Codirector (a):
Jheison Torres
Línea de Investigación:
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
Resumen
Este trabajo desarrolla una investigación cualitativa cuyo propósito es hacer inferencias
descriptivas y causales sobre las consecuencias que tiene el Tratado de Libre Comercio Colombia-
EEUU sobre el contenido material del derecho a la educación superior, para demostrar que el
neoliberalismo tanto teóricamente, como mediante su práctica jurídico-política, niega la existencia
misma de los DESC. Este análisis se desarrolla haciendo uso de la revisión documental tanto de
los fundamentos teóricos de la doctrina neoliberal, como del enfoque de derechos y las críticas que
desde éste se plantean frente a la mercantilización de la educación superior. El trabajo se divide en
tres capítulos. El primer capitulo reconstruye los fundamentos teóricos del pensamiento neoliberal,
su posición respecto al Derecho, los Derechos Humanos y el papel del Estado, posteriormente se
presenta la forma en que estos preceptos teóricos se materializan en el TLC Colombia-EEUU en lo
referente a educación superior. El segundo capítulo expone el contenido material del derecho a la
educación establecido en el corpus juris del DIDH y presenta las críticas a la doctrina neoliberal
desde el enfoque de derechos, demostrando las falacias argumentativas en que incurre el
neoliberalismo. El tercer capítulo presenta las consecuencias del TLC Colombia-EEUU respecto al
contenido material del derecho educación definido por el esquema de las 4A: Accesibilidad,
Asequibilidad, Aceptabilidad y Adaptabilidad contrastándolo con cinco obligaciones en materia
comercial y de inversiones del TLC Colombia-EEUU: Acceso a Mercados, Trato Nacional,
Nación Más Favorecida, Expropiación e Indemnización y Nivel Mínimo de Trato.
Abstract
This paper develops a qualitative research that seeks to present descriptive and causal inferences
regarding the consequences the US-Colombia Free Trade Agreement has brought to the
substantive content of the right to higher education, by assessing both documentary and theoretical
foundations of the neoliberal doctrine, the a rights based approach, and the critical doctrine
regarding the mercantilization of superior education. In order to do so, this paper is divided in
three chapters. The first chapter reconstructs the theoretical foundations of neoliberal thought and
its position regarding the role of Law, Human Rights and the State. Subsequently, it shows how
this theory is materialized in the US-Colombia Free Trade Agreement in respect to higher
education. The second chapter presents the material content of the right to education embodied in
the corpus juris of international human rights law and introduces the criticisms that have been to
neoliberalism. Finally, the third chapter presents the consequences the US-Colombia Free Trade
Agreement has had over the material content of the right to education, defined by the scheme:
Accessibility, Affordability, Acceptability and Adaptability; contrasting it with the five obligations
on trade and investment contained in the US-Colombia Free Trade Agreement: Market Access,
National Treatment, Most Favored Nation, Expropriation and Compensation, and Minimum
Standard of Treatment.
Contenido
ABREVIATURAS XI
. Crisis de la educación superior como Derecho en el marco del TLC Colombia-EEUU. ...... 60
3.1. Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios: cláusula de Trato Nacional ... 60
3.2. Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios: cláusula de Acceso a Mercados 62
3.3. Inversión: Nivel Mínimo de Trato .................................. 65
3.4. Capítulo de Inversión: Expropiación e indemnización ..................... 65
3.5. Capítulo de Cláusula NMF en materia de comercio transfronterizo de servicios e
inversiones ...................................................... 66
3.6. Matriz de síntesis: Contenido material del Derecho a la Educación Superior Vs
Obligaciones contraídas en el TLC Colombia-EEUU. .......................... 67
ABREVIATURAS
Tras este debate, existe un choque entre dos concepciones del derecho, los derechos, el
quehacer del Estado y el papel de las personas frente al desarrollo. Por un lado, la
concepción neoliberal promovida desde los organismos económicos multilaterales, sitúa la
liberalización de los mercados como condición del desarrollo y concibe el Derecho como
un mecanismo de reducción de costos de transacción y reducción de la incertidumbre de
los agentes en el intercambio, mediante normas e instituciones que velen por la seguridad
jurídica. De allí la necesidad de que el Estado se retire de la provisión de ciertos bienes y
servicios, que habían sido elevados al catálogo de Derechos Humanos e incorporados al
corpus juris del DIDH, labor que le había sido encomendada incluso por el liberalismo
clásico.
Por otro lado, desde lo que se ha denominado el enfoque de derechos, han coincidido tanto
planteamientos de corte liberal, como de izquierda, en la necesidad de poner en el centro
del desarrollo de los países la garantía de los Derechos Humanos, en particular, los
Derechos Sociales, Económicos y Culturales, pues es contra éste catálogo de derechos que
el neoliberalismo ha enfilado sus baterías. Desde el enfoque de derechos el papel del
Estado es central para la garantía de los DDHH y el papel del derecho y los derechos no se
entienden como estáticos e inmutables; por el contrario, se concibe el derecho y los
derechos humanos como un escenario más de la disputa política entre quienes quieren
mantener ciertos privilegios sociales a costa de la negación de los derechos de las
mayorías.
donde el temor frente a la necesidad o la violencia pueda ser erradicado. Este es sin lugar a
dudas, el debate más importante del siglo XXI.
Este trabajo constituye una síntesis de los análisis que durante los últimos ocho años he
desarrollado con el propósito de comprender los procesos de negación del derecho a la
educación en el marco del neoliberalismo. La revisión documental sobre el tema,
demuestra que en ésta materia predominan trabajos cuya generalidad no permite captar en
detalle la relación específica entre las obligaciones contenidas en el TLC Colombia-EEUU
y la negación del derecho a la educación superior. Abunda, eso sí, literatura desde el
enfoque del capital humano sobre los “beneficios” de la mercantilización de la educación
superior, pero pocos son los trabajos a nivel nacional que examinan el contenido y alcance
de las cláusulas que orientan la liberalización de los mercados de servicios y capitales y su
relación con el derecho a la educación.
El trabajo está dividido en tres partes; la primera, examina los fundamentos teóricos del
neoliberalismo y su posición respecto al Derecho, los Derechos y el Estado, a fin de
presentar la relación existente entre estos preceptos y las obligaciones contenidas en el
TLC Colombia-EEUU en materia de educación superior. La segunda parte reseña el
contenido material del derecho a la educación a partir del corpus juris del DIDH, a fin de
presentar el enfoque de derechos como alternativa a la posición neoliberal, esbozando la
crítica que desde este enfoque se hace frente al proceso de liberalización de la educación.
Capítulo 1 15
Es preciso señalar que la valoración de dichas medidas con respecto a la garantía del
derecho a la educación no hace parte de este capítulo. El debate existente entre la doctrina
neoliberal y quienes plantean la postura de “derechos de ciudadanía” o “derechos sociales
fundamentales”, se presenta en el tercer capítulo, dedicado al debate existente entre
quienes defienden la naturaleza de la educación como derecho humano y quienes la
definen como servicio, así como al análisis dogmático-jurídico y práctico de las
consecuencias en materia de garantía del derecho a la educación superior en el marco del
TLC Colombia-EEUU.
El neoliberalismo como corriente de pensamiento surge en la segunda mitad del siglo XX,
y se consolida como teoría hegemónica en las décadas de los setenta y ochenta, con el
surgimiento del Consenso de Washington y la caída de la Unión Sovietica, elevando una
crítica a aquella intervención del Estado tendiente a distribuir las rentas por encima de la
Capítulo 1 17
Como se evidencia más adelante, la posición neoliberal sobre la propiedad carece de una
fundamentación fuerte respecto a su no-limitación (su carácter absoluto e ilimitado).
1
La tradición del pensamiento liberal puede rastrearse por lo menos desde la publicación de los Dos
tratados sobre el gobierno civil de John Locke en 1690, hasta los últimos desarrollos planteados por la
doctrina neoliberal con todos sus exponentes, o la teoría de la justicia desarrollada por John Rawls. Para los
fines de este trabajo se retoman aquellos aspectos de la teoría liberal que resultan fundamentales para
comprender la corriente neoliberal. Respecto al desarrollo del liberalismo durante sus cuatro siglos de
existencia Grondona (Grondona, 1986) desarrolla una síntesis de las ideas liberales centrales en cada
momento de la historia.
Capítulo 1 18
Si, como se ve, es problemática la discusión sobre el Estado al interior del pensamiento
neoliberal, no lo es menos respecto al papel de la educación, en tanto el tema ha sido uno
de los asuntos más problemáticos en el seno mismo de la teoría liberal, a nivel filosófico y
económico, debido a que desde distintos enfoques que se reconocen como liberales se
otorga un papel distinto tanto al Estado, como al mercado, además se concibe de manera
diferente el papel de la educación como condición para el desarrollo social y para el
mantenimiento de la democracia, ésta última también objeto de debate político inagotable.
Existen dos pilares sobre los cuales se erige el pensamiento de Hayek: el primero, supone
una defensa de la libertad negativa como concepto único de libertad; el segundo, deviene
de una crítica sin matiz a la redistribución de las rentas a través de mecanismos distintos al
mercado, desarrollando una crítica a la teoría del valor-trabajo planteada por Marx.
“La igualdad de los preceptos legales generales y de las normas de conducta social es la
única clase de igualdad que conduce a la libertad y que cabe implantar sin destruir la
propia libertad. La libertad no solo nada tiene que ver con cualquier clase de igualdad,
sino que incluso produce desigualdades en muchos respectos. Se trata de un resultado
necesario que forma parte de la justificación de la libertad individual. Si el resultado de la
libertad individual no demostrase que ciertas formas de vivir tienen más éxito que otras,
muchas de las razones en favor de tal libertad se desvanecerían.” (Hayek, 1961ª: 175-
176)
Para Hayek, el concepto de libertad ha sido deformado por las teorías socialistas, para las
que la libertad es entendida fundamentalmente como libertad frente a la necesidad, “frente
a la indigencia”, lo cual supone la supresión de las trabas impuestas por el sistema
económico, justificando así la “distribución igualitaria de la riqueza” (Hayek, 1978: 54).
Su crítica hacia aquella intervención estatal que pretende igualar a los desiguales, parte
además, de una crítica hacia las posiciones que recompensan “el mérito” por encima del
“valor” o resultado de las acciones humanas, pues la definición del mérito resulta ser
siempre una valoración subjetiva, y en términos de distribución de la renta constituirá
siempre una decisión política (Hayek, 1977: 87). Para Hayek, la defensa de éstas ideas
sobre “la recompensa” y sobre “la desigualdad” son condición necesaria de las
“sociedades libres” (Hayek, 1961ª: 175-201). A propósito, afirma que “el valor que la
capacidad o los servicios de una persona supongan para nosotros y por los que recibe
recompensa tiene poca relación con cualquier cosa que podamos denominar mérito”
(Hayek, 1961ª: 189) por tanto, “Solamente podemos juzgar con cierto grado de seguridad
el valor del resultado, no la cantidad de esfuerzo y cuidado que ha costado a diferentes
hombres el logro final”(Hayek, 1961ª: 192).
2
Locke fundamenta la propiedad por un lado, en la teoría del primer ocupante, según la cual la tierra es
propiedad de quien la ocupe primero siempre que deje suficiente y en buen estado para los demás, y por
otro lado, fundamenta la propiedad con base en el trabajo, entendido como transformación de la
naturaleza: “Aunque la tierra y todas las criaturas inferiores pertenecen en común a todos los hombres,
Capítulo 1 20
Esta posición sobre si la “recompensa” debe establecerse con arreglo al mérito o si debe
hacerse con base en el resultado de las acciones humanas, constituye una premisa básica
de su posición respecto a la justicia y la igualdad. Esta teoría, en consecuencia, define la
función del Estado, pues plantea una crítica frente a la posibilidad de que la recompensa
social o la distribución de la renta sea producto de las valoraciones “subjetivas” de algunos
hombres, o de que dicha asignación se haga con arreglo a un plan, ya que el mercado
siempre asignará de manera más justa y eficiente la recompensa. Por lo tanto, los
resultados arrojados por el mercado deben ser aceptados como justos “siempre que todos”
los que hacen parte del juego “obedezcan a unas mismas reglas y nadie haga trampas”,
entendida la trampa como el uso del gobierno para asignar recompensas de manera
arbitraria (Hayek, 1977: 51).
“Si sostenemos que los esfuerzos de los individuos están guiados por sus propios puntos
acerca de las oportunidades y probabilidades que les interesan, al ser los resultados de
tales esfuerzos necesariamente impredecibles, carece de significado el problema de si la
consecuente distribución de rentas es justa o no. La justicia requiere que aquellas
condiciones de la vida de los hombres que vienen determinadas por el gobernante les sean
a todos proporcionadas por igual. Ahora bien, la igualdad de tales condiciones debe
conducir a la desigualdad de resultados. Ni la igual provisión de determinados servicios
públicos, ni el tratamiento igual de los distintos semejantes en nuestra relación voluntaria
con los mismos asegurarán una recompensa que sea proporcional al mérito. La
recompensa al mérito es la recompensa por obedecer la voluntad de otros hombres, no
una compensación por los beneficios que hemos conferido al hacer lo que pensábamos que
era mejor.” (Hayek, 1961ª: 197-198)
Finalmente, la crítica de Hayek frente a las posiciones que -en su concepto- se disfrazan de
“justicia social” para pugnar por intervención estatal a fin de distribuir las rentas, parte de
que éstas plantean dicha redistribución con base en una valoración “subjetiva del mérito”,
dejando de lado la valoración “objetiva” de la utilidad social o los resultados de las
acciones humanas y en su parecer, ocultan que su motivación real es el “descontento” que
produce en los “menos afortunados” el éxito de los otros, o en otras palabras, “la envidia”
(Hayek, 1961ª: 187)
cada hombre tiene, sin embargo, una propiedad que pertenece a su propia persona; y a esa propiedad
nadie tiene derecho, excepto él mismo. El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus manos, podemos
decir que son suyos. Cualquier cosa que él saca del estado en que la naturaleza la produjo y la dejó, y la
modifica con su labor y añade a ella algo que es de sí mismo, es, por consiguiente, propiedad suya. Pues al
sacarla del estado común en el que la naturaleza la había puesto, agrega a ella algo con su trabajo, y ello
hace que no tengan ya derecho a ella los demás hombres. Porque este trabajo, al ser indudablemente
propiedad del trabajador, da como resultado el que ningún hombre, excepto él, tenga derecho a lo que ha
sido añadido a la cosa en cuestión, al menos cuando queden todavía suficientes bienes comunes para los
demás.” (Locke, 2006: 10)
Capítulo 1 21
Los desarrollos teóricos de Hayek plantearon una crítica feroz frente a la intervención
estatal a fin de redistribuir rentas y constituyeron a su vez, un ataque hacia la posición de
que los derechos sociales se realizan a partir de la intervención del Estado y tienen como
única condición la mera calidad de ciudadanía:
“el concepto de que la ciudadanía o incluso la residencia en un país confiere título para
un determinado estilo de vida está llegando a constituir una serie fuerte de fricción
internacional. (…) Una vez que se reconoce dentro de la escala nacional el derecho de la
mayoría a los beneficios de que disfrutan las minorías, no hay razón para que tal derecho
se detenga en las fronteras de los estados hoy existentes.” (Hayek, 1961ª: (Hayek, 1961:
200-201).
Con base en el acervo neoliberal de Hayek, Milton y Rose Friedman en su texto clásico
Libertad de elegir introdujeron propuestas concretas en materia educativa. Su defensa de
la libertad, entendida como libertad negativa, supone un refuerzo a la crítica neoliberal
planteada frente a toda intervención estatal que “obligue al individuo ayudar”, pues para
los autores, la base del funcionamiento de una sociedad libre es “el intercambio
voluntario” que tiene como mecanismo regulador el precio. La mano invisible de Adam
Smith, permite que la persecución de los intereses individuales encuentre en el mercado un
mecanismo de cooperación y colaboración voluntaria en el cual las partes se benefician
mutuamente de acciones individuales orientadas por el precio. (Friedman & Friedman,
1993: 16).
La función del mercado referida a la asignación de las rentas nos introduce al asunto de la
naturaleza de la educación y el papel del Estado respecto a ésta. El blanco central de la
crítica a la intervención del Estado en materia educativa, parte de que dicha intervención
supone un acto de injusticia y de negación de la libertad debido a que impone intercambios
no voluntarios en los cuales unos individuos por vía de los impuestos, financian la
educación de otros, razón por la cual la educación pública es “una isla de socialismo en el
mar de mercado libre” (Friedman & Friedman, 1993: 217).
La respuesta de Friedman frente a la tercera obligación del Estado parte por aceptar que las
eventuales fallas del mercado, no deben ser remplazadas por la redistribución de las rentas
por parte del Estado, con base en las razones de justicia y libertad neoliberal antes
mencionadas. A fin de facilitar su posición respecto al alcance de la función Estado en
materia de educación, Friedman desarrolla una cuarta función de éste que no fue planteada
por Smith y que tiende puentes con la afirmación de Hayek respecto a la relación entre
educación básica y democracia, a saber, la función de “proteger a los miembros de la
comunidad que no se pueden considerar como individuos `responsables`” y precisa
además que “lo mismo que el tercer deber de Adam Smith, el cuarto puede también dar
lugar a grandes abusos. Con todo, no se le puede dejar de lado.” (Friedman & Friedman,
1993: 54).
Capítulo 1 23
“Esto supondría ciertas dificultades transitorias. Los más preocupados por el bienestar de
sus hijos probablemente serían los primeros en cambiar a éstos de escuela. Incluso si sus
hijos no fueran tan listos como los que se quedaran, dispondrían de mayores estímulos
para el aprendizaje y tendrían un ambiente familiar más favorable. Existe la posibilidad
Capítulo 1 24
de que algunas escuelas públicas se quedaran con `la hez`, llegando a ser de peor calidad
que actualmente.
Cuando dominara el mercado privado, la calidad de toda la enseñanza mejoraría tanto
que incluso la peor, si bien estaría relativamente más baja en la escala, sería mejor en
calidad absoluta.” (Friedman & Friedman, 1993: 236-237).
“Chubb y Moe (1990) plantean -treinta años después- que las escuelas públicas pueden
mejorar únicamente si se substituye el actual control democrático por un sistema de
mercado de las opciones educativas. Las escuelas funcionan mejor si se manejan como
empresas privadas, regidas por la elección del consumidor y en un contexto donde “tanto
como sea posible, debe ser eliminada toda autoridad del más alto nivel” (Chubb y Moe
1990:219); de esta forma, las escuelas serán “libres de organizar todo lo que quieran (...)
para satisfacer a su clientela” (Chubb y Moe 1990:190); “la elección del centro educativo
es una panacea (...) una reforma contenida en sí misma con su propia racionalidad y
justificación. Tiene la capacidad por sí misma de traer la clase de transformación que,
durante años, los reformadores han estado intentando diseñar en miles de formas
distintas”” (Citado por Miñana Blasco & Rodríguez, 2002: 290-291).
Esta postura implica limitar la democracia siempre que ésta ponga en riesgo la estabilidad
jurídica del mercado. La doctrina neoliberal no hace concesiones al respecto. El mercado
es un asunto de principios. Para Hayek es preferible un gobierno autoritario que respete y
haga respetar la ley en el sentido antes expresado, que uno democrático que suponga una
violación a los preceptos liberales. La antípoda del liberalismo no es el autoritarismo sino
el totalitarismo, y la antípoda de la democracia no es el totalitarismo sino el autoritarismo,
de manera que pueden existir gobiernos autoritarios con fundamento liberal y democracias
con poderes totalitarios (Hayek, 1961a).
Por su parte, en Von Mises aparece una “resignación ante la democracia” (Grondona,
1986: 133) en donde en el mejor de los casos la democracia y sus instituciones son un mal
necesario. Esta posición refuerza la noción respecto al papel subsidiario del Derecho
respecto al mercado planteado por Grondona en los siguientes términos: “El escenario
decisivo donde se libra la lucha por la libertad, en Von Mises, es el mercado. Lo demás es
en consecuencia, protección, garantía o instrumento” y complementa posteriormente
señalando que “Von Mises y Hayek dirían: que haya o no un autócrata, con tal que deje el
mercado intacto. Lo último que negociarían sería el mercado” (Grondona, 1986: 136-
137), pues en ultimas, la democracia no es un fin en sí misma y tampoco es infalible.
Esta posición sobre la democracia, el quehacer del Estado y el Derecho, implica una crítica
a la planificación centralizada, pues en manos del Estado la planificación terminará
abarcando campos en los cuales no existe acuerdo social; Hayek afirma que a fin de que el
plan funcione y cumpla sus objetivos tarde o temprano habrá que delegar la planificación
en organismos autónomos que no dependan del azar y la lucha entre distintas preferencias
individuales propia del juego democrático, lo cual prueba que si bien para él, el fin
supremo es la libertad individual y no la democracia, solo en el marco de la economía de
mercado se puede asegurar la existencia de democracia y concluye que “cuando llegue a
ser dominada por un credo colectivista, la democracia se destruirá a sí misma
inevitablemente” (Hayek, 1978: 101).
que estima convenientes a su interés inmediato supone para esta teoría una amenaza a la
paz internacional, pues tales medidas consistirán en restricciones a la movilidad de bienes,
capital y personas, conduciendo a que la fuerza sea el camino elegido para saldar las
diferencias siempre que se remplace el intercambio voluntario y la libre competencia por
mercados y recursos entre individuos, por “transacciones económicas entre organismos
nacionales, que son a la vez jueces supremos de su propia conducta” (Hayek, 1978: 264).
Este peligro, según Hayek tampoco se puede conjurar mediante la imposición de un orden
planificador a escala global, pues advierte que establecer organismos que planifiquen la
disposición de materias primas o la distribución de rentas exacerbaría las amenazas a la
libertad a una escala jamás imaginada, además de encontrarse con la dificultad de que los
países deberían aceptar medidas redistributivas en las que unos, por vía de la decisión
arbitraria, transferirían sus rentas con base en criterios subjetivos de “merito” a otros que
han resultado menos favorecidos en el juego del mercado global, o peor, dichos
organismos de planificación global, representarían en ultimas a los Estados poderosos,
dejando a merced de estos a los más débiles.
Esta posición sobre el derecho internacional rechaza la visión que lo concibe como mera
enunciación normativa cuyo cumplimiento depende del Estado y solo de manera
subsidiaria de un organismo internacional:
Para Hayek, este ideal del Derecho internacional, es posible a través de la federación de
Estados a nivel mundial, lo cual no implica la supresión de éstos o su fusión, ni la
imposición de un súper Estado omnipotente, sino la imposición del Estado de Derecho
internacional por medio de la federación, en principio organizada de manera regional, por
ejemplo, en casos como el de Europa Occidental. Lo importante es que las obligaciones
estatales en procura de la liberalización de mercados de bienes y capitales permitan tender
una red de obligaciones multilaterales que obligue de manera progresiva a cada Estado
individualmente considerado mutuamente con un número cada vez mayor Estados.
Capítulo 1 27
Hayek plantea que el camino para llegar al Estado de Derecho internacional, depende de la
capacidad que tengan las potencias de someterse a sí mismas a un sistema de normas que
impone a todos las mismas restricciones a la libertad, para adquirir “el derecho moral para
imponerlas a las demás” (Hayek, 1978: 280).
Esta posición general del pensamiento neoliberal respecto al Derecho interno y el Derecho
Internacional tiene ecos y desarrollos específicos en el Derecho Internacional de la
Inversión Extranjera, y para provecho de nuestro análisis resulta especialmente importante
la posición desarrollada al respecto por Stephan W. Schill (Schill, 2010), para quien la
preocupación central es la protección del derecho de propiedad de las personas naturales y
el derecho de inversión de las personas jurídicas, de manera que desde esta perspectiva se
entiende el DIIE como un mecanismo de garantía y protección de la propiedad y de
resolución de controversias que permite reducir los costos de transacción y establecer
marcos predictibles para la inversión extranjera. Los problemas que puedan presentarse en
el mercado están ligados a la fiabilidad y coherencia de las actuaciones de los agentes –por
ejemplo el respeto a las normas o compromisos de liberalización de los Estados-, de
manera que los problemas existentes serán consecuencia de las fallas institucionales por
defecto o exceso, pues el intercambio basado en el mercado distribuye las rentas de
manera ajustada al precio, razón por la cual no puede alegarse una falla o injusticia allí.
Además, se presume el beneficio mutuo entre los países importadores de capital y los
exportadores. La síntesis de la posición neoliberal respecto al DIIE es expresada por
Brower y Schill en los siguientes términos:
“What should, after all, not be forgotten in this debate is that both capital-importing and
capital-exporting countries derive benefits from increased flows of foreign investment?
Apart from the transfer of technology connected to foreign investment, the creation of
employment, additional tax revenue, etc., investment treaties create a legal infrastructure
for the functioning of a global market economy by protecting property rights, offering
contract protection, establishing nondiscrimination as a prerequisite for competition
through national and most-favored-nation treatment, and making effective dispute-
settlement mechanisms. Perfect market conditions presupposed, this leads to the efficient
allocation of capital, economic growth, and development, and benefits both capital-
exporting and capital-importing countries through an increase in overall well-being.”
(Citado por Sornarajah, 2010: 51)
Desde este enfoque, las propuestas tendientes a mejorar el DIIE deben conducir a
solucionar asuntos como la dispersión interpretativa de los tribunales de arbitramento. Al
respecto, Schill asegura que es un hecho la expansión del DIIE sobre la base de los
Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y no sobre la base de instrumentos convencionales
de orden multilateral. Según UNCTAD los TBI ascendían a 2833 para finales del año 2011
(UNCTAD, 2012: 84), Schill afirma que si bien, por tal razón podría argüirse que en teoría
esto implica la dispersión de estándares de protección de inversión extranjera distintos para
cada uno de estos instrumentos, así como decisiones diferentes para casos similares, en la
práctica la tendencia es que se está construyendo un orden de obligaciones multilaterales
basado en instrumentos bilaterales.
Capítulo 1 28
En resumen, el desarrollo del DIIE a través de los TBI ha creado en la práctica un sistema
jurídico cuasi multilateral que permite imponer límites a la acción estatal con respecto al
flujo de capitales e imponer sanciones a quienes incumplen sus compromisos, e incluso va
más allá, reforzando el DIIE a través del instrumento convencional multilateral consagrado
en la Convención de Nueva York de 1958 de la cual hacen parte 154 países y que permite
ejecutar las sentencias dada la obligación de perseguir los bienes de un Estado transgresor
en otros Estados Parte de la convención en caso de que éste se niegue a reconocer una
sentencia producto de un laudo arbitral.
Este aparte presenta de manera fiel tanto las obligaciones contraídas por Colombia en
materia de educación superior definida como servicio en el marco de la OMC y del TLC
Colombia-EEUU3, así como las obligaciones en materia de Inversión Extranjera contraídas
en el marco de éste Tratado. A lo largo de este acápite se desarrolla un análisis de dichas
obligaciones a fin de mostrar la relación existente entre la postura neoliberal respecto a la
educación con las definiciones sobre la materia suscritas en el TLC Colombia-EEUU, las
cuales ciertamente se inscriben en los desarrollos teóricos que esta doctrina ha planteado
sobre el quehacer del Derecho expuestos anteriormente.
Con fines estrictamente expositivos se ha dividido en tres partes este acápite: el primero
referido al tema de educación como servicio y las obligaciones en dicha materia en el
marco de la OMC y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS); el
segundo, continúa el desarrollo de la educación como servicio pero con base en el TLC
Colombia-EEUU específicamente. Finalmente, se presentan todo lo concerniente al DIIE
en el marco del TLC Colombia-EEUU y su relación con la educación superior.
3
El TLC Colombia-EEUU fue suscrito en Washington el 26 de noviembre del año 2006; posteriormente fue
aprobado en Colombia por la Cámara de Representantes el 5 de junio de 2007 y por el Senado el día 14 de
junio del año 2007; fue sancionado por el Presidente de la República el día 4 de julio de 2007 mediante Ley
1143 de 2007; de forma ulterior fue aprobada en el congreso colombiano la Ley 1116 del año 2007, la cual
incorpora al cuerpo del TLC el “Protocolo modificatorio al acuerdo de promoción comercial Colombia –
Estados Unidos”, ley que finalmente fue declarada exequible mediante la sentencia de la Corte
Constitucional C-751 del 24 de julio de 2008.
Capítulo 1 29
El reconocimiento dado por los Estados al GATT lo erigió como principal instrumento
multilateral de regulación comercial y lo dotó de una estructura y funcionamiento regular
que le permitió a partir de distintas rondas de negociaciones multilaterales, establecer
normas y lineamientos en materia aduanera y, a partir de la ronda de Tokio (1973 – 1976),
incluir aspectos extra-tarifarios, tales como medidas sanitarias y técnicas que permitieran
niveles cada vez mayores de liberalización comercial. Colombia adhirió al GATT el 3 de
octubre de 1981, comenzando así su participación en el principal instrumento de comercio
internacional y predecesor de la OMC.
4
La negativa del congreso de los Estados Unidos de aprobar la Carta de la Habana e impedir la participación
de la superpotencia fue la causa principal del fracaso de la propuesta de crear la OIC, ante este hecho los
demás países desistieron de emprender dicha empresa (Castilla Freyre, 2009: 495) y (Herdegen, 2012: 175).
Lo anterior prueba que el ritmo de la liberalización comercial, desde el fin de la segunda guerra mundial ha
sido determinado por la superpotencia, un asunto que se retomará más adelante.
Capítulo 1 30
“Esto significa que un país que haga parte del TiSA tendrá posiblemente la obligación de
asegurar Trato Nacional en todos los modos de suministro y con respecto a todos los sectores
y subsectores de servicios, a menos que dicho país haya expresamente indicado que no se
comprometerá a garantizar dicho trato con respecto a un modo de suministro y un subsector
de servicios específicos. Por lo tanto, el enfoque de "lista negativa" adoptado bajo el TiSA
tiene el potencial de generar un grado de liberalización sustancialmente más alto que el
AGCS, pues pone la carga de excluir los modos de suministro y los subsectores de servicios de
la obligación de Trato Nacional en los países que participan en la negociación .” (Yanovich,
2014).
5
En el texto original Knight presenta las formas de suministro en un cuadro, no obstante, a fin de lograr
una mayor claridad expositiva aquí se presenta el texto tomando solo algunos apartes del texto original.
Capítulo 1 31
Esta cláusula constituye un mecanismo para convertir los tratados bilaterales en una red de
obligaciones de carácter multilateral. Su aplicación consiste “en que cualquier privilegio
o inmunidad concedidos a una empresa colombiana o a otro país serán concedidos de
manera inmediata e incondicional a Estados Unidos o a sus empresas.”. Esta cláusula está
presente en el capítulo de inversiones y en el de comercio transfronterizo, por tanto aplica
para ambos. (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 2002).
Trato Nacional.
Esta cláusula es la máxima expresión del ideal neoliberal en materia comercial, en tanto
constituye un golpe mortal a las medidas de carácter proteccionista, en particular aquellas
que se expresan en la implementación de subsidios estatales, exenciones tributarias o
marcos regulatorios más favorables a inversionistas nacionales. La definición contenida en
el TLC Colombia-EEUU señala que “Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios
de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares,
a sus proveedores de servicios”. (Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América, 2006 - Articulo 11.2.1.). En materia
educativa, Colombia mantiene una salvaguarda al respecto, no obstante esta doctrina
comercial respecto al quehacer del Estado en materia educativa, señala que en materia
financiera una manera de garantizar el cumplimiento de la obligación de Trato Nacional es
Capítulo 1 32
privilegiar los incentivos a la demanda por encima de los subsidios a la oferta pública, o
bien, promover dichos subsidios a la universidad privada; no obstante el mecanismo de
incentivos a la demanda por ejemplo a través de créditos educativos permite cubrir ambas
necesidades, pues en la práctica los proveedores privados terminan recibiendo buena parte
de estos recursos (Robledo Castillo, 2009: 123-124).
Como vimos en el análisis teórico del neoliberalismo, uno de los mayores alegatos de esta
doctrina es contra las acciones estatales que impliquen restringir la labor del mercado y su
sistema de precios como mecanismo de asignación de rentas. Precisamente, la cláusula de
acceso a mercados tiene por objeto ampliar el campo de acción del mercado y reducir el
papel del Estado en la imposición de límites en los servicios convenidos en el acuerdo. El
texto del TLC Colombia-EEUU lo define así:
“Ninguna de las partes podrá adoptar o mantener medidas que limiten el número
de proveedores de servicios, el valor de los activos, o restricciones sobre tipos
concretos de personería jurídica para prestar servicios entre otros.” (Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, 2006 - Articulo 11.4).
Si bien frente a esta cláusula Colombia firmó una salvaguarda en lo referido a educación,
como se verá en el capítulo tercero ésta ha venido no solo mediante la práctica, sino
mediante reformas legislativas e intentos de éstas en materia educativa que
progresivamente vienen avanzando en materia de nuevos proveedores y formas jurídicas,
por ejemplo, iniciativas que permiten abrir el mercado educativo postsecundario a
proveedores con ánimo de lucro (Fernández, 2011).
Asimismo:
Trato Nacional
Nación más Favorecida
Presencia Local
Requisitos de Desempeño
Altos Ejecutivos y Directorios
Descripción: Inversión y Comercio transfronterizo de servicios
Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida con
respecto a la aplicación y ejecución de leyes y al suministro de servicios
correccionales, y de los siguientes servicios en la medida que sean servicios
sociales que se establezcan o se mantengan por razones de interés público:
readaptación social, seguro o seguridad de ingreso, servicios de seguridad social,
bienestar social, educación y capacitación pública, salud y atención infantil.”
(Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América, 2006, ANEXO II - 4).
La liberalización de los mercados de capitales por vía de los TBI y de los TLC constituyen
una paso fundamental en el camino hacia el sueño neoliberal de un mundo regido por el
mercado, bajo reglas que reduzcan los costos de transacción, aumenten los márgenes de
predictibilidad del mercado y sobre todo, que protejan el capital e impongan sanciones a
quienes irrespeten las obligaciones contraídas.
Antes de abordar las cláusulas que pueden cobijar inversiones en materia de educación en
el capítulo de inversiones del TLC Colombia-EEUU es preciso consultar la definición de
inversión contenida en el texto del acuerdo:
El TLC Colombia-EEUU señala que “el trato mínimo otorgado a los extranjeros por el
derecho internacional consuetudinario se refiere a todos los principios del derecho
internacional consuetudinario que protegen los derechos económicos e intereses de los
extranjeros.” (Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los
Estados Unidos de América, 2006: Anexo 10-A). El contenido de esta obligación se cita a
continuación:
“1. Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con
el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y
equitativo, así como protección y seguridad plenas.
2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a
los extranjeros, según el derecho internacional consuetudinario, es el nivel
mínimo de trato que pueda ser proporcionado a las inversiones cubiertas.
Capítulo 1 35
Dado que aún no existe un desarrollo interpretativo referente al estándar de trato justo y
equitativo en el marco del TLC Colombia-EEUU, es preciso señalar que éste ha sido
interpretado de manera distinta en diferentes laudos internacionales. Wills-Valderrama,
señala que en casos como el de Occidental c. Ecuador se ha interpretado que el Estado “a
la luz del principio de transparencia, debe otorgar al inversionista seguridad y
predictibilidad, así como un marco legal y de negocios estable, predecible y
transparente”(Wills-Valderrama, 2011: 27).
La interpretación de este estándar reseñada en varios casos por este autor muestra su
relación con la protección a las expectativas legítimas y la obligación del estado de
garantizar precisión, claridad y un marco institucional transparente para los inversionistas.
La valoración de las acciones del Estado con base en la interpretación ampliamente
acogida de éste estándar, no matiza los resultados de dicha acción con base en la
motivación de la misma, en otras palabras, lo importante para los tribunales de
arbitramento no son las razones de Estado, sino los resultados de dicha acción los que se
deben valorar.
En el caso de ADF Group Inc C. Estados Unidos, el CIADI determinó que la buena fe de
los Estados no los exime de responsabilidad en sus acciones respecto al inversionista al
señalar: “un Estado puede actuar de buena fe pero aún estar otorgando un tratamiento
que no corresponde al trato justo y equitativo”(Wills-Valderrama, 2011: 27), en otros
casos como Tecmed c. México, el tribunal estableció que existía una violación al estándar
de trato justo y equitativo derivado de una medida a través de la cual el Instituto Nacional
de Ecología negó la autorización a la empresa Técnicas Medioambientales Tecmed S.A.,
para seguir operando un confinamiento de desechos peligrosos. El tribunal estimó que esta
acción afectó las expectativas del inversionista lesionando de manera irreversible la
propiedad incurriendo en una medida expropiatoria por parte del Estado mexicano.
Dado que el contenido de este estándar ha sido objeto de interpretaciones dispersas por
parte de los tribunales de arbitramento, que van desde vincularlo a la protección de la
Capítulo 1 36
Vale la pena mencionar que esta definición constitucional de expropiación es producto del
acto legislativo 01 de 1999, que modificó el artículo 58 de la CPC, el cual antes de la
reforma constitucional permitía “por razones de equidad” la expropiación sin que mediara
indemnización, no obstante, bajo la tutela del FMI se desarrolló el acto legislativo 01 de
1999 en el marco de los programas de ajuste y reforma estructural encaminados a
garantizar un marco institucional que garantice confianza a la inversión extranjera (Suárez
Montoya, 2010: 73), así lo expresa el memorando políticas económicas del Acuerdo
Extendido de Colombia con el FMI de 1999:
deben cumplir las compensaciones producto del acto expropiatorio, así como a restringirla
solo como una medida necesaria para cumplir fines de bien público por parte del Estado.
No obstante, como se explicó anteriormente, la expropiación queda absolutamente limitada
y condicionada a la compensación. Los antecedentes de los estándares que debe cumplir la
compensación frente a la expropiación aparecen en la historia latinoamericana en el marco
de las expropiaciones a 17 empresas petroleras ejecutadas por el presidente mexicano
Lázaro Cárdenas en 1938 cuyas consecuencias Marcela Anzola reseña así:
“1. Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta,
sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o
nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:
(a) por motivos de propósito público;
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y
(d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.” (Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, 2006: Artículo 10.7 numeral 1)
medidas que buscando otros objetivos, puedan afectar indirectamente la inversión o las
expectativas del inversionista, de manera que puedan dar curso a una controversia y
posterior sanción hacia el Estado en laudos arbitrales.
Conclusiones
En esta sección se presentan sintéticamente referentes obligatorios del DIDH para situar
el debate respecto al contenido, alcance y situación del derecho a la educación. El
propósito es ubicar un marco general desde el cual se aborda la discusión referida
posteriormente.
“Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos
en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental
será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el
acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos
respectivos.
La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales;
favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos
los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las
Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos.”(Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948)
6
El concepto Corpus Juris permite la interpretación de las normas con el fin de enriquecer o definir de
manera precisa el alcance de un derecho. Este concepto nace de un desarrollo de la Corte IDH: “El
Corpus Juris del Derecho internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de
instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones
y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en
el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados
y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones.”(Corte Interamericana de Derechos Humanos,
1999: párrafo 115). El concepto es explicado en (O’Donell, 2004: 55).
Capítulo 1 42
La OG Nº 3 del comité de DESC, deja claro que los Estados parte tienen obligaciones
mínimas de garantía respecto a los derechos consagrados en el pacto:
“Sobre la base de la extensa experiencia adquirida por el Comité, así como por el
organismo que lo precedió durante un período de más de un decenio, al examinar los
informes de los Estados Partes, el Comité es de la opinión de que corresponde a cada
Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos
niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el
que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de
atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más
básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del
Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación
mínima, carecería en gran medida de su razón de ser (Subrayado es parte del texto
original). Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un
Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las
limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del
artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias “hasta el
máximo de los recursos de que disponga”. (OG Nº 3, Comité DESC - ONU,
Numeral 10)
internacionales. Lo más importante para los fines expuestos en este trabajo tiene que ver
con las características de la educación superior, las cuales cito in extenso:
7
El bloque de constitucionalidad está conformado por normas de Derecho Internacional que gozan de
jerarquía constitucional por mandato de la constitución misma, su fundamento se encuentra en la CPC
que en su Artículo 93 establece: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
8
Ver sentencia T-375 de 2006 de la Corte Constitucional, en donde se incorporan el convenio 169 de la
OIT entre otros; asimismo la sentencia C-355 de 2006, magistrados ponentes Jaime Araujo Rentería y
Clara Inés Vargas, en donde se señala que las recomendaciones de los organismos de monitoreo de los
tratados internacionales de que trata el Articulo 93 concretan la interpretación que hacen los
organismos internacionales sobre cada materia.
9
Así lo definió la Corte Constitucional en la sentencia T-1319 de 2001, magistrado ponente Rodrigo
Uprimny Yepes. En ella la corte señala que: “ha de entenderse que, para efectos del presente caso, el
bloque de constitucionalidad relativo a la libertad de expresión ha de estar integrado por las normas
internacionales, en particular el Pacto de San José y la Convención Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, junto con las interpretaciones que de tales textos han presentado la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas. También ha de otorgarse un peso distinto a las opiniones, pues la naturaleza judicial
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y su competencia sobre Colombia, implica que sus
opiniones, más que tenidas en cuenta, no pueden ser ignoradas internamente”. Ver sentencia C-355 de
2006.
Capítulo 1 45
“En líneas generales, el enfoque basado en derechos considera que el primer paso para
otorgar poder a los sectores excluidos es reconocer que ellos son titulares de derechos
que obligan al Estado. Al introducir este concepto se procura cambiar la lógica de los
procesos de elaboración de políticas, para que el punto de partida no sea la existencia
de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a
demandar determinadas prestaciones y conductas. Las acciones que se emprendan en
este campo no son consideradas solo como el cumplimiento de mandatos morales o
políticos, sino como la vía escogida para hacer efectivas las obligaciones jurídicas,
imperativas y exigibles, impuestas por los tratados de derechos humanos. Los derechos
demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos para hacerlas”
(Abramovich, 2006: 36).
El centro del debate respecto a los DESC tiene que ver con si éstos se entienden como la
simple expresión de un anhelo social imposible de realizar o si constituyen un
imperativo para a la acción del Estado y la sociedad en procura de su garantía. La
primera concepción, entiende los DESC como Derechos de una categoría inferior a la de
los DCyP, y les atribuye una exigibilidad judicial incierta dado que se les acusa de
carencia de contenido esencial claramente definido.
10
Al hablar de enemigos de los DESC se entiende que los DDHH son producto de la lucha y el conflicto
social, que en torno a éstos existen intereses de sectores sociales encumbrados por mantener privilegios
y de sectores sociales subalternos por ampliar y profundizar garantías sociales. Al respecto Pisarello
afirma: “Pretender asegurar los derechos de los más débiles o de los más vulnerables frente a los más
fuertes o los más poderosos supone, en efecto, asumir una dimensión conflictiva de las relaciones
sociales en la que los intentos de distribución del poder acarrean resistencias. Es desde esta perspectiva,
precisamente, que puede hablarse de „enemigos‟ de los derechos, pretendiendo con ello recordar que la
garantía igualitaria de ciertos derechos no siempre es un juego de suma cero. Y que, como se acaba de
apuntar, puede exigir la remoción de obstáculos materiales y simbólicos vinculados a privilegios que no
se ceden de manera espontánea.” (Pisarello, 2009)
Capítulo 1 47
Exigibilidad:
Todo derecho genera obligaciones y éstas a su vez deben ir acompañadas de
mecanismos que permitan al sujeto el cumplimiento de dichas obligaciones frente al
Estado. (Abramovich, 2002: 38). Es decir, hace parte de la noción de Derechos, la
garantía de su exigibilidad, en particular, exigibilidad judicial o justiciabilidad.
Indivisibilidad.
Se refiere a que el catálogo de DDHH es uno solo, así que los DCyP y los DESC, aun
cuando sean producto de instrumentos distintos, gozan de igual valor. Al respecto, la
segunda Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993
expresó que:
“una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los
sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e
incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e
interdependientes” (O’Donell, 2004: 513)
Interdependencia.
Hace referencia a la relación existente los derechos. Por ejemplo, Tomasevski resalta el
papel de la educación como condición sine qua non para acceder a otros derechos, como
en el caso del derecho al trabajo (Tomasevski, 2001). Sobre la interdependencia de los
DDHH el preámbulo del PIDESC señala:
Inalienabilidad.
Define el carácter de irrenunciables de los DDHH y no es una prerrogativa exclusivamente
individual. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de ONU en su Observación General
Numero 12 de 1984, reafirmó la inalienabilidad de la autodeterminación de los pueblos.
Capítulo 1 48
Universalidad.
Hace referencia a que los preceptos que motivan el corpus juris del DIDH responden a
anhelos compartidos de mayor bienestar y paz entre las naciones. Además, supone que
los instrumentos jurídicos internacionales para garantizar su goce efectivo deben
hacerse cada vez más extensivos a nuevos países.
Estas características constituyen el fundamento para definir las obligaciones del Estado
frente a los DDHH en general, y frente a los DESC en particular. Siguiendo a
Abramovich (2002), la forma específica que adoptan las obligaciones del Estado
(respeto y garantía) en materia de DESC se pueden resumir en los siguientes
componentes -haciendo la salvedad de que esta clasificación no pretende agotar o
limitar tales obligaciones.:
Obligación de adoptar medidas inmediatas
Esta obligación es un esfuerzo por dotar de contenido mínimo de garantía los DESC.
Por ejemplo, en materia de derecho a la educación, la éste contenido mínimo está dado
por la garantía de educación básica. Además, existe no solo un mínimo de contenido
esencial, sino un mínimo de población que debe cubrirse con tales garantías pese a las
dificultades económicas que afronte el país. (Victor Abramovich, 2002: 91-92).
Obligación de progresividad y prohibición de regresividad
A nivel mundial uno de los principales esfuerzos doctrinarios por defender la naturaleza
de la educación como Derecho y determinar su contenido material a fin de aportar un
marco de obligaciones claras al Estado, se encuentra en la extensa obra de Katarina
Tomasevski, quien se desempeñó como Relatora Especial sobre el Derecho a la
Educación de la ONU, cargo que dota de mayor peso sus argumentos dado que en sus
informes sobre educación desarrolla interpretaciones autorizadas11 a fin de robustecer el
contenido del derecho a la educación.
11
La interpretación autorizada consiste en el “uso de un instrumento” del DIDH para “la interpretación
de otro”, siempre que ambas normas protejan el mismo bien jurídico o guarden relación con el mismo
(O’Donell, 2004: 60-65)
Capítulo 1 50
Tomasevski eleva una crítica frente a la teoría neoliberal por su empeño en reducir la
condición humana a simple “capital humano”, dado que esta visión impone como
propósito principal de la educación la cualificación de dicho capital a fin de garantizar
retornos futuros, como consecuencia, esta postura niega la consideración de las personas
como sujetos de derechos, pues la premisa de la relación costo–beneficio que imprime a
la educación, conduce a que la inversión alta hacia quienes tienen menos oportunidades
de garantizar el retorno de dicha inversión sea considerada una perdida injustificada de
recursos (Tomasevski, 2001 - 360). En suma, la doctrina neoliberal convierte a las
personas “en medios antes que en fines del desarrollo” (Tomasevski, 2004 - 39) y deja
de lado el carácter emancipador y dignificante de la educación obviando que ésta es un
privilegio único de los seres humanos que la convierte en medio y fin en sí misma.
“El contraste entre las perspectivas de los derechos humanos y del capital humano se
muestra claro en los discapacitados y minusválidos. Privar de la educación a los chicos
y chicas con discapacidades porque no existe evidencia de que esa inversión ayudaría a
eliminar la pobreza o a impulsar el crecimiento económico, sería algo demasiado cruel
para proponer. Por eso se silencia. Sin embargo, estarían excluidos de la escuela
porque instalar accesos para sillas de ruedas no sería económicamente viable, o
porque su enseñanza se considera no rentable.” (Tomasevski, 2004 - 53)
Sumado a que la educación dignifica la vida humana sin importar la capacidad de los
sujetos de retornar la inversión, existe una dimensión de carácter social que resalta la
importancia de la educación como condición para el desarrollo, esta tiene que ver con lo
Capítulo 1 51
Acogiendo los postulados que desde el enfoque de derechos aporta Tomasevski, existen
trabajos desde la economía que refuerzan la defensa del derecho a la educación a partir
de la relación recíproca entre política social y el concepto de ciudadanía (Mora, 2010),
bajo la premisa de que políticas sociales y económicas que garanticen mayor justicia
social no solo son prerrequisito para un ejercicio real de la ciudadanía, sino de un “buen
funcionamiento de la sociedad” (Mora, 2010 - 1).
Partiendo del carácter progresivo de la garantía de los DESC, Mora (2010) incorpora la
categoría de “metaderecho” entendido éste como “una situación en la cual si bien no es
posible garantizar el ejercicio efectivo de un derecho, lo que sí debe existir es la
política para hacerlo alcanzable”12, de allí el planteamiento de criterios para garantizar
el cumplimiento de las 4A que constituyen las obligaciones mínimas del Estado con
base en tres principios, a saber: adopción de medias progresivas de manera inmediata;
garantía de respeto y protección frente a medidas del Estado o terceros; finalmente, de
la mano del principio de no regresividad, se propone un mínimo no tolerable de
garantía. Estos principios constituyen la base para aportar elementos que permitan
construir indicadores para evaluar el cumplimiento de las obligaciones del Estado
respecto al derecho a la educación.
12
Citado por Mora (2010). Pág. 11.
Capítulo 1 52
A estos desarrollos que tienen el propósito armonizar la política pública con la garantía
de los derechos, se han sumado propuestas en materia iusfilosofica que, partiendo de
una crítica a la teoría del capital humano y a la división entre derechos de primera y
segunda categoría, han planteado propuestas a fin de hacer de los DESC derechos
sociales fundamentales. Esta es la preocupación expresada por Rodolfo Arango, quien
desde un enfoque analítico, afirma que puede haber decisiones correctas en derecho, con
base en análisis racionales que señalen el daño objetivo en que se incurre con la
negación de un derecho subjetivo a fin de establecer el carácter fundamental de un
derecho social. La teoría de Arango se deslinda de las teorías del derecho para las cuales
el derecho es lo que diga el juez, a propósito señala:
Estos últimos trabajos desarrollados desde la filosofía del derecho y la economía, tienen
en común su preocupación por rebatir el argumento neoliberal según el cual la
exigibilidad de los DESC, bien sea por vía judicial, o bien por vía de política pública, se
encuentra minada dado el carácter etéreo de su contenido material.
En la obra magna de difusión científica Cosmos, Carl Sagan, (1998) plantea la relación
entre el desarrollo de la vida y la capacidad de guardar información. Nuestro largo
camino por el planeta Tierra comenzó con los genes. Posteriormente, cuando éstos
fueron incapaces de abrigar la información necesaria para el desarrollo de la vida,
apareció el cerebro tras un largo y lento proceso, y éste a su vez, creó el más grande
invento de todos los tiempos: la escritura. Con la escritura llegaron los libros, y con
Capítulo 1 53
Para que la educación pueda consumar tan altos fines, debe cumplir tres condiciones
que sirven para condensar el esquema de las 4A bajo el cual se ha definido el contenido
material del derecho a la educación. Estas tres condiciones son acceso, permanencia y
calidad.
Así como la educación privada será de pésima calidad, en tanto tenga menores costos de
matrícula, la educación pública será tan mala como la peor privada, si el Estado no
asume la financiación adecuada de la misma. Por tanto, la privatización total de la
educación conduce a establecer educación buena, regular o mala de acuerdo al tamaño
del bolsillo, resultando falso el argumento según el cual las universidades competirán
entre sí por ofrecer educación de calidad a bajo costo, pues en el marco del mercado
existen mercancías malas, regulares o buenas y con todas se obtienen ganancias: cada
una tiene su propio nicho de mercado.
13
El nacimiento de la educación pública como condición para el desarrollo y consolidación del Estado
Social de Derecho se puede comprender a través de la obra de Gómez Llorente (2000), en donde define
las características de ésta y el debate existente entre la idea de educación pública, laica, gratuita,
científica y democrática producto del pensamiento liberal frente al envilecimiento que el neoliberalismo
ha hecho de dicha escuela de pensamiento.
Capítulo 1 55
Como vimos en el primer capítulo, la teoría neoliberal plantea una de sus mayores
críticas a la educación pública señalando que ésta es un mecanismo de reproducción de
la desigualdad, en tanto quienes mayor posibilidad de acceder a ésta tienen, son aquellos
que gozan de una mejor posición social, recargando así, los costos de su educación en
las mayorías excluidas del acceso a la educación (Friedman & Friedman, 1993: 229).
La preocupación de los neoliberales por la suerte de los desposeídos que sufragan los
costos de la educación de quienes gozan de mayores ventajas económicas, se resuelve
en favor de los primeros con medidas tributarias de carácter progresivo, que garanticen
que tal injusticia no ocurra y que al contrario, quienes mayores recursos tienen, puedan
sufragar por vía de sus impuestos, no solo la educación propia sino la de aquellos por
quienes la teoría neoliberal expresa esta inusitada preocupación
como también es un hecho, que los aportes de las familias, incluso cuando estos se ligan
a su capacidad de pago por vía de mecanismos como la declaración de renta, resultan
absolutamente marginales, si se les compara con los que podría aportar el Estado
producto de una política tributaria progresiva.14
“En el mundo neoliberal los méritos no deben dar pie a estímulos duraderos, como los
ascensos estables en escalafones profesionales; un estímulo duradero se convierte en un
freno para la libre competencia y, desde una visión conductista del comportamiento
humano, pierde su efecto estimulante. Por lo tanto, tampoco los títulos, certificados y
diplomas van a garantizar nada, no van a configurar un valor o una adquisición duradera.
Los maestros, por ejemplo, deben someterse a evaluaciones periódicas para mostrar su
idoneidad, así cuenten con un diploma que lo acredite y así hayan obtenido su puesto a
través de un concurso público. No hay aquí nada parecido al concepto de meritocracia: de
lo que se trata es de aceitar la competitividad con sistemas de “incentivos”, “premios a la
14
Mis análisis al respecto comprueban que los aumentos de costos de matrículas en las universidades
públicas han ido de la mano del crecimiento del déficit financiero de éstas. También se cuestiona la
política tributaria regresiva basada en mecanismos como la exenciones tributarias al sector minero
energético mientras se aduce como argumento para la desfinanciación de la educación pública la
carencia de recursos por parte del Estado. (Fernández, 2013)
Capítulo 1 57
productividad” al estilo McDonalds, “el empleado del mes”... Estos “premios” no tienen
nada que ver con derechos adquiridos por méritos. Son eso, “premios”, obsequios que
dependen de la voluntad del administrado r pero que no le obligan, que se dan una vez pero
que no causan derechos.” (Miñana Blasco & Rodríguez, 2003: 25).
Cuando los académicos no cuentan con garantías para su quehacer, si solo el quehacer
académico que cuenta con el visto bueno de los poderes del mercado tiene opciones de
desarrollarse, es imposible que florezcan las ideas y se impondrá de a poco un veto por
frente a las ideas que no ganen el favor del mercado. Este imperativo de respeto a la
autonomía y las libertades democráticas en la educación, aplica en los aspectos
sustanciales para la educación privada y la pública, entendiendo las diferencias
Capítulo 1 58
existentes entre estas.15 Sin condiciones democráticas para el desarrollo del pensamiento
la historia de Hipatia y de Giordano Bruno seguirá repitiéndose.
Conclusiones
En adelante será necesario abordar dos tareas a fin de ofrecer una explicación más
comprensiva de las transformaciones de la educación en el marco del neoliberalismo: en
primer lugar, analizar la manera en que esta confrontación entre la concepción
neoliberal de la educación y el enfoque de derechos, se profundiza en tanto la firma del
TLC Colombia-EEUU recrudece la crisis de garantía del contenido del derecho a la
educación superior.
En segundo término, abordar este debate sin ambages exige ampliar el marco
comprensivo sobre el neoliberalismo como fenómeno político, los intereses que
subyacen a dicha teoría y sus consecuencias. Una tarea que a su vez implica una apuesta
por definir un marco de análisis crítico respecto a la globalización neoliberal y respecto
al papel del derecho, no solo –como ya se hizo- desde el enfoque de derechos, sino
enfocando una crítica al fundamento mismo del liberalismo y su concepción del
derecho.
15
Al respecto la MANE ha desarrollado una propuesta que permite comprender el contenido de
autonomía universitaria y el alcance diferenciado en las universidades, planteando el cogobierno para
las universidades públicas y la democratización para las universidades privadas. (Mesa Amplia Nacional
Estudiantil – MANE Colombia, 2013)
Capítulo 1 59
Capítulo 1 60
Los peligros que se desprenden de esta cláusula tienen que ver con que constituye un
mecanismo para orientar la política pública en materia de educación superior. Como
vimos en los capítulos anteriores, en materia de DDHH los criterios de corrección no
son la norma, más bien existen criterios de optimización de los derechos, es decir, el
DIDH, en suma, opera señalando las metas a las que debe llegar el Estado y solo
ocasionalmente establece el camino para la garantía de los derechos.
En primer lugar, Establecer un marco jurídico para los inversionistas extranjeros más
favorable que el nacional, pues las inversiones en dicha materia gozan de seguridad
jurídica reforzada en tanto, además de pararse en pie de igualdad frente a proveedores
públicos y privados en el territorio de otro Estado, sus inversiones están protegidas por
Capítulo 1 61
“Arceo (2001) señala que, mientras un tratado de libre comercio en sentido estricto
afecta la política arancelaria y las materias conexas con el mismo, “el establecimiento
del libre acceso a los mercados sobre la base del principio de trato nacional para las
mercancías y los capitales afecta, en cambio, junto con el principio de seguridad total,
al conjunto de las políticas estatales. Los Estados deben abstenerse de toda política que
pueda afectar la rentabilidad de una inversión externa y revisar el papel del sector
público en materia de educación, salud, cultura o actividades estratégicas en la medida
que implique la exclusión de estos mercados del capital de los restantes países del
área” (Feldbeber, 2009: 145-146)
“A la par que los recursos propios de la universidad crecen y las transferencias estatales
disminuyen, constituyendo un claro esquema de privatización, los créditos otorgados a
través del Icetex han recibido un extraordinario impulso los últimos años. Los recursos de
cartera de esta entidad aumentaron 128% en 5 años, pasando de $1,00 billón en 2004 a
$2,28 billones en 2011. Mientras en el año 2002 el 9% de los estudiantes eran acreedores
de un crédito del Icetex, al año 2010 la cifra superaba al 19%. De igual forma se han
16
En el caso colombiano, el apalancamiento de los créditos del ICETEX se ha hecho mediante acuerdos
de préstamo con el BM, que en 2002 y 2005 comenzó la burbuja especulativa con dos préstamos que
sumados alcanzaron los 500 millones de dólares bajo condiciones leoninas para el país. Los detalles
sobre el contenido de los acuerdos de préstamo con el BM pueden verse en Marín Correa, (2012).
Capítulo 1 62
otorgado subsidios a 92.831 estudiantes con Sisbén 1 ó 2. Pero este esquema, lejos de
resolver el problema de financiamiento estructural del SUE, como lo afirmó la Ministra
Campo en el mes de marzo del 2011, está ayudando a la migración de la cantidad de
matriculados del sector público al privado. El 80,3% de los supuestos beneficiarios durante
el periodo 2003–2008 estaban en instituciones privadas, y el 19,7%, en públicas[1]. En
ese sentido lo que se concluye es que quien estudia en una institución privada no lo hace
por placer sino porque el mismo sistema, que desestimula la oferta pública y estimula la
demanda, lo orienta a demandarla.” (Nuñez, 2014)
jurídico nacional a fin de permitir la entrada de proveedores con ánimo de lucro, tal
como sucedió en el año 2011 con la reforma a la educación superior.
Esta oferta está concentrada en adiestrar a los estudiantes para suplir las necesidades
más básicas y de corto plazo del mercado laboral. Es la educación “pertinente” para el
mercado por antonomasia. Allí, la investigación de avanzada supone un costo
innecesario, de igual manera las garantías laborales para profesores y empleados
administrativos (Díaz Villarreal, 2011).
Este hecho es aceptado con impudicia por Marc DeFusco, fundador de la Universidad
de Phoenix, la universidad con ánimo de lucro más grande del mundo, con sede en
Estados Unidos, quien afirma frente a la educación que denomina tradicional que:
“no produce ideas revolucionarias que cambiarían el mundo sino ideas que se ubican
en un ámbito muy estrecho que sólo serán leídas por los amigos y gente que piensa lo
mismo (…) en la medida en que los recursos se hacen más escasos, ¿puede todo el
mundo darse el lujo de aprender más de lo que necesita aprender?" (Díaz Villarreal,
2011).
Las formas en las que se organizan estos proveedores para ofrecer sus servicios va
desde la presencia física a partir del establecimiento de nuevas universidades, o de la
compra de algunas ya existentes, pues esto resulta más rentable (Piedrahita, 2011), así
como el desarrollo de alianzas y la creación de educación virtual. Cabe anotar que
Estados Unidos sirve de sede de los principales proveedores de educación con ánimo de
lucro del mundo.
En primer lugar, la entrada de este tipo de instituciones al país supone una ilegalidad
manifiesta, que no obstante su evidente propósito, es tolerado por el Estado. A propósito
la experiencia mexicana sirve de advertencia sobre lo que puede suceder en dicha
materia:
La cláusula de Nivel Mínimo de Trato, tiene como propósito evitar acciones estatales que
alteren las expectativas de ganancia del inversionista. Como se explicó en el primer capítulo, los
estándares en materia de inversión son producto del derecho consuetudinario; ahora bien, la
historia de éste derecho representa un marco regulatorio de protección a ultranza de la
propiedad, cuyo nacimiento se remonta a los procesos de descolonización posteriores a la
segunda guerra mundial. En ese contexto nace el DIIE como instrumento para garantizar la
propiedad de los antiguos imperios, de marcado corte imperialista aun cuando ya no existe
dominación directa sobre las antiguas colonias. Un instrumento más refinado de dominación
pero igualmente efectivo (Miles, 2013).
Una explicación sencilla del asunto puede expresarse en los siguientes términos: las
salvaguardas en materia de comercio del TLC Colombia EE-UU le permiten el Estado
colombiano impedir que ingresen al país proveedores de educación con ánimo de lucro;
no obstante, una vez estos proveedores han entrado al país sin que el Estado receptor
active las salvaguardas en materia comercial, éstas inversiones quedan cobijadas por el
capítulo de inversiones del TLC y por tanto deben aplicárseles los estándares de nivel
mínimo de trato, expropiación e indemnización y NMF.
La sentencia de Hayek al respecto es contundente al afirmar que las potencias deben ser las
naciones llamadas promover la liberalización de mercados para adquirir “el derecho moral
para imponerlas a las demás” (Hayek, 1978: 280). La afirmación de Hayek parte de
Capítulo 1 67
una premisa falsa, para explicar un hecho cierto: la autoridad moral no existe, pero la
imposición sí.
“Si fuera necesario dar una definición lo más breve posible del imperialismo, debería
decirse que el imperialismo es la fase monopolista del capitalismo. Una definición tal
comprendería lo principal, pues, por una parte, el capital financiero es el capital
bancario de algunos grandes bancos monopolistas fundido con el capital de los grupos
monopolistas de industriales y, por otra, el reparto del mundo es el tránsito de la
política colonial, que se expande sin obstáculos en las regiones todavía no apropiadas
por ninguna potencia capitalista, a la política colonial de dominación monopolista de
los territorios del globo, enteramente repartido.” (Lenin, 1975: 56)
Obligaciones
Del TLC
Contenido Trato Nacional Acceso a Mercados Expropiación Nivel Mínimo de Nación Más
del Derecho Indirecta Trato Favorecida
a la Educación
- Se pone en riesgo la - Permite la entrada al - Impide la toma de - Limita la capacidad - Amplía el marco de
financiación estatal de la país multinacionales medidas por parte del reguladora del Estado protección de la
educación superior pública. de la educación Estado para frenar al mínimo en lo inversión extranjera
superior con ánimo de inversionistas que han referente a requisitos en materia educativa
- Refuerza la política de lucro superado la de desempeño de las a todos los países con
incentivos a la demanda y salvaguarda en inversiones los cuales exista un
(Disponibilidad, oferta educativa)
de asignación de recursos - Conduce a la materia de acceso a extranjeras, dado que TBI o un TLC con
públicos a la oferta por vía compra de mercados por la éste tipo de capítulo de
de bolsas concursables universidades inactivación de la exigencias pueden inversiones.
ASEQUIBILIDAD
elegir” en términos
universalidad,
(Cobertura,
neoliberales. - La accesibilidad
gratuidad)
material, puede
- Conduce al aumento de aumentar por vía de
matrículas en tanto el nuevas como la
nuevo esquema de educación virtual,
financiación asfixia la dado que allí se
universidad pública concentran los
socavando su tanto su esfuerzos de la
capacidad de aumentar educación con ánimo
cobertura, como la de lucro.
posibilidad de garantizar
gratuidad. - La accesibilidad
material también
aumenta en la
universidad pública,
debido a la
imposibilidad
financiera de
garantizar educación
Capítulo 1 70
presencial.
Las consecuencias de esta - La oferta educativa Las consecuencias de - La posibilidad de Las consecuencias de
cláusula se dan regulada por el esta cláusula se dan exigir a los esta cláusula se dan
principalmente en los mercado reduce el principalmente en los proveedores de principalmente en los
componentes de concepto de componentes de educación privados componentes de
Asequibilidad, adaptabilidad de la Asequibilidad y estrategias de Asequibilidad y
Accesibilidad y educación a la simple accesibilidad. inclusión social a accesibilidad.
Aceptabilidad. pertinencia respecto a partir de la adaptación
las necesidades del de contenidos
ADAPTABILIDAD
- El cambio en el modelo - La característica de Las consecuencias de - De nuevo aquí, las Las consecuencias de
de financiación antes la educación con esta cláusula se dan consecuencias de este esta cláusula se dan
reseñado, conduce a la ánimo de lucro es su principalmente en los estándar se establecen principalmente en los
ACEPTABILIDAD
A nivel internacional, se apela a la autoridad moral de las potencias como condición para
imponer la liberalización comercial. El reino del mercado. Oculta este argumento que la
competencia del mercado tiene como fin en sí misma la imposición de monopolios y que
el predominio de éstos, fundidos con el capital financiero en uno solo, es la característica
principal de la fase actual de desarrollo capitalista, en la cual además, la conflictividad
lejos de reducirse tiende a crecer.
Prosiguiendo con las premisas básicas del neoliberalismo, su defensa a ultranza del
concepto de libertad negativa ligada a la propiedad individual que desemboca en la crítica
a la redistribución de la renta, constituye la base de su crítica al concepto mismo de DESC,
en tanto los considera como mecanismos redistributivos, esto es, una imposición estatal a
unos para ayudar a otros.
La posición sobre la educación que nace de éste planteamiento, parte por definirla como
un medio de cualificación de capital humano, cuyos propósitos son definidos en función de
las necesidades del mercado. La propuesta se sintetiza en tres enunciados básicos –
falacias-: el mercado es capaz de garantizar la oferta; la educación pública es injusta, en
tanto la financian las mayorías, pero solo entran los sectores más acomodados; por último,
la democracia no es el mecanismo idóneo para regir los destinos de las instituciones
educativas.
La doctrina neoliberal no matiza su crítica frente a los DESC, de manera que los
fundamentos sobre los que se erige el DIDH quedan puestos en cuestión, en particular, la
idea de la indivisibilidad e interdependencia de los DDHH, pues para el neoliberalismo los
DESC sencillamente no pueden ser reconocidos ni en la teoría ni en la práctica. En
síntesis, los derechos sociales resultan siendo una aspiración quimérica.
La idea misma de DDHH comporta la posibilidad de su exigibilidad, bien sea por vía
política o bien sea por la vía judicial, esta última es la que se conoce como justiciabilidad.
Asimismo, suponen la interdependencia de unos con otros, es decir, que el desarrollo de
unos es condición de otros, una idea ligada a la indivisibilidad de los mismos, que implica
que no existen derechos de primera y segunda categoría, sino que todos tienen la misma
jerarquía. Estas características fundamentales de los derechos, son reforzadas por su
universalidad e inalienabilidad, cuyo propósito es la extensión global de los mismos y de
sus garantías y la reafirmación de su carácter irrenunciable.
Desde este enfoque se plantean varias críticas a la doctrina neoliberal y sus preceptos en
materia educativa. La primera, parte por reafirmar las características de los DDHH,
dejando claro que la idea de derechos de primera y segunda categoría es incompatible con
el DIDH. La segunda critica tiene que ver con cómo se entiende la naturaleza humana: si
esta es concebida simplemente como un factor de producción más, o si es vista de manera
integral, de manera que los seres humanos lejos de ser vistos como simple capital humano,
son entendidos de manera integral como sujetos políticos que inciden en la transformación
social. Por último, el debate planteado desde el enfoque de derechos es sobre el papel del
Estado respecto a los DDHH en general y el derecho a la educación en particular,
desnudando las falacias en que se sustenta la posición neoliberal respecto a éste asunto.
La importancia de analizar estas falacias neoliberales está dada debido a que constituyen
hoy por hoy las premisas sobre las cuales se define la política educativa en buena parte del
mundo. Estos preceptos teóricos son los que se materializan en el TLC Colombia-EEUU y
cuyas consecuencias se contrastan con el contenido material del derecho a la educación
definido por el esquema de las 4A.
Las cláusulas del TLC deben verse de manera integral, en relación unas con otras e incluso
con otros instrumentos de liberalización económica. Frente a las consecuencias de estas
puede señalarse en síntesis, que cada una de ellas tiene un propósito específico:
Finalmente, la cláusula NMF constituye el mecanismo a través del cual los compromisos
bilaterales en materia comercial o de inversión, se convierten en multilaterales y se
expanden de manera desmedida a otros países.
La labor que he emprendido en este trabajo ha sido desarrollada con la convicción de hace
mucho daño a la defensa de los derechos plantear malos argumentos “en su favor”. Las
verdades generales y los lugares comunes no sirven para combatir el aparato ideológico
neoliberal. De ahí la necesidad por presentar con rigor nuestro análisis sobre los
fundamentos del neoliberalismo así como las críticas desde el enfoque de derechos. Esta
ha sido la razón que ha orientado este trabajo a demostrar más que la incapacidad del
neoliberalismo para garantizar los derechos, su oposición a la idea misma de Derechos
Bibliografía 77
La tarea para lograr la exigibilidad de los DESC avanza a diario y está llena de reveses. No
obstante, queda demostrado que el corpus juris del DIDH en materia de educación, si buen
puede y debe enriquecerse mucho más, constituye un marco irrenunciable en la lucha por
la garantía de los derechos, que debe ser aprovechado desde el enfoque de derechos, pues
su fuerza radica en la potencia del discurso de los DDHH, en el marco de las obligaciones
que establece para los Estados y ante todo, en su carácter abierto y dinámico, el cual
permite dotar los derechos de un mayor y mejor contenido, encomiable labor que desde el
debate teórico, la jurisprudencia, las interpretaciones autorizadas y la movilización social
desarrollan a diario quienes rechazan la reducción de la naturaleza humana a la lógica del
capital humano.
Bibliografía 78
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