Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

UNIVERSIDAD NACIONAL DE RÍO CUARTO

CARRERA DE ABOGACÍA
DERECHO PRIVADO III
NOTAS DE CÁTEDRA UNIDAD III – 2018
(Conforme Cód. Civil y Comercial de la Nación)

Ab. Alejandro D. Fraschetti

UNIDAD 3: Elementos de los contratos (continuación): sujetos, objeto y causa.

Forma y prueba del contrato.
1. Los sujetos. A) Capacidad de derecho y de ejercicio. Incapacidad e inhabilidad
para contratar. Efectos. B) Legitimación para contratar. C) Representación: concepto.
Diferencias con el mandato y el poder. Representación voluntaria: efectos, exceso y
abuso de poder, representación aparente. El contrato consigo mismo o autocontrato.
2. El objeto: concepto. Requisitos. Bienes futuros; ajenos; litigiosos, gravados o
sujetos a medidas cautelares. Herencia futura. Contratos de larga duración.
3. La causa: concepto. La cuestión en nuestro derecho. La teoría dualista de la
causa final. Frustración de la finalidad.
4. La forma: concepto. Principio general. Formas solemnes y probatorias: efectos
de su omisión en los contratos. Modificaciones al contrato. Contratos que deben
celebrarse en escritura pública. Otorgamiento pendiente de un instrumento.
5. La prueba. Concepto. Carga de la prueba. Medios de prueba. Prueba de los
contratos formales.

Bibliografía obligatoria:
FRASCHETTI, Alejandro. Notas de cátedra de la unidad N° 3: elementos de los
contratos (continuación): sujetos, objeto y causa. Forma y prueba.
ACEVEDO, Mariano. Incapacidad e inhabilidad para contratar. En Código Civil
y Comercial de la Nación. Contratos. Suplemento especial. La Ley, febrero 2015, pp.
95-101.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos (capítulo VIII: contratación por y para
otro). Ediar. Bs. As., 1978, pp. 179-191.

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BENAVENTE, María Isabel. El objeto del contrato en el Código Civil y Comercial

de la Nación. En Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos. Suplemento
especial. La Ley, febrero 2015, pp. 103-113.
MARINO, Abel E. La causa de los actos jurídicos. En Código Civil y Comercial de
la Nación. Contratos. Suplemento especial. La Ley, febrero 2015, pp. 115-121.
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. La frustración de la causa fin del contrato en el
Código Civil y Comercial de la Nación. En Código Civil y Comercial de la Nación.
Contratos. Suplemento especial. La Ley, febrero 2015, pp. 283-294.
ANDRADA, Alejandro Dalmacio (2014). Forma y prueba de los contratos. Revista
de derecho privado y comunitario. N° 2014-1. Problemática contractual. Contratos en
general. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pp. 187-204.

Aclaraciones previas
Las presentes notas son una guía que se integra con varios artículos de diferentes
autores que tratan el tema de estudio. El material de Mosset Iturraspe hace referencia a
la legislación derogada, aunque por su valor teórico es de gran utilidad. El resto del
material hace un estudio comparativo entre lo viejo y lo nuevo. Deberá tomarse la
precaución cuando se realice la lectura de chequear a qué ordenamiento se está
refiriendo el autor.

1) Los sujetos
En el primer punto de la unidad trataremos diferentes aspectos vinculados a los
sujetos del contrato. El primero, su capacidad, la ausencia de la misma, y los supuestos
de inhabilitación incluidos en la parte general de los contratos. El segundo, una noción
de legitimación. Y por último, un breve repaso de la teoría general de la representación
(estudiada en la asignatura Privado I), sus efectos, y las diferencias con otras formas de
contratar donde intervienen más de dos sujetos pero sin que exista representación.

La capacidad de derecho y de ejercicio

La capacidad no es un elemento de los contratos, sino un presupuesto de la validez
del consentimiento. Es una materia que afecta a todos los actos jurídicos en general (no
sólo a los contratos). Su ausencia produce la nulidad del acto, siendo diferente los

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alcances según los casos en cuanto a quién la puede solicitar (sólo el incapaz o persona
con capacidad restringida, y otros sujetos), de quién es el interés protegido (incapaz u
orden público), si es susceptible de confirmación, etc. Se distingue si la nulidad es
absoluta o relativa, y ello explica los distintos efectos. La declaración de nulidad
produce efecto retroactivo, y la obligación de restituir lo que se hubiese entregado,
aunque como veremos en materia contractual existe una regla especial.
La capacidad de derecho está definida en el art. 22 del CCCN.

ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud

para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.

Es la capacidad que se relaciona con la posibilidad de ser titular de derechos y

obligaciones. No está regulada de manera sistemática en el texto legal, sino que sus
disposiciones están incorporadas en los diferentes capítulos, a medida que se tratan los
temas respectivos: 1) Padres e hijos (689 y ss.); 2) Tutores y pupilos (120 y ss); 3)
Representantes en general (372 inc. e); 4) Cónyuges y convivientes (456, 470, 522, etc.)
Todos estos temas han sido estudiados en el derecho privado I. En nuestra
asignatura interesa en particular el régimen de los actos de contenido patrimonial, sean
de administración o de disposición, ya que ellos se pueden relacionar con contratos.
En materia contractual hay tres artículos (1000 a 1002) que regulan los efectos de la
nulidad, y las inhabilidades para contratar, tanto generales como especiales, que se
aplican a todos los contratos. También hay inhabilidades en la regulación de los
contratos típicos: mandato, 1323 y 364, consignación 1341, corretaje 1348, comodato
1535, donación 1548 al 1550, etc.

La capacidad de ejercicio está reglada en el art. 23, y en el siguiente se describen

los incapaces también de ejercicio.

ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por
sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código
y en una sentencia judicial.

ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en
esa decisión.

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También este tema se vincula con lo estudiado en el derecho privado I, al que nos
remitimos. En particular deben tenerse presente: a) la situación de los menores: regla
general (art. 26), contratos celebrados por los padres (arts. 690, 691 y 692), los contratos
de escasa cuantía (684), el menor profesional con título habilitante (30); b) la tutela y
los sistemas de apoyo: regla por remisión; c) la situación de las personas con
incapacidad o capacidad restringida por sentencia judicial; d) los inhabilitados: ahora
sólo pródigos, que requieren apoyo para los actos de disposición (arts. 48 y 49); e) los
emancipados: regla y actos que le están prohibidos (de manera absoluta o con
autorización judicial, arts. 27, 28 y 29); f) los condenados a reclusión o prisión por más
de 3 años, que están sujetos a curatela (art. 12 C. Penal) y privados de la administración
y disposición de sus bienes; g) los fallidos que están desapoderados de sus bienes, y
sobre los cuales tampoco tienen la administración ni disposición.

Incapacidad e inhabilidad para contratar. Efectos de la nulidad

Ver ACEVEDO, Mariano. Incapacidad e inhabilidad para contratar. En Código
Civil y Comercial de la Nación. Contratos. Suplemento especial. La Ley, febrero 2015,
pp. 95-101.
Tener presente que en este artículo el autor critica la incorporación del inc. d del
art. 1002, y pone como ejemplo la imposibilidad de celebrar entre cónyuges bajo el
régimen de comunidad contratos de colaboración, muy utilizados dentro del
matrimonio, como por ejemplo el mandato. En realidad, el art. 459 sí lo autoriza
(aunque no para darse el asentimiento conyugal).

La legitimación para contratar

El concepto de legitimación ha sido ampliamente discutido por la doctrina a
propósito de su extensión bajo el régimen del CC de Vélez Sarsfield.
a) Para algunos se limitaba “a la posición en que una persona se halla con respecto
a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la voluntad de aquel sujeto tienen consecuencias
jurídicas respecto del titular del patrimonio” (SPOTA).
En este caso servía para explicar los efectos sustanciales en los casos de mandato y
representación, gestión de negocios, y la contratación sobre cosas ajenas. En los dos
primeros supuestos se denominaba legitimación regular, y en este último irregular, ya
que si bien el contrato se consideraba válido para proteger al 3º adquirente de buena fe

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(es decir realizado con legitimación), daba lugar a una acción de daños y perjuicios del
dueño de la cosa en contra de quien hizo el acto de disposición.
Decimos sustanciales o de fondo, ya que hace a la posición que tiene un sujeto
respecto de un objeto determinado, a los fines de poder disponerlo conforme la
legislación de fondo. La legitimación procesal hace referencia a la posibilidad que tiene
una persona de ser parte en un juicio, más allá de que sea titular o no del derecho o de la
obligación que se vincula en el mismo. Por ejemplo: Juan inicia un juicio en contra de
Pedro por el cobro de pesos derivados de un contrato incumplido. Si Juan es realmente
el acreedor (porque la deuda existe y, además él es su titular), entonces tendrá
legitimación sustancial activa. Si Pedro es a su vez el deudor (puede que el crédito
exista pero no deba abonarlo Pedro sino Luis), entonces él tiene legitimación sustancial
pasiva. Si Juan está representado por su abogado, éste deberá acompañar poderes
suficientes (legitimación procesal), y su ausencia impedirá el inicio o la continuación
del proceso hasta que el problema se subsane. No se trata de saber si Juan es acreedor o
no, sino si puede venir por sí o por un tercero al juicio y, en su caso, si cumplió con las
formas establecidas en las leyes procesales. Si Pedro es menor de edad, debieran
concurrir sus representantes (salvo las excepciones previstas en el derecho de fondo),
acreditando que efectivamente lo son, acompañando por ejemplo la partida de
nacimiento. Si no lo hacen, carecerán de legitimación procesal.
b) Para otros la noción de legitimación para obrar es más amplia, y significa la
proporción de idoneidad para un acto singular, conmensurada a favor de circunstancias
particulares del caso y distintas en cada caso (BARBERO). Cada vez que nos
preguntamos si un determinado sujeto (Juan), puede contratar con otro (Pedro), un
negocio en particular (compraventa), sobre un determinado objeto (moto domino 123
AAA), entonces nos preguntamos si tiene legitimación para contratar. Señala
CARNELUTTI, la incapacidad depende de un modo de ser del sujeto en sí, mientras
que la legitimación resulta de una posición suya con relación a los demás.
El tema había generado una discusión a propósito del régimen anterior, donde por
ejemplo se cuestionaba si la imposibilidad que tenía un cónyuge de celebrar un contrato
de compraventa con su esposo o esposa era un caso de incapacidad de derecho (tesis
restringida) o era un supuesto de falta de legitimación para contratar (tesis amplia).

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El CCCN habla en los arts. 1001 y 1002 de inhabilidades para contratar y no de

incapacidad como lo hacía el CC velezano, por lo que parece haber triunfado esta tesis
amplia.
En definitiva, cuando nos preguntamos si una persona determinada, frente a otro
sujeto también determinado, puede realizar un acto de administración o disposición
sobre un objeto específico, y ese acto producir efectos jurídicos válidos hacia un tercero,
respondemos que estaba legitimado para hacer ese contrato. Caso contrario decimos que
no estaba habilitado o carecía de legitimación (sustancial).

La representación
El CCCN incorporó en la parte general una teoría de la representación, supliendo la
omisión en la que había incurrido Vélez Sarsfield (que por otra parte era compartida por
todos los CC de la época, ya que la teoría no se había desarrollado hasta ese momento).
La representación es un fenómeno que pertenece a los actos jurídicos en general (no
solo a los contratos), por lo que su estudio se realiza en el Derecho Privado I. A
continuación realizaremos un breve repaso del tema.
En primer lugar debe estudiarse la parte teórica de la representación, que está muy
bien explicada en MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos (capítulo VIII: contratación
por y para otro). Ediar. Bs. As., 1978, pp. 179-191. De este material deben extraerse las
explicaciones teóricas, y tener presente que las referencias normativas son sobre el CC
derogado. Es muy interesante observar cómo, todos los principios desarrollados por la
doctrina fueron incorporados al CCCN, de allí la utilidad de su lectura.

Concepto, ubicación, diferenciación con otros supuestos

A continuación, sistematizaremos cómo el CCCN receptó dichas pautas:
1º) La representación es una teoría aplicable a los actos o negocios jurídicos y
pertenece a la parte general. El CCCN la recepta en el libro primero parte general, título
4: hechos y actos jurídicos, capítulo 8: representación, en dos secciones, la 1ª con
disposiciones generales para toda representación (arts. 358-361), y la 2ª con normas
sobre representación voluntaria (arts. 362-381).

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2º) A diferencia del CC velezano, el CCCN contiene una teoría general de la

representación. El principio general es que todos los actos jurídicos son susceptibles de
representación, salvo que la ley disponga lo contrario (por ejemplo aquellos que
involucren derechos personalísimos), art. 358 1er párrafo.
3º) El CCCN reconoce tres clases de representación: a) voluntaria (porque proviene
de la voluntad de las partes, si se basa en un contrato generalmente es el mandato,
aunque no es el único); b) legal (por ejemplo la que tienen los padres sobre sus hijos
menores, art. 26 1er párrafo); c) orgánica, que es una innovación de la ley, y que
contempla los supuestos de las personas jurídicas, que son representadas por las
personas humanas que integran los órganos establecidos por la ley a tal efecto (tener
presente que no todos los órganos de una persona jurídica tienen su representación, por
ejemplo, en una S.A., la Asamblea no ejerce dicha representación, sino el Directorio y,
eventualmente su presidente). Art. 358 2º párrafo.
4º) Hay representación cuando un sujeto declara su voluntad en nombre y por
cuenta de otra persona. Se le llama representación directa para diferenciarla de la
denominada “representación indirecta” que se daría cuando el sujeto actúa a nombre
propio y por cuenta ajena. En realidad en este caso no hay verdadera representación,
porque el 3º que se vincula con el representante desconoce la existencia del vínculo con
el representado.
La representación se ocupa de la relación externa que se establece entre
representante y tercero que se vincula con él, y no de la relación interna entre
representante y representado, que es reglada directamente por la ley (por ej.
representación legal de los padres con los hijos menores de edad) o por el contrato (por
ej. la relación entre mandante y mandatario).
El derecho subjetivo, que presenta los dos elementos de voluntad e interés, está
disociado, ya que la voluntad la declara el representante, mientras que el interés en la
realización del acto es del representado.
5º) Hay distintos supuestos en que una persona puede actuar con relación a otra y
que involucran su nombre o su interés. Veamos:
5.1. El sujeto actúa en nombre y por cuenta ajena, hay representación, y el efecto
general está en el art. 359, que se aplica a todos los tipos de representación (legal,
voluntaria y orgánica):

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ARTÍCULO 359.- Efectos. Los actos celebrados por el representante en nombre

del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de
apoderamiento, producen efecto directamente para el representado.

El art. 360 precisa en qué extensión se producen los efectos. Alcanza a los actos
objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley, y a los actos necesarios
para su ejecución (por ejemplo si tengo un poder para vender, tengo las facultades que
la ley le asigna al vendedor: obligarse a transmitir la propiedad de una cosa, y también
estoy autorizado a entregar la cosa para cumplir con esa obligación).
El art. 361 por último explica la oponibilidad a terceros de los límites y la
extinción: la existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del
poder son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con
la debida diligencia.
5.2. El sujeto actúa en nombre propio y por cuenta ajena. Es el caso del mandato
oculto, o de la consignación (antes denominada también comisión, del art. 1335 y
siguientes). No hay representación, y el 3º queda obligado con el mandatario oculto, o
con el consignatario, sin perjuicio de las acciones que existen entre las partes del
contrato de colaboración gestoria (mandante – mandatario, consignante –
consignatario). En el mandato oculto, si el 3º toma conocimiento de la existencia del
mandato, puede subrogarse en los derechos del mandatario para ir contra el mandante
(1321). En cambio, en la consignación, como la situación es transparente, ya que el
tercero conoce que el consignatario actúa por cuenta ajena (aunque no sabe por cuenta
de quién), la averiguación de quién es el consignante es irrelevante, y no hay acciones
entre consignante y tercero (art. 1337).
5.3. El sujeto actúa en nombre ajeno y por cuenta propia. Aquí hay representación.
Quien realiza el acto declara actuar a nombre de otra persona, pero el interés es suyo.
“Es lo que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el acreedor
prendario ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su deudor, pero
en interés propio.”1 En materia de contratos los romanos lo denominaban procurator in
rem suam, y el CC velezano lo prohibía, salvo autorización legal expresa. Se trata de un
1
Fontanarrosa (1972:446)

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mandato otorgado en interés exclusivo del mandatario, o bien en interés común de

representante y representado, y de uno de ellos con un tercero. Por ejemplo, si para
pagar una deuda de la que Juan es el deudor y Luis el acreedor, el primero otorga un
mandato al segundo para que venda una motocicleta, y con el producido se cobre. Así,
Luis en nombre de Juan venderá el vehículo, y con el precio obtenido cobrará el crédito
que tiene en contra de Juan reteniéndolo para sí.
El CCCN prevé específicamente dos casos donde el interés puede ser exclusivo del
representante o común a él con otros sujetos (representado o 3º), y son el caso del poder
irrevocable que subsiste después de la muerte de las partes (art. 380 inc. b), o del
mandato irrevocable (art. 380 inc. c).
5.4. El sujeto sólo ejecuta hechos o actos materiales en interés ajeno, como es el
caso de los prestadores de servicios o los empresarios de las obras. Así si pinto un
inmueble que es de otro y para satisfacer su interés. No hay aquí representación, que
sólo puede darse en actos donde se declara la voluntad de otro, y no cuando realizo
actos materiales.
6º) Por otra parte hay que diferenciar el contrato celebrado en nombre y por cuenta
ajena (representación) de otros contratos que involucran a terceros:
6.1. Contrato en nombre y por cuenta ajena. El sujeto que declara la voluntad a su
vez puede actuar: a) con poder, el efecto está en el art. 366 de la representación
voluntaria, similar al 359 que ya vimos, y en el 1025 primer párrafo; b) sin poder: se
denomina contrato a nombre de tercero sin su autorización. Por ejemplo Juan,
invocando la representación de María (que no tiene), vende a Luis un objeto que no le
pertenece. El efecto está en el art. 376: no obliga ni a quien contrató (supuesto
representante, Juan), ni tampoco al supuesto representado (María), ni tampoco al
comprador (Luis). Recordemos que Juan no queda obligado ya que Luis nunca
consideró contratar con él sino con María (ver art. 1025 in fine). Sí en cambio puede
que Juan sea responsable ante Luis por los daños y perjuicios causados si éste actuó de
buena fe.
Cabe destacar que la excepción a la representación sin poder está en dos casos: a)
que el representado ratifique con posterioridad el acto; b) que se apliquen las reglas de
la representación aparente (art. 367), donde si bien no hay representación, por la
apariencia creada se aplican sus efectos igualmente.

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6.2. Promesa del hecho del tercero: aquí un sujeto promete en nombre propio el
hecho ajeno. Por ejemplo, Juan promete a María, que Luis (cantante de Mariachi) se
presentará en su casamiento para dar un show. María sabe que no está contratando con
Luis, y que Juan no tiene facultades para obligarlo. No hay representación. Los efectos
están en el art. 1026.
6.3. Contrato a favor de terceros: el promitente se obliga frente al estipulante a
realizar una prestación a favor de un tercero que no forma parte del contrato, y se
denomina beneficiario. No hay representación, ya que ni el promitente ni el estipulante
actúan en nombre del beneficiario. Además se requiere que éste acepte el beneficio para
que pueda tener acción de cumplimiento. Las reglas que se aplican están en los arts.
1027 y 1028.
6.4. Contrato por persona a designar: es la reserva que hace una parte de designar
ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual. No hay
representación ya que la persona del tercero es, además de desconocida al momento de
celebración, eventual. Se utiliza en la compra en comisión, donde un comprador para
asegurar un negocio que estima conveniente adquiere algo hoy, reservándose la facultad
de sustituirse por un 3º en un plazo, para que le dé tiempo de conseguir un nuevo
comprador, y lucrar con la diferencia. El contrato además obliga a quien lo suscribe, por
lo que si la persona a designar nunca aparece, los efectos se producen entre quienes lo
celebraron inicialmente. Está reglado en el art. 1029.
6.5. Contrato por cuenta de quien corresponda: la diferencia con el anterior es que
el contrato queda sujeto a la condición suspensiva de que aparezca un tercero designado
por la parte que hizo la reserva. Tampoco hay representación porque el negocio está
supeditado al cumplimiento de esta condición. Está reglado en el art. 1030.

Representación, mandato y poder

La representación puede tener su origen en la ley, la voluntad de las partes, o ser
orgánica en las personas jurídicas, y siempre supone una declaración de voluntad de
actuar a nombre de otro.
El mandato es un contrato celebrado entre una parte, mandante, que le encarga a
otra, mandatario, la realización de uno o más actos jurídicos por cuenta de aquél.

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Cuando el mandatario actúa a nombre del mandante, entonces hay representación. Si

actúa a nombre propio (mandato oculto, consignación), es un mandato no
representativo.
Es por ello que puede haber representación sin mandato, y mandato sin
representación.
El poder, por otra parte, es un acto jurídico unilateral, ya que lo otorga sólo el
poderdante; externo ya que está dirigido hacia afuera, a los terceros que deberán tomar
conocimiento de la actuación a nombre de otro de parte del apoderado 2; y abstracto,
porque vive y produce sus efectos independientemente de su causa fuente. El vínculo
entre poderdante y apoderado es su causa, pero una vez emitido el poder, el tercero que
se vincula con el apoderado sólo puede conocer el contenido del poder, no los derechos
y obligaciones asumidos en el vínculo causado.
En materia de poderes judiciales que suelen utilizar los abogados si actúan como
representantes, en la provincia de Córdoba se admiten, y siempre que sean otorgados a
favor de abogados de la matrícula: a) poder general para pleitos otorgado por escritura
pública, eventualmente podría ser también especial para un juicio determinado; b) carta
poder, que es un escrito presentado por el poderdante ante el Juez, otorgando la procura
a favor del abogado, especificando en qué juicio y con qué facultades, certificando la
firma el actuario del tribunal (Secretario); c) el poder apud acta, consistente en un acta
judicial que se realiza en el tribunal, también en un juicio específico y ante el actuario,
con la particularidad que se suscribe en el mismo acto la aceptación por parte del
apoderado (abogado).
El poder debe ser aceptado por el apoderado, en cuyo caso se celebra el contrato
respectivo.
También es posible que exista una representación sin poder, como es el caso de la
representación legal, o del mandato tácito.

2
Señalan ÁLVAREZ JULIÁ - SOBRINO REIG, (2014): “Dicha declaración unilateral del
poderdante informará a los terceros que los actos que realice el representante, a nombre y por cuenta del
representado, repercutirán en el patrimonio y derechos del primero. Por esa razón los verdaderos
destinatarios del poder son los terceros, a quienes asegura la determinación del sujeto de derecho
involucrado en la relación o situación jurídica.” (ver comentario al art. 362)

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Efectos de la representación voluntaria

Ya explicamos el efecto principal: la vinculación entre el 3º y el representado,
quedando liberado el representante (art. 366), salvo que expresamente garantice el
negocio.
El representante debe declarar actuar en nombre ajeno, lo que se denomina
contemplatio domini, y le da la posibilidad al tercero que se vincula con él de tomar
conocimiento de la representación. Esta declaración puede ser expresa, o surgir de la
conducta o la naturaleza de los actos realizados, pero debe estar clara, caso contrario se
entiende que se hizo en nombre propio (366 in fine).
La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede
otorgar por sí mismo. Y para que los límites de la representación, su extinción, y las
instrucciones que el representado haya dado a su representante sean oponibles a
terceros, deben haber llegado a su conocimiento. Esto es, el tercero debe haber tomado
conocimiento efectivo de las mismas, o bien podido conocerlas obrando con cuidado y
previsión (por ejemplo: si las limitaciones o instrucciones estuvieran incluidas en el
propio poder, art. 362)
Veamos otras reglas previstas en el capítulo:
1º) El tercero puede exigir al representante la justificación de sus facultades y que
le presente el poder; incluso puede requerirle que suscriba y entregue una copia firmada
(374).
2º) La forma del poder debe ser la del acto a realizar (363).
3º) La capacidad se exige para el representado, pero el representante puede tener
sólo discernimiento (364). Es una solución tradicional, el apoderado puede ser un menor
(a partir de los 13 años), siendo responsable el poderdante de la elección del mismo. Al
ser menor, no habrá responsabilidad del representante por la mala ejecución del
encargo. Es un riesgo que asume el representado al otorgarle poder a un sujeto de estas
características.
4º) Los vicios de la voluntad tienen reglas especiales según dónde estén presentes
(representante o representado, 365).

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

5º) Las obligaciones y deberes del representante y representado, están prescriptas

en los arts. 372 y 373. Como se corresponden con la relación interna entre ellos, y no
respecto del tercero, los estudiaremos cuando veamos el contrato de mandato.
6º) La ratificación suple el defecto de ausencia de poder, y es retroactiva, aunque
inoponible a terceros con derechos anteriores (369). Puede ser expresa o tácita (371), y
la ley regula específicamente tiempos de cuándo puede o debe producirse ante el
requerimiento del tercero (370).

Inexistencia, exceso y abuso de poder

La inexistencia de poder implica que la actuación del representante no obliga al
representado, salvo que exista representación voluntaria tácita (mandato tácito),
representación aparente, o ratificación.
Para el exceso la regla es la misma, ya que no hay representación. Hay exceso
cuando el representante actúa más allá de sus facultades, y en ese caso no obliga ni al
representado ni al representante, salvo la responsabilidad por daños y perjuicios a favor
del 3º de buena fe. Este principio, contenido también en el CC Italiano y que había
propuesto la doctrina (ya que en el CC Velezano no estaba receptado expresamente),
sólo procede si el tercero es de buena fe. De allí que si el representante hace saber a la
otra parte la falta o deficiencia de su poder, está exento de esa responsabilidad (art.
376).
En el abuso de poder “…el representante ha actuado dentro de la esfera de sus
facultades, pero en forma abusiva y perjudicial para su representado. En tal caso existe
representación, y el representado queda obligado, frente a los terceros contratantes, por
los actos de su representante, sin perjuicio de su derecho a exigirle la reparación del
daño causado por el desempeño abusivo del encargo…” (Fontanarrosa, 1972:467).
Por ejemplo, hay exceso si Juan autoriza a Luis a tomar $10.000 prestados en un
Banco, y Luis toma $20.000. Hay abuso si Luis toma $10.000 en el Banco de Córdoba,
y con el mismo poder otros $10.000 en el Banco de la Nación.

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Representación aparente
Explica Fontanarrosa (1972:465) que puede ocurrir que alguien invoque la calidad
de representante sin tenerla, o bien cuando su representación ya se extinguió. Es el
llamado falsus procurator, donde existe una representación sólo aparente porque falta el
poder necesario para concluir el negocio en nombre de otro. Los efectos del acto en este
caso ya fueron explicados a propósito de la inexistencia de poder.
Sin embargo, en algunas oportunidades la actuación aparente es susceptible de
despertar la confianza en el 3º que contrata, y el derecho no es ajeno a esa situación,
buscando protegerla. Se tratan además de casos donde el falso representado ha
contribuido con su acción u omisión a crear esa falsa expectativa (ha inducido al 3º a
creer que contrata con su supuesto representante), por lo que la ley admite una
excepción a la regla de la ineficacia. Pese a no existir una verdadera representación
porque falta el poder, igual se le asignan sus efectos. Está prescripta en el art. 367,
donde pueden verse algunos ejemplos como presunciones:

ARTÍCULO 367.- Representación aparente. Cuando alguien ha obrado de manera

de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente
que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que
le ha otorgado tácitamente poder suficiente.
A tal efecto se presume que:
a. quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto
al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste;
b. los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para
todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan;
c. los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento
están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo.

El poder
Respecto de los poderes el CCCN también trae otras reglas adicionales a las
estudiadas:

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

1º) Sustitución: en principio está autorizada, siendo diferente la responsabilidad si

el apoderado indicó o no la persona del eventual sustituto (377)
2º) Pluralidad de sujetos: se prevé tanto la pluralidad de representantes, donde en
principio la actuación es indistinta si no se dice nada, como la pluralidad de
representados y la libre revocación individual (378/9).
3º) La extinción del poder, prevista en el art. 380, y del que ya analizamos dos de
sus principales incisos. En general, el acto de apoderamiento sigue la suerte de los
sujetos que intervinieron en él. No es intuitu personae ya que se autoriza su sustitución
si no está prohibida, pero la muerte natural o presunta, incapacidad, quiebra, no son
irrelevantes.

ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue:

a. por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento;
b. por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en
caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos
especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente
del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a
representante y un tercero, o a representado y tercero;
c. por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede
ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede
ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue
llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa;
d. por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta
que notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo,
excepto que acredite un impedimento que configure justa causa;
e. por la declaración de muerte presunta del representante o del representado;
f. por la declaración de ausencia del representante;
g. por la quiebra del representante o representado;
h. por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

4º) Cuando el poder ya ha sido otorgado, su modificación, renuncia o extinción,

puede generar inconveniente, en la medida en que el instrumento puede ser utilizado
para acreditar frente a 3º la existencia de una representación que ya no existe (existió sí,
pero actualmente sus condiciones variaron). El CCCN da una regla general, a los fines
de proteger a los terceros que contratan sobre la base de esos poderes que se le
presentan:

ARTÍCULO 381.-. Oponibilidad a terceros. Las modificaciones, la renuncia y la

revocación de los poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros por
medios idóneos. En su defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe
que éstos conocían las modificaciones o la revocación en el momento de celebrar el
acto jurídico.
Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que las
hayan ignorado sin su culpa.

5º) Por último, en cuanto al alcance del poder, respecto de nuestra asignatura es
central tener clara la clasificación de actos de administración y de disposición, según
comprometan o no sustancialmente el patrimonio del titular.
El CCCN da las siguientes pautas:

ARTÍCULO 375.- Poder conferido en términos generales y facultades expresas.

Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder
conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración
ordinaria y los necesarios para su ejecución.
Son necesarias facultades expresas para:
a. peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio;
b. otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben
identificarse los bienes a que se refiere;3
c. reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se
reconoce;
3
Recordar que en este caso el apoderado no puede ser el cónyuge, art. 459.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

d. aceptar herencias;
e. constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u
otros bienes registrables;
f. crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;
g. reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder;
h. hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;
i. renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin
perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras;
j. formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración
empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones;
k. dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por más de un año;
l. realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones
habituales;
m. dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no
se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos
correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales.

Un “poder amplio”, por más que se otorgue en términos muy generales, sólo
incluye actos de administración. Si requiero realizar actos de disposición necesito que la
facultad este expresamente prevista. No es necesario que se utilice un instrumento
separado, puedo colocar en un poder general las facultades de disposición que estime
pertinentes. De todas maneras la interpretación es restrictiva, por lo que si, por ejemplo,
estoy autorizado a transar, no lo estoy para novar.

El autocontrato y la doble representación

Esta figura donde una sola persona interviene representando a dos partes (doble
representación), o bien representando a una de ellas y actuando en nombre y por cuenta
propia en la otra parte (autocontrato), ha generado, según Mosset Iturraspe (1078) dos
problemas:

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

a) uno vinculado a su naturaleza: para determinar si es verdaderamente un contrato,

o un acto jurídico unilateral que recibe un tratamiento similar ya que interviene un solo
sujeto. En general ha prevalecido la tesis contractual, basada en la existencia de dos
intereses económicos diversos, aunque la voluntad sea expresada por la misma persona.
b) otro vinculado a un aspecto ético: ¿Puede un representante ocupar ambos polos
del contrato cuando, en principio, siempre existen intereses contrapuestos en los
contratantes? ¿Cómo resuelve en ese caso el conflicto? Si favorece a alguno de los
contratantes lo hará en perjuicio del otro, y allí configurará incumplimiento.
Se ha sostenido por la doctrina que si la representación es legal, el auto contrato o
la doble representación están prohibidos. Si es voluntaria, sólo se admitiría si: a) existe
una autorización expresa del representado; o b) hay una ratificación posterior del
representado. El problema se ha planteado en ausencia de ambas condiciones, en el caso
de que las instrucciones sean tan precisas, o las circunstancias tan objetivas, que el
representante no tenga margen de deliberación, y de esta manera no perjudique el
interés de ninguna de las partes. Para algunos sí podría hacerlo. Para otros no. Para
quienes lo admiten, lógicamente no es igual la estrictez frente a la doble representación
donde sería menor, que frente al auto contrato.
El CCCN regula esta situación de la siguiente manera:

ARTÍCULO 368.- Acto consigo mismo. Nadie puede, en representación de otro,

efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la
autorización del representado. Tampoco puede el representante, sin la conformidad del
representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus
propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

Así leído pareciera que la prohibición es absoluta.4 Sin embargo, en el art. 372 inc.
e, cuando habla de las obligaciones y deberes del representante señala: de prohibición,
como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su
representado. Esta indeterminación al decir “como regla”, parecería abrir la puerta a
alguna excepción, configurada justamente por un autocontrato. Será cuestión de ver
cómo la jurisprudencia interpretará estos artículos.

2) El objeto:
Temario: El objeto: concepto. Requisitos. Bienes futuros; ajenos; litigiosos,
gravados o sujetos a medidas cautelares. Herencia futura. Contratos de larga duración.
Ver BENAVENTE, María Isabel. El objeto del contrato en el Código Civil y
Comercial de la Nación. En Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos.
Suplemento especial. La Ley, febrero 2015, pp. 103-113.
En los contratos de larga duración, el CCCN da una pauta general a los fines de
resolver los eventuales conflictos que se puedan presentar.

ARTÍCULO 1011.- Contratos de larga duración. En los contratos de larga

duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se
produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo
a contratar.

4
Señala Kitainik (2014:314): “Análisis de la normativa anterior. El Código Civil en el art. 1919
tenía previsto el caso en que era viable la contratación consigo mismo cuando se trataba de prestar dinero
al interés corriente, para el resto de los casos se requería autorización del mandante, como ser el tomar
dinero (mismo artículo), o la compra de los bienes de la gestión sea por sí como por interpósita persona
(art. 1918).- Análisis de la normativa del CCCN. El artículo del CCCN viene a ser más tajante con la
prohibición, la que expresa en el carácter de general, sea consigo mismo como por interpósita persona
(actúa como representante de otro sujeto), salvo el supuesto en que el representado hubiera otorgado
autorización para ello. Asimismo, modernizando la cuestión involucrada, la norma impide que el
representante aplique fondos de su representado a sus negocios o en otros dados por terceros para su
gestión, salvo, claro está, el representado lo hubiera autorizado de forma concreta.”

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración,
respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a
la duración total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de
renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

Se observan los siguientes aspectos centrales:

a) El tiempo es considerado siempre esencial para cumplir el objeto, ya que sólo en
miras al plazo prolongado se justifica que las partes asuman desde el punto de vista
económico las obligaciones que pactaron. De allí que a la hora de evaluar el equilibrio
del negocio para determinar si hay cláusulas abusivas, o las conductas de las partes para
analizar su buena o mala fe (incumplimientos tardíos, rescisiones unilaterales), etc.,
debe considerarse el contrato en su duración completa.
b) El deber de colaboración que existe en todo contrato se califica, debiéndose
respetar la reciprocidad conforme la duración total.
c) Si se deja sin efecto el contrato unilateralmente, debe darse la posibilidad a la
otra parte de renegociar de buena fe. Además, ese ejercicio no debe ser abusivo, como
por ejemplo si rescindo sin dar un preaviso suficiente, o resuelvo por incumplimientos
mínimos.
El CCCN tipifica varios contratos que presentan siempre esta nota de duración: el
suministro, la agencia, la concesión (cuyas normas se aplican en lo pertinente también a
la distribución) y la franquicia. En esos regímenes nominados encontramos reglas que
aplican en concreto las pautas generales del art. 1011. Veamos:
1) La rescisión unilateral sin causa en contratos por tiempo indeterminado
imponen a quien la ejerce una obligación de preavisar, con un plazo de antelación
suficiente, para que la otra parte pueda reorganizar su empresa a la nueva realidad. Es
un carácter que ya había sido reconocido por la jurisprudencia cuando estos contratos
eran atípicos. La omisión da derecho a percibir las ganancias dejadas de obtener en el
período (1493). En el suministro, debe realizarse según usos, o por un término
razonable, o al menos por 60 días (1183). En la agencia, la concesión y la franquicia:
con un mes de antelación por cada año de vigencia del contrato (1492, 1508, 1522 inc.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

d, en este último caso sólo a partir del tercer año). Así, si la relación a extinguir lleva 10
años, el preaviso debe ser de 10 meses.
2) El incumplimiento que autorice a resolver debe ser de notable importancia
(suministro, 1184), grave o reiterado (agencia, 1494 inc. c; concesión, 1509), que ponga
en duda la posibilidad del incumplidor de atender los posteriores vencimientos o las
obligaciones sucesivas.
3) Se regulan los plazos a través de diversas pautas: en ocasiones si no se ha
pactado se presume por tiempo indeterminado (suministro, 1183; agencia, 1491); o se
fijan plazos mínimos (concesión y franquicia, 4 años); y la continuación de la relación
una vez vencido el plazo pactado lo transforma en un contrato por tiempo
indeterminado (concesión, 1506; franquicia 1516).

3) La causa y la frustración de la finalidad

Temario: 3. La causa. La cuestión en nuestro derecho. La teoría dualista de la causa
final. Frustración de la finalidad.
Para la causa, la cuestión en nuestro derecho y la teoría dualista ver MARINO,
Abel E. La causa de los actos jurídicos. En Código Civil y Comercial de la Nación.
Contratos. Suplemento especial. La Ley, febrero 2015, pp. 115-121.
Para la frustración del fin ver LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. La frustración de la
causa fin del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación. En Código Civil y
Comercial de la Nación. Contratos. Suplemento especial. La Ley, febrero 2015, pp. 283-
294.
Cabe destacar que si bien este es un supuesto de ineficacia, se estudia en esta
unidad por su vinculación directa con la causa.

4) Forma
Temario: 4. La forma: concepto. Principio general. Formas solemnes y probatorias:
efectos de su omisión en los contratos. Modificaciones al contrato. Contratos que deben
celebrarse en escritura pública. Otorgamiento pendiente de un instrumento.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

Señala Mosset Iturraspe (1978) que el concepto de forma puede presentar dos
acepciones:
a) Como exteriorización de la voluntad, ya que la misma debe estar manifestada de
alguna manera. En este sentido es siempre un elemento estructural del contrato, ya que
sin exteriorización no hay voluntad, y sin voluntad tampoco consentimiento.
b) Como forma dispuesta por la ley, ya que la norma impone un modo en que debe
manifestarse la voluntad. En este caso la forma se vuelve formalidad, y la falta de
cumplimiento puede traer como efecto un defecto en la prueba, o bien la nulidad. En
este sentido, sólo la forma solemne constituye un elemento estructural o esencial del
contrato.
Desde el punto de vista histórico, la forma fue utilizada en los comienzos como una
manera de producir una impresión duradera en quienes participaban del acto, y se la
revistió incluso de aspectos sacramentales. En los tiempos de la primacía del principio
de autonomía de la voluntad fue reducida a su mínima expresión, aunque su uso nunca
desapareció. Actualmente se ha producido una suerte de retorno al formalismo en
algunos campos, pero con otra finalidad: asegurar en las partes certeza, reflexión,
facilitar la prueba: de allí que, si se prescriben, lo hagan con un efecto ad probationem.
En la unidad N° 1 ya estudiamos la clasificación que propone el CCCN entre
contratos formales y no formales (art. 969).
Los contratos entonces pueden ser: a) no formales; b) formales, los que a su vez
pueden ser solemnes o ad solemnitatem o no solemnes o ad probationem. En los
primeros la forma está impuesta con valor constitutivo, en los segundos, para su
demostración en juicio.
En los contratos la regla es la libertad de formas:

ARTÍCULO 1015.- Libertad de formas. Solo son formales los contratos a los
cuales la ley les impone una forma determinada.

Las partes pueden acordar el uso de una forma más exigente, pero no de una menor
a la impuesta por la ley (art. 284).

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

Sólo excepcionalmente se requieren formas solemnes en los contratos: por ejemplo

la donación de inmuebles, cosas muebles registrables y prestaciones periódicas o
vitalicias (art. 1552) que requiere escritura pública bajo pena de nulidad.
En la mayoría de los contratos formales, se requiere con efecto ad probationem. En
estos contratos formales no solemnes, la omisión da lugar a una obligación de hacer, y
se reconoce expresamente que puede ser suplida por el Juez (1018).
Una norma novedosa en cuanto a su excepción, prescribe que la formalidad
requerida para la celebración de un contrato rige también para las modificaciones
ulteriores, pero las modificaciones sobre cuestiones secundarias o accesorias pueden
hacerse por una formalidad menor (1016, por ejemplo una escritura pública que
contiene una venta de un inmueble a plazo, donde las partes modifican la caja de ahorro
donde se deben efectuar los pagos a través de un instrumento privado).
En una solución tradicional para nuestro derecho, en la parte general se enumeran
(no de manera taxativa) los contratos que deben realizarse por escritura pública:

ARTÍCULO 1017.- Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a. los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b. los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;
c. todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública;
d. los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben
ser otorgados en escritura pública.

Dentro de los casos a los que se refiere el inc. d ver: a) leasing (1234), b) donación
(1552), c) renta vitalicia onerosa (1601), d) constitución de hipoteca (2208), e) la cesión
de derechos hereditarios siempre se hace por escritura pública, y la cesión de derechos
litigiosos sobre inmuebles también (1618).

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

Por último, el art. 1018 prescribe una solución que se encontraba en el CC velezano
en el art. 1185, conocida como la acción de escriturar, que fue muy utilizado a propósito
del problema que planteaba el boleto privado de compraventa.

ARTÍCULO 1018.- Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento

pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

El art. concuerda con el art. 285 aplicable a los actos jurídicos.

Las tesis y el problema que presentó la aplicación de este sistema en el boleto
privado de compraventa ya fueron analizadas en oportunidad de estudiar los contratos
preliminares. Nos remitimos a lo allí señalado.
Completar este material con el artículo ANDRADA, Alejandro Dalmacio (2014).
Forma y prueba de los contratos. Revista de derecho privado y comunitario. N° 2014-1.
Problemática contractual. Contratos en general. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pp. 187-
204. Tener presente que el artículo se redactó cuando el CCCN era un proyecto, pero en
esta parte fue aprobado sin cambios. Las referencias que el art. hace a la “legislación
vigente” son ahora al CC velezano derogado.

5) Prueba
Temario: 5. La prueba. Concepto. Carga de la prueba. Medios de prueba. Prueba de
los contratos formales.

Concepto
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes y
establecer su naturaleza y contenido exactos. No es un elemento estructural, pero se
estudia a continuación de la forma debido a la íntima vinculación práctica que ambos
conceptos presentan.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

Conforme nuestro régimen federal, sólo la facultad de dictar la legislación de fondo

ha sido delegada en el gobierno nacional, mientras que el dictado de normas procesales
es competencia de las provincias. El tema de la prueba se conecta con ambos ámbitos,
por lo que se ha sostenido que, corresponde al derecho sustancial (y por lo tanto a la
legislación de fondo) regular la admisibilidad de la prueba y su eficacia. Mientras que la
modalidad en que debe producirse es privativa de las leyes de procedimiento
(provinciales, o eventualmente nacionales en su ámbito de aplicación).
Sin perjuicio de ello debe tenerse presente que la CSJN, ya hace muchos años,
sostuvo que la legislación de fondo (nacional) puede dictar normas procesales con el
objetivo de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por ella. Así, por ejemplo,
el CCCN podría imponer que determinada materia se discuta en el proceso más
abreviado que exista en la legislación local (por ej: art. 1006).

Carga de la prueba
La prueba incumbe a quien afirma la realidad de un hecho. Se suele explicar que el
actor debe acreditar los extremos de la relación jurídica que afirma, mientras que el
demandado los vinculados con la excepción que opone.
De allí que, si el actor pretende reclamar una obligación contractual incumplida,
sobre él pese el deber de probar que el contrato existió. Si el demandado reconoce la
existencia del contrato, y opone una excepción (por ejemplo, pago), él es quien debe
demostrarla.
También es importante saber si las obligaciones asumidas han sido de medios o de
resultados, ya que de ello depende el esfuerzo probatorio que cada uno debe realizar.
Modernamente se ha desarrollado la teoría de la carga dinámica de la prueba, que
actúa como una excepción a los principios resumidos. Para esta teoría la carga o deber
de prueba debe recaer en quien está en mejores condiciones de hacerlo, porque dispone
de la información, o del conocimiento especializado, etc. Así, por ejemplo, en casos de
mala praxis médica, hay determinadas pruebas que el médico está en mejores
condiciones de producir que el propio paciente, aunque el fundamento de la
responsabilidad sea culposo, y el paciente debe acreditar el actuar negligente del
profesional.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

En materia de responsabilidad (que puede ser contractual o no) el CCCN fija las
siguientes reglas:

ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes.

Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.
ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo
considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa.

Medios de prueba
Los medios de prueba son instrumentos aptos para lograr la demostración donde el
Juez encontrará los motivos de su convicción.
Enseña Borda (1995:101) que hay dos sistemas probatorios: el de la prueba legal, y
el de la libre convicción. En el primero sólo se admite como prueba suficiente la que
indica la ley. En el segundo es el Juez el que puede admitir todo género de pruebas, y
tendrá como suficientes aquellas que según su ciencia y conciencia sean suficientes para
tener por acreditados los hechos.
Este sistema de libre convicción, está sujeto al control de las partes y tribunales
superiores, y se denomina de la sana crítica racional (involucra aspectos jurídicos,
lógicos, y de la experiencia). En los Códigos modernos es la regla. Sin embargo, hay
importantes excepciones: a) casos donde la ley exige una forma determinada para
acreditar que el acto se celebró (art. 1552); b) supuestos donde es costumbre o forma
parte de los usos utilizar la forma escrita, que no pueden ser probados exclusivamente
por testigos (por ejemplo el alquiler de un inmueble urbano).

ARTÍCULO 1019.- Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por
todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición
legal que establezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente
por testigos.

Prueba de los contratos formales

Ya mencionamos que la forma del contrato puede ser exigida ad probationem, por
lo que la ausencia de forma dificulta justamente la prueba. ¿Qué ocurre si celebré un
contrato sin la forma prevista justamente para su prueba, puedo acreditar su celebración
por otros medios?
El tema está resuelto en el art. 1020.

ARTÍCULO 1020.- Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales
la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido
cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de
la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la
existencia del contrato.

Las excepciones son tres:

a) Imposibilidad de obtener la prueba: por ejemplo, en el depósito necesario, donde
justamente por las razones de urgencia no se puede celebrar el contrato por escrito;
b) Principio de prueba instrumental, que antes se denominaba principio de prueba
por escrito: por ejemplo, si tengo una nota de pedidos, o una factura remitida por el
vendedor, o un remito donde consta que se envió la mercadería;
c) Principio de ejecución: aquí lo que se acredita (por cualquier medio) es que las
prestaciones del contrato se empezaron a cumplir.
Completar este material con el artículo ANDRADA, Alejandro Dalmacio (2014).
Forma y prueba de los contratos. Revista de derecho privado y comunitario. N° 2014-1.

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 Derecho privado III – Notas de cátedra unidad 3

Problemática contractual. Contratos en general. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pp. 187-
204. Todo con las prevenciones ya mencionadas.

Bibliografía
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de la Nación. Contratos. Suplemento especial. La Ley, febrero 2015, pp. 95-101.
ÁLVAREZ JULIÁ, Luis - SOBRINO REIG, Ezequiel (2014). Comentario al capítulo 8:
Representación. – arts. 358 al 381. Código Civil y Comercial de la Nación comentado.
Directores: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley,
Buenos Aires.
ANDRADA, Alejandro Dalmacio (2014). Forma y prueba de los contratos. Revista de derecho
privado y comunitario. N° 2014-1. Problemática contractual. Contratos en general.
Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pp. 187-204.
BENAVENTE, María Isabel. El objeto del contrato en el Código Civil y Comercial de la
Nación. En Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos. Suplemento especial. La
Ley, febrero 2015, pp. 103-113.
BORDA, Guillermo A. (1995). Manual de contratos. 17 edición. Perrot. Buenos Aires.
FONTANARROSA, Rodolfo. (1972). Derecho Comercial Argentino. Parte General I. 4ª
Edición. Editorial Víctor P. de Zavalía. Buenos Aires.
KITAINIK, Nicolás. Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y
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LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. La frustración de la causa fin del contrato en el Código Civil y
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MOSSET ITURRASPE, Jorge. (1978). Contratos. Editorial Ediar. Buenos Aires.

28