Guia Didactica 1-DMSC PDF

Derecho Mercantil y
Sociedades Comerciales
GUÍA DIDÁCTICA N°1
M2-DV43-GU01
MÓDULO 1: FUNDAMENTOS DEL DERECHO COMERCIAL
DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES
© DERECHOS RESERVADOS - POLITÉCNICO SUPERIOR DE COLOMBIA,

2018
Medellín, Colombia
Proceso: Gestión Académica

Realización del texto: Sídney Ortiz Hincapié, Docente
Revisión del texto: Duber Castrillón Quiroz, Asesor Gramatical
Diseño: Cristian Quintero, Diseñador Gráfico
Editado por el Politécnico Superior de Colombia
DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 2

| GUÍA DIDÁCTICA 1- Fundamentos del Derecho Comercial
ÍNDICE
PRESENTACIÓN............................................................................ 4
COMPETENCIA ESPECÍFICA ............................................................ 5
CONTENIDOS TEMÁTICOS ............................................................. 6
TEMA 1 ....................................................................................... 7
Conceptos Básicos ........................................................................ 7
TEMA 2 ...................................................................................... 13
Aplicación del Código de Comercio ................................................. 13
MATERIAL COMPLEMENTARIO ....................................................... 39
ASPECTOS CLAVE ........................................................................ 40
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................... 42

PRESENTACIÓN
En el plano general del derecho localizamos al derecho comercial

en una de las subdivisiones del derecho privado, por eso se dice que el
derecho mercantil es la continuación del derecho privado, el cual estudia
en toda su extensión las relaciones jurídico patrimoniales de las
personas entre sí y las regula a través del derecho civil y el derecho
comercial.
El Derecho Civil estudia las relaciones jurídicas patrimoniales entre

personas naturales y jurídicas no comerciantes. A su vez el Derecho
Comercial estudia las relaciones jurídico patrimoniales entre personas
comerciantes, en otras palabras, estudia las relaciones comerciales.
El Derecho Comercial vincula principios que gobiernan el Derecho

Privado y adopta normas del Código Civil para resolver cuestiones
comerciales. Ej.: Arts. 12 y 822 CCo.

COMPETENCIA ESPECÍFICA
Se espera que con los temas abordados en la Guía Didáctica N° I del

MÓDULO I: Fundamentos del Derecho Comercial, el estudiante logre la
siguiente competencia específica:
 Reconocer el alcance e importancia del código de

comercio, en el actual desarrollo mercantil y/o comercial.
Resultados de aprendizaje:
o Comprende la historia y evolución del derecho
comercial internacional, extranjero y nacional desde
sus inicios hasta la contemporaneidad.
o Reconoce las fuentes del derecho comercial propias e

impropias su importancia y aplicación directa e
indirecta.
o Conoce la jerarquia en la aplicación de las normas

comerciales.

CONTENIDOS TEMÁTICOS
Conceptos Básicos
Aplicación del Código de Comercio
Ilustración 1: Caracterización de la unidad.

Fuente: Autor

TEMA 1
Conceptos Básicos
Concepto de derecho comercial
Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la doctrina define al

Derecho Comercial como una rama del Derecho Privado que regula los
actos de comercio, la organización de las empresas, la actividad del
comerciante individual y colectivo y los negocios que recaen sobre cosas
mercantiles.
Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura

empresarial, se toma al comerciante como empresario, y es el Art. 25
CCo, el que define empresa como una persona natural o jurídica que por
medio de sí o de otro ejercita una actividad económica dirigida a la
producción, transformación, administración, mediación de bienes o
prestación de servicios.
La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a

un número de comerciantes adscritos a un sitio.
Igualmente, el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a

la compraventa, está el comercio bancario, de bolsa de valores, de
seguros, comercio exterior, comercio marítimo, en fin; refleja una
industria que consiste en comprar o vender, cambiar para obtener una
utilidad (Arts. 25, 98 y 515 CCo)

El comercio y la economía
Desde el punto de vista de la economía el comercio es una

actividad económica. La economía estudia la producción, distribución y
consumo de la riqueza. A su vez la economía política no consiste solo en
producir, busca que la riqueza circule con facilidad para satisfacer a la
comunidad. El comercio saca las cosas de la producción y por medio del
cambio las pone al alcance del consumidor.
Existe un intermediario que obtiene las cosas de la producción y

las coloca al alcance del consumidor a través el cambio. Ese
intermediario es el comerciante, quien ofrece una actividad de
trabajo, cambia para comprar y vender obteniendo una utilidad,
utilizando el sistema de la economía política que busca la
circulación de la riqueza.
El comercio en el lenguaje jurídico
Se ha dicho que el comercio es una industria intermedia, una

secuencia de la división del trabajo o la transformación de las riquezas
por el hombre en sus diversas facetas. El consumidor está en
incapacidad de colocarse en contacto con el productor, necesita de un
intermediario y éste es el comerciante, quien debe actuar acatando
ciertas reglas establecidas por el Estado. Desde ahí nace el comercio
desde el punto de vista jurídico. En otras palabras, el comercio es una
industria intermedia entre productores y consumidores, y así
regular esta industria para que cumpla con sus verdaderos fines.

En conclusión, la actividad mercantil debe estar sometida a
normas y reglas trazadas por el Estado.
Historia del comercio en la república de Colombia
Colombia fue conquistada por el Imperio Español y debe tenerse

en cuenta entonces los periodos de la Conquista, la Colonia y los
primeros años de vida independiente, presentándose los siguientes
periodos:
1. Vigencia de las leyes españolas:
Cuando el país estaba dominado por España, se aplicaron en

Colombia el Libro de las Siete Partidas, la Recopilación de las Leyes de
Indias, las Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao y la Novísima
Recopilación de Castilla. Todas estas leyes españolas rigieron en
Colombia hasta el año de 1853, fecha de expedición de nuestro primer
Código de Comercio. Durante la vigencia de las leyes españolas España
se reservó para sí el comercio de sus colonias e inspeccionaba y vigilaba
los buques que zarpaban a estas tierras, y para ello creó la Casa de
Contratación de Sevilla, que era lo mismo que un registro de mercancías
que entraban y salían de sus colonias, pues a todo extranjero España le
prohibió ejercer el comercio en sus colonias, como también viajar a
estas tierras.
2. Periodo de las leyes nacionales o intermedio:
A raíz de la independencia colombiana se expide la Constitución de

1821 que declara en vigencia las leyes que hasta la fecha han regido en

todas las materias que no se opongan a la Constitución ni a las leyes
que expidiere el Congreso, se consagró que rijan las leyes existentes o
de la metrópoli siempre que no se opongan a la Constitución o a la Ley
vigente nuestra. Aparece también el Código de Procedimiento Civil el 13
de mayo de 1825 que estableció la jerarquía que debía observarse en la
aplicación de las leyes dando prelación a la Constitución y a la Ley que
expida el Congreso y a falta de norma nacional se aplicarían las
pragmáticas, decretos y ordenanzas del Gobierno Español.
3. Periodo de la codificación:
Consistió en darse a la tarea de obtener una legislación propia

para los independientes de España, lo que no fue fácil. Ya se dijo que se
expidió la constitución de 1821, se expidió el primer código de comercio
de 1° de junio de 1853 que reprodujo todo el articulado del Código
Español de Pedro Sáenz de Andino de 1829 y se derogan las ordenanzas
de Bilbao y todas las disposiciones sustantivas sobre comercio que hasta
la fecha han regido. En 1858 Colombia crea una nueva constitución
política y creó los Estados Federativos, dejando en libertad a cada
ciudad o estado para expedir su propia legislación, con excepción de la
marítima y el comercio exterior que era de competencia del gobierno
general. Posteriormente aparece la Constitución de 1886, que permite
volver a la República unitaria, se eliminan los Estados Federativos de la
Unión para convertirlos en departamentos, intendencias y comisarías.
En 1880 se tomó el código de comercio de Panamá que era influenciado
por el chileno. Duró hasta 1971 que salió el decreto 410 y este es el
actual código de comercio.

El decreto 410 de 1971 tiene una cobertura de temas
económicos y comerciales en general.
Título Sujeto Acto de

preliminar mercantil comercio
Bienes Contratos
Sociedades
mercantiles comerciales
Navegación y
Procedimientos
aeronavegación
La Constitución de 1991, la que crea la Acción de Tutela y las

acciones de grupo por violación a derechos fundamentales y otorga a
Colombia la libertad de cultos entre otras modificaciones.

Decreto 410 de 1971. Ley 222 de 1995. Procesos
Cobertura de temas de transformacion, fusion y
economicos y procesos concursales y
comerciales en general responsabilidad
Ley 1116 de 2006. Ley 527 de 1999.

Insolvencia empresarial Comercio electronico
Ley 1340 de 2009.

Ley 1258 de
Regulacion de
2008. SAS
competencias
Ley 1480 de 2011. Ley 1429 de 2010.

Estatuto del Ley del primer
comsumidor empleo

| GUÍA DIDÁCTICA 1-FUNDAMENTOS DEL DERECHO COMERCIAL
TEMA 2
Aplicación del Código de Comercio
Fuentes del derecho comercial
Son los elementos que en primera instancia dan origen al derecho

pero que adicionalmente permiten su desarrollo y evolución. Cumplen
unas funciones y son:
Aplicar Interpretar Integrar
Las fuentes se clasifican en: Formales y Materiales.
Fuentes formales:
Manifestaciones predeterminadas del derecho, se llaman así

porque es la forma de hacer entender la ley al derecho.
Se distinguen 2 grupos:
Vinculantes • Aquellas de aplicacion directa.
No Vinculantes • Cuya funcion es interpretar e

integrar.

Orden publico y privado
Invocadas expresamente por la

Ley
ley comercial
General (residual)
Vinculantes
Segun su naturaleza: Secundum
legem,Preater legem, Contra
legem
Costumbre
Segun el ambito de aplicacion:
local, nacional, extranjera,
internacional

Vinculantes:
Ley: norma jurídica de conducta emanada por el órgano

competente bajo el procedimiento señalado por la misma ley.
Orden público:
Imperativo cumplimiento y frente a las cuales las
partes no pueden celebrar ningún acuerdo.
Orden privado:
Regulación de las relaciones privadas y pueden ser:
Clasificacion
Imperativas: no permite de un acuerdo de las
partes.
Supletivas: regulan con posterioridad al acuerdo
de las partes.
Dispositivas: no otorgan ni derechos ni
obligaciones, tienen definiciones o parámetros con
los cuales los sujetos pueden tomar decisiones
El derecho comercial, aunque tuvo una historia propia, terminó

uniéndose mucho con la ley civil, pero con sus propias diferencias. El
derecho civil es de materia residual y pueden ser invocadas a la materia
mercantil de dos maneras:
1. Invocadas expresamente por la ley comercial: se reduce al

artículo 12 CCo. [capacidad] y al artículo 822 CCo. [teoría general
del negocio y las obligaciones]. Salvo que el código de comercio
exprese lo contrario.
2. General (residual): lo que no diga el código de comercio, no

esté regulado por este, se aplicará los de materia civil.

Costumbre:
Conductas generales, uniformes y reiteradas que se realizan con

conciencia de obligatoriedad. (Artículo 3 CCo)
Validez de la costumbre mercantil
La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que
los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y
reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por ella, Art 3 CCo.
Uniforme
Publica Reiterada
Que la
Que sea Que sea
generalidad
abierta, constante en el
realice la misma
conocida tiempo
conducta
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del

país.
 Según la naturaleza de la costumbre respecto de la ley.

 Secundum legem: la costumbre complementaria. La ley la llama a
esta para complementarse. Tiene rango de ley si no la contraría.
La ley debe expresamente remitir a esta, Art. 932-

933 CCo
Garantía de buen funcionamiento. ART. 932. Si el vendedor

garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa
vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier
defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la
garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que lo haya
descubierto, so pena de caducidad.
El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por

cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente
por el comprador.
La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos

años, contados a partir de la fecha del contrato.
Presunción de venta con garantía. ART. 933. Se presumen

vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este
modo.
 Praeter legem: se aplica en ausencia de ley o pacto. También

llamada supletiva.

 Contra legem: contradice las directrices legales y por lo tanto
nunca se aplica
 Según el ámbito de aplicación territorial:
• No tiene que ser siempre por delimitación

Local geográfica sino que también puede ser por
sectores específicos determinados
• Aquella que trasciende los límites

Nacional departamentales y municipales, en razón del
espacio o del sector económico
Extranjera • Trasciende las fronteras nacionales
• Rige en un conjunto de países de naciones

extranjeras ligadas en la mayoría de las
Internacional
veces por ciertas características comunes o
por determinados tratados internacionales
Nota: estas dos costumbres (nacional y local) la ley se refiere a

ellas como la costumbre general, a veces no hace distinción entre ellas.
¿Cómo se prueba la costumbre extrajera?
La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera,

y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul
colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos
funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la
cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta
de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad,
especialistas en derecho comercial. ART. 8 CCo

¿Cómo se prueba la costumbre Internacional?
Se prueba:
 Copias de las sentencias o laudos (1).
 Copia autentificada del tratado o convenio donde se reúne la
costumbre internacional.
 Solicitarle a uno de los organismos encargados (UNCITRAL,
UNIDROID, CCI, OMC) o de la cámara de comercio una
certificación de que es una costumbre internacional.
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán

mediante copia auténtica, conforme al Código General del Proceso, de la
sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la
hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con
certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere
fe de la existencia de la respectiva costumbre. ART. 9º CCo
Costumbre extranjera
e Internacionales
Tratados no
ratificados
Cuya funcion es
No
interpretar e Jurisprudencia
Vinculantes
integrar
Doctrina
Principios generales del

derecho

Fuentes materiales:
Situaciones o condiciones fácticas que determinan el contenido de

las fuentes formales. Son hechos, circunstancias de diversas índoles, ya
sean políticas, sociales o económicas.
Jerarquía de las fuentes formales vinculantes:
Constitucion
Politica
Ley comercial
imperativa y
dispositiva
Ley civil invocada

expresamente
Negocios juridicos
unilaterales y bilaterales
Ley comercial supletiva
Costumbre preater (supletiva)
Ley civil general (analogia legis)

Jerarquía de las fuentes formales no vinculantes:
Costumbre extranjera e
internacional
Tratados No ratificados
Jurisprudencia
Doctrina
Principios generales del derecho
Las superintendencias y las cámaras de comercio no cumplen

función legislativa por lo tanto los conceptos que emitan serán doctrina.
Ley comercial:
La legislación comercial (la norma escrita) constituye la primera y

la más importante fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por
excelencia, la fuente relevante que crea el Derecho Comercial. La ley
proviene de un acto de voluntad político y siempre es una manifestación
reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C. define la ley como declaración de la
voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución
Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar.

La definición de ley que formula el Código Civil no se ajusta a los
nuevos criterios de nuestra actual Constitución Nacional de 1991 y tan
evidente es lo anterior que al respecto el Consejo de Estado ha
señalado: “la voluntad soberana es primaria, incondicionada y
autónoma, se manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de
sometimiento a un poder superior (la Constitución). La ley está sujeta a
la Constitución que es el ordenamiento supremo y fuente prístina de la
legitimidad. En la ley la voluntad no es soberana, puesto que es
susceptible de anularse total o parcialmente a petición de cualquier
ciudadano por vía de acción y cualquier juez de la República puede dejar
de aplicarla en los casos particulares cuando estime que es contraria a
los preceptos constitucionales. Por eso la ley es un mandato secundario,
subordinado, derivado y dependiente”.
La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para

regular los asuntos de comercio y la profesión de comerciante. El Art. 1°
CCo. Dice que “los comerciantes y los asuntos mercantiles se
regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no
regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de
sus normas”. A su vez el Art 2° CCo afirma que “en las cuestiones
comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se
aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. De lo anterior se
concluye que la ley comercial debe aplicarse en forma preferente y
exclusiva para resolver asuntos de comercio y en los casos no previstos
la analogía.
La analogía es un procedimiento lógico de interpretación que se

basa en el carácter general y abstracto de toda norma legal y ante la

ausencia de disposiciones que regulen una situación determinada se
aplicarán las que regulen casos semejantes. Otra aplicación de la
analogía es el Art. 5 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha que dice
“cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho”,
disposición que se aplica con fundamento al Art. 822 CCo.
Clases de normas comerciales:
Tomando en cuenta el carácter intrínseco de la normatividad

mercantil se distinguen dos clases de normas: imperativas y
dispositivas.
 Normas imperativas: Estas por su carácter son de orden

público en su triple dimensión: seguridad del Estado, moralidad de
la comunidad y protección a terceros. Son reglas que limitan el
principio de la autonomía de la voluntad contractual. Son normas de
obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo actuado y no admiten
aplicación analógica porque se expresan en textos claros e inequívocos.
Todas las normas de procedimiento, las que regulan

los deberes del comerciante, los que fijan su
capacidad comercial, etc.

 Normas dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y
pueden ser dispositivas por vía principal y dispositivas que proveen por
vía supletiva. Las primeras tienen un carácter particular, proveen a
cuestiones ajenas a la voluntad contractual como las normas
comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas instituciones
comerciales que de modo directo o indirecto participan en las
actividades económicas como las Cámaras de Comercio, las
Superintendencias, el Registro Comercial, Etc., y las segundas que
proveen por vía subsidiaria o supletiva son aquellas que suplen el
silencio contractual, colman los vacíos que dejan los contratos. Estas
normas dispositivas subsidiarias cobran valor jurídico en ausencia de
disposiciones contractuales que los contratantes hayan dejado en sus
contratos.
El Art. 150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el

Art 196 C.Co. En la administración de sociedades.
Normas civiles que invoca el código de comercio
Las normas de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio

representan el contenido de las normas en blanco. Esto es, dichas
normas no son comerciales, pero se aplican para resolver asuntos
mercantiles.
En varias disposiciones el Código de Comercio invoca normas del

Derecho Civil y rigen no porque sean normas comerciales destinadas a
regir el comercio sino porque son normas del Derecho Común llamadas

a regir las especiales del comercio. Estas normas deben aplicarse en
primer lugar porque se las consideran normas imperativas que el Código
de Comercio las invoca para los fines que expresamente las llama a
regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las normas del
Derecho Civil una función integradora para resolver vacíos o lagunas
jurídicas en Derecho Comercial.
Hay muchas disposiciones que el Código de Comercio las invoca, por

ejemplo:
Art 12. CCo. Señala: “toda persona que

según las leyes comunes tenga
capacidad para contratar y obligarse, es
hábil para ejercer el comercio; las que
con arreglo a esas mismas leyes sean
incapaces, son inhábiles para ejecutar
actos comerciales”
Art. 127 CCo. Se refiere al aporte de
bienes muebles determinados por su
género y cantidad. En este caso la
obligación del aportante se rige por las
normas civiles sobre las obligaciones de
género.
Art. 322 CCo. Hace referencia al retiro o
renuncia de un socio en las sociedades
de personas, y en este caso se aplicarán
las disposiciones del Código Civil.

Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2°, 1447 CCo entre
otros. Finalmente debe aclararse que las normas de
remisión que hace el Código de Comercio al Código Civil
no pueden ser confundidas con el ordenamiento del Art.
2° CCo. que admite recurrir al Código Civil cuando no
hay reglas conforme al Art. 1° CCo. En el caso que hoy
nos ocupa el Código Mercantil cumple una función de
integración a las lagunas jurídicas dejadas por el
legislador en materia mercantil.
La costumbre comercial
El Art. 3° CCo. Declara: “La costumbre mercantil tendrá la misma

autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o
tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos,
uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”. La
norma anterior acepta la aplicación de la costumbre comercial a falta del
Código de Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma autoridad
que la ley. En estos casos la costumbre comercial suple a la ley,
pero de ninguna manera la sustituye.
En la antigüedad el Derecho Comercial vivió bajo la codificación de

la costumbre, de allí su característica de ser un Derecho
Consuetudinario. Nuestro Código de Comercio no define la costumbre

comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y estos vocablos son
sinónimos. El uso es la manera cómo se revela la costumbre y los usos
repetidos con efectos jurídico-patrimoniales constituyen Derecho a falta
de legislación positiva.
Requisitos para que la costumbre tenga la misma autoridad de la

ley
Para que ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es

preciso que se cumplan dos requisitos:
Orden interno:
 Necesaria. Cuando exista un conflicto e intereses patrimoniales

en materia mercantil y no exista norma comercial que regule ese
conflicto.
 Buena. De acuerdo con la tradición jurídica, que no se trate de
prácticas opuestas que afecten el orden público y la moral
cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres ilegales
aquellas que contraríen el orden jurídico.
Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha

y sustituyó como condición general que la
costumbre esté de acuerdo con la moral cristiana
y textualmente señala: “La costumbre, siendo
general y conforme con la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislación
positiva”

Orden externo: Art. 3° CCo. Y estos son:
1. No debe contrariar ni manifiesta o tácitamente las normas

del Código de Comercio de carácter imperativo y
dispositivas por vía principal, pues una de las funciones que
cumple la costumbre es de complementar la ley y no de
sustituirla, suple los vacíos cuando no exista norma escrita. El
normativismo jurídico mercantil acoge como fuente directa y
principal a la ley comercial y confiere a la costumbre una
autoridad supletiva.
2. Debe ser espontánea porque es de regla de conducta, nace
espontáneamente en la vida del comercio y esto la distingue de
la ley porque la ley es regla preparada y convenida por el
legislador, en cambio la costumbre nace espontáneamente.
3. Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera
constante, excluye el ejercicio esporádico y sin tradición jurídica.
4. Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para
aplicarlas a un solo caso, deben servir para resolver todos los
casos que se presenten con relaciones análogas, la costumbre
debe ser regla de común aceptación, fruto de una experiencia
colectiva, en otros términos debe ser social, por lo menos en la
región donde se aplica.
5. Ser pública porque debe ser conocida por todos por ser reglas
aceptadas por un núcleo social quienes deben dar fe de esos usos
que se aplican como reglas de conducta.

Diferentes clases de costumbres
Según la doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la

función que la norma escrita le señala y de esta referencia surgen las
costumbres normativas y las interpretativas o convencionales.
Costumbres normativas Costumbres interpretativas o

ART 33 CCO convencionales
Rigen aunque los contratantes Sirven para aclarar las

no las hayan invocado en sus estipulaciones contractuales,
convenciones interpretan el contrato y sirven
para colmar las lagunas o vacíos
Se aplican cuando no existe contractuales para concretar el
norma jurídica para resolver sentido de las palabras o frases
determinado conflicto, se técnicas. Auxilian en
convierten en reglas jurídicas entendimiento de las cláusulas
que suplen la voluntad dudosas o explican la intención
contractual aunque los de las partes respecto de las
contratantes ignoren su modalidades o ejecución del
existencia negocio y estas solo existen
Si el juzgador las conoce debe cuando han sido invocadas por
aplicarlas de oficio. Esta clase de los contratantes en sus acuerdos
costumbres están señaladas de voluntades y su alcance es el
expresamente en el CCo entre de interpretar el contrato
otros en los siguientes art. 640,
827, 835, 842, 871, 909, 911,
923, 933, 971, 977, 1002, 1016,
1170, 1172, 1217, 1249, 1259,
1264, 1267, 1291, 1341, 1377,
etc.
Según su contenido las costumbres se clasifican
a) Según la ley: Es la misma costumbre normativa que se

practica sin contrariar los principios sustanciales de la ley, sirve para
suplir la ley o complementarla, integra las normas legales de la
legislación comercial.

b) Costumbres más allá de la ley: También se las conoce con el
nombre de costumbres extralegales, prevén lo no previsto en la ley,
enmienda los errores y deficiencias de la norma escrita, surge con
profundidad en ausencia de textos legales (Art. 7° Ley 256 de 1996 que
regula los actos de competencia desleal).
c) La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la
ley. Su aplicación es en contra de la ley, por ello es una costumbre
inadmisible toda vez que uno de los requisitos para aplicar la costumbre
es de que esta no se oponga a la norma escrita. Por eso el Art. 8° CC.
señala: la costumbre en ningún caso tiene fuerza en contra de la ley y
no podrá alegarse el desuso para su inobservancia.
Según su extensión la costumbre se clasifica
Locales Nacionales Internacional Extranjera
Prueba de la costumbre comercial
Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos

materiales que nacen o brotan en un lugar determinado para regular
relaciones mercantiles, de lo cual se deduce para que el juez la aplique
en los conflictos sometidos a su jurisdicción, las partes deberán probar
todos esos hechos materiales frutos de la costumbre porque el juez
aplica la norma costumbrista que ha sido probada, si no se prueba el
juez no podrá aplicarla.

Algunos tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante
sostienen que la costumbre es fuente del Derecho primario, y si es
fuente directa del Derecho no necesita prueba porque el derecho no
se prueba, se invoca, y en Colombia la ignorancia de la ley no sirve de
excusa (Art. 9° CC).
Ante la tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la

costumbre está compuesta o formada por una serie de hechos
materiales que deben estar demostrados en un estrado judicial y el juez
aplica el Derecho costumbrista probado.
En el Derecho Ingles donde la obligación es consuetudinaria, exige

para que la costumbre sea comúnmente aceptada, esto es para que se
convierta en regla de conducta debe ser probada, debe demostrarse que
esos hábitos repetidos son ciertos, continuos, que rigen desde tiempos
remotos y que tienen margen de razonabilidad, vale decir que son
aplicables al caso concreto que se invoca.
En Colombia la costumbre debe probarse, no hay libertad de

prueba para su demostración, son los Códigos General del Proceso y de
Comercio los que señalan las pruebas para ello.
Podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas
que aseveren su existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al
lugar donde rija.

Prueba de la costumbre internacional y extranjera
El Art 7° CCo. Señala cómo se prueba la costumbre comercial.
El Código General del Proceso (CGP) introdujo modificaciones

al régimen probatorio de esta importante fuente que vale la pena
resaltar, especialmente en lo referido a la prueba de las costumbres
extranjera e internacional.
Por un lado, el CGP estableció un régimen probatorio específico

para la costumbre extranjera y para la costumbre internacional,
distinción que no existía en el Código de Procedimiento Civil que
regulaba únicamente la prueba de la costumbre mercantil local, y que
obligaba a acudir a las nomas del Código de Comercio cuando era
necesario demostrar la existencia de alguna de estas costumbres; no
eran pocas las dificultades que se presentaban en la práctica al
momento de aplicar los dos conjuntos de normas.
El CGP derogó los artículos 8 y 9 del Código de Comercio, reguló

de forma integral la materia en el artículo 179, y mantuvo la distinción
mercantil entre costumbre extranjera y costumbre internacional, la
primera referida a la práctica pública, uniforme y reiterada existente en
otros países, y la segunda, propia de las transacciones internacionales
entre particulares.
Mantener esta distinción constituye sin duda un acierto de la

normatividad, pues la aplicación de la costumbre internacional es la

puerta de entrada al país de fuentes propias de los negocios
internaciones como es la lex mercatoria.
Por otro lado, el CGP aumentó los medios para demostrar la

existencia de las costumbres extranjera e internacional, al incluir la
posibilidad de hacerlo mediante dictamen pericial rendido por una
persona o por una entidad experta e idónea en razón de su
conocimiento sobre las materias del dictamen; de esta forma el CGP
pone en aplicación un medio de prueba de uso frecuente en el arbitraje
internacional y en otras legislaciones que ha demostrado su eficacia.
Bajo este supuesto, la parte interesada en probar la existencia de una
costumbre extranjera o internacional deberá aportar el dictamen con la
demanda, y la otra parte contradecirlo con otro dictamen o mediante el
interrogatorio del perito, práctica que tiende a generar mayor
convencimiento en el Juez sobre la situación debatida.
Además de lo anterior, la costumbre también podrá demostrarse a

través de otros medios probatorios. Así, si es extranjera mediante
certificación del cónsul colombiano del país donde existe la costumbre,
acompañada de una constancia expedida por la cámara de comercio o
por la entidad que adelante esas funciones, o de la opinión de dos
abogados de esa jurisdicción especialistas en derecho comercial y de
reconocida honorabilidad.
Si es internacional, la costumbre también se podrá probar con
copia de la sentencia o del laudo en el que una autoridad jurisdiccional
internacional hubiere reconocido su existencia, o la hubiere interpretado
o aplicado, o mediante una certificación de una entidad internacional
idónea.

En suma, las modificaciones introducidas por el CGP al régimen
probatorio de la costumbre mercantil dotan a las partes de mayores
medios para demostrar la existencia de esta fuente del derecho y
alinean la normatividad procesal con las tendencias internacionales
sobre la materia.
Estipulaciones contractuales
El contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde

luego después de la ley, lo define el Art. 864 CCo. “El contrato es un
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial”. A su vez el Art. 1602 C.C.
declara que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. Finalmente, el Art 4° CCo señala: “Las
estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las
normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.
En el Derecho Mercantil muchos contratos están intervenidos por

el Estado desde que nacen hasta que extinguen, tal es el caso del
contrato de arrendamiento de locales comerciales, de transporte en
todas sus modalidades, de sociedad, de seguro, de Leasing comercial,
de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los contratos radica en el
postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los contratantes como
legisladores particulares, reformando o derogando las leyes dispositivas
o supletivas, voluntad contractual que no puede estar en contra de las
disposiciones imperativas del Código de Comercio y del Código Civil,

tampoco de las dispositivas de carácter principal pues carecen de fuerza
obligatoria frente a ellas.
Fuentes impropias del derecho comercial
Jurídicamente no son consideradas verdaderas fuentes, más la

doctrina las ha calificado como fuentes indirectas toda vez que el
legislador y los particulares son los que se aprovechan de ellas para
crear las fuentes directas y también son utilizadas por el legislador para
proferir sus fallos y crear su propia doctrina.
FUENTES IMPROPIAS
Doctrina de los
Jurisprudencia
Autores o Derecho Leyes Extranjeras
Comercial
Científico
Jurisprudencia comercial:
En el periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de

comercio los que crearon la doctrina para resolver conflictos
comerciales. Allí encontramos a los Rules de Olerón, el Consulado el Mar
y las Ordenanzas de Wisby, entre otras que no son otra cosa sino
sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas en conflictos
comerciales para resolver asuntos de comercio.
Hoy los tribunales del país realmente no crean normas

comerciales, sino que aplican la norma imperativa comercial y en

función de esa aplicación crean la doctrina o la jurisprudencia. El Art. 4°
de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara: “tres decisiones
uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de
casación sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina
probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no
obsta para que varíe la Corte la doctrina en caso de que juzgue erróneas
las decisiones anteriores”.
Las decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia no son

obligatorias su aplicación, son potestativas por el juzgador acatarlas y
aun en cualquier tiempo la propia Corte podría abrogarlas.
Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen

fuerza obligatoria respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es
por tanto prohibido a los jueces proveer en los negocios de su
competencia por vía de disposición general o reglamentaria.
Derecho científico:
Se constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha

contribuido a la sistematización de las reglas consuetudinarias y al
desarrollo del Derecho Comercial. Es la opinión dada por los tratadistas
en los diferentes temas de Derecho a través de textos y libros que le
han servido al legislador para dictar sus fallos, crear leyes y dilucidar los
diferentes problemas jurídicos que se le presentan.

Ley extranjera:
Es la tercera y última fuente impropia del Derecho Comercial que

tiene el carácter de ser cosmopolita, uniforme, progresista e
internacional, es que la propia Comisión Redactora del Código de
Comercio para redactar nuestra actual legislación mercantil se
fundamentó en la legislación extranjera. Disposiciones de otros países
que han sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras
comerciales que han sido aceptadas por la Comunidad Internacional, de
allí la razón para que averigüemos el contenido de la ley extranjera para
interpretar nuestras propias disposiciones, pues la Comunidad
Internacional ha aceptado figuras como en los negocios a distancia, la
compraventa, el transporte, los seguros, créditos, títulos valores, etc.
Jerarquía de aplicación de las normas comerciales
Resumiendo lo estudiado en relación a las fuentes del Derecho

Comercial podemos determinar así el orden jerárquico de la aplicación

de la norma:
Normas imperativas del CCo, normas del CC

que invoca expresamente el CCo, normas
dispositivas principales del CCo
Estipulaciones contractuales o
convencionales creadas conforme a las
normas imperativas señaladas
Normas dispositivas por vía supletiva

señaladas en el CCo . Analogia
Costumbres comerciales en el siguiente

orden: local, nacional, internacional y extranjera
Disposiciones del CC que invoca el Art 2° CCo

MATERIAL COMPLEMENTARIO
Si quieres ampliar la información, te sugerimos revisar el Vídeo

sobre quiénes son los comerciantes, disponible en:
https://www.youtube.com/watch?v=U3k-9qRhGE4
Igualmente, te sugerimos revisar las siguientes lecturas:

 Al respecto deben consultarse los siguientes criterios
jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge
Arango Mejía
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P.
Ricardo Hoyos Duque.

ASPECTOS CLAVE
Recuerda algunos aspectos abordados en el módulo:
 El comercio se refiere a varias operaciones, no solo a la

compraventa, está el comercio bancario, de bolsa de valores, de
seguros, comercio exterior, comercio marítimo, en fin; refleja una
industria que consiste en comprar o vender, cambiar para obtener
una utilidad.
 El comercio es una actividad económica. La economía estudia la
producción, distribución y consumo de la riqueza. El comercio saca
las cosas de la producción y por medio del cambio las pone al
alcance del consumidor.
 El comerciante es quien ofrece una actividad de trabajo, cambia
para comprar y vender, obteniendo una utilidad utilizando el
sistema de la economía política que busca la circulación de la
riqueza.
 El Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura empresarial,
se toma al comerciante como empresario, y es el Art. 25 CCo, el
que define empresa como una persona natural o jurídica que por
medio de sí o de otro ejercita una actividad económica dirigida a la
producción, transformación, administración, mediación de bienes o
prestación de servicios.
 Las fuentes del derecho comercial, son los elementos que en
primera instancia dan origen al derecho pero que adicionalmente
permiten su desarrollo y evolución. Cumplen unas funciones y
son: aplicar, interpretar e integrar.

 Las fuentes formales, como manifestaciones predeterminadas del
derecho, se llaman así porque es la forma de hacer entender la ley
al derecho y se distinguen en 2 grupos: vinculantes y no
vinculantes.
 Las fuentes materiales, son situaciones o condiciones fácticas que
determinan el contenido de las fuentes formales. Son hechos,
circunstancias de diversas índoles, ya sean políticas, sociales o
económicas.
 Fuentes impropias del derecho comercial: Jurisprudencia
comercial, Derecho científico, Ley extranjera.
 Ley comercial, la legislación comercial (la norma escrita)
constituye la primera y la más importante fuente del Derecho
Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente relevante que crea
el Derecho Comercial.
 La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y
que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes
y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones
o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
 Se distinguen dos clases de normas comerciales: imperativas y
dispositivas.
 La costumbre se clasifica teniendo en cuenta la función que la
norma escrita le señala y de esta referencia surgen las costumbres
normativas y las interpretativas o convencionales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Hildebrando Leal López, (2018). Código de Comercio, Edit. Leyer.
Álvaro Tafur González, (2018). Código Civil, Edit. Leyer.
Oscar Eduardo Henao Carrasquilla, (2018). Código General del Proceso,

Edit. Leyer.
Dr. Edwin García, Memorias derecho comercial, Universidad de Medellín.
Francisco Gómez Sierra, (2017). Constitución Política de Colombia, Edit.

Leyer.
Apuntes de derecho, (2012). Disponible en:
https://samerderecho.blogspot.com.co/2012/04/derecho-
comercial-general.html
Asuntos legales. Disponible en:
https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/hector-medina-
531081/la-costumbre-extranjera-e-internacional-en-el-cgp-
2386136

Esta guía fue elaborada para ser utilizada con fines didácticos
como material de consulta de los participantes en el Diplomado
Virtual en DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES
del Politécnico Superior de Colombia, y solo podrá ser
reproducida con esos fines. Por lo tanto, se agradece a los
usuarios referirla en los escritos donde se utilice la información
que aquí se presenta.
Derechos reservados
POLITÉCNICO SUPERIOR DE COLOMBIA, 2018
Medellín, Colombia


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Derecho Mercantil y

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Proceso: Gestión Académica

Editado por el Politécnico Superior de Colombia

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COMPETENCIA ESPECÍFICA ............................................................ 5

CONTENIDOS TEMÁTICOS ............................................................. 6

Conceptos Básicos ........................................................................ 7

Aplicación del Código de Comercio ................................................. 13

MATERIAL COMPLEMENTARIO ....................................................... 39

ASPECTOS CLAVE ........................................................................ 40

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................... 42

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 3

En el plano general del derecho localizamos al derecho comercial

El Derecho Civil estudia las relaciones jurídicas patrimoniales entre

El Derecho Comercial vincula principios que gobiernan el Derecho

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 4

Se espera que con los temas abordados en la Guía Didáctica N° I del

 Reconocer el alcance e importancia del código de

o Reconoce las fuentes del derecho comercial propias e

o Conoce la jerarquia en la aplicación de las normas

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 5

Aplicación del Código de Comercio

Ilustración 1: Caracterización de la unidad.

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 6

Concepto de derecho comercial

Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la doctrina define al

Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura

La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a

Igualmente, el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 7

Desde el punto de vista de la economía el comercio es una

Existe un intermediario que obtiene las cosas de la producción y

El comercio en el lenguaje jurídico

Se ha dicho que el comercio es una industria intermedia, una

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 8

Historia del comercio en la república de Colombia

Colombia fue conquistada por el Imperio Español y debe tenerse

1. Vigencia de las leyes españolas:

Cuando el país estaba dominado por España, se aplicaron en

2. Periodo de las leyes nacionales o intermedio:

A raíz de la independencia colombiana se expide la Constitución de

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 9

Consistió en darse a la tarea de obtener una legislación propia

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 10

Título Sujeto Acto de

La Constitución de 1991, la que crea la Acción de Tutela y las

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 11

Ley 1116 de 2006. Ley 527 de 1999.

Ley 1340 de 2009.

Ley 1480 de 2011. Ley 1429 de 2010.

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 12

Fuentes del derecho comercial

Son los elementos que en primera instancia dan origen al derecho

Aplicar Interpretar Integrar

Las fuentes se clasifican en: Formales y Materiales.

Manifestaciones predeterminadas del derecho, se llaman así

Vinculantes • Aquellas de aplicacion directa.

No Vinculantes • Cuya funcion es interpretar e

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 13

Invocadas expresamente por la

DIPLOMADO EN DERECHO MERCANTIL Y SOCIEDADES COMERCIALES 14

Ley: norma jurídica de conducta emanada por el órgano