ROBO CALIFICADO POR EL EMPLEO DE ARMAS: Uso de armas impropias.

Diferencia
de la calificante con la prevista en el art. 166, inc. 1°, CP.

I. Si el Juzgador interpreta que la calificante del robo por el empleo de armas (art. 166 inc. 2°,
C.P.), al tratarse de armas impropias, debe acotarse a los casos en que se verifica un
acometimiento que se traduzca efectivamente en un daño o lesión de relativa entidad,
fusiona incorrectamente las diferentes razones a las que atienden una y otra hipótesis de los
incisos 1° y 2° del artículo 166 del Código Penal, requiriendo en ambas un resultado lesivo,
que es lo que tipifica el primer inciso. Desconoce así que en el inciso segundo, lo que califica
es, además del mayor poder intimidante, el reforzamiento de la capacidad ofensiva al valerse
de un arma, extremo por completo independiente de la efectiva causación de lesiones, sea cual
fuere su grado (Voto de la mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).

II. Tratándose de armas impropias, la sola violencia desplegada con ellas, esto es, el efectivo
acometimiento contra la víctima a los fines de vencer su resistencia al
desapoderamiento, es suficiente para hacer aplicable la forma agravada del artículo 166 inc.
2°, primer supuesto, aún cuando aquella vis no se hubiera traducido en la concreta causación
de un daño en la salud, siquiera de carácter leve (Voto de la mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).

III. Si se ha dado por cierto que el imputado empleó un arma de fuego en forma impropia,
asestando golpes con ella a una de las víctimas de su accionar, y con la finalidad de
sojuzgar su resistencia en favor de sus designios furtivos, se han dado los extremos de
hecho necesarios para la configuración de los requisitos típicos del robo calificado por el
empleo de armas (art. 166 inc. 2°, primer supuesto, C.P.) -Voto de la mayoría, Dres. Tarditti y
Rubio-.

IV. Si el fundamento de la pena más gravosa prevista en el art. 166, inc. 2°, CPP reside en el
mayor poder intimidante de la violencia armada -sea ésta propia o impropia- ninguna
relevancia tiene que ella sea inocua o efectivamente lesiva. El empleo de un objeto
contundente -en el caso, un revólver- para ejecutar la violencia física que tipifica el robo, es
suficiente para calificarlo per se, ello sin perjuicio de que la eventual causación de una lesión
pueda ser valorada desfavorablemente al imputado, a la hora de graduar la sanción (arts. 40 y
41 C.P.) -Voto de la minoría, Dra. Cafure de Battistelli-.

T.S.J., Sala Penal, Sent. n° 10, 10/3/03. "Toledo, Cristian Miguel p.s.a. robo calificado, etc.
-Recurso de casación-". Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, Rubio.
SENTENCIA NUMERO: DIEZ

En la Ciudad de Córdoba, a los diez días del mes de marzo de dos mil tres,

siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída

Tarditti, con asistencia de los señores Vocales doctores María Esther Cafure de

Battistelli y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos

"TOLEDO, Cristian Miguel p.s.a. robo calificado, etc. -Recurso de Casación-"

(Expte. "T", n° 02/03), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr.

Fiscal de Cámara -Dr. Alejandro Cabrera- en contra de la sentencia número

ciento diecinueve, de fecha tres de diciembre de dos mil dos, dictada por la

Cámara Primera del Crimen de la Ciudad de Río Cuarto, en Sala unipersonal a

cargo del Dr. Víctor W. Jure Ramos (Sala I).

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son

las siguientes:

1º) ¿Se han aplicado erróneamente los artículos 164 y 41 bis del Código

Penal?

2°) ¿Qué solución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti

y Luis Enrique Rubio, en forma conjunta y Dra. María Esther Cafure de

Battistelli.
A LA PRIMERA CUESTION:

Los señores Vocales doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio, dijeron :

I. Por sentencia n° 119, de fecha 3 de diciembre de 2002, la Cámara

Primera del Crimen de la Ciudad de Río Cuarto, en Sala unipersonal a cargo del

Dr. Víctor W. Jure Ramos (Sala I) declaró a Cristian Miguel Toledo autor de

robo agravado por el artículo 41 bis, dos hechos en concurso real, y le impuso

para su tratamiento penitenciario la pena de dos años y seis meses de prisión y

costas (arts. 45, 164, 41 bis, 55 y 29 inc. 3°, C.P.; 551, 412 y ss. C.P.P.); (fs.

143).

II. Contra dicha resolución recurre en casación el Sr. Fiscal de Cámara,

invocando el motivo sustantivo previsto en el primer inciso del artículo 468 del

C.P.P., por entender que la a quo ha encuadrado erróneamente el accionar del

imputado en la figura del robo agravado por el artículo 41 bis, cuando en verdad

debió hacerlo en la de robo calificado por el empleo de armas, en los términos

del artículo 166 inc. 2°, primer supuesto, del Código Penal.

A partir de una interpretación sistemática que repara en que el robo

se agrava con igual escala penal cuando se comete con armas y cuando se

ocasionan lesiones graves o gravísimas, explica que no todo acometimiento con

objeto contundente conduce, necesariamente, a encasillar el suceso en el segundo

inciso del artículo 166 a título de arma impropia. Si el modo concreto de empleo
del instrumento sólo generó peligro de causar una lesión leve, no se exceden

los límites de la figura básica del artículo 164 del C.P.; v.gr,. si se aplica un golpe

leve con un arma en la pierna a la vícitma, para obligarlo a movilizarse de un

lugar a otro (fs. 148 vta./149).

Empero, difiere la situación si el resultado del acometimiento fue

una lesión leve, ya que aquí no se excluye en modo alguno el peligro de una

lesión más grave, que es lo que precisamente ocurre cuando se aplican golpes

con objetos contundentes en una zona corporal como la cabeza (fs. 149).

En esta hipótesis, el caso en examen se adecua perfectamente a lo

manifestado por el propio sentenciante, quien expresa que el tipo agravado

requiere que el arma sea utilizada o blandida como instrumento intimidante y

ofensivo con la finalidad de vencer la real o probable resistencia de la víctima,

neutralizando cualquier posible reacción de la misma (fs. 149).

Así las cosas, el quejoso propicia la calificación más severa de robo

agravado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2°, C.P.).

II. El Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia, en dictamen P-13 mantiene el

recurso deducido (fs. 154/155).

III. El hecho bajo examen ha sido fijado -en lo que aquí interesa- del

modo en que se textualiza a continuación: "...el imputado Cristian Miguel

Toledo... llegó al kiosco... de propiedad de María Victoria Salvagno... ingresó

sorprendiendo a la propietaria, a su esposo Raúl Ernesto Ledezma, a la hija del

matrimonio Melisa Jorgelina Ledezma, al novio de ésta Franco Roberto

Pascuini y a un cliente que lo precedió al entrar, Eduardo Donato Garraza.

Inmediatamente, Toledo exhibió un arma de fuego, posiblemente un revólver

calibre 32 mm. largo... amenazando a los presentes... y obligándolos a dirigirse

hacia el fondo del local y tirarse al suelo, todos al lado de una heladera

comercial existente en el lugar. Es en esas circunstancias, teniendo problemas

físicos para acostarse en el suelo el denunciante Ledezma, el prevenido le aplicó

un golpe en la parte superior de la cabeza, con la punta del revólver que portaba

y con el que los amenazaba, a los fines de que obedeciera sus órdenes, a pesar

de que éste le explicaba que estaba recién operado y no podía hacerlo.

Conseguido sus propósitos, el acusado aferró del brazo a Melisa Ledezma y al

igual que al novio de ésta, Pascuini, los condujo hacia el frente del local,

instantes en que hacía su ingreso un joven, cliente habitual del kiosco, a quien

también bajo eamenazas lo obligó a posicionarse junto con las demás víctimas,

en el suelo. Siempre intimidando a la menor, consiguió que ésta le entregara el

dinero de la caja registradora del comercio... Seguidamente el incoado lo

amenazó a Pascuini para que le diera los cigarrillos que había en el negocio...

Posteriormente Toledo les exigió a los presentes que le entregaran el dinero que

poseían, sustrayendo solamente el que llevaba Garraza,... Materializado el

incriminado sus deseos, siempre empujando y amenazando con el revólver a los

reducidos, previo aplicarle un nuevo golpe a Ledezma en la cabeza con el arma

de puño que portaba, los condujo hasta el baño sito en los fondos de la finca y

allí los encerró pero sin llave o medida de seguridad alguna, pidiéndoles que

contaran hasta cien o doscientos y que no salieran antes, si no los iba a cagar a

tiros a todos. Segundos después, cuando Ledezma, creyendo que el inculpado se

había retirado, salió del encierro y al asomarse, éste, inmediatamente, le aplicó

un nuevo golpe en la cabeza, con el caño del arma que empuñaba, y además

comenzó a encañonarlo, apoyándole y ejerciendo presión con el revólver en el

cuello al tiempo que lo amenazaba. Es así que nuevamente el causante Toledo

les ordenó a todos que se quedaran encerrados en el lugar, que se sentaran en el

piso y no salieran hasta contar hasta cien o doscientos, caso contrario los

mataría, todo esto bajo amenazas de muerte y de golpearlos, para asegurar su

cumplimiento, llegando a golpear al joven Pascuini en la cabeza, a modo

amenazante, con el arma de fuego de la que se valía. Finalmente se retiró del

comercio damnificado, sustrayendo los efectos antes descriptos y habiendo

ocasionado con su accionar, eritema en cuero cabelludo al comerciante

Ledezma, herida leve que no puso en peligro su vida, pero lo inhabilitó para el

trabajo por tres días..." (fs. 135/136 vta.).

Al abordar la subsunción legal del hecho relatado supra, valoró que

"en lo atinente a la utilización de un revólver para lograr el desapoderamiento

del dinero y los cigarrillos... las víctimas manifestaron categóricamente en sus

testimonios que el sujeto empuñaba un revólver, el cual usó para intimidarlos y

golpearlo a Ledezma..." (fs. 140 vta./141).

Agregó luego que los distintos golpes que Toledo asestó en la

cabeza a Ledezma fueron: el primero para que se tendiera en el piso, ya que el

nombrado se negaba a hacerlo por haber sido operado días antes; el segundo al

advertir que éste intentaba incorporarse y reducirlo, y el tercero cuando el

damnificado, suponiendo que el imputado ya se había marchado, se asomó de su

encierro topándose con que aquél aún se encontraba en el lugar (fs. 141 y vta.).

Específicamente en cuanto a la lesión que éstos produjeron,

definida por el médico policial como eritema en cuero cabelludo, de carácter

leve, sostuvo el sentenciante que "el escaso daño y entidad de la lesión se

corresponde con la poca importancia otorgada a los golpes por la propia

víctima al extremo que no la menciona en sus declaraciones testimoniales" (fs.

141 vta.).

Excluye la forma agravada del artículo 166 inc. 2° toda vez que los

golpes, por sus características, finalidad y efectos, no transformaron al revólver

en un arma impropia al no aumentar el poder ofensivo del imputado,

disminuyendo a su vez la capacidad de la víctima para oponer resistencia al robo.

Esta figura exige que el arma sea utilizada o blandida como instrumento

intimidante y ofensivo con la finalidad de vencer la real o probable resistencia de

la víctima, neutralizando cualquier posible reacción. Y por ello, razona que la

exhibición y utilización del arma en la forma fijada determinó que las víctimas

entregasen los bienes sin resistencia, logrando así reducirlos y despojarlos. Este

empleo amenazante queda dentro de la violencia física prevista en el tipo básico

del robo; pero tratándose de un arma, la pena se eleva conforme lo indica el

artículo 41 bis del Código Penal (fs. 142 y vta.).

IV. Adelantamos opinión en sentido adverso a la decisión aquí

impugnada.

1. En primer lugar, señalamos que en reiterada jurisprudencia, se ha

establecido que una vez que se declara abierta la competencia por la vía del

motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para efectuar la

correcta solución jurídica del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos

distintos de los esgrimidos por el impugnante, siempre que deje incólumes los

hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, que no viole la prohibición

de la reformatio in peius, y no vaya más allá del agravio presentado (arts. 456 y

479 C.P.P.; Ricardo C. Núñez, "Código Procesal Penal", Lerner, Córdoba, 1986,

pág. 484, nota 2; María Cristina Barberá de Riso, "Manual de Casación Penal",

Advocatus, Córdoba, 1997, págs. 23, 26 y 27; Fernando de la Rúa, "La casación
penal", Depalma, Bs.As., 1996, págs. 231/232; T.S.J., Sala Penal, "Paredes", S.

nº 18, del 26/5/72; S. n° 106, 8/9/99, "Ferrer y Junyent Bas c/ Novillo Corvalán";

S. n° 88, 19/10/2000, "Nardi"; A. n° 344, 26/10/2000, "Cagnolo"; S. n° 94,

13/11/00, "Budano"; S. n° 95, 18/10/01, "González"; S. 98, 30/10/01, "Cesarín";

S. n° 100, 2/11/01, "Querella de Sársfield Novillo c/ Croce"; S. n° 69, 2/9/02,

"Quiroga", entre otros).

Lo dicho es de relevancia toda vez que daremos respuesta

afirmativa a la pretensión de modificar la calificación legal dispuesta por el

sentenciante, mutándola por la peticionada por el quejoso, de robo calificado por

el empleo de armas (art. 166 inc. 2°, C.P.), pero por razones diversas a las

invocadas por éste.

2. Abordamos ahora la cuestión específicamente atinente a las

armas impropias y su virtualidad calificante.

Se ha sostenido que es arma tanto el objeto destinado para la

defensa y ofensa (arma propia) como el que eventualmente, por su poder

ofensivo, puede utilizarse para ese fin (arma impropia). Sólo los instrumentos

inertes que posean cierta capacidad vulnerante pueden transformarse en armas al

ser empleados como medio de agresión (T.S.J., "Sala Penal", S. 11, 27/8/90,

"Sosa"; S. 118, 20/11/2001, "Veliz"; "Quiroga", cit.).

De consiguiente, son armas propias aquellos objetos cuya propia

estructura es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la

persona que la utiliza; en tanto que armas impropias son todos aquellos

instrumentos que circunstancialmente aumentan el poder de mención, debido al

efectivo empleo -como medio violento- que se realiza en el ataque contra la

propiedad.

Pareciera interpretar el Juzgador que la calificante, al tratarse de

armas impropias, debe acotarse a los casos en que se verifica un acometimiento

que se traduzca efectivamente en un daño o lesión de relativa entidad, ya que

en el hecho de marras acepta la existencia de los golpes e incluso del eritema en

cuero cabelludo que fue su consecuencia, pero descarta la agravante por su

escasa magnitud, y sostiene que el revólver no se transformó en un arma

impropia al no aumentar el poder ofensivo del imputado (fs. 141 vta./142).

En tal hermenéutica, fusiona incorrectamente las diferentes razones

a las que atienden una y otra hipótesis del artículo 166 del Código Penal,

requiriendo en ambas un resultado lesivo, que es lo que tipifica el primer inciso.

Desconoce así que en el inciso segundo, lo que califica es, además del mayor

poder intimidante, el reforzamiento de la capacidad ofensiva al valerse de un

arma, extremo por completo independiente de la efectiva causación de lesiones,

sea cual fuere su grado.

Es que conforme la doctrina expuesta, tratándose de armas

impropias la sola violencia desplegada con ellas, esto es, el efectivo

acometimiento contra la víctima a los fines de vencer su resistencia al

desapoderamiento, es suficiente para hacer aplicable la forma agravada del

artículo 166 inc. 2°, primer supuesto, aún cuando aquella vis no se hubiera

traducido en la concreta causación de un daño en la salud, siquiera de carácter

leve.

3. El desarrollo precedente impone concluir que en el hecho bajo

examen, se han configurado con holgura los requisitos típicos del robo

calificado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2°, primer supuesto, C.P.).

Se ha dado por cierto que el imputado Toledo empleó un arma de

fuego en forma impropia, asestando golpes con ella a una de las víctimas de su

accionar, y con la finalidad de sojuzgar su resistencia en favor de sus designios

furtivos.

Tales extremos de hecho bastan a los fines de la calificación

propiciada por el recurrente, y tornan procedente la casación de la sentencia en

crisis.

Votamos, pues, afirmativamente.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo :

I. Adhiero a la relación de causa efectuada por los Sres. Vocales

preopinantes, como así también a la solución dispuesta en relación a la

calificación legal que estiman correcta.

Discrepo, sin embargo, en cuanto a las razones en que fundan la

agravante del art. 166 inc. 2º del C.P., conforme lo expresara en mi voto disidente

desde los autos "Jaime" (S. nº 38, 7/8/97) y más recientemente "Arce" (S. nº 127,

29/10/99); "Rivarola" (S. n° 140, 10/12/99); "Tejada" (S. n° 6, 7/3/2000);

"Pilleri" (S. n° 7, 7/3/2000); "Giménez Alfaro" (S. n° 9, 7/3/2000); "Neyra" (S.

n° 47, 14/6/2000); "Acuña" (S. n° 112, 21/12/00); "Quiroga" (S. n° 69, 2/9/02),

entre muchos otros.

Empero, desde que la divergencia señalada tiene sólo trascendencia

en la consideración de robos en los cuales las armas de fuego se han utilizado en

forma propia, postulo aquí similar conclusión a la sostenida por los

preopinantes.

Es que si el fundamento de la pena más gravosa reside en el mayor

poder intimidante de la violencia armada -sea ésta propia o impropia- ninguna

relevancia tiene que ella sea inocua o efectivamente lesiva. El empleo de un

objeto contundente -en el caso, un revólver- para ejecutar la violencia física que

tipifica el robo, es suficiente para calificarlo per se, ello sin perjuicio de que la

eventual causación de una lesión pueda ser valorada desfavorablemente al

imputado, a la hora de graduar la sanción (arts. 40 y 41 C.P.).

Voto pues, afirmativamente.

A LA SEGUNDA CUESTION:

Los señores Vocales doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio dijeron:

I. Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde hacer lugar

al recurso deducido y en consecuencia:

1. Casar la sentencia impugnada en cuanto declaró a Cristian

Miguel Toledo autor de robo agravado por el artículo 41 bis, dos hechos en

concurso real, y le impuso la pena de dos años y seis meses de prisión, con costas

(arts. 45, 164, 41 bis, 55 y 29 inc. 3°, C.P.). En su lugar, debe declarárselo autor

de dos hechos de robo calificado por el empleo de armas, en concurso real (arts.

45, 166 inc. 2°, 55 y 29 inc. 3°, C.P.).

2. En cuanto a la nueva pena a imponer, corresponde reparar en las

circunstancias meritadas por el sentenciante: su edad, su estado socio cultural y

las dificultades para subvenir a sus necesidades vitales derivadas de la

emergencia laboral. Como aspectos específicamente atenuantes, deben consideró

la modalidad ejecutiva que no sobrepasó el estándar del tipo infringido, si bien

hubo manifestaciones de violencia y lesiones menores, el escaso daño material

causado y su colaboración con la justicia al reconocer voluntaria y

circunstanciadamente su participación en el hecho. Como agravantes, tuvo en

cuenta los antecedentes por delitos contra la propiedad, que lo definen como

reiterante específico (fs. 142 vta.). Con base en tal meritación, estimamos
prudente imponer para su tratamiento penitenciario la pena de cinco años de

prisión, manteniendo las costas.

3. Sin costas por lo actuado en la alzada (art.552, C.P.P.).

La Señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Estimo correcta la solución que dan los señores Vocales Dres. Aída

Tarditti y Luis Enrique Rubio, por lo que adhiero a la misma en un todo,

votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal,

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr.

Fiscal de Cámara -Dr. Alejandro Cabrera-, y en consecuencia, casar la sentencia

n° 119, de fecha 3 de diciembre de 2002, dictada por la Cámara Primera del

Crimen de la Ciudad de Río Cuarto, en Sala unipersonal a cargo del Dr. Víctor

W. Jure Ramos (Sala I) en cuanto dispuso declarar al imputado Cristian Miguel

Toledo autor del delito de robo agravado por el artículo 41 bis del Código Penal,

en reiteración -dos hechos- en concurso real, y le impuso para su tratamiento

penitenciario dos años y seis meses de prisión, y las costas (arts. 45, 164 , 41 bis,

55 y 29 inc. 3°, C.P.; 551, 412 y cc., C.P.P.). En su lugar, corresponde declarar al

nombrado autor de robo calificado por el empleo de armas, dos hechos en

concurso real (C.P. 166 inc. 2°, 45, 55), e imponerle la pena de cinco años de
prisión, manteniendo las costas (C.P. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41; C.P.P. 550 y

551 y Ley 24.660 art. 1°).

II) Sin las costas del recurso (CPP, 552).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se

dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores

Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.