11 de Abril de 2017

Clase 6° - Consejo Económico y Social (ONU) y Fuentes-

1. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (ONU)

Se encarga de cuestiones:
 Económicos-Sociales
 Medioambientales
 Desarrollo
 Revisión de Políticas en las distintas áreas (Económico-social, Medioambientales y
Desarrollo)

En un principio también se encargaba de cuestiones de Derechos Humanos, por eso tenía la

Comisión de Derechos Humanos -dentro de su estructura-, la cual existió hasta el año 2006.

En la actualidad lo que existe es un Consejo de Derechos Humanos que depende de la

Asamblea General por la relevancia que tienen los Derechos Humanos para la Paz y la
Seguridad Internacional.

El Consejo de Derechos Humanos es un órgano dependiente de la Asamblea General.

Composición del Consejo Económico y Social

 Está compuesto por 54 Miembros
 Duración de Mandatos → Plazo de 3 años
 Son elegidos por la Asamblea General –sin recomendación de Consejo de Seguridad-
 Tiene un Comités, Grupos de Trabajo, etc. Todo lo necesario a fin de poder desarrollar
todas las actividades para llevar adelante sus labores.

Composición del Consejo de Derechos Humanos

 Está compuesto por 47 Miembros
 Son elegidos por la Asamblea General –sin recomendación de Consejo de Seguridad-
 Los Miembros deben ser Estado que tengan plena observancia de los DDHH

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 2. FUENTES
Son aquellas que originan y formulan el derecho.

Clasificación de Fuentes:
 Fuentes Materiales (motivos): Son la que, en algún sentido, motivan el nacimiento de
la norma. Configuran la fundamentación extrajurídica, es la razón o motivo. Son
tratadas por las teorías de las relaciones internacionales.
 Fuentes Formales (métodos): Son los métodos de creación y por el cual se verifican las
normas.

Clasificación dentro de las Fuentes Formales:

 Fuentes Formales en Sentido Amplio: Consiste en la forma o a través de qué medios
verificamos la existencia de la norma.
 Jurisprudencia: -Opinión Consultiva o Fallos Contenciosos;
Resoluciones Arbitrales-
 Doctrina
 Fuentes Formales en Sentido Restringido: Modos de creación de la norma dentro del
Derecho Internacional. Ocurren a raíz de la voluntad de los Estados.
 Tratados
 Costumbre
 Principios Generales de Derecho

Algunas corrientes entienden a los Principios Generales de Derecho, no como una fuente sino
como una constatación de la Costumbre y los Tratados (siempre que hablemos de Derecho
Internacional, porque distinto sería si se trata de Derecho Interno).

Estas Fuentes están plasmadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia

Artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias

que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen

reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada

como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de

las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio

ex aequo et bono (equiedad), si las partes así lo convinieren.

2
Es importante tener en cuenta que la enumeración que hace el artículo 38, en las
primeras partes del inciso 1° está hablando de Fuentes en Sentido Restringido y en el
inciso 2° nos habla de Fuentes en Sentido Amplio .

A lo cual pone como Fuentes Principales a los:

 Tratados
 Costumbre Internacional
 Principios Generales de Derecho

Fuentes Auxiliares de Derecho Internacional (que van a asistir, ayudar a comprender los
Tratados, la Costumbre y los Principios):
 Doctrina
 Jurisprudencia

En cuanto a la Equidad →Va a poder ser Fuente Principal si los Estados determinan la
aplicación por parte de la Corte o un Tribunal Arbitral para la resolución de la Controversia.-
Se entiende que es una Norma de carácter Obligatorio –en materia contenciosa como
consultiva- y porque está aceptada por los Estados; pero NO ES UNA NORM IMPERATIVA IUS
COGEN (no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier
acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo.), porque los Estados podrían
prescindir de esta fuente para la resolución de una cuestión.
Hasta el momento la Corte no ha resuelto, a pedido de un Estado, alguna cuestión a través de
la equidad. Si ocurrió en Tribunales Arbitrales, pero nunca en Corte Internacional de Justicia.

Aplicación de las Fuentes (se aplican los mismos principios que aplicamos a nivel interno):
 Ley Especial → Deroga → Ley General
 Ley Posterior → Deroga → Ley Anterior

Jerarquía Normativa
No existe una jerarquía entre las Fuentes Principales de Derecho Internacional.
Todas tienen la misma importancia, incluso la Corte podría resolver una controversia aplicando
las tres.

Dentro del Derecho Internacional, la Costumbre es una de las mayores generadoras de Normas
de Derecho Internacional.

En el último Siglo se comenzó a codificar costumbre a raíz de los tratados.

Pero las normas más antiguas de Derecho Internacional son Costumbre.
La gran mayoría de normas que hoy en día están codificadas y lo que se dice es que se
“cristalizan” al ser incorporadas a un Tratado Internacional.

Lo cierto es que es más fácil probar una Norma que se encuentra contemplada por un Tratado,
pero eso no le resta valor a la Costumbre –sino que es más que nada a los fines probatorios-.

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 LA COSTUMBRE
La Costumbre es una práctica común y reiterada, por dos o más Estados, con conciencia de
obligatoriedad –aceptada como Derecho-. Por ejemplo: Cuestiones de Inmunidades
Presidenciales, Libertad de Mares, Libertad del Aire.

Elemento Objetivo o Material → Práctica Común y reiterada

Elemento Subjetivo → Conciencia de Obligatoriedad por los Estados que mantienen dicha
práctica común y reiterada en el tiempo.

La Conducta o Práctica de Actos -unilaterales de un Estado- NO puede generar Costumbre;

porque es imprescindible la conducta (tácita o expresa) de otro/s Estados reconociendo tal
práctica como Costumbre.

↗ Regional
Costumbre Internacionalmente Reconocidas
↘ Multilateral

Requisitos y condiciones

Además de los elementos material y espiritual, existen una serie de condiciones que la
jurisprudencia internacional exige, en mayor o menos medida, para que determinada
práctica pase a ser calificada como costumbre:1

1. Aceptación general, una aceptación que no sea dudosa, la medida en cuestión

debe ser conocida y aceptada, aunque sea de forma tácita. Por ejemplo, estados
surgidos de la descolonización no han podido aceptar algunas de las normas en
cuyo proceso de elaboración no participaron.
2. Uniformidad, la práctica de los estados debe ser frecuente y uniforme. Esto
quiere decir que ante situaciones análogas los estados han adoptados
comportamientos similares.
3. Duración, la duración de la práctica debe ser considerable, aunque esta práctica
ha cambiado mucho desde la antigüedad, por ejemplo Hugo Grocio hablaba de
100 años, sin embargo, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20
de febrero de 1969 afirma que "el hecho de que no haya transcurrido más que
un breve lapso de tiempo no constituye en sí mismo un impedimento para la
formación de una nueva norma de derecho consuetudinario"
4. Convicción jurídica (opinio juris), la convicción de hallarse ante una obligación
jurídica, la mera reiteración no basta, debe repetirse la conducta en
convencimiento de la obligatoriedad.

4
LEER
 Derecho de Paso sobre el Territorio Indio

CASO RELATIVO AL DERECHO DE TRANSITO POR TERRITORIO INDIO

Partes: Portugal c/ India

Sentencia del 12 de abril de 1960

Fuente: C.I.J. Recueil 1960, pág. 6

HECHOS

CUESTIONES PRINCIPALES

1) La existencia, en 1954, a favor de Portugal de un derecho de paso hacia sus enclaves de

Drada y Nagar Aveli, en la medida necesaria para ejercer su soberanía sobre dichos enclaves.

2) El incumplimiento por parte de la India, en 1954, de su obligación correlativa al derecho

de paso portugués.

3) En caso que se reconozca ese incumplimiento, la reparación de la situación ilícita

resultante.

SENTENCIA

A la demanda portuguesa del 22 de Diciembre de 1955, el Gobierno indio opuso seis

excepciones preliminares. Por su sentencia del 26 de Noviembre de 1957 la Corte rechazó
cuatro de esas excepciones y unió a la consideración del fondo del asunto las otras dos.

En su quinta excepción preliminar la India sostuvo que el asunto escapa a la competencia de la

Corte, atento que en su Declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte del 28 de
Febrero de 1940, excluyó de esa jurisdicción las controversias relativas a cuestiones que
correspondan exclusivamente a la jurisdicción interna india.

La Corte rechaza esta excepción atento que la pretensión de Portugal acerca de una obligación
de la India no corresponde a la jurisdicción exclusiva de esta última, sino que, en todo caso,
afecta relaciones regidas por el derecho internacional.

La sexta excepción preliminar india también se refiere a su Declaración del 28 de Febrero de

1940, por la cual aceptó la jurisdicción de la Corte “para todas las controversias posteriores a
esa fecha”. India sostiene que el sub iudice no responde a ninguna de esas dos condiciones y,
en consecuencia, la Corte carece de competencia para juzgarlo.

La Corte desestima la excepción atento que la controversia, según surge de la demanda, se

refiere a la controversia de los dos Estados en 1954, en que la India se opuso al ejercicio del
derecho de paso por portugal. El conflicto, cualquiera sea su origen remoto, se produjo en
1954, con lo cual la competencia de la Corte se encuentra revalidada.

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Portugal reivindica un derecho de paso entre Damao y los enclaves y entre éstos entre sí, por
territorio indio, en la medida necesaria para ejercer su soberanía sobre dichos enclaves, con
reserva del derecho de la India de reglamentar y controlar el pasaje reclamado, aunque sin que
ese derecho indio pueda impedir el paso necesario para ejercerse la soberanía portuguesa
sobre los enclaves. Como apoyo de su derecho Portugal invoca el Tratado de Poona de 1779 y
algunos decretos dictados por el soberano Maratha en 1783 y 1785.

La Corte, después de estudiar esos instrumentos, constata que la intención de los Marathas no
fue transferir la soberanía sobre los enclaves, sino tan sólo otorgar concesiones.

En cambio, del análisis de la práctica británica, desde que Gran Bretaña fue soberano territorial
de la India, y de la práctica india a partir de la independencia, resulta que la autoridad
portuguesa sobre los enclaves nunca fue discutida. Esa soberanía fue reconocida por los
británicos de hecho y por implicación, y luego tácitamente por la India. En consecuencia, lo
villorrios comprendidos en la concesión maratha adquirieron el carácter de enclaves
portugueses en territorio indio.

Para poder establecer si existe el derecho de paso reclamado, la Corte debe considerar lo
ocurrido en los período británico y postbritánico, ya que en el curso de esos período el tránsito
hacia los enclaves dio lugar, entre los portugueses y el soberano territorial, a una práctica
invocada por Portugal para establecer el derecho que reclama.

En este sentido, la Corte ha constatado que, en lo que hace a personas privadas, funcionarios
civiles y mercaderías en general, ha existido durante los períodos británicos y postbritánicos
una práctica constante y uniforme de libre tránsito entre Damao y los enclaves. Esta práctica
se mantuvo por un período de más de un siglo y cuarto, sin que la afectara el cambio de
soberanía al adquirir la India su independencia. Por ello, la Corte considera que esta práctica
ha sido aceptada por las Parte como un derecho y ha dado nacimiento a un derecho y una
obligación correlativa. En consecuencia, la Corte estima que Portugal poseía un derecho de
tránsito en 1954 entre Damao y los enclaves y los enclaves entre sí, por el territorio indio
intermedio, para personas privadas, funcionarios civiles y mercaderías en general, en la
medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves y sujeta a la
reglamentación y el control de la India.

En lo que concierne al tránsito de fuerzas armadas, policía, armas y municiones, la situación es

diferente. Durante el período británico el paso de fuerzas armadas y policiales se basaba en la
reciprocidad, pero nada indica que fuera autorizado o ejercido como derecho. Del análisis de
la práctica seguida durante ese período, la Corte encuentra que siempre se exigía una
autorización previa, lo cual es la negación misma del ejercicio del paso a título de derecho. De
manera que se establecía una clara distinción entre la práctica que admitía el libre tránsito de
personas privadas, funcionarios civiles y mercaderías y la práctica que exigía autorización
previa para el caso de tratarse de fuerzas armadas, policías, armas y municiones. Por ello la
Corte estima que no se estableció un derecho de tránsito para Portugal, y una obligación
correlativa para la India, de permitir el paso de fuerzas armadas, policías, armas y municiones.

En este sentido, la Corte se encuentra en presencia de un caso concreto que presenta

caracteres especiales, donde se ha establecido claramente una práctica entre dos Estados, la
cual es aceptada por ello como rigiendo sus relaciones, de manera que la Corte debe atribuir
un efecto decisivo a esa práctica a fin de determinar sus derechos y obligaciones específicas.
Esa práctica particular debe prevalecer sobre eventuales reglas generales.

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En cuanto a la negativa india de no permitir el tránsito de autoridades portuguesas el 28 de
julio de 1954, respondió a que entre el 21 y 22 de julio de ese año se produjeron
levantamientos en las zonas indias intermedias y en los propios enclaves, existiendo una
profunda tensión. Es por ello que la Corte no puede considerar la negativa india en ese
momento como contraria a la obligación que le imponía el derecho de tránsito de Portugal. El
pedido de paso portugués está subordinado al pleno reconocimiento y al ejercicio de la
soberanía india sobre el territorio intermedio, sin inmunidad alguna para Portugal. La Corte
estima que el rechazo del tránsito, opuesto por la India, surge, en la especie, de su poder de
reglamentación y control del derecho de tránsito de Portugal.

Por ello, La Corte:

 por 13 votos contra 2 rechaza la quinta excepción preliminar;

 por 11 votos contra 4 rechaza la sexta excepción preliminar;

 por 11 votos contra 4 falla que Portugal poseía en 1954 un derecho de paso entre los
enclaves de Dadra y de Nagar Aveli y el distrito costero de Damao y entre los enclaves
entre sí, por el territorio indio intermedio, en la medida necesaria para el ejercicio de
la soberanía portuguesa sobre los enclaves y bajo el control y la reglamentación de la
India, para las personas privadas, los funcionarios civiles y las mercaderías en general;

 por 8 votos contra 7 falla que Portugal no poseía en 1954 ese derecho de paso ni para
las fuerzas armadas, ni para la policía, ni para las armas y municiones;

 por 9 votos contra 6 falla que la India no actuó en forma contraria a las obligaciones
que le imponía el derecho de paso de Portugal para las personas privadas, los
funcionarios civiles y las mercaderías en general.

Declaraciones de los jueces Klaestad, Basdevant, Badawi, Kojevnikov y Spiropoulos. Opinión

individual del juez Wellington Koo. Opiniones disidentes de los jueces Winiarski y Badawi
(quienes unen en una declaración su opinión disidente), Armand – Ugon, Moreno Quintana y
Sir Percy Spender y de los jueces ad hoc Chagla y Fernandes.

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  Plataforma Continental del Mar del Norte

CASO DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE

Partes: República Federal de Alemania / Dinamarca

República Federal de Alemania / Países Bajos)

Sentencia del 20 de febrero de 1969

Hechos:
Con la expresión «plataforma continental» se designa, en términos generales, el lecho del mar
y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas de un Estado, respecto a los
cuales dicho Estado tiene reconocidos por el Derecho internacional derechos soberanos a
efectos de su exploración y explotación de sus recursos naturales.

La delimitación de las zonas de la plataforma continental pertenecientes a Estados ribereños

situados frente a frente, o limítrofes de la misma costa, plantea dificultades que se agravan en
el caso de costas que presentan grandes inflexiones en su configuración geográfica.

En el caso de los Estados ribereños del Mar del Norte se lograron diversos acuerdos que
trazaron los límites de sus respectivas zonas de la plataforma continental. La República Federal
de Alemania celebró dos acuerdos, uno con los Países Bajos en 1964 y otro con Dinamarca en
1965, en los que sólo lograron delimitar parcialmente sus respectivas zonas. Los límites
trazados sólo comprendían una línea de corta extensión que partía de los puntos de la frontera
entre dichos Estados situados en la costa del Mar del Norte. El acuerdo sobre la continuación
de la línea de delimitación de las respectivas zonas de la plataforma continental se reveló
imposible.

(En el acuerdo se trazaron los limites parciales de las respectivas plataformas, representados
en la Carta adjunta por las líneas A-B y C-D. Las negociaciones para prolongar estas líneas
parciales fracasaron, principalmente porque tanto Dinamarca como los Paises Bajos deseaban
que la prolongación se efectuara según el principio de la equidistancia, lo que llevaría a un
trazado correspondiente a las líneas de puntos B-E y D-E de la Carta. La R. F. Alemana
consideraba injusto este resultado, porque reducía exageradamente su plataforma
continental, teniendo en cuenta la longitud de su litoral sobre el Mar del Norte)

Por sendos acuerdos celebrados por la República Federal de Alemania con Dinamarca y con
los Países Bajos, dichos Estados sometieron al Tribunal Internacional de Justicia la decisión
sobre «los principios y las normas de Derecho internacional aplicables a la delimitación entre
las Partes de las zonas de la plataforma continental del Mar del Norte que pertenecen a cada
una de ellas más allá de la línea de delimitación» determinada en los acuerdos parciales
anteriores. Las Partes se comprometían a delimitar sus zonas «mediante acuerdo concluido de
conformidad con la decisión solicitada al Tribunal Internacional de Justicia».

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Ambos asuntos fueron acumulados por el Tribunal. Dinamarca y los Países Bajos alegaron que
debía aplicarse la norma llamada «equidistancia circunstancias especiales» contenida en el
artículo 6, párrafo 2 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental.
Dicha disposición estipula: «Cuando una misma plataforma sea adyacente al, territorio de dos
Estados limítrofes, su delimitación se efectuará por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y
salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitación, ésta se efectuará aplicando el
principio de la equidistancia de los puntos más próximos de las líneas de base, desde donde se
mida la extensión del mar territorial de cada Estado».

La República Federal de Alemania rechazó la aplicación de dicha norma que establecía el

método de la equidistancia y estimó que la delimitación debía realizarse de acuerdo con «el
principia según el cual cada uno de los Estados ribereños tiene derecho a una parte justa y
equitativas. La oposición de la República Federal de Alemania a la norma llamada
«equidistancia circunstancias, especiales» se debía a que su aplicación en los supuestos de una
costa cóncava, corno sucedía en el presente asunto, el Estado situado en el centro que era la
República Federal de Alemania correspondía una zona de la plataforma continental más
reducida de la que podía resultar de la aplicación de otros criterios.

El Tribunal va a ocuparse ahora de las tesis alegadas en nombre de Dinamarca y de los Países
Bajos... para facilitar su examen se puede partir de la siguiente pregunta: ¿el principio de la
equidistancia circunstancias especiales constituye, en virtud de convenio o del Derecho
internacional consuetudinario, una norma obligatoria aplicable a cualquier delimitación de la
plataforma continental del Mar del Norte entre la República Federal y los Reinos de Dinamarca
y de los Países Bajos respectivamente? Formulada la cuestión más sencilla y brevemente ¿la
República Federal tiene jurídicamente la obligación de aceptar la aplicación del principio de la
equidistancia circunstancias especiales?...

Conviene examinar en primer lugar si la Convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma

continental obliga a todas las Partes en el presente asunto... Si así fuera, las disposiciones de la
Convención regirían ciertamente las relaciones entre las Partes y prevalecerían sobre toda
norma de carácter más general o que derivara de otra fuente...

La Convención fue firmada por cuarenta y seis Estados y hasta la fecha ha recibido treinta y
nuevo ratificaciones o adhesiones. Entró en vigor el 10 de junio de 1964... Dinamarca y los
Países Bajos firmaron y ratificaron la Convención y son partes desde el 10 de junio de 1964 y el
20 de marzo de 1966 respectivamente. La República Federal firmó la Convención pero nunca la
ratificó y, por lo tanto, no es parte...

Dinamarca y los Países Bajos sostienen que la República Federal, cualquiera que sea su
situación respecto a la Convención de Ginebra, se halla obligada de todos modos a aceptar el
método de la equidistancia circunstancias especiales en materia de delimitación porque el
empleo de este método no se impone únicamente a título convencional, sino que deriva -0
debe actualmente considerarse que deriva de una norma de Derecho internacional general
que, al igual que las demás normas de Derecho internacional general o consuetudinario, obliga
a la República Federal automáticamente y con independencia de cualquier consentimiento
especial, directo o indirecto. Esta tesis presenta dos aspectos, uno de Derecho positivo y otro
más esencialista.

En su aspecto esencialista la tesis en cuestión deriva de lo que podría denominarse el derecho

natural de la plataforma continental, en el sentido de que el principio de la equidistancia es
entendido como una manifestación necesaria, en lo que se refiere a la delimitación, de la

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doctrina aceptada según la cual la plataforma continental pertenece exclusivamente al Estado
ribereño situado junto a ella y tendría, por lo tanto, a priori un carácter, por decirlo así,
inevitable en el plano jurídico...

El Tribunal llega a la conclusión... que no es exacto considerar la noción de equidistancia como

lógicamente necesaria, en el sentido de que estaría inevitablemente unida y a priori de la
concepción esencial de la plataforma continental. Se ha dicho que no es posible sostener que
una norma jurídica atribuya ciertas zonas a un Estado a título de un derecho inherente y
original... sin que se admita al propio tiempo la existencia de una regla obligatoria mediante la
cual dichas zonas puedan ser obligatoriamente delimitadas. El Tribunal no puede aceptar la
lógica de esta tesis. El problema no se plantea más que en caso de litigio y únicamente
respecto a las zonas que constituyen los confines. El hecho de que una zona, considerada
como un todo, pertenezca a tal o cual Estado en modo alguno determina la delimitación
precisa de sus fronteras, del mismo modo que la incertidumbre de las fronteras no puede
afectar a los derechos territoriales...

Las conclusiones a las que se ha llegado dejan por resolver, y todavía por dilucidar, la cuestión
de si el principio de la equidistancia ha alcanzado la consideración de norma de Derecho
internacional consuetudinario en virtud de una razón distinta de la necesidad lógica y a priori,
es decir, por los mecanismos del Derecho positivo, de manera que obligaría en dicho concepto
a la República Federal, aunque el artículo 6 de la Convención de Ginebra no le sea oponible.
Para ello hay que examinar el lugar que ocupaba dicho principio cuando se redactó la
Convención y el que le ha conferido la propia Convención y la práctica de los Estados posterior
a la Convención; pero debe quedar claramente entendido que en sus afirmaciones sobre el
tema, el Tribunal considera únicamente la cláusula relativa a la delimitación (artículo 6) y no
otras disposiciones de la Convención o la Convención en cuanto tal.

La primera de estas cuestiones puede ser examinada adecuadamente en la forma que le

dieron Dinamarca y los Países Bajos en sus intervenciones orales: entonces ambos Estados
indicaron que en realidad no habían sostenido que el artículo de la Convención relativo a la
delimitación (artículo 6) «consagrara normas que ya se habían incorporado al Derecho
consuetudinario, en el sentido de que la Convención fuera meramente declarativo de normas
existentes». Su tesis, más bien, era la siguiente: si con anterioridad a la conferencia el derecho
de la plataforma continental no pasaba de tener un carácter embrionario y si la práctica de los
Estados carecía de uniformidad, sin embargo, «la definición y la consolidación del Derecho
consuetudinario en vías de formación tuvo lugar gracias a los trabajos de la Comisión de
Derecho Internacional, a la reacción de los Gobiernos ante los trabajos de la Comisión y a los
debates de la Conferencia de Ginebra» y que este Derecho consuetudinario en vías de
formación había «cristalizado en la adopción por la conferencia de la Convención sobre la
plataforma continental».

Por acertada que sea esta tesis respecto al menos a ciertas partes de la Convención, el
Tribunal no puede aceptarla en lo que se refiere a la cláusula de delimitación (artículo 6), cuyas
disposiciones que interesan se tomaron casi sin modificaciones del proyecto de la Comisión de
Derecho Internacional que sirvió a la Conferencia de base de discusión. El valor de la 'norma en
la Convención, por lo tanto, depende principalmente de las condiciones que llevaron a la
Comisión a proponerla y que ya han sido examinadas en relación con la tesis de Dinamarca y
de los Países Bajos sobre el carácter necesario y a priori de la equidistancia.

El Tribunal considera que dicho examen basta para la finalidad que ahora pretendo para
mostrar que el principio de equidistancia, tal como actualmente se halla enunciado en el
artículo 6 de la Convención, fue propuesto por la Comisión con bastantes vacilaciones, a título

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más bien experimental y todo lo más de lege ferenda, y en modo alguno de lege lata o como si
fuera una norma de Derecho internacional consuetudinario en vías de formación. Es evidente
que éste no es el tipo de fundamento que pueda alegarse para pretender que el artículo 6 de
la Convención consagró o cristalizó la regla de la equidistancia.

La conclusión que precede encuentra una confirmación significativa en el hecho de que el

artículo 6 es uno de aquellos respecto a los cuales, según el artículo de la Convención relativo a
las reservas (artículo 12), se pueden formular reservas en el momento de la firma, de la
ratificación o de la adhesión. En términos generales, es característica de una norma o de una
obligación puramente convencional que admita reservas dentro de ciertos límites; pero esto
no es así en el caso de normas y obligaciones de Derecho internacional general o
consuetudinario, que por su naturaleza deben aplicarse en condiciones de igualdad a todos los
miembros de la comunidad internacional y no pueden, por tanto, hallarse subordinadas a un
derecho de exclusión ejercido unilateral y voluntariamente por cualquiera de los miembros de
la comunidad en su propio beneficio. En consecuencia, parece probable que si, por la causa
que sea, se consagran o se pretende incorporar normas u obligaciones de este carácter en
algunas disposiciones de un convenio, dichas disposiciones figurarán entre aquellas respecto a
las cuales no se concede o se excluye el derecho a formular reservas unilaterales. Así el artículo
12 de la Convención de Ginebra sobre la plataforma continental admite reservas a los artículos
de la Convención «con excepción de los artículos 1 a 3 inclusive», estos tres artículos son los
que entonces, ciertamente, se consideró que consagraban o cristalizaban normas de Derecho
internacional consuetudinario relativas a la plataforma continental, normas incorporadas o
surgidas que se referían principalmente a la extensión mar adentro de la plataforma
continental, el carácter jurídico del título del Estado ribereño, la naturaleza de los derechos
que pueden ejercerse, la clase de recursos naturales respecto a los que dichos derechos se
refieren, el mantenimiento del régimen jurídico de las aguas suprayacentes como alta mar y al
mantenimiento del régimen jurídico del espacio aéreo situado sobre dichas aguas...

El Tribunal debe ahora abordar la última fase de la argumentación de Dinamarca y de los

Países Bajos. Su tesis es que, incluso si en la fecha de la Convención de Ginebra no existía
ninguna norma jurídica internacional consuetudinaria que consagrara el principio de la
equidistancia y si el artículo 6 de la Convención no cristalizaba ninguna norma de esta
naturaleza, dicha norma había surgido después de la Convención debido, por un lado a la
influencia ejercida por ésta, y a la práctica posterior de los Estados, por otro; dicha norma, al
ser en la actualidad una norma de Derecho internacional consuetudinario obligatoria para
todos los Estados, incluida por consiguiente la República Federal, debería declararse aplicable
a la delimitación de las zonas de la plataforma continental en el Mar del Norte perteneciente a
cada una de las Partes.

En la medida en que esta tesis se basa en la idea de que el artículo 6 de la Convención ha

tenido la influencia y ha producido el efecto transcrito, implica claramente que se considera
que dicho artículo como una disposición normativa (norm-creating provision) ha servido de
base o de punto de partida de una norma que, siendo puramente convencional o contractual
en su origen, posteriormente se habría integrado en el conjunto del Derecho internacional
general y sería en la actualidad aceptada como tal por la opinio iuris, de manera que habría
llegado a ser obligatoria incluso para los países que no son, ni nunca han sido, partes en la
Convención. Ciertamente este proceso entra dentro del ámbito de lo posible y se da de vez en
cuando; incluso es uno de los métodos reconocidos en virtud de los cuales pueden formarse
nuevas normas de Derecho internacional consuetudinario. Pero también no hay que
considerar que dicho resultado se alcance con facilidad.

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En primer lugar hace falta que la disposición en cuestión tenga, al menos en potencia, un
carácter fundamentalmente normativo y así pueda constituir la base de una regla jurídica
general. Puede decirse que el principio de la equidistancia, considerado en abstracto, cumple
este requisito. Sin embargo, dada la forma especial en que ha sido incorporado al artículo 6 de
la Convención, y teniendo en cuenta la relación entre dicho artículo y otras disposiciones de la
Convención, esto suscita algunas dudas. En primer lugar, el artículo 6 está redactado de tal
forma que sitúa la obligación de recurrir al método de la equidistancia después de la obligación
primordial de efectuar la delimitación por vía de acuerdo. Esta obligación primordial antecede
de forma muy poco corriente a lo que se pretende constituye potencialmente una norma
jurídica general. Sin pretender abordar la cuestión del jus cogens y todavía menos
pronunciarse sobre ella, hay que admitir que en la práctica es posible derogar por vía de
acuerdo en algunos casos o entre algunas partes normas de Derecho internacional, pero esto
normalmente no es objeto de una disposición expresa como en el artículo 6 de la Convención
de Ginebra. En segundo lugar, el papel que juega la noción de circunstancias especiales en
relación al principio de la equidistancia incorporado en el artículo 6 y las controversias muy
importantes, todavía no resueltas, a que ha dado lugar el significado y alcance de dicha noción
hacen surgir más dudas respecto al carácter potencialmente normativo de la disposición. Por
último, si la facultad de formular reservas al artículo 6 quizás no basta para impedir que el
principio de la equidistancia finalmente pueda llegar a integrarse en el Derecho general, al
menos hace que sea mucho más difícil sostener que dicho resultado haya sido alcanzado o
pueda serlo sobre la base de la Convención: mientras permanezca dicha facultad y no haya
sido modificada como consecuencia de una petición de revisión de acuerdo con el artículo 13
petición que ninguna indicación oficial permite prever por ahora parece que es la propia
Convención la que, por las razones ya indicadas, niega a las disposiciones del artículo 6 el
carácter normativo que tienen, por ejemplo, los artículos 1 y 2.

Respecto a los otros elementos generalmente estimados necesarios para que una norma
convencional se considere que ha llegado a ser norma general de Derecho internacional puede
que sea suficiente, incluso sin que haya transcurrido un largo período de tiempo, una
participación muy amplia y representativa en el convenio, siempre y cuando incluya los
Estados especialmente interesados. Con referencia al presente asunto, el Tribunal hace
constar que, incluso teniendo en cuenta el hecho que algunos Estados no pueden participar en
la Convención de Ginebra o no tienen interés en ser partes, por ejemplo, por carecer de litoral,
el número de ratificaciones y adhesiones que se han alcanzado, a pesar de ser importante, no
es suficiente. El hecho de que a veces no se haya procedido a la ratificación de un convenio por
causas distintas de una desaprobación activa de dicho convenio difícilmente puede servir de
base para deducir la aceptación positiva de sus principios: las razones pueden ser materia de
conjeturas, pero los hechos están ahí.

En relación con el elemento temporal, el Tribunal hace constar que en la actualidad han
pasado mas de diez años desde la firma de la Convención y menos de cinco años desde su
entrada en vigor (Junio 1964); cuando el presente proceso se inició era menos de tres;
mientras ha transcurrido menos de un año desde que las negociaciones bilaterales sobre una
delimitación completa entre la República Federal y las otras dos Partes fracasaron en la
cuestión de la aplicación del principio de la equidistancia. Aunque el hecho de que no haya
transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye en sí mismo un impedimento
para la formación de una nueva norma de Derecho internacional consuetudinario surgida de
una norma de origen puramente convencional, continúa siendo indispensable que, por breve
que haya sido dicho período de tiempo, la práctica de los Estados, incluidos aquellos que están
especialmente interesados, haya sido frecuente y prácticamente uniforme en el sentido de la
disposición que se invoca y que se haya manifestado de forma que permita establecer un
reconocimiento general de que nos hallarnos en presencia de una norma y obligación jurídicas.

12
El Tribunal debe examinar ahora si, después de la Convención de Ginebra, la práctica de los
Estados en materia de delimitación de la plataforma continental ha tenido las características
que satisfagan este requisito. Prescindiendo de casos que el Tribunal, por diversos motivos, no
considera como precedentes sobre los que pueda apoyarse, tales como las delimitaciones
realizadas entre las Partes en el presente asunto o que no se refieran a límites internacionales,
en el curso del procedimiento se han citado una quincena de casos en los que los límites de la
plataforma continental se han determinado de acuerdo con el principio de la equidistancia; la
mayoría son posteriores a la firma de la Convención de Ginebra de 1958; frecuentemente la
delimitación se realizó mediante acuerdo, a veces lo fue unilateralmente, en ocasiones se
previó pero todavía no se ha llevado a efecto. Entre esta quincena de casos se incluyen las
cuatro delimitaciones que se refieren al Mar del Norte... Reino Unido / Noruega – Dinamarca -
Países Bajos y Noruega / Dinamarca. Incluso si representaran más de una pequeñísima parte
de los casos posibles de delimitación en el mundo, el Tribunal no consideraría necesario
enumerarlos o examinarlos por separado dado que diversos motivos les restan a priorl de valor
de precedentes en este caso.

En primer lugar, más de la mitad de los Estados interesados, tanto si procedieron

unilateralmente o de mutuo acuerdo, eran partes de la Convención de Ginebra o iban a serio
poco después y por lo tanto puede presumirse que su actuación se inscribía de hecho o
potencialmente en el marco de aplicación de la Convención. De su proceder no puede
legítimamente deducirse que exista una norma de Derecho internacional consuetudinario que
consagre el principio de la equidistancia. Respecto a aquellos Estados que no eran partes en el
Convenio, ni lo han sido posteriormente, el fundamento de su actuación solamente puede ser
problemático y tiene que permanecer por completo en el terreno de lo hipotético. Es evidente
que no aplicaron el Convenio, pero de esto no puede correctamente deducirse que creían
aplicar una norma de Derecho internacional consuetudinario de carácter obligatorio. No existe
el menor indicio en este sentido y... no faltaban otras razones para recurrir al método de la
equidistancia, de manera que el hecho de haber actuado o de haberse comprometido a actuar
de una determinada manera nada prueba en el plano jurídico.

El elemento esencial a este respecto y parece necesario subrayarlo es que, incluso si dicha
actitud hubiera sido mucho más frecuente por parte de los Estados que no eran partes en la
Convención, dichos actos, aunque fueran considerados en su conjunto, no bastarían por sí
mismos para constituir la opinio iuris, ya que para alcanzar dicho resultado tienen que darse
dos condiciones. Los actos en cuestión no solamente deben suponer una práctica constante,
sino también deben tener tal carácter, o realizarse de tal forma, que demuestren la creencia
de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba. La
necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, se halla implícita en
el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por lo tanto,
deben sentir que cumplen lo que supone una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni el carácter
habitual de los actos es bastante. Hay numerosos actos internacionales, en el terreno
protocolario por ejemplo, que se realizan casi invariablemente pero obedecen a simples
consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de deber
jurídico.

Simplemente hay que hacer constar que en ciertos casos poco numerosos los Estados
interesados acordaron trazar, o trazaron, los límites según el principio de la equidistancia. No
hay pruebas de que actuaran así porque se sintieran jurídicamente obligados por una norma
obligatoria de Derecho consuetudinario, sobre todo si se considera que pudieron actuar
movidos por otros factores obvios.

13
Finalmente parece que, en casi todos los casos de delimitación que se han citado, se trató de
trazar las líneas medias entre Estados situados frente a frente y no de los límites laterales de
Estados limítrofes... el Tribunal considera que las delimitaciones efectuadas según las líneas
medias entre Estados situados frente a frente difieren en varios aspectos de las delimitaciones
laterales y son lo suficientemente distintas para que no puedan constituir un precedente para
las delimitaciones laterales. Solamente en una de las situaciones mencionadas por las Partes
parece presentarse una configuración geográfica en cierto modo semejante a la del presente
asunto, .en el sentido de que varios Estados están agrupados a lo largo de una costa
pronunciadamente curva. Con todo, hasta ahora todavía no ha sido realizada en dicha región
la delimitación completa. No es que el Tribunal niegue a los ejemplos citados todo valor
probatorio en apoyo de la tesis de Dinamarca y de los Países Bajos; simplemente considera
que no son decisivos y no bastan para establecer, como se quisiera, una práctica constante
manifestada en circunstancias que permitan concluir que la delimitación de acuerdo con el
principio de la equidistancia constituye una norma obligatoria de Derecho internacional
consuetudinario, en especial en materia de delimitaciones laterales...

El Tribunal concluye, por lo tanto, que si la Convención de Ginebra no era, ni en sus orígenes ni
en sus momentos iniciales, declarativo de una norma obligatoria de Derecho internacional
consuetudinario que impusiera el principio de la equidistancia para la delimitación de la
plataforma continental entre Estados limítrofes, tampoco por sus efectos posteriores llegó a
consolidar dicha norma; y que la práctica de los Estados hasta la fecha igualmente ha sido
insuficiente para dicho fin. (North Sea Continental Shelf Cases, Judgement, L C. J. Reports 1969,
págs. 24-46.)

14
  Caso -1969- Templo Preah Vihear (La Corte falla a favor de Camboya)

EN EL DERECHO INTERNACIONAL → EL SILENCIO → ES MANIFESTACIÓN DE ASENTIMIENTO

Antecedentes

El templo de Preah Vihear fue construido por los monarcas del Imperio jemer a inicios
del siglo IX de nuestra era, y fue constantemente ampliado y enriquecido por éstos a lo
largo de los seis siglos siguientes, convirtiéndose en uno de los principales edificios
religiosos de dicho Estado, quedando consagrado al dios hindú Shivá. La desaparición
del Imperio jemer significó la decadencia del templo de Preah Vihear. Durante el
periodo en que Camboya perteneció al Imperio colonial francés, desde 1863, se renovó
el interés en la exploración arqueológica en el templo de Preah Vihear. En 1904, el
reino de Siam (actual Tailandia) pactó con Francia la delimitación territorial mutua en
Indochina, formando una comisión conjunta para tal efecto. Cuando se hizo necesario
establecer la frontera en las cercanías de Preah Vihear, franceses y tailandeses
acordaron que la frontera debería seguir la línea divisoria de las cumbres en la cordillera
de Dângrek, que es el límite geográfico natural entre Tailandia y Camboya. En 1907,
Tailandia pidió a Francia elaborar un mapa detallado para establecer la ubicación
precisa de la frontera; funcionarios franceses aceptaron tal solicitud y el mapa resultante
fue enviado a las autoridades tailandesas, mostrando al templo de Preah Vihear dentro
del territorio de Camboya.

Cuando en 1954 Francia reconoció la independencia de Camboya y los últimos soldados

franceses se retiraron del territorio camboyano, tropas tailandesas ocuparon el templo de
Preah Vihear, reclamándolo como territorio de Tailandia. Camboya entonces protestó
formalmente a nivel de gobierno soberano, rompió relaciones diplomáticas con
Tailandia y amenazó con expulsar por la fuerza a los ocupantes del templo, mientras
que el gobierno tailandés insistía en su pretensión y también amenazaba con usar la
fuerza para ello. En 1959, Camboya presenta el conflicto ante la Corte Internacional de
La Haya.

Desarrollo del litigio

Ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, Camboya alegó que el mapa hecho
por funcionarios franceses en 1907 era el documento oficial que fijaba el límite
internacional; Tailandia sostuvo que dicho mapa no tenía validez alguna, porque no fue
elaborado por la comisión conjunta franco-tailandesa sino por funcionarios franceses de
modo unilateral, y que el mapa violaba la regla básica establecida por la comisión
conjunta al no delimitar la frontera según la línea divisoria de cumbres de la cordillera
Dângrek; añadió Tailandia que, de seguir tal regla, el templo quedaba en suelo tailandés.

15
Camboya indicó que Tailandia recibió el mapa de la frontera en 1907 y no lo cuestionó
hasta 1954, por lo cual debe entenderse su aceptación; respondía Tailandia que su
propio gobierno de esa época ciertamente no protestó ante Francia pero que ello era
entendible, pues Tailandia mantuvo en todos esos años la posesión efectiva del templo
debido a que el acceso hasta la construcción es muy difícil por el lado camboyano (en
realidad existe un elevado risco que impide una fácil entrada a Preah Vihear desde
Camboya) y porque las autoridades tailandesas no pudieron advertir si existía un error al
no haber más mapas de la región que los elaborados por Francia.

Resolución

El 15 de junio de 1962 la Corte emitió su sentencia sobre el caso, y por 9 votos contra 3
determinó que el templo de Preah Vihear era territorio de Camboya; luego, por 7 votos
contra 5, estableció que Tailandia debía devolver a las autoridades camboyanas todas
las piezas arqueológicas sacadas del recinto.2

La Corte aceptó la tesis tailandesa respecto a la validez del mapa de 1907 hecho por
técnicos franceses, porque éste no fue formalmente aprobado por la comisión conjunta
encargada de fijar la frontera, en tanto tal comisión se había disuelto poco antes y por
ello el mapa no poseía carácter obligatorio, pero subsistía otra cuestión: determinar si
Camboya y Tailandia adoptaron o no el mapa de 1907 como válido y si aprobaron la
línea fronteriza allí indicada como el resultado de los trabajos de delimitación en la
región de Preah Vihear, confiriendo carácter obligatorio a esa carta geográfica.

Tailandia sostuvo que su gobierno nunca aceptó formalmente la validez de dicho mapa
de 1907, si bien admitieron haberlo recibido y conocer su contenido. La Corte estimó
que en caso de discrepancia, correspondía a Tailandia presentar su protesta a Francia en
un plazo razonable, pero al no haberlo hecho se asume un asentimiento tailandés al
mapa según el principio Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset. Por
el contrario, en 1930 un ministro del gobierno tailandés, el príncipe Damrong, conoció
el contenido de los mapas limítrofes y agradeció por ellos a las autoridades coloniales
francesas de Camboya, integrante entonces de la Indochina Francesa, pidiendo más
copias de esos mapas.

Tampoco se aceptó el alegato tailandés de que existía un error en los mapas referidos a
la zona de Preah Vihear, pues es una regla jurídica establecida que una parte no puede
invocar un error como vicio de consentimiento si esa misma parte contribuyó a fijar ese
error por su propia conducta, si dicha parte pudo evitarlo, o si las circunstancias eran
tales que esa parte estaba advertida de la posibilidad de error.

La Corte consideró también que la calidad y la competencia de las autoridades

tailandesas que conocieron los mapas hacen difícil que Tailandia pueda jurídicamente
invocar el error; de hecho, el mapa de 1907 indica claramente la región de Préah Vihéar
en territorio de Camboya, de modo que cualquier persona interesada no podría dejar de
notarlo.

También la Corte desestimó los alegatos de Tailandia pues sus autoridades no

plantearon cuestión alguna sobre el mapa limítrofe de 1907 en sus comunicaciones con
Francia o con Camboya, e incluso en 1937 el Real Servicio Geográfico tailandés
publicó un mapa señalando a Préah Vihéar en territorio camboyano. No se aceptó la

16
excusa tailandesa de que en esa época no existían otros mapas de la región, pues al
utilizar el mapa de 1907 como base para sus propias cartas geográficas Tailandia habría
podido expresar alguna reclamación a Francia en cuanto a su exactitud, pero no lo hizo.

Tailandia declaró entonces que no planteó reclamaciones fronterizas antes de 1954

porque siempre estuvo en posesión de Préah Vihéar, alegando que tal conducta prueba
su rechazo al mapa limítrofe de 1907. No obstante, para la Corte ello no es aceptable
porque los actos posesorios de tailandeses en Préah Vihéar fueron realizados por
autoridades locales provinciales, sin determinarse si esos actos se realizaron en la
montaña de Préah Vihéar o en el propio templo. De todos modos, la Corte rechazó que
actos ejecutados por autoridades locales invalidasen la posición del gobierno de
Tailandia respecto de una frontera trazada en un mapa.

Finalmente, la Corte estimó que la propia teoría de interpretación de los tratados apoya
esta sentencia, porque se estima que cuando dos países definen un límite entre ellos, uno
de sus principales objetivos es lograr una solución estable y definitiva. Esta meta sería
imposible si el límite establecido pudiese cuestionarse en cualquier momento, y si la
rectificación pudiera reclamarse toda vez que se descubriera una inexactitud en relación
con el tratado internacional de límites. Tal procedimiento podría seguirse
indefinidamente, y nunca se llegaría a una solución definitiva mientras fuera posible
descubrir errores.

Por ello la Corte consideró inútil examinar si en Préah Vihéar la frontera del mapa
corresponde a la verdadera línea divisoria de aguas en la región; inclusive el hecho que
el acuerdo haya sido fijado con Francia en 1907 y no con Camboya (en status de
colonia en ese año) deja inalterable la situación, en tanto los derechos ganados por
Francia durante su mandato colonial sobre territorio camboyano pasan al nuevo Estado
camboyano independiente, en calidad de estado sucesor. Tal sentencia establece como
principio que los actos efectivos de un gobierno son los que fijan el reconocimiento ex
post de una situación de fronteras internacionales, y que a falta de protesta oficial
formalizada en un plazo razonable debe entenderse el asentimiento de un Estado
respecto de dicha frontera.

Consecuencias

Tailandia recibió la sentencia con bastante enojo a nivel de gobierno y población,

alegando parcialidad de un magistrado estadounidense de la Corte por cuanto Camboya
había integrado en su equipo legal a un abogado estadounidense (por su parte, el equipo
de defensa tailandés había recibido asesoría jurídica de un abogado británico), pero con
el paso de los meses las autoridades de Tailandia aceptaron el veredicto.

En enero de 1963, Camboya tomó posesión de Preah Vihear en una ceremonia. Allí
mismo, el monarca camboyano Norodom Sihanouk formuló dos gestos de conciliación,
permitiendo las visitas de tailandeses al templo sin necesidad de visas y que las
autoridades de Tailandia conservasen las piezas arqueológicas sacadas del recinto.
Actualmente, el templo está dividido en dos sectores por acuerdo de ambos países
limítrofes.

17
En febrero de 2011, pese a la resolución de la Corte Internacional de Justicia de La
Haya las partes no consiguieron delimitar la frontera y se reabre el conflicto armado en
la zona fronteriza en disputa en torno al templo de Preah Vihear.3

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

Los principios generales del derecho son los enunciados normativos más generales que, a
pesar de no haber sido integrados formalmente en los ordenamientos jurídicos particulares, o
bien recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.

El artículo 38.1.c del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia considera a los principios
generales del derecho una fuente formal del derecho internacional, al lado de la costumbre
internacional y los tratados internacionales, por lo cual el tribunal estaría obligado a aplicarlos
sin necesidad de que exista una laguna en cuanto al alcance de estas dos últimas fuentes; es
decir, opera como fuente autónoma y no subsidiaria.

Los Principios Generales de Derecho podrían coincidir con Costumbres Internacionales como
por ejemplo la Libertad de Mares.

El artículo 38 del Estatuto de la Corte de Justicia Internacional en su inciso c, al mencionar

“Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, se refiere a los
Principios Generales de Derecho Interno de los Estados –reconocidos internacionalmente-.
Porque entiende que estos Principios existen y se mantienen en los diferentes ordenamientos
jurídicos -a nivel interno- y eso los convierte en fuentes de Derecho.

Estos Principios no requieren necesariamente tener la Costumbre como antecesora.

La Corte Internacional de Justicia, reconoce a los Principios Generales de Derecho (que

menciona el art. 38 del Estatuto de la CIJ), independientemente de la Normas de Derecho
Internacional.

Los Principios de Derechos Internacional Público son abstracciones de normas que ya integran
el Ordenamiento Jurídico Internacional. NO SON CREADORES DE DERECHO INTERNACIONAL, SI
LOS PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNO

Ejemplo:
Pacta Sunt Servanda: que se traduce como «lo pactado obliga». Constituye un principio básico
del derecho civil (específicamente relacionado con los contratos) y del derecho internacional
(cristalizado en varios Tratados)

18
 EQUIDAD
Es la creación normativa, del derecho aplicable, para el caso en concreto a resolver. Se
requiere el consentimiento de las partes para resolver la controversia a través de la equidad.
Lo que persigue la equidad es la resolución más justa para las partes –desde un criterio de
justicia-.

La Corte ha dicho en diversos fallos y opiniones consultiva que siempre se resuelve en virtud
de un criterio de justicia en los casos o la norma que analiza; aunque si bien no ha resuelto
casos aplicando exclusivamente esa fuente, pero si se entiende que está implícito en el análisis
que realiza la Corte Internacional de Justicia respecto de su labor.-

"Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el

territorio palestino ocupado"
30-09-2004 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja

Algunas reflexiones preliminares sobre la opinión consultiva de la Corte Internacional

de Justicia.

La reciente opinión consultiva dictada por la Corte Internacional de Justicia sobre las
Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino
ocupado   [1] marca una nueva etapa en el examen de diferentes aspectos del derecho
humanitario por la Corte. Este caso se suma a otros en los que la Corte ya se ha
pronunciado en materia de derecho humanitario, en algunos instancias con mayor
profundidad que en otras, como el caso del Canal de Corfú   [2] , el caso de los
Prisioneros pakistaníes   [3] , el caso de Nicaragua   [4] , o incluso la reciente opinión
consultiva de la Corte acerca de la Licitud de la amenaza o del empleo de armas
nucleares   [5] .
 
Como se verá en detalle, la Corte aporta precisiones en cuanto al derecho aplicable en
caso de ocupación militar, en particular el IV Convenio de Ginebra de 1949 y el IV
Convenio de La Haya de 1907, así como los instrumentos de derechos humanos. La
índole de las normas específicas aplicables y los derechos y obligaciones que ellas
imponen a la Potencia ocupante también son objeto del pronunciamiento de la Corte,
como lo es la identificación de las obligaciones violadas por la Potencia ocupante en el
caso en cuestión y las consecuencias jurídicas de esas violaciones para la Potencia
ocupante, los otros Estados y las organizaciones internacionales. 
 
Éstas son, básicamente, las consideraciones que examinaremos en las páginas que
siguen, esforzándonos por examinar el razonamiento de la Corte y comprobar en qué

19
medida su opinión contribuye a aclarar y precisar algunas normas esenciales del derecho
humanitario [6] .
 
* Rosemary Abi-Saab es doctora por el Instituto Universitario de Altos Estudios
Internacionales de Ginebra. Es autora de la obra "Le droit humanitaire et les conflits
internes" (Pédone, París, 1986).
 

  Recapitulación cronológica  
 

El 8 de diciembre de 2003, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó a la

Corte Internacional de Justicia la decisión adoptada por la Asamblea General, en su
décimo período extraordinario de sesiones de emergencia [7], de solicitar a la Corte, en
virtud del artículo 65 de su Estatuto, que emitiera con urgencia una opinión consultiva
sobre la siguiente cuestión:
 
" ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la construcción del muro
que levanta Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida
Jerusalén oriental y sus alrededores, según se describe en el informe del Secretario
General, teniendo en cuenta las normas y principios de derecho internacional, en
particular el IV Convenio de Ginebra de 1949 y las resoluciones pertinentes del Consejo
de Seguridad y de la Asamblea General? "
 
Mediante una providencia, la Corte fijó el 30 de enero de 2004 como la fecha límite
para la recepción de las exposiciones escritas que podían presentarse con respecto a esta
cuestión. Además, estableció que el 23 de febrero de 2004 se iniciarían las audiencias
públic as, en el curso de las cuales podrían efectuarse exposiciones orales
independientemente de que los Estados y las organizaciones autorizadas hubiesen o no
presentado exposiciones escritas [8] .
 
La Corte determinó, por unanimidad de sus quince magistrados, que tenía jurisdicción
para emitir la opinión consultiva solicitada, y, por catorce votos contra uno (el del
magistrado Buergenthal [9] ), decidió dar cumplimiento a la solicitud de opinión
consultiva. Finalmente, emitió su opinión consultiva el 9 de julio de 2004.
 
El 20 de julio de 2004, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la opinión
de la Corte con una mayoría muy importante de 150 votos a favor, seis en contra y diez
abstenciones [10] .
 

  El pronunciamiento de la Corte  
 

Nos parece oportuno citar aquellos puntos de la parte dispositiva de la Opinión que no
se refieren a la competencia de la Corte ni a la admisibilidad de la solicitud, y que
responden concretamente a la pregunta formulada por la Asamblea General. Todos
fueron adoptados por catorce votos contra uno (el del magistrado Buergenthal), a

20
excepción del punto 3D, que tuvo dos votos en contra (los de los magistrados
Buergenthal y Kooijmans):

" La Corte (...) 3. Responde en la forma siguiente a la pregunta formulada por la

Asamblea General:
 

La construcción del muro que está elevando Israel, la Potencia ocupante, en el territorio
palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, y su régimen conexo,
son contrarios al derecho internacional;

Israel tiene la obligación de po ner fin a sus violaciones del derecho internacional; tiene
la obligación de detener de inmediato las obras de construcción del muro que está
elevando en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus
alrededores, desmantelar de inmediato la estructura allí situada, y derogar o dejar sin
efecto de inmediato todos los actos legislativos y reglamentarios con ella relacionados,
de conformidad con el párrafo 151 de la presente opinión;

Israel tiene la obligación de reparar todos los daños y perjuicios causados por la
construcción del muro en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y
sus alrededores;

Todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la situación ilegal resultante de

la construcción del muro y de no prestar ayuda o asistencia para el mantenimiento de la
situación creada por dicha construcción; todos los Estados partes en el IV Convenio de
Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12
de agosto de 1949, tienen además la obligación, dentro del respeto por la Carta de las
Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete el derecho
internacional humanitario incorporado en dicho Convenio.

La Organización de las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y el

Consejo de Seguridad, deberían considerar, teniendo debidamente en cuenta la presente
opinión consultiva, qué medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situación
ilegal resultante de la construcción del muro y el régimen conexo.
 
 

  Algunas aclaraciones preliminares  

 
La Corte plantea, en primer lugar, una precisión terminológica, en vista de las
objeciones formuladas contra el empleo del término " muro " en el título de la opinión.  
Explica que, sencillamente, ha utilizado el mismo término que el empleado por la
Asamblea General en su solicitud:
 

" (...) este " muro " es una obra compleja, de modo que el vocablo no puede entenderse
en su estricto sentido físico. Sin embargo, los términos utilizados por Israel ( " valla " )
o por el Secretario General ( " barrera " ), tampoco resultan más precisos si se entienden
en su acepción física. La Corte, por tanto, ha decidido utilizar en la presente opinión la

21
terminología empleada por la Asamblea General " [11].
 

La Corte señala que la solicitud de la Asamblea General se refiere a las " consecuencias
jurídicas del muro que se está construyendo en el territorio palestino ocupado, incluida
Jerusalén oriental y sus alrededores " (cursiva añadida). En consecuencia, " la Corte no
considera que deba examinar las consecuencias jurídicas de la construcción de las partes
del muro situadas en el propio territorio de Israel " [12] . 
 

Los aspectos que plantean problemas [14] son, por lo tanto, el trazado del muro en el
interior del territorio palestino ocupado; la forma de construirlo, que entraña la
confiscación de terrenos y la destrucción de viviendas, y el régimen de funcionamiento
conexo [13] .
 

Para precisar las consecuencias jurídicas de la construcción del muro en el territorio

palestino ocupado, la Corte debe determinar primero si la construcción y el régimen
conexo vulneran el derecho internacional: " Procederá, pues, a decidir esa cuestión antes
de ocuparse de las consecuencias jurídicas de la construcción " [15] .
 

  El derecho aplicable
 

A fin de responder en profundidad a la pregunta planteada por la Asamblea General, es

decir, cuáles son las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el
territorio palestino ocupado, la Corte se aboca, en primer lugar, a la determinación de
las " normas y principios del derecho internacional aplicables a la evaluación de la
legalidad de las medidas adoptadas por Israel " . La Corte identifica tres fuentes de
derecho aplicables a la materia: (i) el derecho internacional general, en particular ciertos
principios fundamentales de las Naciones Unidas; (ii) el derecho humanitario y (iii) los
derechos humanos.
 

  El derecho de la Carta 
 

La Corte identifica las " normas y principios " del derecho internacional general
aplicables al caso en cuestión tanto en la Carta y en las resoluciones adoptadas por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en virtud de ésta, como en el derecho
internacional consuetudinario. Básicamente, la Corte destaca dos principios:
 

   La prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza " contra la

integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas
" (párrafo 4 del artículo 2), y su corolario que entraña la ilegalidad de la
adquisición territorial resultante de la amenaza o del uso de la fuerza,
principio afirmado sobre todo en la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea

22
 General [16] . La Corte recuerda que, en el caso de Nicaragua   [17] , había
afirmado el carácter de derecho consuetudinario de estos principios: " Los
principios sobre el uso de la fuerza incorporados en la Carta reflejan el
derecho internacional consuetudinario; lo mismo es cierto de su corolario que
entraña la ilegalidad de la adquisición territorial resultante de la amenaza o el
uso de la fuerza " [18] .

 El segundo principio identificado por la Corte es el del derecho de los pueblos

a disponer de sí mismos (en otras palabras, el derecho a la libre
determinación), principio consagrado por la Carta y reafirmado por la
resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General: " Todo Estado tiene el deber
de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive de su
derecho a la libre determinación (...) a los pueblos aludidos [en la mencionada
resolución ] " . La Corte recuerda que este principio también se reafirma en el
artículo primero común a los dos Pactos sobre los derechos humanos: "
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación " . En este artículo
se precisa además que: " Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los
que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y
territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre
determinación, y respetarán este derecho... " .

 En el mismo contexto del derecho a la libre determinación, la Corte recuerda

que en 1971, en la opinión consultiva sobre el caso África Sudoriental [19] ,
señaló por primera vez que " la evolución del derecho internacional con
respecto a los territorios no autónomos, como ha quedado consagrado en la
Carta de las Naciones Unidas, ha hecho de la libre determinación un
principio aplicable a todos esos territorios " [20] . Recuerda también que se
ha r eferido a ese principio repetidas veces en su jurisprudencia posterior
[21] . La Corte deja en claro, además, que " el derecho de los pueblos a la
libre determinación es ahora un derecho erga omnes " [22] .
 

  Derecho humanitario
 

Para poder establecer la aplicabilidad de las normas y principios del derecho

humanitario es fundamental, ante todo, determinar el estatuto actual del territorio en
cuestión. La Corte recuerda, en primer lugar, el artículo 42 del Reglamento de La Haya,
que dispone que " se considera un territorio como ocupado cuando se encuentra de
hecho colocado bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación no se extiende más
que a los territorios donde dicha autoridad se halla establecida y con medios para ser
ejecutada " .
 

Durante el conflicto de 1967, que enfrentó, en especial, a Israel con Egipto y Jordania,
las fuerzas armadas israelíes ocuparon todo lo que quedaba de los territorios que habían
constituido Palestina bajo el mandato británico. Como afirma la Corte, se trata de "
territorios ocupados en los cuales Israel era la Potencia ocupante " (...). Todos esos
territorios, incluida Jerusalén oriental, siguen siendo territorios ocupados e Israel sigue

23
teniendo la condición de Potencia ocupante " [23] .
 

Primeramente, la Corte considera que, aunque Israel no haya firmado el IV Convenio de

La Haya de 1907, del que forma parte el Reglamento, las disposiciones de este último
han adquirido carácter consuetudinario, como determinó el Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg: " (...) las normas enunciadas en el Convenio contaban con
el reconocimiento de todas las naciones civil izadas y eran consideradas declarativas de
las leyes y usos de la guerra " [24] .  La Corte señala que, en su jurisprudencia, ha
llegado a la misma conclusión en lo que respecta a los derechos y deberes de los
beligerantes en la conducción de las operaciones militares [25] .
 

Además, la Corte recuerda las relaciones del IV Convenio de Ginebra con los
Convenios de La Haya. En efecto, el artículo 154 del IV Convenio de Ginebra dispone
que, en las relaciones entre Potencias obligadas por el IV Convenio de La Haya y las
Partes en el IV Convenio de Ginebra, éste completará las secciones II y III del
Reglamento anejo a los Convenios de La Haya. La sección III se refiere a " la autoridad
militar sobre el territorio del estado enemigo " .
 

En lo que respecta a la aplicabilidad del IV Convenio de Ginebra, la Corte no ignora las

posiciones divergentes expresadas en el curso del proceso, sobre todo la de Israel, que
cuestiona la aplicabilidad de jure del Convenio al territorio palestino ocupado y ha
indicado en diversas ocasiones que aplica las " disposiciones humanitarias " .
 

La tesis de Israel se basa en la interpretación que ese país hace del artículo 2, común a
los cuatro Convenios de Ginebra, que determina su ámbito de aplicación, y en
particular, del párrafo 2 de dicho artículo, cuyo texto es el siguiente: " El Convenio se
aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una
Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar " . 
 

Israel no está de acuerdo en que este Convenio se aplique al territorio palestino

ocupado, argumentando " el no reconocimiento de la soberanía del territorio antes de su
anexión por Jordania y Egipto, y deduciendo de ello su no condición de territor io de
una Alta Parte Contratante en virtud del Convenio " [26] .
 

En respuesta a esta toma de posición, la Corte destaca, por otro lado (al igual que la
mayoría de los participantes en el proceso), el primer párrafo del mismo artículo 2: "
(...) el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro
conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de
ellas no haya reconocido el estado de guerra " .
 

En otras palabras, el IV Convenio de Ginebra es aplicable " cuando se dan dos

condiciones: que exista un conflicto armado (independientemente de que se haya
reconocido o no el estado de guerra) y que el conflicto haya surgido entre dos partes

24
contratantes " [27] . Para la Corte, el segundo párrafo del artículo 2, sobre el cual Israel
fundamenta su posición, no representa una restricción al ámbito de aplicación del
Convenio fijado por el primer párrafo de ese artículo. " Su objetivo es simplemente
dejar claro que, aunque la ocupación efectuada durante el conflicto no haya encontrado
resistencia armada, el Convenio sigue siendo aplicable " [28] . En este sentido, la Corte
precisa que dicha interpretación refleja la intención de los redactores del IV Convenio.
A este respecto, puede consultarse el Comentario publicado por el CICR sobre el IV
Convenio de Ginebra [29] , que precisa el sentido que los redactores de éste han
deseado dar al segundo párrafo del artículo 2: " Se ha deseado llenar una laguna que
dejaba el primer párrafo " [30] . Este párrafo no se refiere a los casos de ocupación
producidos en el curso de las hostilidades, donde el Convenio entra en vigor desde el
inicio de las hostilidades, y que constit uyen el objeto del primer párrafo de dicho
artículo. El segundo párrafo se refiere a los casos en que la ocupación se realiza sin que
medie una declaración de guerra y sin hostilidades [31] .
 

La Corte destaca, además, que la misma interpretación fue aceptada por el CICR, el
cual, en la declaración del 5 de diciembre de 2001 [32] , manifestó que " siempre ha
afirmado la aplicabilidad de jure del IV Convenio de Ginebra a los territorios ocupados
desde 1967 por el Estado de Israel, incluida Jerusalén oriental " . Recuerda también las
posiciones adoptadas por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en diversas
resoluciones [33] . 
 

Asimismo, la Corte señala que los Estados Partes en el IV Convenio de Ginebra

también hicieron suya esta interpretación en una declaración adoptada al final de
la Conferencia celebrada el 15 de julio de 1999, en la que " reafirmaron que el IV
Convenio de Ginebra era aplicable al territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén
oriental " [34] .

Por último, la Corte señala que el Tribunal Supremo de Israel, en un fallo de fecha 30 de
mayo de 2004, decidió que " [L ] as operaciones militares de las [Fuerzas de Defensa de
Israel ] en Rafah, en la medida en que afectan a la población civil, se rigen por el IV
Convenio de La Haya relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre, de 1907 (...) y por
el Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra,
de 1949 " [35] . La conclusión de la Corte es que:
 

" (...) el IV Convenio de Ginebra es aplicable en cualquier territorio ocupado en caso de

que surja un conflicto armado entre dos o varias P artes Contratantes. Israel y Jordania
eran parte en el Convenio cuando estalló el conflicto armado en 1967. Por consiguiente,
el Convenio es aplicable en los territorios palestinos que antes del conflicto estaban
situados al este de la Línea Verde y que, durante dicho conflicto, fueron ocupados por
Israel, sin que sea necesario determinar cuál era exactamente el estatuto anterior de esos
territorios " (cursiva añadida) [36].
 

Después de haber afirmado la aplicabilidad del IV Convenio al territorio palestino

ocupado, la Corte se detiene sólo brevemente en el importante problema del fin de la
aplicación del Convenio [37] . El artículo 6 del IV Convenio (principio y fin de la

25
aplicación) precisa, en su tercer párrafo, que: " En territorio ocupado, la aplicación del
Convenio terminará un año después del cese general de las operaciones militares " . Al
identificar las disposiciones específicas de los instrumentos aplicables al caso en
cuestión, la Corte señala que el IV Convenio distingue " entre las disposiciones que se
aplican durante las operaciones militares que llevan a la ocupación y las que siguen
siendo aplicables durante todo el período de la ocupación " [38] . Sin adentrarse más en
el tema, la Corte se limita a remitirse a la continuación de ese párrafo, que dispone que:
" (...) no obstante, la Potencia ocupante estará obligada mientras dure la ocupación –si
esta Potencia ejerce las funciones de gobierno en el territorio de que se trata-, por las
disposiciones de los siguientes artículos del presente Convenio; 1 a 12, 27, 29 a 34, 47,
49, 51, 52, 53, 59, 61 a 77 y 143 " [39] .
 

Esos artículos comprenden, básicamente, las disposiciones generales (artículos 1 a 12);

el trato humanitario de las personas protegidas, previsto en el artícu lo 27; las
prohibiciones de ciertos actos de coacción, tortura, pillaje, etc., establecidas en los
artículos 29 a 34; la intangibilidad de los derechos de las personas protegidas (artículo
47); la prohibición de deportar a las personas protegidas (artículo 49); la prohibición de
destruir bienes muebles o inmuebles (artículo 53); la distribución de socorros (artículos
59 a 63); la legislación penal y el proceso penal (artículos 64 a 75); el trato debido a los
detenidos (artículos 76 y 77), y las disposiciones relativas al control de la aplicación del
Convenio por la Potencia protectora (artículo 143). Dicho de otro modo, las
disposiciones que dejan de aplicarse al cabo de un año son sólo las que se relacionan
directamente con las operaciones militares [40] .
 

En este punto, cabe destacar que el párrafo b) del artículo 3 del Protocolo adicional I a
los Convenios de Ginebra de 1949 (titulado " Principio y fin de la aplicación " ) está
orientado hacia el mismo fin, aunque su formulación es diferente del texto contenido en
el artículo 6 del IV Convenio: " (...) la aplicación de los Convenios y del presente
Protocolo cesará, en el territorio de las Partes en conflicto, al término general de las
operaciones militares y, en el caso de territorios ocupados, al término de la ocupación...
".
 

De este modo, al dejar de lado el lenguaje del artículo 6 del IV Convenio, este artículo
del Protocolo retoma un texto ya adoptado por la Conferencia preparatoria de
Estocolmo, pero que la Conferencia Diplomática de 1949 [41] había rechazado para
adaptarse a las circunstancias particulares surgidas a consecuencia de la Segunda Guerra
Mundial. Pero, como se subraya en el Comentario del CICR de los Protocolos
adicionales a propósito del regreso a esta solución en el artículo 3), " (...) el progreso es
evidente y deja sin objeto cualquier futura controversia sobre el mome nto exacto del
cese general de las operaciones militares " [42] .
 

En este contexto, tal vez llama la atención que la Corte no haya analizado
específicamente los problemas que causa una ocupación prolongada al territorio
ocupado y a la población civil [43] .
 

26
  Los derechos humanos  

 
Israel también cuestiona la aplicabilidad en el territorio palestino ocupado de los
convenios internacionales relativos a los derechos humanos en los que ese país es
Parte, afirmando que " (...) el derecho humanitario es la protección proporcionada en
una situación de conflicto como la existente en la Ribera Occidental y la Faja de Gaza,
mientras que los tratados de derechos humanos están destinados a proteger a los
ciudadanos de sus propios gobiernos en tiempos de paz " [44] . 
 

Para determinar si los instrumentos de derechos humanos son aplicables en el territorio

palestino ocupado, la Corte se interroga sobre dos aspectos de la cuestión: por una parte,
la relación entre el derecho humanitario y el derecho de los derechos humanos, y por la
otra, la aplicabilidad de los instrumentos de derechos humanos fuera del territorio
nacional.
 

 Las relaciones entre el derecho humanitario y los derechos humanos

La Corte comienza por recordar que ya se ha pronunciado claramente sobre esta

cuestión en su opinión consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del empleo de armas
nucleares . En el curso de ese proceso, algunas partes habían sostenido que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos " tenía por objeto proteger los derechos
humanos en tiempo de paz, pero que las cuestiones relativas a la priva ción ilegal de la
vida en las hostilidades se regían por el derecho aplicable en caso de conflicto armado "
[45] .
 

La Corte rechazó este argumento, afirmando lo siguiente:

 

" (...) la protección prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no

cesa en tiempos de guerra, excepto cuando se aplica el artículo 4 del Pacto, según el
cual algunas disposiciones que impone este instrumento pueden ser derogadas cuando
se da una situación de peligro público. (...) En principio, el derecho a no ser privado de
la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. Ahora bien, para
determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis
aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado (...) [46].
 

Así pues, de manera general, la Corte considera que " la protección que ofrecen los
convenios y convenciones de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado,
salvo en caso de que se apliquen disposiciones de suspensión como las que figuran en el
artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos " [47] . (...) Para
responder a la cuestión que se le ha planteado, " (...) la Corte tendrá que tomar en
consideración ambas ramas del derecho internacional, es decir, el derecho de los
derechos humanos y, como lex specialis , el derecho internacional humanitario " [48] .
 

27
La Corte establece claramente la aplicación de los derechos humanos en todas las
circunstancias, y su aplicación conjunta y complementaria con el derecho humanitario
en las situaciones de conflicto armado.
 

   Aplicación de los instrumentos de derechos humanos fuera del territorio

nacional
 

El ámbito de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se

encuentra establecido en el párrafo 1 del artículo 2: " Cada uno de los Estados partes en
el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en
el presente Pacto, sin distinción alguna... " .
 

Para la Corte, se puede interpretar que esta disposición significa que el ámbito de
aplicación del Pacto abarca tanto a los individuos que se encuentran " en el territorio de
un Estado como a los que están fuera de él pero siguen sujetos a la jurisdicción de dicho
Estado " [49] . En efecto, la Corte señala que si bien la jurisdicción de los Estados es
primordialmente territorial, en ocasiones puede ejercerse fuera del territorio nacional. "
Teniendo en cuenta el objeto y el fin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, parece lógico pensar que, aunque así sea, los Estados que son partes en el
Pacto están obligados a cumplir sus disposiciones " [50] . Según la Corte, los trabajos
preparatorios del Pacto y la práctica habitual del Comité de Derechos Humanos
concuerdan con esta interpretación [51] . No obstante, destaca la posición de Israel, que,
en su informe al Comité de Derechos Humanos, estima que " el Pacto y los
instrumentos análogos no se aplican directamente a la situación (...) en los territorios
ocupados " [52] . 
 

En sus conclusiones acerca de esta cuestión, la Corte " considera que el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos es aplicable con respecto a los actos de un Estado en el
ejercicio de su jurisdicción fuera de su propio territorio " [53] .
 

La Corte llega a igual conclusión en lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, que no contiene ninguna disposición sobre su
ámbito de aplicación: " (...) no cabe excluir que se aplique tanto a los territorios sobre
los cuales un Estado parte tiene soberanía como a aquéllos sobre los que ese Estado
ejerce una jurisdicción territorial " [54]. En este sentido, la Corte menciona el artículo
14 del Pacto, que prevé medidas transitorias: " Todo Estado Parte en el presente Pacto
que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio
metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la obligatoriedad y la
gratuidad de la enseñanza primaria... " .
 

28
Por su parte, Israel, que no acepta que los instrumentos de derechos humanos sean
aplicables en las situaciones de conflicto armado, niega la aplicabilidad del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el territorio palestino
ocupado, tesis que la Corte dice no poder aceptar:
 

" (...) los territorios ocupados por Israel han estado sujetos durante más de 37 años a su
jurisdicción territorial en calidad de Potencia ocupante. En el ejercicio de las facultades
de que dispone sobre esta base, Israel está obligado por las disposiciones del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Además, tiene la
obligación de no plantear ningún obstáculo para el ejercicio de esos derechos en las
esferas en que se ha traspasado la competencia a las autoridades palestinas " [55].
 

En este punto señalaremos, como lo hace la Corte, que el Comité de Derechos Humanos
ha afirmado en dos oportunidades, en 1998 [56] y en 2003 [57], en ocasión de examinar
los informes periódicos de Israel, en primer lugar que " la aplicabilidad de las normas
del derecho internacional humanitario (...) no impide de por sí la aplicación del Pacto...
" [58] ,   y en segundo lugar, que:
 

" Tampoco la aplicabilidad del régimen del derecho internacional humanitario impide la
obligación del Estado Parte de rendir cuentas de los actos de sus autoridades fuera de su
propio territorio, en particular en los territorios ocupados, en virtud del párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto. Por tanto, ... en las actuales circunstancias las disposiciones del
Pacto se aplican a beneficio de la población de los territorios ocupados... " [59].
 

Con respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de
1989, la Corte destaca el artículo 2 de la Convención, que dispone que " [L ] os Estados
Partes respetarán los derechos enunciados en la (...) Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción... " . En opinión de la Corte, y por las
mismas razones que las ya indicadas,   esta Convención es en consecuencia igualmente
aplicable en el territorio palestino ocupado. 
 

  La construcción del muro y las violaciones del derecho aplicable

 

Después de haber determinado, en forma general, las normas y los principios del
derecho internacional aplicables, en particular las normas del derecho humanitario, la
Corte analiza si la construcción del muro vulnera específicamente esas normas y
principios.
 

En esta parte de la opinión consultiva, a menudo resulta difícil seguir el razonamiento

de la Corte, porque se refiere en mayor medida a las normas aplicables que a las
violaciones específicas de esas normas causadas por la construcción del muro y por las
otras medidas dispuestas por la Potencia ocupante.
 

29
  Los problemas que señala la Corte derivan principalmente del trazado elegido
para la construcción del muro, que " da expresión in loco a las medidas
ilegales adoptadas por Israel (...) con respecto a Jerusalén y los asentamientos
" [60] . En efecto, la Corte constata que el sinuoso trazado del muro " se ha
diseñado de manera de incluir dentro de la zona [cerrada ]   a la gran
mayoría de los asentamientos israelíes en el territorio palestino ocupado
(incluida Jerusalén oriental) " [61] , siendo el caso que dichos asentamientos
se establecieron " en contravención de los términos del párrafo 6 del artículo
49 " [62] (el subrayado es nuestro). Dicho párrafo establece que " [L ] a
Potencia ocupante no podrá efectuar la evacuación o el traslado de una parte
de la propia población civil al territorio por ella ocupado " .
 

Además, la Corte señala que la construcción del muro con el trazado elegido presenta el
riesgo de alterar la composición demográfica del territorio palestino ocupado, en la
medida en que contribuye a la partida de poblaciones palestinas de algunas zonas [63] .

 La Corte destaca asimismo que la construcción del muro ha causado

destrucciones y confiscaciones de propiedades, en contravención de los artículos
46 y 52 del Reglament o de La Haya y del artículo 53 del IV Convenio de
Ginebra. En efecto, el artículo 46 del Reglamento de La Haya dispone que la
propiedad privada debe ser respetada y no podrá ser confiscada; sin embargo, el
artículo 52 autoriza efectuar requisas, pero sólo dentro de ciertos límites. Por su
parte, el artículo 53 del IV Convenio de Ginebra estipula que " está prohibido
que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles, pertenecientes
individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o a colectividades
públicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto en los casos en que
tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las operaciones
bélicas " .

 Como confirma la Corte, la construcción del muro y su régimen conexo, así

como la constitución de enclaves, han impuesto restricciones sustanciales a
la libertad de circulación de los habitantes del territorio palestino ocupado
(con excepción de los ciudadanos israelíes y las personas asimiladas),
garantizada en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: " Toda persona que se halle en el territorio de
un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger
libremente en él su residencia " . La Corte señala también que la
construcción del muro obstaculiza la libertad de acceso a los lugares
sagrados cristianos, judíos e islámicos [64] .

 La construcción del muro y su régimen conexo también obstaculizan el ejercicio,

por los residentes palestinos, de los derechos al trabajo, a la salud y a la
educación, garantizados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en sus artículos 6 y 7 (el derecho al trabajo), 10 (la
protección y asistencia otorgadas a la familia, los niños y los adolescentes); 11
(el derecho a un nivel de vida adecuado), 12 (el derecho a la salud ), y 13 y 14
(el derecho a la educación).
 

30
La Corte también destaca que la Convención sobre los Derechos del Niño contiene
disposiciones similares en sus artículos 16, 24, 27 y 28. Esta Convención es aplicable al
territorio palestino ocupado, ya que el artículo 2 estipula lo siguiente: " Los Estados
Partes respetarán los derechos enunciados en la [... ] Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción... " . 
 

En cuanto al derecho aplicable, la Corte también menciona un gran número de artículos

que considera pertinentes con respecto a la materia. Sin embargo, cuando analiza las
violaciones, sólo se detiene específicamente en aquellas que se relacionan con algunos
de los artículos que la Corte considera como los más importantes en el contexto
particular de la construcción del muro y del derecho de la ocupación en general [65] .
 

 Más allá de las disposiciones del derecho humanitario y de los derechos

humanos que resultan vulneradas por la construcción del muro y su régimen
conexo, la Corte recuerda la regla consuetudinaria de la ilegalidad de toda
adquisición territorial derivada de la guerra. Pese a las afirmaciones de Israel
con respecto al carácter temporal de la construcción del muro y su edificación
por razones puramente relacionadas con la seguridad, la Corte señala que "
no puede (...) permanecer indiferente a los temores que se le han expresado de
que el trazado del muro prejuzgará sobre la futura frontera entre Israel y
Palestina, y al temor de que Israel pueda decidir integrar los asentamientos y
sus medios de acceso " [66] . La Corte considera que la construcción del muro
y su régimen conexo " crean un " hecho consumado " que podría muy bien
llegar a ser permanente, en cuyo caso, y pese a la caracterización formal del
muro por Israel, ello equivaldría a una anexión de facto " [67] .

 La construcción del muro y su trazado conducen a una amputación del

territorio palestino y a " alteraciones de [su ] composición demográfica " , y,
" junto con las medidas tomadas anteriormente, menoscaba así gravemente
[según la Corte ] el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la libre
determinación y constituye en consecuencia una violación de la obligación de
Israel de respetar ese derecho " [68] .
 

  Posibles justificaciones de la construcción del muro

 

La Corte subraya que ciertas disposiciones del derecho humanitario permiten tomar en
consideración imperativos militares en ciertas circunstancias. Así pues, el segundo
párrafo del artículo 49 del IV Convenio de Ginebra establece una reserva a la
prohibición de los traslados forzados de la población: " (...) la Potencia ocupante podrá
efectuar la evacuación total o parcial de una determinada región ocupada, si así lo
requieren la seguridad de la población o imperiosas razones militares " . 
 
Empero, se observa que el artículo se refiere a la " evacuación " y no a la deportación o
al traslado forzoso de la población. La evacuación es, por su naturaleza, una medida
provisional, adoptada en beneficio de la propia población y rodeada de una serie de
garantías previstas por el mismo artículo [69] . Pero, como destaca la Corte, esta reserva

31
no abarca el último párrafo del artículo 49, que prohíbe la deportación o el traslado de
una parte de la propia población civil al territorio por ella ocupado.

De modo similar, el artículo 53, relativo a la prohibición de destruir bienes muebles o

inmuebles, también establece una reserva: " (…) excepto en los casos en que tales
destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las operaciones bé licas " .

Sin embargo, la Corte dice no estar convencida de que " las operaciones militares
hicieran absolutamente necesarias las destrucciones llevadas a cabo contraviniendo la
prohibición que figura en el artículo 53 del IV Convenio de Ginebra " [70] .
 
Tampoco está convencida de que " el trazado concreto que ha escogido Israel para el
muro fuera necesario para conseguir sus objetivos en materia de seguridad " [71] ni de
que la construcción del muro a lo largo del trazado elegido sea la única forma de
salvaguardar los intereses de Israel contra el peligro del que alega ser víctima. Al
respecto, concluye que las medidas adoptadas por Israel no pueden justificarse
invocando la necesidad militar ni consideraciones de seguridad nacional.
 

 Tal vez llama la atención que la Corte no examine en forma más directa la
construcción del muro desde el punto de vista del principio de la
proporcionalidad entre los efectos de la medida (es decir, la prevención de
los ataques provenientes del territorio palestino) y los daños infligidos a la
población civil, que es un principio ampliamente aceptado en el ámbito del
derecho humanitario. En el contexto de la obstaculización a la libertad de
circulación, garantizada por el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, se encuentra una breve mención del principio
de proporcionalidad, en la que la Corte se limita a citar dicho principio tal
como lo adoptó el Comité de Derechos Humanos, según el cual las
restricciones previstas " deben ser el instrumento menos perturbador de los
que permitan conseguir el resultado deseado " [72] y estima que " en el
presente caso no se cumplen esas condiciones " [73] . La Corte concluye, sin
embargo, que las medidas adoptadas por Israel no pueden justificarse
invocando la necesidad militar ni consideraciones de seguridad nacional.
 

Tanto el magistrado Kooijmans, en su opinión separada, como el magistrado

Buergenthal, en su declaración, subrayan que si la Corte hubiese examinado el problema
de la construcción del muro desde el punto de vista de la proporcionalidad, hubiera
llegado a la conclusión de que la construcción no pasaría dicho examen [74] .
 

 La Corte señala que para la construcción del muro, Israel se ha valido de su

derecho inmanente de legítima defensa. Citando el texto del artículo 51 de
la Carta, la Corte concluye rápidamente que en este artículo " se reconoce,
pues, la existencia de un derecho inmanente de legítima defensa en caso de
ataque armado de un Estado contra otro " [75] y que el artículo 51 de la
Carta no es aplicable al caso en cuestión, visto que la amenaza invocada por
Israel para justificar el ejercicio de su derecho de legítima defensa proviene

32
 de dentro, no de fuera del territorio sobre el cual Israel ejerce su control
[76] .

 La Corte se ha preguntado si Israel podría invocar el estado de necesidad

como motivo de exclusión de la ilicitud de la construcción del muro.
Recuerda sus declaraciones anteriores en la materia, a saber, que " el
estado de necesidad es un fundamento reconocido por el derecho
internacional consuetudinario " que " sólo se puede aceptar en casos
excepcionales " y que dicho estado de necesidad " sólo se puede invocar en
ciertas condiciones estrictamente definidas que deben satisfacerse
acumulativamente; y el Estado interesado no es el único juez de si se han
cumplido esas condiciones " [77] .

 
La Corte concluye que " Israel no puede invocar el derecho de legítima defen sa ni el
estado de necesidad como causas de exclusión de la ilicitud de la construcción del muro
(…) Por consiguiente, la Corte determina que la construcción del muro, y su régimen
conexo, contravienen el derecho internacional " [78] .
 

  Consecuencias jurídicas de las violaciones  

 
Habiendo concluido que Israel, al construir el muro y aprobar el régimen conexo, ha
violado varias de las obligaciones internacionales que le incumben, la Corte, a fin de
responder a la cuestión planteada por la Asamblea General, procede a examinar las
consecuencias jurídicas de esas violaciones, no sólo para Israel sino también para otros
Estados y para la Organización de las Naciones Unidas.
 

En líneas generales, con respecto a la exposición de los efectos de estas violaciones, la

Corte se ha inspirado, en gran medida, en el proyecto de artículos de la Comisión de
Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados por hechos
internacionalmente ilícitos [79] , aunque no lo siguió en todos sus detalles, como
señalan los magistrados Higgins y Kooijmans en sus opiniones separadas.
 

  Consecuencias jurídicas para Israel  

 
A causa del carácter ilegal de la construcción del muro y de su régimen conexo, Israel
ha incurrido en responsabilidad en virtud del derecho internacional.

Consecuentemente:
 

Israel " está en primer lugar obligado a cumplir las obligaciones internacionales que ha
violado mediante la construcción del muro en el territorio palestino ocupado " [80] ,  
ante todo " el derecho del pueblo palestino a la libre determinación y sus obligaciones
con arreglo al derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los

33
derechos humanos… " Israel debe también " asegurar libertad de acceso a los lugares
sagrados que quedaron bajo su control luego de la guerra de 1967 " [81] .

En segundo lugar, más concretamente, Israel tiene " la obligación de poner fin a la
violación de sus obligaciones internacionales " [82] . Consiguientemente, Israel tiene la
obligación de " detener de inmediato las obras de construcción del muro que está
levantando en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus
alrededores y desmantelar cuanto antes las partes de dicha estructura ya construidas [83]
. Además, dado que las violaciones cometidas por Israel también derivan del régimen
jurídico relacionado con la construcción del muro, Israel tiene la obligación de derogar
y dejar sin efecto de inmediato todos los actos legislativos y reglamentarios que
constituyen dicho régimen.

En tercer lugar, la Corte afirma que Israel tiene la obligación de reparar los daños de los
cuales es responsable. Habida cuenta de que la construcción del muro ha entrañado,
entre otras cosas, la requisa y la destrucción de hogares y de otros bienes, Israel tiene la
obligación de devolver los bienes inmuebles de los que se haya apoderado, reparar todos
los daños y proceder a indemnizar a las personas físicas o jurídicas " que hayan sufrido
cualquier forma de daños materiales como consecuencia de la construcción del muro "
[84] .

 
Consecuencias jurídicas para otros Estados y para la Organización de las Naciones
Unidas  

 
Tras señalar las obligaciones resultantes para Israel de sus violaciones de ciertos
principios y reglas del derecho internacional, la Corte también determina las
obligaciones que la construcción del muro por Israel entraña para los demás Estados. En
otras palabras, la Corte manifiesta que las violaciones por Israel de sus obligaciones
internacionales imponen obligaciones sustanciales a los otros Estados.
 

Para la Corte, esas obligaciones se imponen a los otros Estados porque " las
obligaciones internacionales violadas por Israel comprenden algunas obligaciones erga
omnes " [85] . De este modo, la Corte coloca en el rango de las obligaciones erga
omnes violadas por Israel " la obligación de respetar el derecho del pueblo palestino a la
libre determinación, y algunas de las obligaciones que le incumben con arreglo al
derecho internacional humanitario " [86] .
 

La Corte recuerda lo que expresó en este sentido en el asunto de Timor Oriental   [87] :
" (…) el derecho de los pueblos a la libre determinación, tal como ha surgido de la Carta
y de la práctica de las Naciones Unidas, tiene un carácter erga omnes " .

Con respecto al derecho humanitario, la Corte reitera lo ya señalado en su opinión

consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares , a saber,
que   " un gran número de reglas del derecho humanitario aplicables en caso de
conflicto armado [son ] tan fundamentales para el respeto de la persona humana y
[constituyen ]'principios elemen tales de humanidad'..., que todos los Estados han de

34
cumplir esas normas, hayan o no ratificado los convenios que las estatuyen, porque
constituyen principios intransgredibles de derecho internacional consuetudinario " [88] .
 

La Corte ya había afirmado este principio en el caso del Canal de Corfú   [89] y, en
forma más general, en el caso de Nicaragua   [90] , donde, por primera vez, la Corte se
pronunció en forma detallada sobre el carácter consuetudinario de los " principios
generales " del derecho humanitario, que se imponen de manera absoluta, en todas las
circunstancias e independientemente de que los Estados en cuestión hayan o no firmado
los convenios.
 

En cuanto a las obligaciones jurídicas concretas de los demás Estados en el caso en

cuestión, habida cuenta del " carácter y la importancia de los derechos y obligaciones
involucrados " [91] , la Corte identifica obligaciones de tres niveles: no reconocer la
situación ilegal resultante de la construcción del muro; no prestar ayuda ni asistencia
para el mantenimiento de la situación creada por tal construcción; en lo que respecta a
los Estados partes en el IV Convenio de Ginebra y en virtud de su artículo 1, hacer que
Israel respete el derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio
[92] . Incumbe también a los demás Estados velar por que se ponga fin a cualquier
impedimento para el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la libre
determinación.
 

Con respecto a las obligaciones de las Naciones Unidas, en particular de la Asamblea

General y del Consejo de Seguridad, la Corte concluye que deberían " considerar qué
medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la
construcción del muro y el régimen conexo " [93] .
 

Para la Corte, las consecuencias jurídicas para los otros Estados resultan, entonces, del
carácter erga omnes de las obligaciones violadas por Israel [94] .
 

En sus opiniones separadas, la magistrada Higgins y el magistrado Kooijmans señalan

que no han podido seguir el razonamiento de la Corte sobre la correlación entre el
carácter erga omnes de ciertos derechos y obligaciones que todos los Estados tienen
interés en proteger, y la imposición automática de obligaciones individuales a Estados
que no son el Estado que ha violado esos derechos y obligaciones [95] . 
 

Es, más que nada, el carácter imperativo o jus cogens de las reglas violadas, que refleja
la importancia de los valores e intereses sociales que ellas protegen, lo que mejor
explica las obligaciones que dichas reglas imponen a los demás Estados, en caso de
violación, para que la situación sea conforme con el derecho internacional.
 

  A modo de conclusión  

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Tras seguir paso a paso, desde el punto de vista del derecho humanitario, el camino
recorrido por la Corte para responder a la pregunta formulada en la solicitud de opinión
consultiva, debe destacarse la importancia de las conclusiones de la Corte, órgano
judicial supremo de la comunidad internacional, que crean jurisprudencia más allá del
caso de que se trate. En efecto, la Corte " enuncia el derecho " en una esfera donde, pese
a la existencia de instrumen tos jurídicos universalmente reconocidos, la negativa a
aplicarlos sigue siendo demasiado frecuente.
 

La Corte ya había expresado en diversas ocasiones la existencia de principios

fundamentales de humanidad que se aplican en todas las circunstancias, con
independencia de la calificación jurídica de las situaciones y de la pertenencia de los
Estados concernidos a la comunidad de los firmantes de los tratados internacionales; son
principios " inviolables " , según la opinión de la Corte en el caso Licitud de la amenaza
o del empleo de armas nucleares; normas de derecho consuetudinario o de jus cogens .
En el caso Nicaragua, la Corte había determinado que esos principios estaban
contenidos en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra (que, a su vez,  
reflejan todo lo que la Corte, en 1949, en el caso de Corfú ,   había descrito como "
consideraciones elementales de humanidad " ). Esos principios se imponen de manera
absoluta y en todas las circunstancias, y los convenios no son más que la expresión y, en
ciertos aspectos, el desarrollo de esos principios. 
 

En este caso, la pregunta formulada a la Corte condujo a ésta a un plano más concreto,
el del derecho de la ocupación militar, lo que le ha permitido reafirmar la existencia y la
pertinencia permanente, en las condiciones actuales, de ciertas normas fundamentales
del derecho humanitario, en sus dos vertientes de Ginebra y La Haya, así como del
derecho internacional de los derechos humanos, cuya aplicación conjunta y acumulativa
con el derecho humanitario aplicable en caso de ocupación también ha sido reafirmada
por la Corte.    
 

Pero la Corte no se ha limitado a identificar y reafirmar las normas que forman el

régimen jurídico específico de la ocupación, sino que ha situado esta ocupación en el
marco más general de los principios fundamentales de la Carta, principios que no sólo
gobiernan dicho régimen sino que también dictan las soluciones y la forma de
alcanzarlas [96] . 
 

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