INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA JURÍDICA

TEMA 6
FRAGMENTO DEL LIBRO DE FRESCURA Y DE TORRÉ

TÓPICOS DEL TEMA 6 SEGÚN EL PROGRAMA DE ESTUDIOS:

Tema 6: Regulación de la conducta humana. Normas éticas y Reglas técnicas

Regulación de la actividad humana: Ley natural y ley cultural: concepto y diferencia.

Reglas Técnicas: definición y caracteres. Normas éticas: noción y caracteres. Norma y
canon. Clasificación de las normas éticas, según la actividad regulada y su finalidad.
Normas religiosas: su definición y carácter. Clasificación y sanciones. Relaciones
entre religión y derecho
Normas morales: definición, caracteres y sanciones. Afinidades y diferencias entre la
moral y el derecho: Heteronomía del derecho y autonomía de la moral. Coercibilidad
del derecho e incoercibilidad de la moral. Estudio histórico de la diferenciación.
Relaciones entre el derecho y la moral.
Normas de trato social: origen, definición y contenido. Caracteres y sanciones.

FRAGMENTO DEL LIBRO DE FRESCURA Y CANDIA:

“Ley Natural y Norma: concepto y diferencias

Tanto en el reino de la naturaleza como en los dominios de la cultura, nada sucede

sin razón suficiente, sin causa, sin un antecedente que explique el acaecer.

La ley natural indica que su fenomenología pertenece al reino de la naturaleza y

enlaza un hecho antecedente como causa, un hecho consecuente como efecto
producido sin excepción normal posible. Por ejemplo, la ley natural dice: “si un
cuerpo más pesado que el aire es lanzado al espacio, caerá indefectiblemente hacia
el centro de la tierra”; “todos los hombres tienen que morir”. En la ley natural, la
forma de enlace de los hechos es la causalidad: tener que ser.

La norma es una una ley cultural para expresar que los fenómenos a que se aplica,
están en el reino de la cultura. Las normas no atribuyen a la conducta de que algo
efectivamente es o será, sino el sentido de que algo debe ser. Enlazan a un hecho
antecedente o condición, un hecho consecuente que debe ser. Por ejemplo, la
fórmula normativa dice: “debes respetar la vida del prójimo”; “debes honrar a tus
padres”; “si un hombre con intención de dañar físicamente a otro, arroja una piedra
contra el mismo y lo hiere y mata, debe ser castigado con la pena prevista en la ley”.
En la norma o ley cultural, la forma de enlace de los hechos es la imputación: debe
ser. La norma vincula los hechos por el ligamen del deber imperativamente exigible.

DIFERENCIAS

a. La ley natural se aplica al ser y expresa relaciones constantes entre los

fenómenos, esto es, dadas ciertas causas se tienen que producir fatalmente
determinadas consecuencias. La ley cultural o norma se aplica al deber ser, y
expresa cómo ha de realizarse determinada conducta, aunque suceda en
forma distinta a la prevista.
b. La ley natural debe cumplirse siempre e indefectiblemente. La ley cultural es
contingente y violable, por la libertad de movimiento que tiene el hombre en la
vida cultural.
c. La ley natural tiene significación teórica y traduce realidades efectivas y
necesariamente acaecidas; la norma tiene sentido práctico y expresa lo que
debe acontecer, aun cuando no acontezca.
d. El fin de la ley natural es esencialmente intelectivo, esto es, explicar las
relaciones constantes que se producen entre los fenómenos de la naturaleza.
El fin de la norma es perfeccionista y consiste en indicar cómo el hombre
debe obrar para que su conducta sea recta, sin prever en forma inexorable la
manera como van a comportarse los sujetos a quienes ella se dirige.

Reglas Técnicas: definición y caracteres

Las reglas técnicas (de tecné, que significa arte) prescriben siempre los medios
idóneos para la realización de fines determinados. “La finalidad genérica del arte,
escribe Maritain, Introducción a la Filosofía (pág. 227), es la de dirigir una obra que
se va a ejecutar; de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debe
serlo, y que se consiga así, la perfección o la bondad, no ya del hombre que la
trabaja, sino de la obra hecha por el hombre”.

Por ejemplo: si queremos construir un edificio, debemos aplicar las reglas del arte
arquitectónico; para trasladarnos de un lugar a otro por el camino más corto, es
necesario seguir la línea recta; la actividad del conductor que guía un automóvil,
tendrá resultado más efectivo si responde a determinadas reglas técnicas; lo mismo
el cirujano para que la operación quirúrgica realizada tenga éxito y no resulte un
fracaso, etc.

Si la técnica corresponde a los modos del pensar, se tratará de reglas lógicas; si a

los modos de la belleza, de reglas estéticas; si a los modos de conservar la salud,
de reglas higiénicas, si a los modos de discusión, de reglas dialécticas, etc.
CARACTERES

Las reglas técnicas se diferencian de las normas éticas por los caracteres
siguientes: a. las primeras responden a una necesidad lógica; b. regulan la actividad
humana para alcanzar la verdad, la belleza o fines de utilidad práctica de la vida; c.
encauzan el hacer humano, cómo algo debe realizarse, actividad preferentemente
práctica; d. son particulares y adecuadas a cada uno de los diversos resultados
posibles anhelados.

Normas Éticas: noción y caracteres

...Toda norma implica siempre un deber ser, en relación con la conducta del hombre.
Es la fórmula sintética que expresa imperativamente que, supuesto un determinado
hecho, debe de producirse otro con efecto o consecuencia del primero.

La norma establece, pues, una relación de deber ser entre un hecho antecedente y
un hecho consecuente que se imputa al primero. Dice siempre: dado un hecho
antecedente A, debe ser un hecho consecuente B. Comprende tres elementos: el
hecho antecedente, el hecho consecuente y la relación que los une de modo tal que
dado el primero, hace que deba ser el segundo.

Por ejemplo, la fórmula normativa dice: “si un hombre con la intención de dañar
físicamente a otro, arroja una piedra contra el mismo y lo hiere o mata, debe ser
castigado con la pena de penitenciaría”...

CARACTERES

Las normas éticas tienen estos caracteres: 1. son reglas de comportamiento

obligatorio, pues, impone deberes para el sujeto a quien se dirigen; 2. contienen un
imperativo, es decir, prescriben como debe ser la conducta del hombre,
individualmente considerado o en relación con sus semejantes. 3. encauzan el obrar
o comportamiento humano, actividad perfeccionista que aspira llegar a Dios, a la
pureza interior, la justicia y el decoro social.

Norma y Canon

La palabra norma en acepción estricta es sinónimo de canon. Este vocablo, de

origen griego, designaba el instrumento empleado para trazar líneas rectas. Tomó
después el sentido de regla, tal como sucedió con la palabra norma.
En cuanto al uso de canon, pocos son los autores laicos que prefieren dicho término
en vez de norma. No ocurre así en el orden religioso, donde tiene preeminencia
absoluta. De ahí que se haya dado el nombre de Derecho canónico al ordenamiento
jurídico de la Iglesia Católico.

Clasificación de las Normas Éticas

...En el consenso de gran número de autores, las normas éticas se clasifican en

cuatro grupos, atendiendo a la actividad regulada y a los fines que se proponen a
saber: religiosas, morales, de trato social y jurídica.

Normas Religiosas

Definición

Las normas religiosas regulan el comportamiento del ser humano en sus relaciones
con la divinidad. La palabra religión deriva de la voz latina religio que significa
vínculo de unión del hombre con dios.

Caracteres

A. La espontaneidad: ella significa que la adhesión del creyente a los dogmas

religiosos debe ser voluntaria.

B. La heteronomía: porque es establecida por Dios y sus ministros se imponen

sin consulta previa a los creyentes.

C. Unilateralidad: porque imponen deberes, pero no conceden derechos.

D. Interioridad: porque regulan la parte intima de la conducta del sujeto y

tienden al perfeccionamiento individual, a la santidad y salvación eterna.

E. Incoercibilidad: porque la persona que deja de cumplirlas y comete pecados,

está libre de sanción física socialmente organizada.
F. Abarcan en su ordenación la vida completa del hombre, tanto terrenal como
ultraterrena.

Clasificación y Sanciones

La religión contempla diversas clases de normas de conducta. Así, las que orientan
el comportamiento humano en sus relaciones con la divinidad, las que se refieren al
perfeccionamiento individual íntimo; las que rigen las formas externas del culto o
liturgia, denominados ritos. En el orden normativo, figuran lo dogmas o cánones de
fe cristiana y los demás cánones propiamente morales y políticos.

a. Según su fundamento y medios de estudiarlas, se distinguen las normas de fe

y las normas de razón. De las primeras trata la teología y de las segundas se
ocupan la Teodicea y la Filosofía.
b. De acuerdo con su modo de institución, las normas religiosas son primarias e
institucionales. Las primarias se establecen por los fundadores de religiones y
las institucionales por la autoridad eclesiástica.

SANCIONES RELIGIOSAS

En sentido amplio, el término sanción designa toda medida que se propone lograr el
acatamiento de la norma, por la vía de la recompensa o del castigo.

Llámase pecado a la violación de toda norma religiosa.

Las sanciones religiosas pueden clasificarse siguiendo criterios diversos:

1. Por el sector de la vida en que se aplican, son terrenales y ultraterrenales;

2. Si tienen como base la observancia de la norma, se llaman premiales;
3. Por la gravedad del pecado; son preventivas o represivas.

Las sanciones terrenales son por ejemplo: de orden premial (la asistencia de Dios
para la formación de la personalidad cristiana); preventivas (la penitencia y pérdida
de la gracia de Dios); represivas (la excomunión, el anatema).

Las sanciones ultraterrenas son también premiales y punitivas. Entre las primeras
unas son de cuerpo como la impasibilidad; otras de espíritu como la felicidad
celestial con la presencia de Dios y las glorias accidentales llamadas aureolas de
santos, doctores y vírgenes. Y entre las punitivas, una es temporal: el fuego de
purificación del Purgatorio, y eterna la otra: el Infierno.

Relaciones entre la Religión y el Derecho

La Religión y el Derecho guardan entre sí una relación que puede ser general o
especial. La primera es de orden cultural y la segunda legal.

La relación general de orden cultural consiste en que los valores religiosos y

jurídicos forman parte de la Filosofía general donde se acercan y estrechan. La
Religión proporciona al Derecho valores inestimables: la existencia de Dios, el libre
albedrío y la inmortalidad del alma, elementos ideales que de acuerdo con el método
de la libre investigación científica de F. Geny, el jurista debe considerar interpretar la
ley y llevar a cabo sus construcciones.

Todas las religiones interesan al Derecho, porque suministran datos para estudiar el
origen y la evolución de las instituciones jurídicas. Por otra parte la Filosofía de la
religión enseña que no hay pueblo sin religión. El ateísmo puede existir por extravío
de los hombres, pero nunca en las naciones. Estas han evidenciado de una u otra
forma, en todas las épocas, su profundo y arraigado anhelo de comunicación con la
Divinidad. Plutarco escribió: “Si recorres la tierra, hallarás ciudades sin murallas, sin
letras, sin magistrados; pero un pueblo sin Dios, sin oraciones, sin sacrificios, no lo
hallarás”.

La relación entre la Religión y el Derecho es de orden legal en los países que tienen
credo oficial…(como lo fue el Paraguay hasta antes de la Constitución Nacional
vigente). ...ACTUALIZACIÓN (Según la Constitución Nacional vigente) La
Convención Nacional Constituyente invoca a Dios en el preámbulo. El Art. 26
(reconoce) ...la libertad religiosa, de culto o ideológica, no así ...la oficialización de
un religión, cualquiera sea ella, ya que expresamente determina que “ninguna
confesión tendrá carácter oficial”. Las relaciones del Estado con la Iglesia Católica
-afirma- se basan en la independencia, cooperación y autonomía. El Art. 82,
declarativamente, reconoce el protagonismo de la Iglesia Católica en la formación
histórica y cultural de la Nación. La independencia y la autonomía de las iglesias y
confesiones religiosas, están garantizadas; así como nadie podrá ser molestado,
indagado y obligado a declarar por causa de sus creencias o de su ideología. El
Código Penal, tipifica por su Art. 233 el hecho punible contra la tolerancia religiosa,
sancionando con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa a quien
en forma idónea para perturbar la convivencia de las personas, públicamente, en
una reunión o mediante publicaciones ultraje a otro por sus creencias.

Normas Morales: Definición, Caracteres y Sanciones

La normas morales formulan imperativamente los deberes ordenados al bien… (y a

evitar el mal)... (es el conjunto de normas que, siempre y cuando la persona que las
cumple lo haga porque reconoce voluntariamente que son válidas para él, rigen toda
la conducta humana (individual y social), en interferencia subjetiva, para realizar en
dichas conductas, determinados valores y principios propios de la moral que, en
esencia, tienden a lograr la perfección espiritual del ser humano y, además, como
consecuencia de la difusión de dichos valores y principios en el resto de la
comunidad, lograr la vigencia de la moral social, acorde con dichos valores y
principios).
CARACTERES

A. Autonomía

Las normas morales son autónomas, porque únicamente adquiere validez cuando
se cumplen por propia y libre voluntad del sujeto. Éste se impone a sí mismo, de
modo voluntario y consciente.

B. Unilateralidad

Las normas morales son unilaterales porque.. frente al sujeto obligado por dichas
normas, no hay otra persona autorizada para exigir de aquél, el cumplimiento de sus
deberes.

C. Subjetividad

La norma moral es… subjetiva, porque el propio sujeto que debe cumplirla, ...hace
reconocimiento ...de un imperativo creado por su ...conciencia.

D. Interioexteriodad

Esta característica denota que las normas morales dan preferencia al aspecto
interno del acto, pero no desdeñan las manifestaciones exteriores de la voluntad.
Por ello exigen que las buenas intenciones trascienden a la práctica y se manifiesten
en actos nuestros propósitos.

Muchos comportamientos susceptibles de valoración moral, presuponen la

existencia de una vida de relación. Así, la norma que ordena al hombre ser
caritativo, está presuponiendo una relación entre dos personas por lo menos, por
cuanto uno no puede ser caritativo consigo mismo, sino con los demás. Otro ejemplo
tenemos con el precepto de no mentir.

E. Incoercibilidad

Las normas morales no pueden recurrir a la fuerza o a la coacción social, para exigir
su cumplimiento.

F. Por su rigor preceptivo

Las normas morales son órdenes absolutas e incondicionales. Así, en los preceptos:
no robarás, no matarás, el imperativo posee vigencia absoluta.

SANCIONES
El incumplimiento del deber moral somete al obligado a sanciones de orden
psíquico. La magnitud y verificación de las mismas dependen de las condiciones
íntimas del sujeto transgresor y de su mayor o menor adhesión al precepto.

Las sanciones morales no van inmersas en las normas, ni están previstas o

determinadas de antemano; surgen después y a su debido tiempo. La conciencia
impone el castigo por el remordimiento, a veces más intenso y doloroso que las
sanciones exteriores socialmente organizadas.

Afinidades y Diferencias entre la Moral y el Derecho

A. AFINIDADES

La Moral y el Derecho ofrecen varios puntos de contacto, a saber:

a. Ambas disciplinas pertenecen al reino del deber ser, constituyen ordenamientos

normativos e imponen deberes que el sujeto obligado está en libertad de
cumplirlos o violarlos.
b. Regulan la conducta humana desde punto de vista afines: la Moral frente al bien y
el Derecho frente a la justicia.
c. Actúan sobre sujetos librevolentes. No se concibe la Moral ni el Derecho sin
albedrío racional capaz de distinguir entre el bien y el mal; lo justo y lo injusto.
d. Ambas disciplinas se complementan y trasvasan. Recíprocamente una y otra se
refuerzan, pues, son valoraciones del obrar que pueden tener por objeto la misma
conducta...

B. DIFERENCIAS

FRAGMENTO DEL LIBRO DE TORRE:

“...23.— Las diferencias básicas entre el Derecho y la Moral, según la opinión

generalmente aceptada, son las tres siguientes:
DERECHO MORAL
1.— Intersubjetivo; 1.— Subjetiva;
2.— "Heterónomo"; 2.— "Autónoma";
3.— Coercible. 3.— Incoercible.

24.— 1) Intersubjetividad del Derecho y subjetividad de la Moral.

a) Las normas jurídicas son intersubjetivas o bilaterales o vinculatorias o
entrelazantes o de alteridad (el Derecho, dice Del Vecchio, constituye la Ética
intersubjetiva). Este carácter significa que toda norma de derecho hace referencia y
regula la conducta de una persona, en relación o en interferencia con la conducta de
otro u otros sujetos, es decir, que hace referencia a dos personas como mínimo,
regulando sus conductas en recíproca interferencia. Es así que frente al derecho
subjetivo concedido a una persona (p. ej., el derecho del acreedor de cobrar su
crédito), está la obligación impuesta a otra persona (p. ej., la obligación del deudor
de pagar la suma adeudada), razón por la cual, las normas jurídicas han sido
calificadas de imperativo-atributivas.
La interferencia de conductas es intersubjetiva, como aclara Del Vecchio,
cuando al hacer se opone el impedir o exigir de otro sujeto. Por el contrario, la
conducta de un Robinson en su isla, no ha menester de regulación jurídica, pues no
hay en el ejemplo, otra conducta con la cual pueda interferir.
Cossio, profundizando este carácter, ha puntualizado que las normas
jurídicas son intersubjetivas en un doble sentido: 1°) por referirse a las conductas en
recíproca interferencia, de dos o más sujetos actuantes, y 2°) porque la interferencia
se localiza espacialmente fuera de la conciencia personal (v. párr. 25 infine).

25.— b) Las normas morales son subjetivas o unilaterales (la Moral, dice Del
Vecchio, constituye la Ética subjetiva). Pido atención al lector, porque este carácter
suele ser mal entendido; en efecto, la norma moral es unilateral, no porque enfoque
la conducta aislada del hombre, como suele decirse impropiamente, ya que la Moral
se da en la vida social (hay también una moral social), sino porque la Moral hace
referencia y regula la conducta de una persona, no ya con relación a la de otra u
otras personas, como el Derecho, sino con relación al sujeto que la realiza, o más
precisamente, con relación a las otras conductas posibles del mismo sujeto. Por eso
ha dicho Del Vecchio, que la Moral rige la conducta humana en su interferencia
subjetiva. Por ejemplo: frente al acto de dar una limosna, desde el punto de vista
moral, no interesa para nada la conducta del mendigo, sino la consideración del acto
respecto de quien da la limosna, porque permite conocer la intención y, por lo tanto,
saber si la dio impulsado por un auténtico sentimiento de solidaridad social o de
caridad, en cuyo caso el acto será moralmente plausible, o si la dio porque lo
estaban mirando, en cuyo caso, el acto será moralmente reprobable. En otros
términos, la norma moral es unilateral porque rige la conducta de una sola persona,
vale decir la del protagonista del acto moral; pero no rige la conducta del destinatario
de dicho acto.
Además, queda claro entonces que el conocimiento de la intención posibilita
evaluar moralmente la conducta del sujeto actuante y, por lo tanto, saber si actuó
bien o mal.
Es así que, frente al deber moral impuesto por un determinado precepto
moral, no existe para persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento (en la
moral no hay en general derechos —v. párr. 33, incs. c y d—), y sólo puede hacerlo
la propia conciencia. Por esta razón, las normas morales han sido calificadas de
imperativas, simplemente, a diferencia de los preceptos jurídicos que son, según
dije, imperativo-atributivos.
Este carácter de la Moral, permite comprender que su regulación pueda
extenderse hasta la conducta aislada del hombre; en efecto, en el caso del solitario
habitante de una isla, la moral le prohibiría por ejemplo, suicidarse, matar los
animales por simple entretenimiento, etc. (las soluciones variarán en función del
sistema moral profesado).
En síntesis, como dice acertadamente Del Vecchio, la Moral rige también la
conducta humana, pero en su interferencia subjetiva, es decir, que establece cuál es
la acción a realizar frente a otras acciones posibles del mismo sujeto. Por eso
agrega que, en la Moral, al hacer se opone, no ya el impedir (de otra persona) como
en el Derecho, sino el omitir (de la misma persona), interviniendo sólo la conciencia
del sujeto actuante y no la voluntad de terceros.
La Moral regula entonces la conducta humana, porque impone al sujeto el
deber de un comportamiento determinado (p. ej., no robar), omitiendo todo acto
contrario y en eso consiste precisamente el deber moral.
Cossio, en correspondencia con la opinión insertada en el párr. 24 infine,
afirma que las normas morales son subjetivas en un doble sentido: 1°) por referirse a
la interferencia de conductas posibles de un solo sujeto, y 2°) porque la interferencia
se localiza en el ámbito de la conciencia personal.

26.— 2) "Heteronomía" del Derecho y "autonomía" de la Moral.

a) Las normas jurídicas son heterónomas —según la concepción
generalizada— en el sentido de que rigen la conducta humana sin derivar su validez
de la voluntad de los sujetos vinculados y sí de una voluntad superior a la de ellos
(la del legislador). Por esa razón, poco importa que yo no reconozca por ejemplo, la
validez de una norma jurídica determinada, pues la validez, por tener su fuente en
una voluntad superior a la mía, subsiste aun en contra de mi opinión.
Ahora bien, para evitar una confusión derivada del uso impropio del término
heteronomía, que se hace al calificar así al derecho, conviene aclarar que, desde el
punto de vista técnico-jurídico, heterónoma es toda entidad o persona que recibe de
otra la ley a que se somete; en cambio, al calificarse así al derecho, quiere
significarse que la validez de esas normas, proviene de la voluntad de un sujeto
diferente a los vinculados, que no es lo mismo (v. úl. ap. del párr. 27).

27.—b) Las normas morales, por el contrario, son autónomas en el sentido de

que sólo obligan cuando el sujeto las reconoce como válidas, de manera voluntaria
—y por lo tanto libre— ya que lo voluntario es libre por definición. Esto significa, en
otros términos, que su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe
cumplirlas, y, por ello, quien de tal modo les reconoce validez, las cumple también
voluntariamente; en cambio, quien por propia voluntad no les reconoce validez, por
no concordar por ejemplo con su escala de valores, tampoco las cumple, pero
siempre de manera voluntaria.
Veamos otro caso: un precepto moral establece el deber de ser caritativos,
pero sólo ajustaremos nuestra conducta a esa norma, en virtud de una libre decisión
de nuestra voluntad. Por lo tanto, si yo practico la virtud de la caridad, realizaré actos
moralmente valiosos o buenos, en tanto reconozca voluntariamente la validez de la
respectiva norma. Según puede apreciarse, la obligatoriedad de la norma moral,
surge de nuestra propia conciencia. En el mismo sentido, dice Recaséns Siches: "La
obligación moral no existe subjetivamente, sino en tanto que la conciencia la
reconoce como tal".
Ahora bien, correlativamente con lo dicho respecto de la llamada
"heteronomía" del derecho, conviene aclarar que también se emplea impropiamente
el término autonomía, cuando se da tal carácter a la moral. En efecto, en su
significado técnico-jurídico, autónoma es toda entidad o persona que se da a sí
misma la ley a que se somete; en cambio, cuando se califica así a la moral, no
quiere significarse que el sujeto se dicte su propia ley moral, fundándose en su
propia escala de valores morales (lo que sí sería verdadera legislación autónoma),
sino que la norma moral deriva su validez del sujeto que la cumple.

...35.— 3) Coercibilidad del Derecho e incoercibilidad de la Moral.

Tanto el Derecho como la Moral pueden ser violados y ambos tienen sanción
pero, según veremos a continuación, son de diferente carácter.
a) La norma jurídica es coercible. La coercibilidad, sanción propia del
derecho, es la posibilidad de hacer cumplir el derecho mediante la fuerza, en caso
de inobservancia.
Con frecuencia se emplean las palabras coercibilidad y coacción como si
fueran sinónimos, pero, como lo ha señalado acertadamente Del Vecchio, son
conceptos distintos; en efecto:
- la coacción, en general, sin distinguir entre física y psíquica, es la acción
que se ejerce sobre una o varias personas, para constreñirlas a obrar de una
manera determinada. Como es evidente, la coacción sólo aparece cuando no se
cumple voluntariamente el derecho. En cambio,
- la coercibilidad, es la posibilidad jurídica de la coacción, es decir, la coacción
virtual, en potencia y no en acto; es una sanción latente o posible que se actualizará
en caso de violación del respectivo deber jurídico.
La diferencia de los vocablos no es una simple cuestión terminológica sino
que es el trasunto de conceptos distintos; en efecto, puede ocurrir que un derecho
violado no haya sido reparado por la coacción, pero ello no afecta la posibilidad
jurídica de la coacción misma. En fin, como ha aclarado Recaséns Siches, puede
decirse que el Derecho es necesariamente coercible, pero eventualmente coactivo.
Como es obvio, la mayor parte de las normas jurídicas se cumplen voluntariamente,
sin necesidad de coacción y, en mayor medida, cuanto más elevada es la cultura de
los pueblos.
La coercibilidad, es una consecuencia lógica del carácter "hetéronomo" del
Derecho, puesto que no dependiendo su validez —como en la Moral— de la
voluntad del sujeto, es necesario que se aplique por la fuerza en caso de
inobservancia, para que adquiera vigencia.

36.— b) La norma moral, en cambio, es incoercible, vale decir que su

cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza. Para que un acto sea moral de
verdad, debe ser hecho voluntariamente y, por ejemplo, nadie puede obligar a una
persona a ser caritativa, y es por eso que un mendigo no tiene derecho (en el
sentido técnico-jurídico del vocablo derecho subjetivo), a exigir que se le dé una
limosna, pues sólo puede pedirla, sin perjuicio de aclarar que la conducta del
mendigo es, si necesita dinero, moralmente buena, porque pide pero no roba. En
síntesis, por su carácter incoercible (o voluntario), la moral en general no establece
derechos, sino que a la inversa sólo prescribe deberes que, por el carácter
antedicho, deben cumplirse voluntariamente (v. párr. 33, incs. c y d).
Esto no quiere decir que la conducta inmoral carezca de sanción; en efecto,
también la tiene y está constituida ya por el remordimiento que provoca una mala
acción, o por el repudio social hacia el infractor del deber moral, o por ambas, según
los casos.

II. ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DISTINCIÓN

37.— Según ha podido apreciarse, diferenciar con claridad el Derecho de la

Moral es un logro relativamente reciente; no obstante ello, se registran en la historia
muchos intentos de distinciones conceptuales más o menos felices, que citaré de
manera sintética.
38.— 1) Los griegos los confundían: la ley —ethos— los abarcaba
conjuntamente y no hubo en Grecia un vocablo para designar al Derecho, como el
jus latino. Ello se explica porque en Grecia el Estado tenía intervención hasta en la
vida privada de las personas y nadie veía en ello un mal, pues no había nacido
todavía la noción de los derechos fundamentales del hombre.

39.— 2) Los romanos, tampoco distinguieron ambos conceptos. Una prueba

de ello la tenemos en Ulpiano que, citando a Celso, definió el Derecho como el arte
de lo bueno y de lo equitativo (jus est ars boni et aequi); la primera parte de la
definición, se refiere claramente a la Moral, mientras que la segunda parte alude al
Derecho. En la misma confusión incurre al formular los tres preceptos del Derecho:
honeste vivere (vivir honestamente); alterum non laedere (no hacer mal al prójimo) y
suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo), pues, por ejemplo, el primero de
ellos, es evidentemente un precepto moral.
Paulo, al decir que "no todo lo lícito es honesto" (non omne quod licet
honestum est), muestra un atisbo de distinción, pero, respondiendo al espíritu
eminentemente práctico de los jurisconsultos romanos, no aporta ningún criterio
discriminatorio, significando sólo que no todo lo que el derecho permite, es
moralmente bueno.

40.— 3) El cristianismo trató de imponer un freno al absolutismo del Estado y

así lo refleja el famoso principio del Evangelio, "dad al César lo que es del César y a
Dios lo que es de Dios". La Moral debía quedar entonces reservada a Dios y, lo
jurídico al Estado.
 41.— 4) Durante la Edad Media, con el predominio espiritual y político de la
Iglesia Católica, y por ende del derecho canónico, no es de extrañar que
permanecieran íntimamente confundidos en el seno de este último.

42.— 5) En la Edad Moderna surgieron los primeros intentos filosóficos de

distinción. El monje Cristian Tomasio (Fundamenta Juris Naturae et Gentium, de
1705), fue el primero que esbozó al respecto una teoría importante, según la cual.
- La Moral se refiere al fuero interno, es decir, al campo de la conciencia y
siendo su fin el perfeccionamiento íntimo del individuo, le asignaba esta máxima de
conducta: "hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí
mismos". El principio orientador de la Moral, dice Tomasio, es lo honesto.
-El Derecho, por el contrario, se refiere exclusivamente al/aero externo y
siendo una norma de convivencia que procura armonizar la libertad de todos,
limitando la de cada uno, le asignaba lógicamente una máxima negativa: "no hagas
a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti". El principio del
Derecho, es lo justo.

43.— La de Tomasio —ya lo dije— fue la primera distinción conceptual entre

el Derecho y la Moral. Si bien resultó fecunda, por cuanto abrió una picada que
habrían de seguir filósofos posteriores, hasta llegar a la delimitación precisa de
ambas esferas del obrar humano, no es exacta. En efecto, el Derecho, no se
desentiende de las intenciones, es decir, del fuero interno, sino que lo considera en
muchísimos casos, como medio indispensable para comprender el sentido auténtico
de la conducta. Un ejemplo lo encontramos en materia penal, donde la intención del
delincuente es tenida muy en cuenta para la graduación y aplicación de la pena
(véase p. ej., el art. 34 del Código Penal). La Moral, por su parte, si bien considera
principalmente el aspecto interno de la conducta, para saber cuál fue la intención de
la persona actuante, no descuida las acciones, como bien lo evidencia el refrán
popular que dice; "el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones";
con esto quiere significarse que la Moral exige también obras concretas de bondad.
No obstante lo dicho, hay algo de cierto en este atisbo genial de Tomasio y
prueba de ello es que, si bien modificado, se ha mantenido hasta nuestros días: en
efecto, según dice Legaz y Lacambra, el Derecho se refiere principalmente —y no
sólo— a la exterioridad de los actos; la Moral, en cambio, enfoca principalmente la
interioridad de los mismos.

44.— 6) Kant (1724-1804) reproduce el criterio de Tomasio de que la Moral

se refiere al fuero interno y, el Derecho, al aspecto extemo del obrar humano.
Establece estas máximas: para…
- la Moral, "obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como
principio de legislación universal"; para…
- el Derecho, esta otra: "procede exteriormente de tal modo que el libre uso
de tu arbitrio pueda coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de
libertad".
 Pero Kant agrega un elemento más, de indudable exactitud: la coercibilidad—
aunque dijera coacción— como carácter típico de la regulación jurídica.

45.— 7) Fichte (1762-1814), exagerando la distinción kantiana, llegó a oponer

el Derecho a la Moral. Según he aclarado en el párr. 13, se trata de una concepción
errónea.

46.— En las teorías de Tomasio, Kant y Fichte, hay un innegable trasfondo

político, pues nacieron precisamente para defender la dignidad y la libertad del
hombre, tratando de poner un freno al Estado absolutista de los siglos XVII y XVIII,
que creía justificado el gobernar hasta en la conciencia misma de los hombres
(intolerancia religiosa, etc.). Prueba de ello es que como consecuencia de estas
teorías, el Estado sólo debía legislar para el fuero externo —campo del Derecho—
quedando un lugar, el fuero interno (concretamente la libertad de creencias y de
pensamiento), "adonde no llegaran la tiranía del monarca ni la del teólogo
inquisidor".

47.— 8) Posteriormente se han formulado otras teorías, entre las cuales cabe
citar por lo difundida, la de Jellinek (1851-1911) que, desde el punto de vista
meramente cuantitativo, sostiene que el Derecho es un mínimo de Etica.
Entre nosotros, Bunge sostuvo la misma opinión y de allí el gran
predicamento que adquirió en nuestro país. Dice este autor: "Los hombres que
ajustan su conducta y sus ideas a la Moral, la ajustan con mayor razón al Derecho,
pues quien hace lo más hace lo menos. En cambio, hay hombres que infringen a
cada paso los preceptos morales y que, sin embargo, respetan y acatan los
jurídicos. No faltan bribones hábiles, que quedan siempre al margen de los códigos,
es decir, que no se hacen acreedores a las sanciones legales. La aplicación del
Derecho comprende, pues, un campo mucho más reducido que el de la Moral".
Esta opinión, como criterio discriminatorio, debe ser rechazada por inexacta,
pues según he manifestado, tanto el Derecho como la Moral pueden considerar las
mismas acciones, aunque desde distintos puntos de vista, siendo la diferencia
conceptual de carácter cualitativo, como ya lo expliqué. Sin entrar en mayores
consideraciones, agregaré que la expresión —expresión más que teoría— es
insuficiente, porque deja sin explicar, por ejemplo, los casos en que el Derecho y la
Moral se oponen. Sólo puede aplicarse —y aquí está su parte de verdad— cuando
el Derecho, coincidiendo con la Moral, declara obligatorios ciertos preceptos
morales, es decir, cuando los juridiza. Por ejemplo, el falso testimonio, la trata de
blancas, etc., penados por nuestro Derecho y repudiados por la Moral.

48.— 9) Por último, cabría puntualizar las opiniones de Stammler, Kelsen,

Radbruch, etc., y, sobre todo, la del eminente Del Vecchio, a quienes debe la
filosofía del derecho, la conquista que significa el deslinde conceptual que ya
resumían el estudio sistemático de este punto. Allí remito al lector.
 Agregaré que Stammler define el Derecho como "un querer vinculatorio,
autárquico e inviolable", definición típicamente logicista, en la que el carácter
vinculatorio. sirve para distinguirlo de la Moral.

49. Relaciones entre el Derecho y la Moral.

Diferenciados ambos objetos culturales, corresponde destacar ahora la íntima
trabazón existente entre ellos.
Para mayor claridad, encararé dichas relaciones en dos aspectos:

1) RELACIÓN DE AMBOS SISTEMAS NORMATIVOS ENTRE SÍ. En lo que

se refiere a las relaciones recíprocas entre el Derecho y la Moral (problema que
implica el de las relaciones entre los valores jurídicos y morales), hay diversas
opiniones.
Veamos las principales:
a) Subordinación del Derecho a la Moral: se sostiene la supremacía
jerárquica de los valores morales sobre los jurídicos, por lo que el derecho, para ser
"legítimo", ha de armonizar con los valores morales imperantes. Es por ello que en
esta orientación —sostenida principalmente por tomistas y neotomistas— se habla
de fin o fines éticos del derecho, o bien se dice en otros términos, que el derecho
halla su fundamento ético en la moral.
b) Independencia del Derecho y la Moral: se sostiene que cada sistema
normativo tiene sus valores propios y que el derecho, por lo tanto, no es el medio
adecuado para que por su cumplimiento, se realicen o perfeccionen los valores
morales. En consecuencia, el derecho, es el medio propio para mejorar los valores
que le son inmanentes (orden, paz, justicia, etc.) y, por supuesto, el sistema ético, es
el instrumento apropiado para el afianzamiento de los valores morales (bondad,
castidad, etc.). Ahora bien, ambas concepciones o valoraciones —la moral y la
jurídica— pueden coincidir o discrepar, según los distintos momentos históricos.
c) Teoría de la interdependencia o de las influencias recíprocas: esta
corriente sostiene que existen recíprocas influencias entre el Derecho y la Moral, sin
que pueda hablarse con propiedad, de supremacía de uno sobre otro. Esto es
exacto, en tanto se enfoquen ambos objetos culturales tal como se dan en la
realidad (punto de vista propio de la Sociología Moral en nuestro caso), y no tal
como querríamos que sucediesen. Y es que en este problema —como en tantos
otros— ocurre que una determinada ideología, perturba el enfoque neutral del objeto
de estudio, confundiéndose distintos planos y puntos de vista, con los errores
consiguientes.
Pues bien, en este orden de ideas, se afirma que si bien el derecho no puede
crear por sí solo valores morales, puede sí crear condiciones sociales favorables,
tanto para la degradación moral (p. ej., la licitud del juego y de la prostitución), como
para el perfeccionamiento espiritual del ser humano (p. ej., la prohibición de lo
anterior). En este último sentido y con ese alcance limitado, cabría hablar de fines
éticos del derecho. Por tal motivo, conviene recordar que para disminuir o erradicar
la corrupción de ciertos sectores sociales, por ejemplo, no basta con educar
moralmente a los involucrados, sino que además, resultará conveniente que la
regulación jurídica del sector en cuestión, dificulte al máximo posible, la comisión de
actos inmorales. Por su parte, la moral, puede contribuir no sólo al mejor
cumplimiento del derecho (es más fácil el reinado de la justicia, en una sociedad de
hombres virtuosos, que en otra donde no lo sean), sino que también puede
coadyuvar a su desconocimiento, cuando el régimen jurídico contradice los más
elementales valores éticos que imperan a la sazón.

2) VINCULACIÓN DEL DERECHO Y LA MORAL, CON RELACIÓN A LA

CONDUCTA HUMANA. Enfocados el Derecho y la Moral con relación a la conducta
humana, salta a la vista la estrecha relación existente entre ambos, al tener en
cuenta que los dos rigen simultáneamente, aunque desde distintos puntos de vista,
una actividad humana que es única, puesto que cualquier acción, estará regida al
mismo tiempo, por el Derecho y por la Moral.

Normas de Trato Social: Origen, Definición y Contenido

ORIGEN

Dichas normas de comportamiento, emanadas de mandatos colectivos anónimos,

han nacido después de diseñada la normatividad de los actos religiosos, jurídicos y
morales, como reglas de refinamiento social, caballerosidad, gentileza, finura...

DEFINICIÓN

Son reglas de naturaleza específicamente social y externa que imponen deberes de

comportamiento decoroso, derivados de la circunstancia de pertenecer el sujeto
obligado a un determinado grupo o círculo social.

Los valores que dichas normas se proponen realizar, se circunscriben en lo que se

llama decoro social. Éste consiste en el honor, respeto, reverencia, circunspección y
recato que se deben a una persona según su edad, sexo, estado de familia,
profesión y demás condiciones.

CONTENIDO

El contenido de estas normas está constituido por hábitos del hombre frente a sus
semejantes o en sociedad, respecto de los cuales existe la convicción de que así
debe ser o conviene que sea. La naturaleza de aquél es social y externa, por
antonomasia. Son materias de las normas de trato social: el saludo, vestirse a la
usanza de un momento determinado, la moda, las visitas, la conversación, los
regalos, la buena crianza, la correspondencia, el compañerismo, las invitaciones, el
duelo o combate entre dos adversarios, etc.

Caracteres y sanciones

Distinguen a las normas de trato social las características siguientes:

A. UNILATERALIDAD

Son imperativas porque establecen deberes y prohibiciones que el hombre está

llamado a cumplir, pero no confieren a persona distinta del obligado, la posibilidad
de exigir de aquél el cumplimiento del deber establecido normativamente. Por
ejemplo, tengo el deber de saludar en la forma exigida por la regla social; pero si
niego el saludo a otro, el desairado no tiene el derecho de compelerme para hacerlo.

B. HETERONOMÍA

Son heterónomas porque su vigencia no viene del individuo, sino desde afuera y la
impone la sociedad o círculos culturales en que el hombre desarrolla sus
actividades: la Universidad, la Diplomacia, círculos profesionales, políticos,
artísticos, de amistades, etc.

C. EXTERIORIDAD

Esta característica se refiere a la naturaleza específica de los actos contemplados

por la norma, teniendo preeminencia lo superficial, el qué dirán sobre lo
intrínsecamente bueno y honesto. Así, la exigencia del saludo se cumple con
saludar, sin diferenciación respecto al modo efusivo o displicente con que uno lo
hace.

SANCIONES

La sanción del incumplimiento de la regla de trato social no es jamás la imposición

forzada de su observancia (es INCOERCIBLE).

La sumisión de cada uno a los hábitos colectivos debe ser espontánea, nadie puede
imponer su ejecución forzosa, pues, no cuentan con una organización coercitiva
para obligar al infractor a someterse. Por ello, cabe afirmar que las normas de trato
social no son susceptibles de coacción. Pero son sancionadoras; sólo que las
sanciones carecen de ejecución forzosa y consisten en la descalificación expresa o
implícita pronunciada por la sociedad o círculo social en que actúa el sujeto
transgresor.