Prescripción y Delitos Sexuales Sobre Menores de Edad

21/7/2020 Prescripción y delitos sexuales sobre menores de edad – Derecho Penal Online
DOCTRINA \ DERECHO PENAL
Prescripción y delitos sexuales sobre menores de edad

Por María Mercedes Rossi
El ins tuto de la prescripción en las úl mas dos décadas ha tenido una serie de modificaciones y a par r de ellas se ha
puesto en discusión si las mismas son opera vas de modo retroac vo, específicamente aquellos cambios realcionados
para el caso de los abusos sexuales sobre menores de edad.
Este trabajo ene por objeto dar respuesta a ese interrogante como también verificar si es posible interpretar que
previamente a las modificaciones antes aludidas, el plazo de tal ins tuto para el caso de abusos sexuales a menores de
edad debe contarse a par r del momento en que la víc ma alcanza su mayoría de edad.
Empazaremos por definir a la prescripción en su significado, naturaleza y fundamentos. Luego se verificará su alcance en
relación con los principios cons tucionales que rigen en el proceso penal, todo ello para dar respuesta a la primera
cues ón.
Respecto al segundo tópico a estudiar, iden ficaremos posibles tensiones entre las normas en juego y postular
eventuales propuestas para sortearlas.
Previo a definir a la prescripción vale hacer mención que tal ins tuto puedo dividirse en dos dimensiones, una en relación
con la acción y otra en relación con la pena.
En ese sen do se ha dicho que el vínculo conceptual entre delito y pena no es directa, sino que se da entre juicios de
desaprobación y ac tudes reac vas, por una parte, y la iden ficación de las medidas que implican tales condiciones
como casos concretos de pena por la otra.[1]
Con lo cual podemos afirmar que la prescripción de la acción atañe al ámbito de la imputación que ene efectos en el
camino hacia la declaración de responsabilidad que da lugar a la ejecución de la pena, mientras que la prescripción de la
pena ene lugar al evaluar la responsabilidad penal, y por tal mo vo sólo esta puede considerarse una causal de
ex nción de la responsabilidad penal, porque justamente tal responsabilidad ha sido decretada por medio de una
sentencia que reconoce la culpabilidad.
Así la prescripción de la acción sólo podría ser considerada indirectamente como una causal de ex nción de
responsabilidad, porque impide transitar el camino hacia una sentencia condenatoria o absolutoria, e impone el dictado
de sobreseimiento.
Sin perjuicio de ello, gran parte de la doctrina considera que ambas producen el mismo efecto ex n vo de la
responsabilidad por basarse ambas en los mismos fundamentos, razón por la cual la prescripción de la acción se la
reconoce como una causal de ex nción de la responsabilidad aún antes de ser ésta declarada. [2]
La prescripción penal ha sido definida por gran parte de la doctrina como un límite a la potestad puni va que impide,
transcurrido cierto lapso de empo establecido por la ley, que se persiga la responsabilidad derivada de la comisión de un
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delito o que, una vez establecida esta responsabilidad, pueda ser aplicada una pena. [3]
Ha sido localizada por fuera de los elementos cons tu vos del delito y es considerada como un elemento vinculado a la
teoría de la responsabilidad penal y de la pena ubicada en lo que se ha iden ficado como un cuarto nivel sistemá co
general que sirve para aglu nar los ulteriores presupuestos jurídico-materiales de la punición. [4]
En la doctrina alemana se dis ngue entre los presupuestos jurídico-materiales de punibilidad y sus impedimentos
procesales para abordar la cues ón referida, sobre todo a la prescripción de la acción penal.
Los empos y los plazos legales, no guardan una relación intrínseca con la configuración del delito y obedecen más bien a
decisiones polí co-criminales vinculadas a la necesidad de pena. Esto es así porque la prescripción no sólo cons tuye un
mecanismo que opera como una selección de los delitos que han de ser cas gados, sino que principalmente condiciona
el ejercicio del ius puniendi, some éndolo a determinados límites formales y materiales, de modo que el poder
sancionador del Estado no sea ejercido de manera absoluta e incondicional. [5]
Novoa define la prescripción en este sen do de límite, como el transcurso de cierto período de empo determinado por
la ley que pone fin a la potestad puni va que corresponde al Estado y ex ngue la posibilidad de hacer efec va una
responsabilidad penal que había llegado a surgir. [6]
No puede ser entendida como un derecho del imputado porque este no puede disponer de ella, es decir no podría
renunciar a su aplicación. Tampoco puede sostenerse que sea una herramienta para efec vizar la garan as del imputado
a ser juzgado en un plazo razonable, porque los parámetros de la razonabilidad de los plazos prescrip vos no coincide con
la que corresponde a los plazos del proceso, ademas del reconocimiento de la imprescrip bilidad de los delitos que el
derecho internacional declara como tal y, por úl mo, debido a la posibilidad de ampliar los plazos de prescripción.
Así se considera como una técnica de privación de determinados bienes por un determinado período temporal [7] que no
produce sus efectos sobre la configuración del delito, sino sobre su posibilidad de persecución y cas go porque el empo
por sí mismo no ene la ap tud para modificar la naturaleza del delito o su cons tución, ni puede tampoco hacer
desaparecer la picidad, la culpabilidad, la an juridicidad o la imputabilidad; el transcurso del empo ejerce sus efectos
más bien sobre la punibilidad del delito, no entendida como merecimiento de pena, sino como la posibilidad efec va de
aplicarla.
Esta dis nción es señalada por Zaffaroni, quien la deduce a par r de la doctrina alemana que separa entre
Strafwürdigkeit, en el sen do de merecimiento de la pena y Stra arkeit en el sen do de su posibilidad de aplicación. Esto
permite comprender sencillamente que un delito aún cuando sea merecedor de una pena y, desde este punto de vista
“punible”, en otro sen do no sea suscep ble de dar lugar a una pena determinada.[8]
En relación con la naturaleza jurídica de este ins tuto se discute si resulta material, procesal o mixta.
Para aquellos que la en enden material se basan en que es una causal de ex nción de la potestad puni va, es decir se
elimina la principal consecuencia del injusto [9] y que resulta ser un límite que el Estado se impone a si mismo declarando
aquello que es punible y hasta cuando lo es[10], por lo que debe ser regulada por el poder legisla vo federal en función
de la competencia asignada por la Cons tución Nacional para sancionar el derecho común.
Otro sector sos ene que al ser un presupuesto del proceso que la acción penal no se haya ex nguido, la naturaleza de
ella deviene procesal. Binding en ende que si ha transcurrido un empo considerable desde la comisión del delito, se ve
necesariamente afectada la posibilidad de garan zar el contenido de jus cia que corresponde a las decisiones judiciales
lo que resulta inevitable por la dificultad de arribar a los elementos de convicción necesarios, que hacen evidente la
mayor posibilidad del error judicial.[11]
Es decir que sus efectos no alcanzan a la punibilidad, sino que sólo se ex enden a impedir la persecución penal de los
delitos, a pesar de la subsistencia de la culpabilidad.
Roxin en ende que la prescripción se puede dis nguir entre condiciones obje vas de punibilidad o causas de su exclusión
que, en el primer supuesto su naturaleza es material y, en el segundo son presupuestos de procedibilidad de naturaleza
procesal, dependiendo en ambos casos de su vinculación con el acontecer del hecho delic vo y al estar ambas situadas
por fuera del hecho delic vo debe entenderse que su naturaleza es procesal. [12]
Por úl mo están quienes plantean su naturaleza jurídica mixta desde que su esencia es material, pero produce efectos
procesales, como también desde otra óp ca su naturaleza procesal neutraliza la punibilidad del delito.
Para Jakobs la discusión acerca de la delimitación entre derecho penal sustan vo y procesal no sólo se lleva a cabo desde
los casos concretos, sino también a nivel de principio, [13] la prescripción del delito es, por una parte, causa de
atenuación del injusto y de la culpabilidad, dado que el rigor del enjuiciamiento de un conflicto y la necesidad de
solucionarlo mediante imputación pierden su fuerza con el empo. Pero al mismo empo, la prescripción del delito
supone un obstáculo procesal, ya que la seguridad de una exacta reconstrucción forense suele disminuir con el empo,
como lo ha venido confirmando la jurisprudencia alemana.[14]
Autores como Pastor consideran que debe dejarse de lado esta discusión si se ene en cuenta que hay una tendencia
doctrinaria de incluir bajo el principio de legalidad ciertas normas que en su origen son procesales, en par cular las
relacionadas con la prescripción, porque independientemente de que su contenido sea sustan vo o adje vo lo que las
define es que su norte es inhibibor el ejercicio de la punibilidad del hecho. [15]
En cuanto a los fundamentos del ins tuto, son muchas las posturas que aparecen en la doctrina, pero para sinte zar tan
amplia discusión podemos al menos mencionar las cuatro más relevantes.
Estan aquellos que marcan la preocupación en la dificultades probatorias en la reconstrucción del delito y las posibilidad
de errores judiciales que de ella devendrían [16]
Otros en enden que el transcurso del empo hace que se pierda la jus cia de la pena[17], es decir la necesidad del
cas go, donde se llega a la destruccion “de los efectos morales del delito en la sociedad: ex ngue la alarma social del
delito y la correla va exigencia de que se lo reprima” [18] por lo llamado el olvido del hecho y por la pena natural de
tener que haberse oculatado de la jus cia ante la amenaza del cas go, fundándose en la teoría de la prevención posi va
general de la pena mientras que sobre la teoría de la prevención especial de la pena opera la presunción de emienda es
decir de corrección de la persona que delinquió.
Otra postura considera que se funda en la ausencia de voluntad del estado de perseguir tal delito, lo que se explica desde
las es pulación de causales de interrupción del ins tuto cuando se llevan a cabo actos que manifiestan esa voluntad. [19]
A modo de resumen podemos sostener que el ins tuto de la prescripción de la acción penal es una limitación al poder
puni vo estatal por el transcurso del empo, evitando de este modo que el monopolio del ejercicio de la fuerza penetre
en las esferas de libertad de los ciudadanos sin límite temporal.
En esta línea se ha dicho que “los mecanismos cons tucionales que caracterizan al estado de derecho enen el propósito
de defender al individuo de los abusos de poder. Dicho de otro modo: son garan as de libertad, de la llamada libertad
nega va, entendida como la esfera de acción en la que el individuo no está constreñido por quien detenta el poder
coac vo a hacer lo que no quiere y a la vez no es obstaculizado para hacer lo que quiere”[20]
Este precepto esta ubicado en el art 59 del Código Penal como una causa de ex nción de las acciones y de las penas, el
art. 62 del mismo cuerpo define los plazos para la prescripción de las acciones según las penas aplicables, el art. 63 da
cuenta de cuando se comienzan a contar tales plazos, y sobre la prescripción de las penas se definen estos dos puntos en
los arts. 65 y 66. Por úl mo el art. 67 define las causales de suspensión y de interrupción de la acción penal.
En el año 2005, la ley 25.990 modificó el cuarto y el quinto párrafo del art. 67, eliminando la problemá ca secuela de
juicio como causa interrup va, estableciendo taxa vamente los actos de procedimiento que interrumpen el plazo de la
prescripción de la acción penal y agregando en el úl mo párrafo que corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada delito.
Más tarde, la ley 26705 [21] incorpora al art. 63 que en los delitos previstos en los ar culos 119, 120, 124, 125, 125 bis,
128, 129 —in fine—, y 130 —párrafos segundo y tercero— del Código Penal, cuando la víc ma fuere menor de edad la
prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad
y que si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, la
prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de
edad.
Y en el año 2015 por medio de la ley 27. 206 el art 67 recibe una nueva modificación respecto a los delitos previstos por
los arts 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, 130 -2do y 3er párrafo, 145 bis, ter siendo que la prescripción queda
suspendida mientras la víc ma sea menor de edad hasta que cumpla la mayoría de edad y denuncie o ra fique la
denuncia formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad, y si el menor falleciera, el plazo comienza
a correr desde la medianoche del día en que hubiera alzando la mayoría de edad.[22]
Con este cuadro debemos resolver la cues ón en torno a si tales modificaciones puede ser aplicadas de modo
retroac vo, el punto a definir es si la prescripción configura ley penal en los términos de su aplicación más beneficiosa
para el imputado.
El principio convencional de irretroac vidad[23] plantea la no aplicación de la ley penal de modo retroac va es por ello
que se ha discu do si como ley penal se en enden solo a las normas que hacen a la configuración del delito o bien a
otros presupuesto también, entre ellos los procesales como la prescripción.
Zaffaroni lo en ende de este úl mo modo es decir que por ley penal debemos considerar también aquellas normas de
po procesales,y ademáa aquellas que hacen a las causas de jus ficación, atenuación, viabilidad de la prueba, etc. [24]
Solo la ley penal, y entre ellas las leyes penales procesales, pueden ser aplicadas de modo retroac vo cuando estas sean
más beneficiosas para el imputado porque debe atenerse al principio de retroac vidad como parte del principio de
legalidad.[25]
En esta inteligencia sin perjuicio de la naturaleza jurídica que se le quiera asignar a la prescripción, la misma forma parte
del concepto de ley penal con lo cual su aplicación deviene irretroac va salvo que sea más beneficioso para el imputado.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos los principios de legalidad e irretroac vidad presiden la actuación de
los órganos estatales en un Estado de Derecho, “par cularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder puni vo”
[26]
Este ha sido el criterio sostenido por la Corte Suprema destacando que la ley penal no sólo comprende el precepto, la
sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de
ex nción de la pretensión puni va. [27]
Es decir que el ins tuto de la prescripción forma parte del principio de legalidad. Sobre el punto Mir Puig nos ilustra en
cuanto a que con la exigencia de la ley previa se expresa la prohibición de retroac vidad de las leyes, aspecto del
principio de legalidad que “afecta a su sen do de protección de la seguridad jurídica”. [28]
Jakobs, al definir la sujeción a la ley como garan a de obje vidad, explica que “el comportamiento punible y la medida de
la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra
autores ya conocidos, sino por an cipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con
anterioridad al hecho”, razón por la cual “el principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al
ámbito de lo imputable […] especialmente, también la prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe
prorrogarla retroac vamente, tanto si antes del acto de la prórroga ha expirado el plazo como si no” [29] “el aspecto de
confianza, de carácter psicológico, extravía hasta llevar a la suposición de que la prescripción no es objeto del principio de
legalidad, dado que en el cálculo del autor no desempeña papel alguno digno de protección. Pero no se trata de eso. Más
bien lo determinante es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción (o al establecer un cálculo de que la
prescripción que suponga prolongarla, o al facilitar la interrupción de la prescripción, etc.) amplía su competencia para
punir, y ello, en la retroac vidad deliberada, también bajo la impresión de hechos ya sucedidos, pero aún por enjuiciar
(¿para qué si no la retroac vidad?)” [30]
Esta garan a de seguridad da cuenta que una fundamentación completa del principio de legalidad se deriva a par r de la
aspiración de configurar el poder puni vo en decisiones abstractas sobre el merecimiento de pena, tomadas
independientemente del caso a resolver. El requisito de una determinación legal de la punibilidad antes de la comisión
del hecho resguarda del peligro de que las leyes penales sean creadas o agravadas sólo para poder cas gar
‘adecuadamente’ determinados hechos ya come dos que hayan escandalizado de modo par cular el sen miento
jurídico”. [31]
Al respecto, se ha sostenido que “derivada de la legalidad penal, esta garan a se encuentra en el ar culo 18 CN al decir
que nadie puede ser penado “sin ley anterior al hecho del proceso”. Se consagra así el famoso aforismo del nullum crime
nulla poean sine lege proevia de claro cuño iluminista del sigo XVIII, que tanta gravitación tuvo en el nacimiento del
cons tucionalismo para fijar un valladar al poder coac vo de Estado. Esta prohibición de leyes penales ex post facto
supone dos pares de requisitos: uno adje vo (ley formal y previa), otro sustan vo (precisar la figura delic va y la pena
correspondiente), no siendo válidas las leyes que estableciendo lo prohibido omiten establecer la pena (delegando su
fijación al arbitrio judicial), ni la leyes que disponiendo la pena no incriminaran el delito (Nuñez). Los instrumentos
internacionales también se refieren a esta garan a. Con más precisión que el ar culo 18 CN, el ar culo 11.2 DUDH y el
ar culo 15.1, parte 1° PIDCP dicen que “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delic vos según el derecho nacional o internacional…” [32]
El precepto de la aplicación de la ley más benigna, reconocido norma vamente en el art. 2 del Código Penal, supone una
alteración legal que puede deberse no sólo a la descriminalización del comportamiento; a la modificación o abandono de
alguno de sus elementos descrip vos, valora vos, de sujeto ac vo o pasivo, cualificaciones modales o elementos
subje vos; y a la atenuación de las consecuencias jurídicas del hecho; sino a los ins tutos que regulan la capacidad de
persecución estatal del hecho, ello es, la prescripción de la acción o de la pena. [33]
Entonces podemos concluir que se aplicará la ley vigente al momento de la comisión del hecho, salvo que las eventuales
modificaciones mejoren ls situación procesal del acusado.
Pero esta interpretación ene excepciones, en el precedente “Arancibia Clavel” la Corte Suprema de nuestro país
determinó como un estándar que la excepción a esta regla se encuentra configurada para aquellos actos que cons tuyen
crímenes contra la humanidad. Señaló en esa oportunidad que si bien la Convención sobre la Imprescrip bilidad de los
Crímenes de la Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento de los hechos, su aplicación
retroac va es valida en función del derecho internacional público de origen consuetudinario, razón por la que no se
estaría forzando el presupuesto de la prohibición de la retroac vidad de la ley penal. [34]
En el caso “Bueno Álves” [35]nuestro máximo tribunal confirmó la prescripción de la acción entendiendo que en el caso
no se daba un delito de lesa humanidad, pero la Corte Internacioanl de Derechos Humanos amplió el criterio de
excepciones para aquellos delitos que impliquen “muy graves violaciones” de derechos humanos, sobre la base del caso
“Alban Cornejo” donde se dijo que “la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy
graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional”. [36]
Cuando la CIDH u lizó la locución “violaciones graves” a los derechos humanos hizo mención a una serie de delitos que
sirven de GPS para poder definir el término, dijo en el caso “Barrios Altos” [37] violaciones graves de los derechos
humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas”.[38]
Así, por ejemplo, el tribunal reiteró este criterio en un caso que involucraba la desaparición forzada de una persona, y
destacó que “por tratarse de una violación grave de derechos humanos, y en consideración del carácter permanente de la
desaparición forzada cuyos efectos no cesan mientras no se establezca el paradero de la víc ma o se iden fiquen sus
restos, el Estado debe abstenerse de recurrir a figuras como la amnis a en beneficio de los autores, así como ninguna
otra disposición análoga, la prescripción, irretroac vidad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier
eximente similar de responsabilidad, para excusarse de esta obligación” . [39]
Por otro lado, en un caso que involucraba crímenes como esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos, la Corte señaló que
“la prescripción en materia penal determina la ex nción de la pretensión puni va por el transcurso del empo, y
generalmente, limita el poder puni vo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. Esta es una
garan a que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado de un delito. Sin perjuicio de lo
anterior, la prescripción de la acción penal es inadmisible cuando así lo dispone el derecho internacional. En este caso la
esclavitud es considerada un delito de derecho internacional cuya prohibición ene estatus de jus cogens. Asimismo, la
Corte ha indicado que no es admisible la invocación de figuras procesales como la prescripción, para evadir la obligación
de inves gar y sancionar estos delitos” [40]
A su vez, en un proceso que se vinculaba con ejecuciones extrajudiciales realizadas por agentes policiales, el tribunal
dispuso que “por tratarse de probables ejecuciones extrajudiciales y actos de tortura, el Estado debe abstenerse de
recurrir a cualquier obstáculo procesal para excusarse de esta obligación” [41]
Lo mismo reiteró en un caso donde se calificó a los hechos como cons tu vos de crímenes de lesa humanidad,
remarcando que “la Corte constata que para el caso en concreto la aplicación de la figura de la prescripción como
obstáculo para la persecución penal sería contraria al derecho internacional y en par cular, a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Para esta Corte, es claro que existe suficiente evidencia para afirmar que la imprescrip bilidad
de crímenes de lesa humanidad era una norma consuetudinaria dentro del derecho internacional plenamente cristalizada
para el momento de los hechos, así como en la actualidad” [42]
Para complementar tal interpretacion este tribunal no aplicó esta doctrina en un caso de delito comun de muerte
atribuída a negligencia médica “Albán Cornejo”, pues “no opera[ba] la exclusión de prescripción, porque no se sa sfacen
los supuestos de imprescrip bilidad reconocidos en instrumentos internacionales”[43] ; y en el caso “Suárez Peralta”[44],
como también en el caso “Vera Vera” donde dijo que “la improcedencia de la prescripción usualmente ha sido declarada
por las peculiaridades en casos que involucran graves violaciones a derechos humanos, tales como la desaparición
forzada de personas, la ejecución extrajudicial y tortura. En algunos de esos casos, las violaciones de derechos humanos
ocurrieron en contextos de violaciones masivas y sistemá cas” [45]
En este caso puntualizo que “toda violación a los derechos humanos supone una cierta gravedad por su propia
naturaleza, porque implica el incumplimiento de determinados deberes de respeto y garan a de los derechos y libertades
a cargo del Estado a favor de las personas. Sin embargo, ello no debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su
jurisprudencia ha considerado como “violaciones graves a los derechos humanos”, las cuales, como se desprende de lo
establecido precedentemente [46] , enen una connotación y consecuencias propias.
El juez García Ramírez en el caso “Albán Cornejo y otros vs. Ecuador” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
[47] expresó (i) “el derecho internacional de los derechos humanos ha traído consigo una relectura de ciertos derechos …
No diré que la garan a de prescripción … sea necesariamente uno de estos ‘nuevos derechos releídos’. La regla de
prescripción –en la que juega el dilema entre jus cia y seguridad- … ha cons tuido y cons tuye, conforme a la regulación
penal más constante, una defensa del inculpado, y figura bajo ese tulo en el catálogo de los derechos de los que éste
puede echar mano para oponerse a la persecución penal del Estado” [48] (ii) “la tutela de los derechos humanos frente a
violaciones especialmente graves e insoportables, que pudieran quedar a salvo de sanción … ha llevado a excluir ciertos
hechos del régimen ordinario de prescripción…” [49](iii) “ahora bien, esa imprescrip bilidad de la pretensión … no
debiera extenderse a cualquier hipótesis delictuosa. La reducción o exclusión de derechos y garan as ene carácter
extremo en el examen sobre la per nencia de mantener ciertos derechos tradicionales, cuando se quiere proveer, por
aquel medio riguroso, a la mejor protección de otros derechos y libertades. La supresión de derechos acostumbrados
debe ser, por lo tanto, excepcional, no regular o ru naria, y vincularse precisamente con las más graves violaciones a los
derechos humanos (habida cuenta de la evolución contemporánea del orden jurídico internacional, Derecho
internacional de los derechos humanos, Derecho internacional penal, con amplio desarrollo norma vo y examen
jurisprudencial y doctrinal” [50]
Este tribunal ha indicado que resulta incorrecto pretender que en todo caso some do a la Corte, por tratarse de
violaciones de derechos humanos, no procedería aplicar la prescripción” [51]
De modo reciente, la Corte, con remisión al caso “Suárez Péralta vs. Ecuador”, ra ficó su criterio acerca del carácter
limitado de la categoría de delitos en los cuales no es aplicable el ins tuto de la prescripción, recordando que “la
prescripción en materia penal determina la ex nción de la pretensión puni va por el transcurso del empo y que,
generalmente, limita el poder puni vo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. En vista de
lo anterior, y siendo que los hechos del caso estaban prescritos de conformidad con la legislación chilena, la Corte es mó
que, tomando en cuenta el po de violación acreditada, no resultaba procedente ordenar al Estado una reapertura de las
inves gaciones penales sobre hechos relacionados con el fallecimiento del señor Vinicio Antonio Poblete Vilches”[52]
En el ámbito local en el precedente “Naredo”[53], se destacó que un hecho delic vo ejecutado en un contexto en el cual
la actuación delic va excede el significado de una ac vidad individual y aislada, para presentarse ejecutada en el marco
del desempeño de funciones estatales, a su vez desarrolladas por agentes de una ins tución que, además, emplean el
poder y los recursos derivados del cargo para obstaculizar el descubrimiento de la verdad sobre aquellos hechos
delic vos que importan vulnerar la libertad ambulatoria, la integridad corporal y la vida de ciudadanos indefensos, que
nada habían hecho para dar lugar o, al menos, explicar de algún modo semejante accionar por parte de quienes detentan
el monopolio de la fuerza pública, por esas razones presenta, sin duda, signos de intensidad tal que determinan su
configuración como “grave violación de derechos humanos fundamentales”.
Luego de este recorrido podemos circunscribir la cues ón de este modo, la regla es la irretroac vidad de la norma penal,
-encontrándose la prescripción dentro de este concepto-, salvo que sea más beneficiosa para el imputado. Las
excepciones se dan en el caso de los delitos de lesa humanidad o frente a graves violaciones de los derechos humanos
como un crimen de guerra o si pudieses ser considerados como actos de tortura conforme las convenciones
internacionales rela vas a esa temá ca. En ese sen do debemos sostener que las modificaciones sufridas por el ins tuto
de la prescrición que tuvieron lugar a par r de la promulgación de las leyes 26.705 y 27.206, no puede ser aplicables a
hechos que se dieron previamente a su entrada en vigencia por imperio del principio de legalidad que impide la
aplicación retroac va de una ley de mayor rigurosidad.
En dicha inteligencia, cabe resaltar que “en la doctrina liberal estado de derecho no sólo significa subordinación de los
poderes públicos de cualquier grado a las leyes generales del país que es un límite puramente formal, sino también
subordinación de las leyes al límite material del reconocimiento de algunos derechos fundamentales considerados
cons tucionalmente, y por tanto en principio “inviolables” [54]
Dicho lo anterior pasamos al segundo punto a estudiar; es posible sostener que, previo a la modificación del año 2011,
conforme la Convencion del Niño, en los casos de abuso sexual a menores de edad, la prescripción quedaba suspendida
hasta que la víc ma alcance la mayoría de edad?
La cues ón planteada evidencia la tensión que se da entre el derecho de toda persona sospechada de haber come do un
ilícito que se respecte el principio de legalidad que con ene el ins tuto de la prescripción de la acción penal, que se
relaciona con el principio de juzgamiento en un plazo razonable y por el otro lado el derecho de la víc ma a una tutela
judicial efec va y a la protección prevalente de los niños.
Es decir se enuentran en pugna el principio de legalidad con base norma va en el art. 9 de la CADH y 15 de PIDCP, y el
principio de acceso a jus cia, tutela judicial efec va e interés superior del niño es pulados en los art. 8.1, 25 CADH y art.
3 y 19 CDN.
Par mos desde la base que según la Corte Interamericana los Estados partes de un tratado o convención internacional
celebrada para la protección de los derechos humanos pueden ser hechos responsables del incumplimiento de las
disposiciones de esos tratados, sea por violación a las obligaciones contraídas de respetar los derechos y libertades
reconocidos en ellos, o por no garan zar a toda persona sujeta a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos en ese tratado o convención. [55]
Sumado a ello en este po de delitos (abusos sexuales sufridos por menores de edad) se afecta la vida privada de una
persona, es decir su libertad, integridad, dignidad, autodeterminación, con lo cual el estado no sólo ene el Estado ene
un deber nega vo de contensión de su poder punitvo sino tambien un deber de garan a, de acuerdo con lo normado en
los arts. 1 y 2 CADH y art. 2.1 y 2.2 PIDCP, y en adición al ser la vic ma una persona menor de 18 años el Estados enen el
deber de proveer de medidas de protección especial. [56]
Los cuerpos norma vos nombrados fueron incorporados a nuestro sistema de este modo, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, fue ra ficada por la ley nº 23.054, sancionada el 1 de marzo de 1984 y promulgada el 19 de
marzo del mismo año, mientras que la Convención de los Derechos del Niño, fue ra ficada por la ley nº 23.849,
sancionada el 27 de sep embre de 1990 y promulgada el 16 de octubre de 1990.
Ambas Convenciones expresan el derecho de toda víc ma a contar con una tutela judicial efec va y la segunda
Convención posi viza el deber del Estado de priorizar el interés superior del niño.
Recién en el año 2011 el abuso sexual infan l tuvo alguna referencia en el ins tuto de la prescripción, basándose
justamente en la obligaciones contraídas por el Estado en la Convención de los Derechos del Niño. [57]
Así debemos analizar si las normas que regulaban la prescripción de la acción penal para el caso de abusos sexuales
infan les, previas a las modificaciones que sufrió el ins tuto, eran contrarias a las obligaciones de garan a de derechos
humanos específicos, presentándose la di cil tarea de discernir el estándar prevalente en un esfuerzo armonizador de
normas del derecho nacional y del derecho internacional humanitario. [58]
Jurisprudencialmente, quienes consideran que el prinicipio de legalidad no debe ceder frente al principio de tutela
efec va, sos ene: “no se me escapa que el legislador parece haber atendido las preocupaciones de la querella mediante
la sanción de la ley n° 27.206, sin embargo, la reciente modificación legisla va no hace más que convalidar la
interpretación efectuada por la Sala VII. Me explico: el legislador fue consciente de la problemá ca involucrada y
modificó, en consecuencia, el régimen legal de suspensión de la prescripción de la acción penal para una serie de delitos
en razón de la edad de las víc mas. En ese sen do se consideró, por razones polí co criminales, que debía ampliarse el
plazo para la persecución de esta clase de delitos, pero no modificó el art. 18 de la CN, que da sostén cons tucional al
principio mencionado. Considerar que la interpretación efectuada por la querella puede regir, incluso, de manera previa a
tal modificación, sería equivalente a afirmar que el legislador dictó una ley que carecía de sen do.” [59]
Y que “[la] ausencia de una ley previa tampoco podría ser suplida acudiendo a la interpretación que del ar culo 19 de la
Convención sobre los Derechos del Niño ha realizado el órgano encargado de esta tarea en el ámbito internacional, con
independencia de los alcances que, en punto a su carácter vinculante, pueda otorgársele a esa hermenéu ca. En este
sen do, al analizar los alcances de las obligaciones estatales con relación al término “intervención judicial”, contenido en
la norma, el Comité de los Derechos del Niño, … se ha limitado a señalar que “la intervención judicial puede consis r en
[…] procedimientos penales, que deben aplicarse estrictamente para poner fin a la impunidad generalizada de que gozan,
de jure o de facto, los autores de actos de violencia, en par cular cuando se trata de agentes estatales” (Observación
General n° 13, “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”, 18 de abril de 2011, párr. 55, inciso “c”),
sin realizar ningún po de consideración acerca de obstáculos norma vos de derecho interno que puedan ser
considerados inadmisibles al llevar adelante esos procesos penales en general, ni sobre el ins tuto de la prescripción en
par cular. [60]
Quienes sos ene la posición contraria analizan que por medio de la Ley n° 23.849, del 20 de noviembre de 1990, se
incorporó al ordenamiento interno la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado que en la reforma cons tucional
adquirió jerarquía cons tucional y que el ins tuto de la prescripción con la an gua formulación impedía a las víc mas del
delito de abuso sexual infan l acceder a la determinación de la verdad de los hechos violentando art. 3 CDN y OG 14 del
Comité de los Derechos del Niño.
Veamos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente desde el año 1984 y la Convención de los Derechos
del Niño, vigente a par r del año 1990 contaban, desde su promulgación, con jerarquía norma va superior a los ar culos
del Código Penal[61], la reforma cons tucional que tuvo nuestra Nación en el año 1994, doto a estos instrumentos de
jerarquía cons tucional. (art. 75 inc. 22 de la CN).
La relevancia jerárquica con la que se los caracterizó a estos instrumentos da cuenta que desde la sanción de las leyes que
ra ficaron estas convenciones el Estado se ha comprome do a que los efectos de las disposiciones de tales tratados no se
vean mermados por la aplicación de normas nacionales contrarias a su objeto.
Este punto queda claro con la reforma cons tucional a par r de la cual los jueces ene la obligación de realizar el control
de convencionalidad entre las normas internas, la Convención y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre la obligatoriedad de la aplicación de las disposiciones convencionales, conforme lo resuelto por la CIDH,
[62], el caso “Almonacid Arellano vs. Chile”;[63], caso “Gelman vs. Uruguay”; CSJN, caso “Mazzeo”, [64] y caso “Rodriguez
Pereyra”, [65] a par r del cual toda norma interna debe ser constatada con la Convención de los Derechos Humanos y la
Convención de los Derechos del Niño, es decir cada mandatos y resolución judicial deba pasar por el control de
convencionalidad [66] donde la propia jurisprudencia de la CIDH es una “pauta insoslayable de interpretación”[67].
Sobre esta línea se sos ene que: “La Corte Interamericana, intérprete úl mo de las normas contenidas en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ha expresado que «los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretación ene que acompañar la evolución de los empos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación
evolu va es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el art. 29 de la Convención
Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En este sen do, al
interpretar la Convención debe siempre elegirse la alterna va más favorable para la tutela de los derechos protegidos por
dicho tratado, según el principio más favorable al ser humano”.[68]
Mismo obje vo impone la Convención sobre los Derechos del Niño cuando establece la obligación de que todas las
decisiones que adopten los Estados partes en el ámbito local enen que tener como norte principal la protección del
niño, salvaguardar su desarrollo y velar por su interés preeminente. Puntualmente el ar culo tercero indica que al
momento de resolverse situaciones en torno a menores se debe atender primordialmente “al interés superior del niño”.
Este principio se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las caracterís cas propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”[69].
Específicamente el ar culo 19 del mismo cuerpo legal establece el deber de proteger a los niños víc mas de abuso
sexual, aún cuando se encuentren bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo.
En relación con este punto se ha dicho: “Este Tribunal ha señalado que revisten especial gravedad los casos en que las
víc mas de violaciones a los derechos humanos son niños. La prevalencia del interés superior del niño debe ser
entendida como la necesidad de sa sfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos
en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad.
Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víc mas en
consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable” [70]
El ar culo 12 establece el derecho a la tutela judicial efec va de los menores, afirmándose que los niños enen el
derecho expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y se les dará la oportunidad de ser
escuchados en todo procedimiento judicial o administra vo que los afecte. [71]
Este ar culo ha sido señalado como uno de los cuatro principios rectores de la Convención de los Derechos del Niño,
junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés
superior del niño, con lo cual podemos afirmar que no se trata solamente de un derecho sino que la tutela efec va
resulta una guía de interpretación[72]. Es decir se evidencia su carácter de norma de reenvío por una lado como un
mandato posi vo y por el otro como una pauta hermenéu ca obligatoria.
Se exige en este sen do a los Estado garan zar a todas las personas bajo su jurisdicción el acceso sencillo, rápido y
efec vo a la administración de jus cia contra actos que violen sus derechos fundamentales.
Conforme el Comité sobre los Derechos del Niño [73]“la realización del derecho a la tutela judicial efec va exige a los
Estados Partes la obligación jurídica de reconocer ese derecho y garan zar que el niño sea efec vamente escuchado y sus
opiniones sean debidamente tenidas en cuenta en los procesos judiciales o administra vos (…) [otorgándosele] en
par cular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administra vo que [lo] afecte, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimientos de la ley nacional”.
El Comité recalca que la disposición de todo niño a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administra vo que le
afecte es aplicable a todos los procesos judiciales sin limitaciones, incluyendo a los procesos que lo tengan como víc mas
de violencia sica o psicológica, abusos sexuales u otros delitos.
El art. 12 de la Convención plantea que el menor puede ser escuchado directamente o o por medio de un representante o
de un órgano apropiado, pero el Comité indica que una vez que se va a escuchar al menor debe decirse el modo en que
se hara, aconsejando que se privilegie siempre la escucha directa ante los posibles conflictos de intereses que se puedan
dar.
Pero para el caso que la escucha directa no sea posible es muy relevante que quienes lo representan al menor expresen
de modo correcto sus inetereses y aclara que este derecho se hará respetar en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional, pero que ello no debe interpretarse de modo tal que se restrinja o impida el ejercicio de
este derecho fundamental.
En el la caso “V.R.P., y otros vs. Nicaragua”,[74] ha señalado que: “La Corte ha considerado que la violación sexual es una
forma de violencia sexual. Tanto la Convención de Belém do Pará, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y su órgano de supervisión, han reconocido el vínculo existente entre la
violencia contra las mujeres y la discriminación. La Corte ya resaltó la especial vulnerabilidad de las niñas a la violencia
sexual, especialmente en la esfera familiar, así como los obstáculos y factores que pueden afrontar en su búsqueda de
jus cia En este caso, dicha violencia fue ejercida por un par cular. No obstante, ello no exime al Estado de
responsabilidad ya que se encontraba llamado a adoptar polí cas integrales para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, tomando par cularmente en cuenta los casos en que la mujer sea menor de 18 años de edad”.
La Corte reitera que la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra la mujer propicia un ambiente de
impunidad que facilita y promueve la repe ción de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la
violencia contra la mujer puede ser tolerada y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del
fenómeno, el sen miento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas
en el sistema de administración de jus cia. Dicha ineficacia o indiferencia cons tuye en sí misma una discriminación de la
mujer en el acceso a la jus cia.[75]
El deber del Estado reforzar las garan as de protección durante la inves gación y proceso penal cuando la víc ma esta en
situación de vulnerabiliad como es el caso de abusos sexuales sobre menores de edad, y más aún cuando son niñas,
máxime si la violencia sexual a que fue some do/a se desarrollo en el ámbito familiar, donde justamente se le debió
proteger.
En estos supuestos, las obligaciones de debida diligencia y de adopción de medidas de protección ser superla vas, se
debe hacer por parte del Estado el máximo de los esfuerzos posibles, teniendo en cuenta que resulta ser una obligación
de medios y no de resultados.
Además, este po de procesos deben llevarse a cabo desde la óp ca de una perspec va de género y de niñez, ambas con
jerarquía convencional, teniendo en cuenta el daño ya sufrido y también especial atención a los efectos que se podrían
provocar sobre ella.
En este caso que venimos desarrollando la Corte advir ó que el Estado se encontraba ante un hecho de violación sexual,
que implicaba una manifestación de la discriminación contra la mujer, por lo que debía adoptar medidas posi vas para
garan zar un efec vo e igualitario acceso a la jus cia. [76]
Así, la Corte se refirió a la información sobre el proceso y los servicios de atención integral disponibles; el derecho a la
par cipación y que las opiniones sean tenidas en cuenta; el derecho a la asistencia jurídica gratuita; la especialización de
todos los funcionarios intervinientes; y el derecho a contar con servicios de asistencia médica, psicológica y psiquiátrica
que permitan su recuperación, rehabilitación y reintegración, que en el caso estas medidas no fueron adoptadas,
derivando ello en una discriminación en el acceso a la jus cia, por mo vos de sexo y género, y por la condición de ser una
persona menor de edad.
Sobre esta base se concluyó que la menor víc ma en el caso había sufrido violencia en dos dimensiones, por un lado la
violencia sexual por parte de un agente no estatal, y por el otro, la violencia ins tucional durante el procedimiento
judicial.
En la Observación General n° 13 del Comité, luego de definir en el párrafo 25 qué se consideran supuestos de abuso
sexual contra niños y niñas, en el apartado 55 se recomienda, entre las medidas judiciales el aseguramiento de
procedimientos penales, que deben aplicarse estrictamente para poner fin a la impunidad generalizada de que gozan, de
jure o de facto, los autores de actos de violencia, en par cular cuando se trata de agentes estatales.
La Observación General n° 14, desarrolla el concepto del interés superior del niño prescripto en el art. 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, señalando que cons tuye un principio jurídico interpreta vo, un derecho sustan vo que
merece por parte de los operadores del sistema, una “consideración primordial”, y resulta ser también una norma de
procedimiento como se mencionó anteriormente.
Se acentúa que cuando se tomen decisiones respecto de los menores de edad con el objeto de demostrar que se ha
respetado el derecho del niño a que su interés superior ha sido evaluado y considerado primordialmente, éstas deberán
estar mo vada, jus ficada y explicada.
Esta base ene que ver con desarrollar todas las cues ones fác cas que enen vinculación con el menor, qué datos se
tuvieron en cuenta para eveluar su superior interés y cómo se han ponderado para arribar a tal conslusión, de modo tal
que pueda ser controlada, y para el caso que la decisión no vaya de la mano con la opinión del menor se deberá de modo
sensillo y claro explicar los mo vos de esa diferencia y si se resolvió contrario al interés superior del ninõ se deberá
demostrar más allá de fórmulas vacías que tal ins tuto fue considerado de modo prioritario, amen del resultado.
Por otro lado al analizar este po de casos de abusos sexuales a menores de edad, hay que tener en cuenta que rige la
norma del art. 72 como excepción del principio de publicidad que establece la obligación de que medie instancia privada
para poder ejercer la acción penal.
Con lo cual solo podrá haber una inves gación en la medida en que así lo autorice la víc ma del caso, y para cuando la
víc ma sea menor o incapaz, la instancia corresponde a su tutor, guardador o representante legal.
La base de esta norma ene que ver con que “a veces el delito come do afecta tan hondamente la esfera ín ma y secreta
de un sujeto, que la ley ha considerado conveniente, no obstante la gravedad de aquél, respetar la voluntad de la víc ma
o de quienes legalmente la representan, a objeto de que la in midad herida por el delito no lo sea nuevamente por el
strepitus fori. Se adver a en estos casos, un conflicto de intereses entre la necesidad de represión y el respeto a la
in midad personal; de ahí que el Estado requiera, para que la acción se ejercite, una manifestación de voluntad del
damnificado o de sus legí mos representantes” [77]
Por tal mo vo el menor víc ma aunque sea su deseo no puede acceder a la jus cia de modo directo deberá mediar
también la mo vación del adulto responsable.
No puede escapar a este análisis que conforme la psicología hay diferenctes mecanismos psicológicos defensivos que la
víc ma posee para sobrevivir frente a estos hechos traumá cos donde los menores se enfrenta a un dilema cuando
intentan comunicar lo vivido lo que explica la dificultades para contar de modo coherente e inmiediato, esto se ha
denominado el sindrome de acomodación del niño al abuso sexual descripto como “los niños de abuso sexual enfrenten
un trauma secundario en la crisis de descubrimiento. Sus intentos para reconciliar sus experiencias privadas con las
realidades del mundo exterior son asaltados por la incredulidad, la culpa y el rechazo que aquellos experimentan de los
adultos. Su conducta normal de enfrentarse a los problemas contradice las creencias y expecta vas reafirmadas y
picamente sostenidas por los adultos. Los padres, tribunales y los clinicos en ocaciones es gam zan al niño con
acusaciones de men r, manipular o ser suges onable. Dichos abandono por los mismos adultos más cruciales para la
protección y recuperación del niño, lo impulsa más profundamente en la culpa, el autodesdén, la alienación y
revic mización … este sindrome esta compuesto por cinco categorías, de las cuales dos definen la vulnerabilidad básica
de la niñez y tres son secuencialmente con gentes en la agresión sexual, a saber: I el secreto, II, el desamparo, III el
entrapamiento y acomodación, IV la revelación tardía, V la retractación. [78]
Sumado a ello conforme las estadís cas nacionales [79] gran parte de los abusos sexuales a niños ene lugar en ámbitos
intrafamiliares donde el agresor fomenta el silencio de la víc ma por medio de amenazas, coacciones y manipulaciones y
son delitos que se cometen en secreto donde se impone la ley del silencio que confunde a la víc ma que experimenta
sen mientos de culpa, auto recriminación, terror, ira, afectos, siendo perpetrados por medio de la u lizacion de la
violencia sica, psíquica y psicológica. [80]
En este sen do se avisora que durante la infancia si un niño es abusado sexualmente su voz en muchas ocaciones
propiamente por las caracterís cas del hecho es neutralizada, pero también puede ocurrir que el menor pueda hablar
pero no será él quien pueda dar inicio a la inve gación de modo directo sino que serán los adultos responsables, sobre
quienes también pueden pesar intereses en conflicto, evidenciándose otro obstáculo para acceder a su tutela efec va.
Con lo cual hay que tener en cuenta que si una persona mayor de edad se expone ante el poder judicial para denunciar
un hecho de abuso sexual sufrido en su infancia, es porque no tuvo la oportunidad de hacerlo antes, y así se impone
evitar que se produzca una vic mización secundaria, es decir llevar adelante el proceso sin tener en consideración la
perspec va de la víc ma. [81]
Ahora bien, como juegan estos conceptos norma vos desarrollados en los párrafos anteriores cuando entran en crisis con
el principio de legalidad, toda vez que hasta por lo menos 2011, no se registraba en el ordenamiento interno un mandato
relacionado específicamente con el inicio del plazo de la prescripción para los casos de abusos sexuales a menores de
edad.
En este po de situaciones donde se dan conflictos entre principios la Corte Suprema de Jus cia de la Nación ha
sostenido como primera regla de interpretación dar pleno efecto a la intención del legislador[82]; que la primera fuente
para determinar esa voluntad es la letra de la ley [83]y así es que los jueces no pueden sus tuir al legislador sino que
deben aplicar la norma como éste la concibió[84]; y que las leyes deben interpretase conforme el sen do propio de las
palabras que emplean sin violentar su significado específico[85], máxime cuando aquél concuerda con la aceptación
corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico restante y con los principios
y garan as de la Cons tución Nacional [86]evitando darle un sen do que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo
la unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto[87]. La exégesis de
la ley requiere de la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no conduzca a la pérdida de un
derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción.[88]
Es decir, las leyes deben interpretarse y aplicarse procurando la armonización entre éstas y teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que las informan, de manera tal que no entren en pugna unas con otras y no se destruyan
entre sí, por lo que debe adoptarse el sen do que las concilie y deje a todas con valor y efectos. [89]
Ante contextos de este po de casos donde la discusión es en torno al conflicto entre dos principios, la solución no va de
la mano de hacer que un principio invalide a otro “sino ponderando a qué principio se le debe dar un mayor peso
específico. [90]
Es que un principio es una norma que ordena que algo se haga en la mayor medida posible en relación con las
posibilidades fác cas y jurídicas, son un mandato de op mización que se cumple en dis ntos grados, a diferencia de las
reglas que se cumplen o no se cumplen de modo tajante.
Podríamos decir de alguna manera que los principios se manejan como un volante que guía el vehículo hacia la mayor
sa sfacción de los derechos humanos fundamentales. Este paradigma a mi modo de ver le da contenido a aquella norma
fundamental que planteaba Kelsen, pero que desde su postura no tenía ningún contenido sino que era una norma
asbtracta que dotaba de validez a todo el sistema.
El giro que se evidencia al poner sobre la base del sistema a la dignidad, la planea como algo más que la mera igualdad
pero también como algo dis nto de ella, resulta ser la condición mínima que se le debe garan zar a todo ser humano,
para poder luego hablar de igualdad.
Así se evidencia como el norte del sistema norma vo de los Derechos Humanos Fundamentales adoptado en nuestro país
a par r de la reforma cons tucional de 1994, es la dignidad humana, su respecto, protección y promoción, siendo los
instrumentos convencionales de derechos humanos una utopía no como sen do de no lugar sino como horizonte a
alcanzar.
En este camino como en ende la Dra. Beloff se le ha dado a la Convención de los Derechos del Niño una traducción
haciendo hincapié en la cues ón penal del niño en conflicto con la ley penal como autor y no en la protección especial,
siendo que de la lectura del amplio corpus iuris en la materia evidencia una estruc ra norma va inver da a los derechos
humanos de los adultos. [91]
Es decir, sobre los adultos recaen derechos de defensa y libertades que garan zan la autonomía y libertad de la persona,
se limita de modo nega vo al Estado y sobre esa base se sos enen luego los deberes posi vos del Estado frente a los
dis ntos grupos de personas vulnerables.
Pero en el caso de los menores la base son los derechos de prestación especial, porque de otro modo si eso no se
garan za en esa etapa temprana de la configuración de la subje vidad, no es posible que esa persona pueda en un futuro
ser sujeto, hay un núcleo de “derechos de coto vedado” intransables por autonomía y libertad que jus fican un
paternalismo, porque en caso contrario de estaría colocando al menor a la par de los adultos.
En su conferencia en el marco del Congreso Federal Internaciol e Interdisiplinario desarrollado virtualmente este año, la
Dra. Beloff hizo mención al análisis que hizo Resta en el libro “la infancia perdida”, en torno a que cuando un menor
acude ante la jus cia es porque en su vida paso algo trágico, sin tragedia el menor no acude a la autoridad y eso hace que
la función del operador también sea trágica porque no hay modo de saber si se actua de modo o no acertado, pero esta
cues ón es imposible de eludir. [92]
De este modo queda claro que un menor víc ma de abuso sexual es un sujeto especialmente vulnerable a quien el
Estado le debe obligatoriamente deberes especiales de protección y promoción, con lo cual su voz de modo alguno puede
ser neutralizada por un ins tuto de norma va interna cuando tal menor menoscabado en su dignidad acude ante la
autoridad para recibir respuesta respecto de algo que le sucedió en la infancia y que no tuvo posibilidades de expresar.
En ese sen do declarar prescripta la acción penal atentaría contra el interés superior del niño que se erige como una
pauta básica de interpretación en el sistema jurídico, mo vo por el cual los derechos de los niños, niñas y adolescentes
víc mas de violencia siempre deben prevalecer, porque no se aplica retroac vamente una ley penal sino una correcta
interpretación de la ley vigente al momento de los hechos conforme el debido control de convencionalidad, esta postura
no desconoce el ins tuto de la prescripción penal, sus alcances y efectos, sino delinea us bordes conforme todos los
principios jurídicos reinantes, siendo que es absurdo afirmar que el autor del delito puede adquirir una expecta va a una
pérdida del interés por parte del estado en la aplicación de una pena como es irrazonable también que quienes no
contaban con legi mación para denunciar porque fueron víc mas siendo menores de edad al momento de alcanzar la
mayoría de edad tengan por delante un plazo reducido y diferente del que disponen las personas mayores de edad. [93]
Se ha sostenido jurisprudencialmente que la conducta no solo es violatoria de la norma penal que la reprime sino
también de la Declaración de los Derechos del Niño de rango cons tucional que protege al mismo contra toda forma de
perjuicio sico o mental (…), incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo custodia de sus padres,
representantes legal o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. [94]
Estas vejaciones sexuales, que son en sí mismas violaciones a los derechos humanos, provocan consecuencias gravísimas
del orden psicológico en el niño como se desarrollo anteriormente, con lo cual la pregunta es si en estos casos estamos
frente a una conducta que viola un derecho humanos inalienable.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, da respuesta a ello cuando describe los cuatro principios básicos
de actuación antes mencionados, a saber la no discriminación, el mejor interés del niño, el derechos a la vida, a la
supervivencia y al desarrollo, y el respecto a la opinión del niño, y que cuando ellos no se apliquen se estarán violentando
derechos humanos básicos, como ser el acceso a la jus cia y la tutela judicial efec va.
En esa línea de operar la prescripción desde el momento de la comisión del hecho y no desde la mayoría de edad de la
víc ma, derivando de ello que la acción quede neutralizada, la violencia recibida por el niño se va a transformar en
“violencia ins tucional”, tal cual lo expreso la Comision Interamericana de Derechos Humanos en el caso Maria Da Penha
Maia Fernandes. [95]
El rol del Estado en su dimensión nega va y pos va se debe cumplir con norte a neutralizar todos los privilegios,
derivando en una igualdad entendida como “no discriminacion”[96].
En esta inteligencia, sobre la base que muchas veces las víc mas son mujeres con los cual poseen doble condición de
vulnerabilidad, -por género y por estar en desarrollo- debe tenerse en cuenta interpreta vamente lo dispuesto por la
Convención de Belém Do Pará que establece como base del sistema el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de
violencia y destaca a la violencia como una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Es un
impera vo judicial que se cumpla con lo dispuesto por esta Convención (…) debe inves garse la violación a un derecho
humano básico come do contra un niño. Así lo piden los arts. 1, 2, 3, 4 incs b y g , 5, 7 inc. B etc, de la Convención de
Belém Do Pará … La jus cia escucha y resuelve, no hay vacios ni grietas. Cuando el derecho moderno acepta como
paradigma las Reglas de Brasilia, recoge lo que ya esta en su génesis: la problemá ca que ene los grupos más
vulnerables de la población al momento de ser escuchados y llevar sus pretenciones ante el sistema de jus cia y hallar
una debida respuesta, que en este caso concreto son niños que han sido abusados sexualmente durante años en su
infancia y que acuden al sistema judicial solo cuando han podido recuperar algo de su dignidad mancillada.
No debe soslayarse en este mismo razonamiento el derecho que ene la víc ma a ser “oída”, “tener una respuesta del
órgano jurisdiccional, a pe cionar ante las autoridades y saber la verdad”, como derechos inherente a la persona de ser
tratado en condiciones de igualdad o equidad. El acceso a la juridicción de la víc ma de un delito, en los ordenamientos
que lo autorizan, deviene en un derecho fundamental del ciudadano (Informe de la CIDH nro. 28/92 del 2 de octubre de
1992). La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos le ha otogrado carácter de derecho fundamental del
ciudadano y ese derecho se ejecuta a traves de la tutela judicial efec ca (25. 1 CADH). [97]
En similar sen do se expresó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en un caso donde condenó a Holanda a
pagar una indemnización a la víc ma por considerar que sus normas penales nacionales no habían asegurado la tutela
judicial efec va de la menor víc ma de un delito contra su integridad sexual, siendo que no se había permi do a la
menor, incapaz mentalmente, de recurrir ante las autoridades judiciales mediante su representante legal.[98]
En conclusión, desde este atalaya se ve ní damente que asegurar el derecho a una tutela judicial efec va a quien era
menor al momento de los hechos para que pueda impulsar la acción penal una vez que alcanzó la madurez necesaria
para poder llevarla a cabo, equilibra una situación de evidente desventaja en la que se habría encontrado frente a su
agresor. Gran parte de los delitos contra la integridad sexual de menores quedan, con frecuencia, impunes en función de
que el niño depende de la representación de algún adulto integrante del grupo familiar que, en muchos casos, puede
iden ficarse como el propio agresor o alguien ligado a él. Entonces la víc ma, al alcanzar la mayoría de edad –o la
madurez personal necesaria para accionar–, se enfrenta, muchas veces, a una acción penal prescripta. [99]
Se advierte que en rigor las víc mas menores al momento de los hechos no enen en su órbita de acción el control del
elemento empo, con lo cual no puede endilgarsele su paso como podría hacerse frente a un caso donde la víc ma es un
adulto. Es que justamente hay evidencias empíricas que demuestran que los niños no pueden hablar de ciertas cosas que
les pasan, de hecho la palabra infancia deriva del la n que indica la etapa de la vida en la que no se habla o se habla mal,
y en casos de abuso esta palabra queda suspendida acompañada por el silencio y quizá solo puede ser reconstruída, si es
que llega, su reconocimiento. [100]
Como se ha visto son hechos que quedan encapsulados en el contexto donde ocurren, en muchas oportunidades solo son
accesibles para las víc ma y los vic marios, y para cuando sobrepasa esa instancia, deben sobreponerse al filtro de los
adultos responsables antes de ser conocidos por la autoridad.
El modo en que se desarrollan ene un binomio de base, ámbito familiar – secreto, que atraviesa a toda aquella persona
que toma conocimiento del delito a la que se le presenta una disyun va, -fácil de resolver desde la ajenidad pero
sumamente complicada desde la cercanía-, callar y mantener la estructura familiar vincular, económica, etc, o hablar y
romper con ella.
Este proceso puede llevar mucho empo, y no puede de modo alguno adjudicarsele, a quien nunca pudo hacerlo ni
desde lo fác co y desde lo jurídico, una ausencia de manifestación de voluntad de van larlo ante el Estado para su
inves gación y en ese sen do luego fundamentar la prescripción por la carencia de un propósito persecutorio estatal.
Tampoco podría fundarse la prescripción por la desaparición de los efectos morales del delito porque justamente la
víc ma al presentarse a denunciar o desear con nuar con el proceso esta demostrando todo lo contrario, y sobre este
fundamento que se apoya también en la presunción de enmienda del sospechoso como se explicó anteriormente no se
trata de eventos donde el autor debe escapar del poder de estado y ocultarse sino que de modo ac vo es este sujeto el
que blinda la posibilidad de conocimiento del hecho por parte de la jus cia, su poder corrosivo se evidencia no solo en el
ataque sexual sino en toda la manipulación y control que posee alrededor del mismo.
Permi r el acceso a la jus cia y tutela judicial efec va en estos casos no implica desconocer que el paso del empo puede
acarrear dificultades al momentos de arribar a la certeza necesaria para poder fundar un reproche penal, pero esta
cues ón debe analizarse justamente en esa etapa, al momento de evaluar los elementos de cargo, no para definir si
puede o no haber una inves gación.
Vimos también que la prescripción suele relacionarse con la garan a de ser juzgado sin dilaciones indebida en un plazo
razonable sobre la base de que el imputado no este sujeto a una incer dumbre eternamente respecto a su situación
procesal limitando el poder estatal en ese sen do.
Se presentan así dos situaciones; por un lado los casos en que nunca se efectuó una denuncia, en los que no se inició el
proceso por tanto nunca se generó la incer dumbre, el riesgo para el imputado, nunca se ac vo el poder del estado
contra él, no podría entonces hablarse de una afectación real hacia el sospechoso del ilícito.
Pero por el otro aquellos casos donde se inició la denuncia pero luego la acción no fue instada, aquí ya el hecho escapó al
menos indiciariamente del control de su ejecutor, puede hablarse de la existencia de un riesgo de condena para el autor y
que por ello se le genere una incer dumbre, concretamente se ac vo el poder del estado.
Por ello la Corte Suprema [101] consideró no podría oponerse en tal clase de casos una regla internacional que obste a la
declaración de prescripción, sin perjuicio del deber de las autoridades estatales de inves gar la verdad de lo sucedido,
pero a mi modo de ver ello implicaría colocar al sujeto de protección especial a la par de uno que no lo es violentando de
este modo la obligaciones contraídas por el estado internacionalmente.
Nótese que no se plantea una incer dumbre sine die, sino que que el plazo debe contarse a par r del momento en que la
víc ma puede ser responsable, o al menos ene en teoría la capacidad psíquica para serlo, del paso del empo.
La columna vertebral de esta postura es que justamente el niño es un sujeto de protección y promoción especial en el
derecho, las normas que asi lo definen son obligatorias en nuestro ordenamiento desde el año 1990 fecha en que se
ra ficó la Declaración de los Derechos del Niño, con lo cual se lo debe tratar como sujeto especial, y esta visión debe
prevalecer irradiando por sobre el resto del orden norma vo, metafóricamente estas normas que regulan el interés
superior del niño, el acceso a jus cia y tutela judicial efec va son la aguja que rompe con la burbuja creada por los
autores de estos eventos alrededor de la vícitma directa y las víc mas indirectas.
Las modificaciones legisla vas que traducen esta deducción desarrollada en una norma posi va en buena hora dan
claridad al tema, sin perjuicio, que como se analizó, aún sin ellas con una correcta interpretación del alcance de la
Convención de los Derechos del Niño podía sostenerse que el plazo para la prescripción en los casos de abusos sexuales
come dos contra menores de edad debía contarse a par r de que la víc ma adquiriera su mayoría de edad, pero hay
casos como este, en que estando el camino marcado podemos igual distraernos [102]y perder el sen do del lugar al que
nos dirigimos como sociedad.
Bibliogra a
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Cons tucionales, 1993.
Bobbio “Liberalismo y democracia”, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1989.
Cárdenas y Villegas “Prescripción Civil y Penal, Lima: Gaceta Jurídica.
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Jurisprudencia
TEDH:
Case of «X and Y v. the Netherlands», Applica on nº. 8978/80, Judgment Strasbourg, 26 March 1985.
CIDH
“Garcia Astro y Ramírez Rojas vs. Peru”, “Fermín Ramírez vs. Guatemala.”, “Bueno Álves v. Argen na”. “Albán Cornejo y
otros. v. Ecuador”. “Barrios Altos v. Perú”. “Gomes Lund y otros v. Brasil”, “Gelman v. Uruguay”, “Tenorio Roca y otros vs.
Perú” “Vásques Durand y otros vs. Ecuador”, “Trabajadores de la hacienda Brasil Verde vs. Brasil” “Favela Nova Brasil vs.
Brasil” “Herzog y otros vs. Brasil”, “Suárez Peralta v. Ecuador”, “Vera Vera y otra v. Ecuador” “Vélez Restrepo y familiares
vs. Colombia”, “Poblete Vilches y otros vs. Chile”, “Masacre de Mapiripán vs. Colombia” ,”Bulacio vs. Argen na”. “Campo
Algodonero”. “Maria de Penha Maia Fernandes”. “Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana”.
CSJN:
Fallo 287:76. 327:3312. 328:2056. 330:3248. 315:1492. 316:1669. 302:973.299:167. 300:700.295:376. 312:31. 312:1614;
321:562; 324:876. 303:578. 307:519. 321:2767 “Funes, Gustavo Javier y otro”. Causa F. 294. XLVII, sentencia del
14/10/2014 acogiéndose a la postura del Procurador General. Otros Tribunales: Cámara Nacional de Casación Penal:
Causa 38.644/2015/CNC1, caratulada “F., N. s/ violación de menor de 12 años”.Causa nro. 12.490/2015/2/CNC1 “Balsa”.
Causa 37.295/2014/CNC1 “Mila”. Causa 67774/2016/CNC1 “Molina”.
Cámara de Casación Penal de Paraná en Causa “Rios Carlos Antonio s/ abuso sexual gravemente ultrajante en concurso
real s/ Recurso de casación”.
TCPBA Sala I. Sentencia del 10/12/15 “Hermes Miguel Marcos s/ Rec. Casación.
Causa 72631 785 S. TPM Mendoza sentencia del 10/03/17 APE 10/16.
Causa 4193 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 23 Capital Federal.
Notas:
[*] La autora, María Mercedes Rossi, es Abogada por la U.B.A.. Diplomada en derecho penal y derecho procesal penal
por la Universidad de San Isidro. Especialista y Magister en Derecho Penal por la Universidad Austral.
[1] Nino “ Los Límites de la Responsabilidad Penal: Una teoría liberal del delito”, Buenos Aires Astrea. 1980. pp. 206 y 207.
[2] La teoría más recurrida para fundar la naturaleza indis ntamente material de la prescripción es la llamada “sistema
suizo” o teoría de la ex nción del ius puniendi, según la cual la prescripción es una causa de supresión de la pena de
forma tal que incluso el efecto prescrip vo sobre la acción penal importa en defini va la imposibilidad de cas gar un
delito.
[3] Or z de Filippi “De la Ex nción de la Responsabilidad Penal” San ago: Ediar. Conosur. 1990, p. 67.
[4] Eser y Burkhardt “Derecho Penal: Cues ones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de
sentencias”, trad. Bacigalupo, Silvina; Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Colex 1995, p. 390.
[5] Cárdenas y Villegas “Prescripción Civil y Penal, Lima: Gaceta Jurídica. (Chile, SCS, rol n° 517-2004): Sentencia de la
Segunda Sala de la Corte Suprema Rol N° 517-2004, 2013.
[6] Novoa “Curso de Derecho Penal Chileno”, Tomo II, 3a ed., San ago: Editorial Jurídica de Chile. 2005, pp. 401-402.
[7] Pastor “Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho: Una inves gación acerca del problema de la excesiva
duración del proceso penal y sus posibles soluciones”, Buenos Aires: Ad-Hoc. 2002, p. 82.
[8] Zaffaroni “Derecho Penal: Parte general”, Buenos Aires: Ediar. 2005. P. 879.
[9] Mir Puig “Derecho Penal: Parte general,” 9a ed., Barcelona: Reppertor. 2011, p. 773.
[10] Pastor “Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal”, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p 42.
[11] Righi. “Derecho Penal. Parte General”. Abeledo Perrot.2014, p. 487.

[12] Roxin 1997, pp. 988-989. Roxin (1997): Derecho Penal: Parte general, tomo I, trad. Luzón Peña, Diego-Manuel; Díaz Y
García Conlledo, Miguel; De Vicente Remesal, Javier. Madrid: Civitas. 1997, p. 988-989.
[13] Jakobs 1995, p. 411).
[14] Jakobs “Derecho Penal: Parte general, fundamentos y teoría de la imputación, trad. Cuello Contreras, Joaquín;
Serrano Gonzalez De Murillo, José Luis. Madrid: Marcial Pons. 1995, p. 416-416.
[15] Pastor. Ob. Cit., p. 809/810.
[16] Pastor. Ob. Cit., p. 31.
[17] Mendoza Troconis “” Algunas cues ones referentes a la prescripción penal; Caracas, 1971.
[18] Nuñez, “Derecho Penal Argen no, Parte Genera”, ed. Lerner, Buenos AiresCórdoba, 1964, tomo II, p. 168.
[19] Nuñez. Ob. cit., p. 171.
[20] Bobbio “Liberalismo y democracia”, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1989, pág. 19.
[21] Fecha de Promulgación: 04/10/2011.
[22] Este po de reformas es una tendencia mundial, en Francia la ley nº 2004-204 de 9 de marzo de 2004, amplió el
término de prescripción y se estableció que el término de prescripción comenzará a correr a par r de que la víc ma
cumpla 18 años en casos de abuso sexuales a menores de edad. Lo mismo establece el art 132. 1 del Codigo Penal
Español. En Alemania, – §78b del StGB- primero tenia el mismo plazo que fue ampliado luego hasta que la víc ma haya
cumplido 30 años de edad. Mientras que en ámbito regional, Chile introdujo esta clausula en el el ar culo 369 quater del
Código Penal por. Medio de la ley 20.207 de 2007.
[23] Art. 15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí cos, art. 9 Convención Americana de los Derechos Humano,
art. 18 Cons tución Nacional.
[24] Zaffaroni. Alagia. Slokar. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Ediar. 2006, p. 104.
[25] Zaffaroni. Alagia. Slokar. Ob. Cit., 103.
[26] Caso “Garcia Astro y Ramírez Rojas vs. Peru”, del 25 de noviembre de 2005, parágrafo 187; y “Fermín Ramírez vs.
Guatemala.”, del 20 de junio de 2005, parágrafo 90.
[27] Fallo 287:76.
[28] Mir Puig, “Derecho Penal, parte general,” décima edición, BdeF, Montevideo- Buenos Aires, 2016, p. 116.
[29] Jakobs. Ob. Cit.
[30] Jakobs. Ob. Cit.

[31] Frister, “Derecho penal Parte general”, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 4/5.
[32] Quiroga Lavié, Benede y Cenicacelaya, “Derecho Cons tucional Argen no”, Rubinzal Cluzoni Editores, Buenos
Aires, Tomo I, págs. 392/393.
[33] Yacobucci. “El sen do de los principios penales”, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2014, ps. 399/400.
[34] Fallos: 327:3312 y de la Secretaría de Jurisprudencia de la C.S.J.N., “Delitos de Lesa Humanidad”, Julio 2009, pág.
113). En idén co sen do en los precedentes “Simón” (Fallos: 328:2056) y “Derecho” (Fallos: 330:3248).
[35] CIDH, “Bueno Álves v. Argen na”, supervisión de sentencia, 05/07/2011.
[36] Párr. 28, con cita de “Albán Cornejo y otros. v. Ecuador”, sent. de 22/11/2007, párr. 111.
[37] CIDH, caso “Barrios Altos v. Perú”, sentencia de fondo, 14/03/2001.
[38] CIDH, “Gomes Lund y otros v. Brasil”, sent. de fondo, 24/11/2010, párr. 171 y también CIDH, “Gelman v. Uruguay”,
sent. de fondo, 24/02/2011, párr. 225.
[39] CIDH “Tenorio Roca y otros vs. Perú”, sentencia de 22 de junio de 2016, párr. 268; reiterado en términos similares en
“Vásques Durand y otros vs. Ecuador”, sentencia de 15 de febrero de 2017, párr. 203.
[40] CIDH “Trabajadores de la hacienda Brasil Verde vs. Brasil”, sentencia de 20 de octubre de 2016, párr. 412.
[41] CIDH “Favela Nova Brasil vs. Brasil”, sentencia de 16 de febrero de 2017, párr. 292.
[42] CIDH “Herzog y otros vs. Brasil”, sentencia de 15 de marzo de 2018, párr. 269.
[43] Párr. 111.
[44] CIDH, “Suárez Peralta v. Ecuador”, sent. de 21/05/2013, párr. 176.
[45] CIDH, caso “Vera Vera y otra v. Ecuador”, sent. de fondo, 19/05/2011, párr. 117.
[46] Párr. 117.
[47] Serie C, n° 171, sentencia del 22 de noviembre de 2007.
[48] Párr 27.
[49] Párr 29.
[50] Párr 30.
[51] CIDH “Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia”, sentencia del 3 de sep embre de 2012, considerando 282, reiterado
en “Suárez Péralta vs. Ecuador”, sentencia de 21 de mayo de 2013, considerando 174.
[52] CIDH “Poblete Vilches y otros vs. Chile”, sentencia de 8 de marzo de 2018, párr. 219.
[53] Causa 4193 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 23, resuelto el 11 de sep embre 2014 (ver el apartado 6° del voto del
juez Magariños).
[54] Bobbio. Ob. Cit., pág. 21.
[55] Conforme art. 1 CADH, con el alcance que le ha asignado la Corte IDH en la OC n° 6/86, “La expresión “leyes” en el
ar culo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” 09/05/1986, párrafos 21 y 22, y en la sentencia del
caso “Velásquez Rodríguez v. Honduras”, sent. de 29/07/1988, párrafos 162 y 166.
[56] El art. 19 CADH y arts. 2.2 y 4 CDN, entre las que se incluyen las medidas de protección contra toda forma de abuso
sico o mental, incluido el abuso sexual art. 19 CDN.
[57] Tiempo más tarde en la modificación del año 2015, se volvió a remarcar en las exposiciones de mo vos estas
modificaciones tenían por objeto dar cumplimiento a las obligaciones a las que el Estado argen no se comprome ó al
firmar la Convención sobre los Derechos del Niño – incorporada a nuestra Cons tución Nacional–, especialmente en
cuanto impone la adopción de medidas tendientes a asegurar al menor la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar. Se afirma en ese contexto que «el interés superior del niño requiere la adecuación del Código Penal
para quienes hayan sido víc mas de abuso sexual infan l a efectos de que cuenten con normas que les permitan llevar a
juicio a sus agresores, en el momento en que tengan el poder propio de hacerlo, así la víc ma que no haya podido
defenderse durante su niñez, en la que dependía de una representación legal forzosa, podrá hacerlo luego de alcanzada
la mayoría de edad» (fundamentos del proyecto de ley S-2288, de Sigrid Kunath, Senado de la Nación, Secretaría
Parlamentaria)”.
[58] Conforme Tardi , Aida, Delitos sexuales -Tensiones entre las Garan as del imputado y derechos fundamentales de
las Víc mas-, ar culo publicado en
p://ministeriopublico.jus.mendoza.gov.ar/capacitacion/material/3_Aida_Tardi Delitos_sexuales.pdf.
[59] Voto del Dr. Gustavo A. Bruzzone en Causa nro. 12.490/2015/2/CNC1 “Balsa”, Causa 37.295/2014/CNC1 “Mila” y
Causa 67774/2016/CNC1 “Molina”.
[60] Voto del Dr. Magarinos en el precedente CCC 38644/2015/CNC1, caratulada “F., N. s/ violación de menor de 12
años”.
[61] Conforme el art. 27 de la Convención de Viena y lo sostenido por la Corte en Fallos: 315:1492 y 316:1669.
[62] Sentencia del 26 de sep embre de 2006.
[63] Sentencia del 24 de febrero de 2011.
[64] Sentencia del 13 de julio de 2007, Fallos: 330:3248.
[65] Sentencia del 27 de noviembre de 2012, Fallos: 335:2333.
[66] CSJN “Mazzeo”.
[67] CSJN “Videla”.
[68] CIDH, caso “Masacre de Mapiripán vs. Colombia”, sentencia del 15 de sep embre de 2005.
[69] CIDH, sentencia del 18 de se embre de 2003, caso ”Bulacio vs. Argen na”.
[70] CIDH, sentencia del 8 de se embre de 2005, serie C. nº 130, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana.
[71] Este derecho tambien se encuentra establecido en los arts. 8.1 y 25 Convención Americana sobre los Derechos
Humanos, definido como el derecho a concurrir ante un órgano judicial procurando de la tutela de las garan as que se
consideran vulneradas.
[72] Conforme el Comité sobre los derechos del Niño, Observación General nº 12, del 18 de abril del 2011.
[73] Observación General nº 12, del 18 de abril del 2011.
[74] Sentencia del 8 de marzo de 2018.
[75] Este tema se puede desarrollado en el precedente “Campo Algodonero”.
[76] Párrs. 158 a 170.
[77] Soler, S., Derecho Penal Argen no, T. II, TEA, Buenos Aires, 1987, p. 527.
[78] Summit Ronad C “El sindrome de acomodacion del abuso sexual de menores” Rev. Child Abuse and Neglect, 7. 1983.
[79] El 53% de los casos ene lugar en el hogar de la víc ma, el 18% en la vivienda del agresor y el 10% en el domicilio de
un familiar. En el 75% de los casos el agresor es un familiar, dis nguiendo el 40% el padre y el 16 % el padrastro, siendo el
89 % de los agresores masculinos y las víc mas son en un 47 % de entre 6 y 12 años, en un 28 % entre 0 y 5 años y en un
25 % entre 13 y 17 años. Datos disponibles en www.argen na.gob.ar
[80] Rozanski, Carlos (2009), “La intervención del Estado y la protección de los derechos en los casos de abuso sexual
infan l”. En “Acceso jus cia niños/as víc mas protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víc mas o
tes gos de delitos o violencia, pp 157-162 Argen na, Asociaciones por los derechos civiles (ADC), Junta Federal de Cortes
y Superiores Tribunales de Jus cia de las Provincias Argen nas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (JUFEJUS) y UNICEF.
[81] Conforme el Manual De Jus cia para las Víc mas, ONU, 1996; Declaración de Principios de Jus cia Básicos para las
Víc mas del Delito y Abuso de Poder, ONU, 1985.
[82] Fallos: 302:973.
[83] Fallos: 299:167.
[84] Fallos: 300:700.
[85] Fallos: 295:376.
[86] Fallos: 312:311, considerando 8º.
[87] Fallos: 312:1614; 321:562; 324:876.
[88] Fallos: 303:578.
[89] Fallos: 307:519.
[90] Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Cons tucionales, 1993, p. 89.
[91]h ps://www.youtube.com/watch?v=tzrtD1FfMGU.
[92] Resta “La infancia herida”. Ad-Hoc. 2008, p.70.
[93] Cámara de Casación Penal de Paraná en Causa “Rios Carlos Antonio s/ abuso sexual gravemente ultrajante en
concurso real s/ Recurso de casación”
[94] TCPBA Sala I. Sentencia del 10/12/15 “Hermes Miguel Marcos s/ Rec. Casación. Causa 72631 785 S.
[95] Caso 12. 051 Maria de Penha Maia Fernandes del 16 de abril de 2001, informe 54/01 citado por el TPM Mendoza
sentencia del 10/03/17 APE 10/16.
[96] CIDH Campo Algodonero”.
[97] TPM Mendoza10 de marzo de 17 APE 10/16.
[98] Case of «X and Y v. the Netherlands», Applica on nº. 8978/80, Judgment Strasbourg, 26 March 1985.
[99] Conforme el análisis realizado por Tardi , Aida, Delitos sexuales -Tensiones entre las Garan as del imputado y
derechos fundamentales de las Víc mas-, ar culo publicado en
h p://ministeriopublico.jus.mendo/material/3_Aida_Tardi Delitos_sex uales.pdf.
[100] Resta. Ob.cit., p. 24, 16.
[101] En el precedente “Funes, Gustavo Javier y otro”. Causa F. 294. XLVII, sentencia del 14/10/2014 acogiendose a la
postura del Procurador General.
[102] Resta. Ob. cit., p.56.
ETIQUETAS / DELITOS SEXUALES PRESCRIPCIÓN
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Prescripción y Delitos Sexuales Sobre Menores de Edad - Derecho Penal Online

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21/7/2020 Prescripción y delitos sexuales sobre menores de edad – Derecho Penal Online

DOCTRINA \ DERECHO PENAL

Causa 4193 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 23 Capital Federal.

[11] Righi. “Derecho Penal. Parte General”. Abeledo Perrot.2014, p. 487.

[13] Jakobs 1995, p. 411).

[15] Pastor. Ob. Cit., p. 809/810.

[16] Pastor. Ob. Cit., p. 31.

[19] Nuñez. Ob. cit., p. 171.

[21] Fecha de Promulgación: 04/10/2011.

[25] Zaﬀaroni. Alagia. Slokar. Ob. Cit., 103.

[27] Fallo 287:76.

[29] Jakobs. Ob. Cit.

[30] Jakobs. Ob. Cit.

[35] CIDH, “Bueno Álves v. Argen na”, supervisión de sentencia, 05/07/2011.

[37] CIDH, caso “Barrios Altos v. Perú”, sentencia de fondo, 14/03/2001.

[43] Párr. 111.

[44] CIDH, “Suárez Peralta v. Ecuador”, sent. de 21/05/2013, párr. 176.

[46] Párr. 117.

[47] Serie C, n° 171, sentencia del 22 de noviembre de 2007.

[48] Párr 27.

[49] Párr 29.

[50] Párr 30.

[54] Bobbio. Ob. Cit., pág. 21.

[62] Sentencia del 26 de sep embre de 2006.

[63] Sentencia del 24 de febrero de 2011.

[64] Sentencia del 13 de julio de 2007, Fallos: 330:3248.

[65] Sentencia del 27 de noviembre de 2012, Fallos: 335:2333.

[66] CSJN “Mazzeo”.

[67] CSJN “Videla”.

[73] Observación General nº 12, del 18 de abril del 2011.

[74] Sentencia del 8 de marzo de 2018.

[75] Este tema se puede desarrollado en el precedente “Campo Algodonero”.

[76] Párrs. 158 a 170.

[82] Fallos: 302:973.

[83] Fallos: 299:167.

[84] Fallos: 300:700.

[85] Fallos: 295:376.

[86] Fallos: 312:311, considerando 8º.

[87] Fallos: 312:1614; 321:562; 324:876.

[88] Fallos: 303:578.

[89] Fallos: 307:519.

[92] Resta “La infancia herida”. Ad-Hoc. 2008, p.70.

[96] CIDH Campo Algodonero”.

[97] TPM Mendoza10 de marzo de 17 APE 10/16.

[100] Resta. Ob.cit., p. 24, 16.

[102] Resta. Ob. cit., p.56.

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