Apuntes de clase Derecho Romano I

Tema 2
Prof. Elia Bernadas
UCSAR 2020-II

DERECHO ROMANO I

TEMA 2 FUENTES DEL DERECHO ROMANO

PUNTOS A TRATAR:
 Introducción
 Fuentes de producción del derecho romano:
 La costumbre
 La ley
 Los plebiscitos
 Los edictos de los magistrados
 Las respuestas de los prudentes
 Senados-Consultos
 Constituciones Imperiales
 La codificación justinianea
 Corpus Juris Civilis

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 Introducción:
En el lenguaje común se entiende por fuente el manantial de donde
procede el agua. Cuando se trata de la ciencia jurídica el significado es muy
similar, se habla pues del órgano que crea la norma.
Por ello se dice que la ley es fuente del derecho porque crea normas
jurídicas y del mismo modo se habla de la costumbre como otra de sus
fuentes, porque de ella también emanan reglas de carácter jurídico.

Pero cuando nos referimos al derecho romano, la expresión "fuente del

derecho" se emplea en el sentido de conocer aquellos elementos que
permiten reconstruir la formación de ese derecho a través de las distintas
épocas de su historia.

Por ello se deben hacer la distinción entre las fuentes de producción y las
fuentes de conocimiento del derecho romano.

Fuentes de conocimiento: En sentido amplio son todos los testimonios

relativos al mundo romano (arqueológicos, filosóficos, artísticos, teatrales,
etc.) que nos permiten extraer argumentos indirectos para la
reconstrucción de la vida política, social, económica y jurídica de Roma.

 Fuentes de producción del derecho romano:

El jurisconsulto Gayo indicó las siguientes: La ley, los plebiscitos, senados-
consultos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y las
respuestas de los prudentes.
Esta numeración es incompleta porqué falta la primera fuente que es la
costumbre y porque los plebiscitos no tenían fuerza de ley en la época de
Gayo.
Justiniano en la Institutas señaló que nuestro derecho era escrito y no
escrito. Pertenecen al derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senados-
consultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las
respuestas de los prudentes.

A continuación revisaremos todas las fuentes de producción mencionadas:

 La costumbre:
Es la forma espontánea y más antigua de constitución del
derecho. Modernamente se ha definido como la observancia
general, constante y uniforme de una regla de conducta por parte

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de los miembros de una determinada comunidad social,

convencidos de que corresponde a una necesidad jurídica.

Los romanos la designaban con el término CONSUETUDO y con

más frecuencia se referían a las MORES o MORES o MOS
MAJORUM a las costumbres de los antepasados.
En los orígenes de Roma no existían normas jurídicas escritas. El
JUS QUIRITUM estaba constituidos sobre todo por MOS
MAJORUM.
Con el paso del tiempo, la costumbre perdió importancia, pero
siempre fue el fundamento de las otras fuentes, por cuanto la
norma legislativa deriva también del consentimiento del pueblo.

El derecho actual es muy reservado respecto a la aceptación de

la costumbre como fuente del derecho, sobre todo por la dificultad
de probar una determinada costumbre y el daño que ello podría
ocasionar a la seguridad jurídica.

El Código Civil venezolano en su artículo 7 expresa: "Las leyes

no pueden derogarse sino por otras leyes y podrán ser
reformadas total o parcialmente. La ley que sea objeto de una
reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las
modificaciones aprobadas" Esto quiere decir que en nuestra
legislación la costumbre puede derogar una ley.

Por otra parte el Código de Comercio si reconoce a la costumbre

cierto valor como fuente del derecho, en su artículo 9 indica que
las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.

 La ley: Es en general, la solemne manifestación de la voluntad

del pueblo. En el derecho romano el término LEX tuvo una
significación más amplia que en el derecho moderno e indica una
deliberación de voluntades con efectos obligatorios.

Evolución del término LEX en los diferentes períodos históricos:

 Primitivamente la LEX era una decisión tomada por el jefe
político y religioso de la ciudad, asistido generalmente por
los ancianos de esa colectividad.

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 En la República se distinguió entre la LEX DATA y LEX

ROGATA.
 Lex Rogata era la votada por el pueblo romano
reunido en los Comicios a propuesta de un
Magistrado llamado Rogante. Esta ley se hacía
obligatoria para todos una vez el senado la ratificara
mediante su autorización AUTORICTAS PATRUM.
 Lex Data era la deliberación proveniente del senado
o de un magistrado delegado por el pueblo romano
y que generalmente contenía disposiciones de
carácter administrativo.
Partes de la Ley:
 La PRESCRITIO: Contenía el nombre del proponente, el
día y lugar de la votación. El nombre usual de la ley
provenía d su proponente.
 La ROGATIO: Contenía el texto de la ley propiamente
dicha o sea, el conjunto de normas que dicta.
 La SANCTIO: Contenía disposiciones para los casos de
eventuales violaciones de la misma.

Con relación a la SANCTIO o sanción, la ley se dividían en:

 PERFECTAE: Cuando la violación de la norma acarreaba

nulidad del acto realizado en contra de sus prescripciones.
 MINUS QUAM PERFECTAE: Aquellas cuya violación no
acarreaba la nulidad del acto realizado, solo una multa o
pena para el infractor.
 IMPERFECTAE: Aquellas cuya violación no conllevaba
sanción alguna, ni imponían sanción.

Renovación de la ley: La ley en derecho romano debía permanecer

en vigor hasta que fuese revocada por otra ley o por el desuso.

La revocación total se llamaba AB-ROGATIO y la parcial DE-

ROGATIO. En este sentido es importante mencionar dos aspectos
que son principios generales del derecho y que se encuentran
vigentes en la actualidad:

 Ley posteriori revoca a ley anterior, si es irreconciliable con

ésta.

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 Ley especial deroga a ley general.

 Los plebiscitos: Las Institutas de Justiniano lo define como lo que

establecía la plebe, cuando era interrogado por el Magistrado
Plebeyo, es decir un Tribuno. Además agrega que la plebe se
diferencia del pueblo, ya que en nombre del pueblo se expresan
todos los ciudadanos, aún los patricios y senadores.
Los plebiscitos son decisiones tomadas por la plebe en los
CONCILIA PLEBIS (asambleas de la plebe) destinadas en principio a
regir únicamente las actividades propias de la clase plebeya.
A partir de la ley Hortensia del 286 a.C. los plebiscitos tuvieron
fuerza de ley tanto para los patricios como para los plebeyos,
adquiriendo en ese momento carácter de verdadera ley.

 Los edictos de los magistrados: Eran elaborados por magistrados

que tuvieron funciones jurisdiccionales (pretor urbano, pretor
peregrino, ediles curules, gobernadores y questores en las
provincias). El más importante era el Edicto del pretor urbano.
En general eran avisos o comunicaciones publicadas por los
magistrados republicanos, para hacer conocer a todos la forma como
administrarían durante su mandato o cargo, los asuntos de su
competencia.
Los diferentes tipos de edictos pretorianos eran el perpetuo o anual,
el traslaticio, el repentino y el edicto nuevo.

Desde el punto de vista constitucional romano, no es sencillo

determinar el valor de los edictos como fuente de derecho, ya que en
Roma los magistrados no tenían el poder de constituir ellos por si
solos el derecho civil.
Al respecto, Gayo expresó "El pretor no puede hacer derecho", de lo
cual se deduce que en sentido rigurosamente estricto, el edicto del
pretor no es fuente de derecho, pero sí lo es de forma indirecta a
través de normas de carácter procesal contenidas en el edicto y que
van a contribuir a suplir y ajustar el derecho civil.

 Las respuestas de los prudentes: En las Institutas de Justiniano se

estableció que "las respuestas de los prudentes son las opiniones y
sentencias de los que han recibido el poder de fijar el derecho" JURA
CONDERE.
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En el derecho romano se dio el caso de que las opiniones de

algunas personas llamadas PRUDENTES o JURIS CONSULTI,
constituyeron fuente del derecho, formando de ese modo la llamada
JURISPRUDENTIA (conjunto de opiniones emitidas por famosos
jurisconsultos, basadas en su conocimiento del derecho positivo y en
su fina intuición de lo justo, que serían consideradas para la solución
de casos problemáticos).
La jurisprudencia romana tuvo su origen en el Colegio de los
Pontífices, que eran asesores técnicos en la época de la monarquía
y más tarde, en la República, por los cónsules y pretores.
A fines de la República, ya secularizado el conocimiento del derecho,
empezaron los juristas profanos a emitir libremente sus consultas y
dictámenes, pero estos juristas que no pertenecían al colegio
sacerdotal carecían de autoridad oficial para atribuir fuerza
obligatoria a sus opiniones.
Posteriormente, el emperador Augusto reconoció a los juristas más
destacados de la época, el derecho a dictaminar con autoridad
imperial. A partir de ese reconocimiento del JUS RESPONDENDI,
esos juristas podían dar sus respuestas (RESPONSA) sin pertenecer
al colegio sacerdotal, por lo que a partir de ese momento cesó la
influencia de los pontífices en la jurisprudencia.

 Senados-Consultos: Gayo los define como "Es lo que el senado

ordena y constituye".
El senado-consulto no fue fuente del derecho en la época
republicana, aun cuando influía indirectamente en el proceso de
formación de la norma jurídica. Va a constituir fuente de derecho a
partir del Principado (primera etapa del período imperial), siendo la
deliberación del senado a proposición de un magistrado.
El senado-consulto constaba de un Preámbulo, del nombre
propuesto por el magistrado y de la deliberación. El nombre
generalmente era tomado del proponente, por ejemplo Senado-
Consulto JUVENCIAUM propuesto por Juvencio Celso.

La importancia de los senado-consultos fue muy grande en lo que se

refería al derecho privado, por ser mediante esta fuente del derecho
que entraron a formar parte del derecho una serie de principios
nuevos sobre todo en materia hereditaria.

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En la monarquía, las decisiones esas decisiones no fueron

vinculantes para el rey.
En la república, tuvieron varias funciones constitucionales, pero por
si solos no poseían poder legislativo, pero si como consejos de los
magistrados respecto a las líneas de conducta en la administración
de justicia.
A fines del principado, los senado-consultos dejaron de tener valor,
ya que con el tiempo se convirtieron en una proposición del
emperador y los magistrados no fueron mas que un instrumento de
ese para validar su voluntad, por lo cual la opinión de los
magistrados no eran tomadas en cuenta.

 Constituciones Imperiales: Durante el Principado en el siglo II,

después del emperador Adriano, las deliberaciones y resoluciones
del emperador fueron fuente del derecho.
En las Institutas de Justiniano se expresó "Lo que aprueba el
príncipe tiene valor del ley"
El poder legislativo del emperador fue sustituyendo poco a poco a los
otros órganos legislativos (senado, pretores).
En la monarquía absoluta que se inició con el emperador
Diocleciano, éste pasó a ser la única fuente del derecho.
La actividad legislativa del emperador recibieron el nombre de
CONSTITUCIONES IMPERIALES y en el último período del derecho
romano se llamaron LEGES, en oposición al JUS que fueron los
escritos de los jurisconsultos.

Clasificación de las constituciones imperiales:

 Edictos o Edicta: Deliberaciones de orden general emanadas
del emperador en su calidad de magistrado del pueblo y que
como tal tenía el JUS EDICENDI (derecho a promulgar
edictos).
 Mandatos: Eran instrucciones generales dadas a los
gobernadores de Provincia, sólo dirigidas a su destinatario, no
se aplicaban ni a su sucesor o al gobernador.
Eran actos administrativos, por eso algunos no los
consideraban como constituciones imperiales, pero con el
paso del tiempo tuvieron gran desarrollo y formaron una
especie de código para las provincias.

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 Decretos: Eran sentencias dadas por el emperador en

ejercicio de su poder jurisdiccional supremo, él resolvía en
primera instancia o en apelación sobre las cuestiones que le
eran sometidas a su consideración.
 Rescriptos: Eran respuestas dadas por el emperador a las
consultas jurídicas que le eran hechas por los magistrados o
los particulares. Se respondían en forma de carta
EPISTOLAE, cuando eran dirigidas a los magistrados y
SUBSCRIPTIONES cuando correspondían a particulares.

 La codificación justinianea: El Código de Justiniano es una de las

cuatro partes en que se divide el CORPUS JURIS CIVILIS y era una
colección de LEGES o CONSTITUCIONES IMPERIALES, al igual
que las NOVELAE, que comprendían las constituciones imperiales
posteriores a la promulgación de dicho código.

 CORPUS JURIS CIVILIS:

La codificación general del derecho logra su punto culminante en la
obra de Justiniano, ayudado por el jurisconsulto Triboniano, entre
otros.
La codificación abarcó el IURA (jurisprudencia) y las LEGES
(compilaciones de leyes).

El Corpus Juris Civilis está conformado por:

 Código (Primero y Nuevo Codex)
 Digesto o Pandectas
 Institutas o Instituciones
 Novelas.

A continuación veremos una breve descripción de cada uno:

 Código (Primero y Nuevo Codex): Recopilación de

constituciones imperiales, refundiendo los tres códigos
anteriores (Gregoriano, Hemogeniano y Teodosiano).

 Digesto o Pandectas: Justiniano encargó a Triboniano

nombrar una comisión que recopilara el derecho conservado

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en las obras de los jurisconsultos que habían gozado del Jus

Respondendi.
El término latino DIGESTA significa metódicamente
clasificado. PANDECTAS término griego que significa
enciclopedia.

 Institutas o Instituciones: Terminado el Digesto, se procedió a

elaborar un compendio jurídico propio para estudiantes .
INSTITUTAS deriva del latín INSTITUERE que significa
enseñar.
Es un libro elemental, destinado a la enseñanza del derecho y
a la vez tuvo valor legal, por ello se dice que tiene un doble
carácter ya que era un texto de leyes y un texto para facilitar
el aprendizaje del derecho.

 Nuevo código o CODEX REPETITAE PRAELECTIONIS: Se

dividió en doce libros, en los cuales se recogían las
constituciones imperiales.
Los libros contenían las siguientes materias:
 Primer libro, derecho eclesiástico y político.
 Segundo a Octavo, derecho privado.
 Noveno, derecho penal y procesal.
 Décimo a décimo segundo, derecho administrativo.

 Novelas: Además de las compilaciones antes mencionadas,

Justiniano comprendió que dichos trabajos contenían
instituciones caducas y faltaba aplicar nuevas disposiciones.
Para ello siguió publicando nuevas constituciones que llamó
NOVELLAES POST CONDICM CONSTITUTIONIS.
La mayoría de estas nuevas constituciones se referían al
derecho público y eclesiástico, aun cuando también incluyeron
importantes figuras del derecho privado, tales como el
matrimonio, sucesiones, entre otros.

Valor del Corpus Juris Civilis:

Muchos autores han resaltado el valor trascendental de este cuerpo
legal. Destaca la de Rodolfo Sohm en su libro Instituciones de
Derecho…"gracias al Corpus Juris Civilis el derecho romano alcanza su

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definitiva consagración y resume de forma acabada lo que se refiere a

su perdurabilidad. Ya nada importaba que sucumbiese el imperio político
de Roma, el derecho romano tenía fuerzas para sobrevivirle."

EB/julio2020

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