HUMBERTO CUENCA

CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL

EN LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

PROCESO CIVIL ROMANO

E D I C I O N E S J U R I D I C A S E ITROP A - A M E B I C A

BUENOS AIRES
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tuíatio), la concesión de la fórmula (actionis impetratio) , que colo-

ca al pretor en la alternativa de concederla (acii r nem clare) o
negarla (actionem denegare), y por último, la escogencia (editto ac-
tionis) . Wlassak, citado por Wénger, dice que la fórmula la concede
el Edicto, no el pretor. Nosotros vemos en el poder de solicitar la
fórmula, o sea, en la actionis postulatio, un germen de la acción en
el sentido del Derecho Procesal moderno, pues esa petición provoca
la actividad jurisdiccional del magistrado y lo determina a negar o
a conceder la fórmula, con lo que se cumple el cometido de la acción.
La legislación justinianea se refiere a la concesión de la acción, pero
con un sentido distinto de la verdadera actionis impetratis (C. 2, 58,
? y 2).
Si el demandado no comparece incurre en contumacia o rebeldía,
lo que veremos después (N o s 82 y 161). Si comparece, se lleva a
cabo la editio actionis. Es la discusión sobre la fórmula propuesta
por el actor para entablar la litis. Del álbum del Pretor, el actor se-
ñala la fórmula que se propone utilizar, pero el demandado no está
obligado a aceptarla: puede proponer su modificación a fin de hacer
más precisa la pretensión del demandante, puede proponer cláusulas
referentes a excepciones o prescripciones, puede, en fin, sostener que
no es la fórmula apropiada, sino otra (N o s 139 y 184).
Si terca u obstinadamente, el demandado se niega a aceptar la
fórmula, la prepone el magistrado y si la rechaza, se procede como
si la cosa fuera juzgada en contra de él. Ocurre igual en el caso de
•que confiese ser cierto lo reclamado por el demandante (N"® 82 y
161).

7 6 . LITIS CONTESTATIO. TEORÍA CONTRACTUAL. — L a litis

contestatio surge de este sistema por acuerdo entre los liti-
gantes y en defecto de este acuerdo, por imposición del magistrado.
Por la datio iudicis, el magistrado propone una fórmula al actor o
bien la escoge del álbum, y una vez seleccionada, es sometida a la
consideración del demandado. Por ello, Cremieu, define el acto de la
litis contestatio, y con él la mayoría de los romanistas, como "el con-
trato por el cual las partes aceptan de común acuerdo la fórmula que
ha sido deferida por el magisc'.do".
Este contrato judicial podía revestir tres formas: a) envío ma-
terial de una copia de ¡a fórmula hecha por el actor al demandado:
•fe) dictado del texto de la fórmula por el demandante al demanda-
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do (dictare) y c) señalamiento en el álbum de Pretor al demanda-

do del texto que el actor crea pertinente (descripción de la acción).
Un romanista alemán, Keller, dice que obligados los jurisconsul-
to romanos a escoger para el proceso una figura jurídica que pudiera
clasificarse entre los delitos y los contratos, que eran sus categorías
más amplias, ellos decidieron asimilar (no identificar) el proceso a
un contrato (quasi ex contractu). Tenían el hábito de ver en el pro-
ceso por sus afectos extintivo y creador, una novación y como esta
figura no se encontraba en los delitos, sino en los contratos, lo asimi-
laron a ella.
Antes hemos observado (N 9 13) que posteriormente cuando des-
aparecen en el sistema extraordinario (N 9 148), ciertos requisitos,
como escogencía de mutuo acuerdo de la fórmula, nombramiento de
un Juez y compromiso de acatar la sentencia que éste dicte, sólo por
ficción, se considera que si no expreso, por lo menos, hay un enten-
dimiento tácito de litigar y a esto se llamó cuasi-contrato judicial.

7 7 . RELATIVIDAD DE LA TEORÍA CONTRACTUAL SOBRE LA CON-

TESTACIÓN DE LA DEMANDA. — Por primitivo que sea, todo sis-
tema de administración de justicia se basa en una idea de auto-
ridad pública. Si nuestra opinión, aún en el sistema formulario
la figura del contrato no aparece sino en determinados y excep-
cionales momentos de la litis contestatio. En primer lugar, antes
de pronunciar la sentencia y en cualquier momento del proceso
el demandado podia cumplir voluntariamente ia obligación re-
clamada por el actor y esta circunstancia- obligaba al Juez a ab-
solverlo; en segundo lugar, es lógico presumir que con frecuen-
cia las partes no se pusieran de acuerdo en la escogencia, o en la
redacción del texto de la fórmula y en este caso, para que el pro-
ceso pudiera surgir era necesario que el magistrado interpusiera la
influencia de la autoridad pública de que estaba investido para im-
ponerse a los litigantes en desacuerdo una fórmula determinada, im-
posición ésta que desvirtuaba la idea de todo convenio; y por últi-
mo, la presencia del Pretor, atributo no sólo de la iurisdictio, sino
también del imperium, que obligaba a las partes a someterse a la de-
cisión del Juez r» compadece poco de 'a autonomía de 1? voluntad
de las partes en materia de contratos. Esta idea se comprende mejor
al recordar que cuando el demandado dejaba de comparecer o se
negaba a la aceptación de toda la fórmula, era considerado como
juzgado, en sentido favorable al demandante (iudicatus) lo que
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demuestra evidentemente que la litis contestatio, aún en el sistema •

formulario era un acto de autoridad pública más que un acuerdo par-
ticular. Pero la idea de que el proceso era un contrato, desarrollada
primitivamente, se extendió y logró prevalecer más por tradición que
por exactitud jurídica, al menos, durante el proceso formulario, ya
que en el procedimiento extraordinario la autoridad pública del ma-
gistrado suple el acuerdo de voluntades en sostener el litigio y acatar
la sentencia (N ? 148).

7 S . EFECTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. TEO-

RÍA DE GAIO. — Pues bien, según la teoría de Gaio, la litis contes-
tatio. en el sistema formulario, tiene la virtud de transformar el de-
recho que pudiera tener el litigante antes de este acto, en un dere-
cho nuevo. Según Gaio se opera un efecto consuntivo y uno creati-
vo. En cuanto a su naturaleza jurídica, Gaio asimiló el proceso,
después de la litis contestatio, a un contrato, y en cuanto a la trans-
formación que ella produce de un derecho anterior en uno nuevo, a
la novación.
En el sistema de las legis actiones, en el curso del proceso, las par-
tes podían llegar a un arreglo, renunciando comparecer ante el Juez
privado, quedando al demandante el ejercicio de una acción para re-
clamar el pago de lo convenido, lo que era imposible en el formula-
rio porque después de la litis contestatio, al quedar extinguido el
derecho anterior y no existiendo todavía el nuevo, por no haberse
dictado sentencia, el demandante se quedaba provisionalmente sin
derecho alguno, pues los romanos no concebían dos procesos sobre
una misma cosa, en virtud del principio vis in eadem re non sit actto.
Con la aceptación de la fórmula, el magistrado obliga a los litigan-
tes a renunciar a hacerse justicia por si mismo. El actor y el deman-
dado se someten a la decisión del Juez G .

79. EFECTO CONSUNTIVO. -— De acuerdo con la teorí¿ de Gaio y

las interpretaciones de los más autorizados romanistas en esta mate-
ria, como Wlassak, Wcnger, Lene!, Keiler y otros, «na vez promovi-
da la acción y escogida por ías parles, o impuesta a etlas, la fórmula
concedida por el pretor, se extinguía para los litigantes ei derecho
r
> Véase GUARNERI CITATÍ, Ancora tajli effe'ti del!-.! lilis contestatio rtel
procedimento formulare, BaU dell'Ist. Di?. Rom.. Anr.o XXXÍV. Fase. t-JV.
Roma. 1925. p. 163-184.