Código: 08-001-31-10-006-2005-00182

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN
CIVIL - FAMILIA

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO RODRÍGUEZ AKLE.

Código No 08-001-31-10-006-2005-00182-01
Radicación No 00277-2006F

AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y FALLO

AUDIENCIA DE QUE TRATA EL NUMERAL 3° DEL ART 434 DEL C.P.C.

DENTRO DEL PROCESO VERBAL, PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD,
INSTAURADA POR LA SEÑORA GLADYS MARIA PAVA RODRIGUEZ
CONTRA EL SEÑOR DANIEL ENRIQUE POLANCO ALVIS.

En Barranquilla, a los Cinco (5) días del mes de Diciembre de Dos Mil Seis
(2.006), siendo el día y la hora fijados en auto de Noviembre Veintidós (22)
del mismo año, se constituyó en audiencia pública el despacho del
Honorable Magistrado del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE BARRANQUILLA- Sala Séptima de Decisión Civil-Familia,
Dr. ALBERTO RODRÍGUEZ AKLE, con el fin de llevar a cabo la audiencia
de ALEGACIONES Y FALLO dentro del proceso en referencia, a fin de que
se surta la Consulta de la sentencia del 27 de Septiembre del año dos mil
Seis (2.006) remitido a esta Corporación por el Juzgado Sexto de Familia de
esta ciudad. Se hace constar que se encuentran presentes los doctores
MANUEL JULIAN RODRÍGUEZ MARTINEZ Y MARGARITA LEONOR
CABELLO BLANCO, integrantes de la Sala Séptima de Decisión Civil-
Familia.

ANTECEDENTES:

La señora GLADYS MARIA PAVA RODRIGUEZ, en su calidad de Tía

materna del menor JANER JOSE POLANCO PAVA, presentó demanda de
SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD contra el señor DANIEL
ENRIQUE POLANCO ALVIS padre biológico del citado menor, invocando
como causal la de ABANDONO de sus deberes y obligaciones económicas y
especialmente las morales.
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Fundamento el petitum en los siguientes hechos que a continuación se

sintetizan:

1.- Que la señora ILSE MARIA PAVA RODRIGUEZ (Q.E.P.D.) mantuvo una
relación sentimental con el señor DANIEL ENRIQUE POLANCO ALVIS y
de esa relación nació el menor JANER JOSE POLANCO PAVA, el día 20 de
diciembre de 1993 de esta ciudad.

2.- Que el Señor DANIEL ENRIQUE POLANCO ALVIS después del

nacimiento de su hijo abandonó al menor; desentendiéndose a partir de ese
momento de toda obligación, como su manutención, y demás deberes como
padre.

3.- Que la señora madre del menor ILSE MARIA PAVA RODRÍGUEZ, es
quien se interesó en brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo; puesto
que el padre del menor nunca ha respondido en ningún sentido por ella, ni
económicamente ni afectivamente.

4.- Que la madre del menor ILSE MARIA PAVA RODRÍGUEZ, siempre
vivió en su casa paterna en compañía de sus hermanas GLADYS Y ELVIA
EDIT y las hijas de ésta; allí pasó todo su embarazo y allí habitaba cuando
nació su hijo. Cuando el menor cumplió dos años de edad, el señor Daniel
Enrique Polanco Alvis, regresó y reconoció al menor a petición de la madre
del menor Ilse Maria Pava Rodríguez, pero éste volvió a desaparecer de
manera injustificada.

5.- Que la madre del niño falleció en esta ciudad el día 27 de julio del 2004.
Al momento de su muerte su hijo, se encontraba bajo la custodia y cuidados
personales de su madre, quien residía en su casa paterna en compañía de sus
hermanas y sobrinas respectivamente.

Con base en los anteriores hechos la demandante solicita:

1.- Que se prive al señor DANIEL ENRIQUE POLANCO ALVIS, del

ejercicio de la patria potestad sobre su hijo menor JANER JOSE POLANCO
PAVA.

2.- Que se otorgue exclusivamente el ejercicio de la patria potestad sobre el

menor JANER JOSE POLANCO PAVA a su Tía materna señora GLADYS
MARIA PAVA RODRIGUEZ.

3.- Que se oficie a los funcionarios encargados del registro civil para que se
inscriba la sentencia en los folios de registro de nacimiento del menor.

4.- Condenar al demandado en costas del proceso.

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DE LA ACTUACIÓN

Admitida la demanda, se trabó la litis nombrando curador ad litem al

demandado, ya que aseguró la demandante desconocer su domicilio y
paradero, se ordenó correr traslado y notificarlo, el cual, una vez notificado
en legal forma, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, dando
así unos hechos por ciertos, de otros no tiene constancia y niega algunos
más.

Se fijo fecha para la etapa conciliatoria del art. 430 del C de P. C., la cual no
fue posible por estar representado por curador el demandado, se le
recepcionó el interrogatorio a la señora GLADYS MARIA PAVA
RODRIGUEZ. Igualmente la declaración de los siguientes testigos:
HECTOR MANUEL PATERNINA PEREZ, ALVARO ENRIQUE
GONZALEZ CORTINA, Y ELVIA EDITH PAVA RODRÍGUEZ.

Por auto del 2 de junio de 2006, se decretó la práctica de una visita social por
parte del I.C.B.F. en el domicilio del menor JANER JOSE POLANCO PAVA,
a fin de conocer sus condiciones de vida, afectos, estudios etc.

Una vez vencido el término para alegar de conclusión, y tramitado el

proceso en legal forma y no observándose causal alguna de nulidad que
invalidara lo actuado se profirió sentencia de fecha septiembre 27 de 2006
donde se resuelve acceder a las pretensiones de la demandante, se decreta la
suspensión de la patria potestad al padre y demandado Daniel Enrique
Polanco Alvis, respecto al menor Janer José Polanco Pava, se nombró como
guardadora del menor a la señora Gladys Maria Pava Rodríguez
identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.643.774 de Barranquilla en
calidad de tía materna..

Habiéndose admitido en esta instancia la Consulta de la sentencia objeto de

examen, entra la Sala a pronunciarse éste, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Los presupuestos procésales comunes a todos los juicios para la regular

conformación de la relación jurídica procesal, están estructurados, es así que
aparece acreditada la capacidad procesal para ser parte, la demanda en
forma y la competencia. Tramitado el proceso en legal forma no se visualiza
causal alguna de nulidad que invalide lo actuado.

Señala el artículo 288 de Nuestra Codificación Civil que: “La patria potestad
es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su
calidad les impone”.
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El tratadista Julián Bonnecase, sobre el particular ha manifestado, que la

patria potestad es el conjunto de prerrogativas y obligaciones legalmente
reconocidas, en principio, al padre y a la madre, parcialmente a los
ascendientes y subsidiariamente a los terceros, respecto a los hijos menores.

Es necesario hacer la salvedad de los cambios que ha tenido esta noción con
el transcurso del tiempo, por cuanto la patria potestad no corresponde ya a
la concepción antigua de un conjunto de prerrogativas a favor de los padres;
es, por el contrario, una obligación en el sentido verdadero del término, a
cargo de éstos y en favor de los hijos, cuyo objeto es la educación de los
últimos. Obsérvese, igualmente, que la patria potestad está ligada a la
noción de la minoría de edad.

Una de las características que envuelve la institución de la patria potestad es

la de que SU EJERCICIO CORRESPONDE A LOS PADRES, o A UNO DE
ELLOS.

Su naturaleza misma la hace intransmisible a otras personas.

Los demás ascendientes, distintos de los padres, no pueden llegar a ejercer la

patria potestad ― sostiene Valbuena―, porque es un medio que la ley
proporciona a los padres para llenar los fines de protección moral,
intelectual y económica que están obligados a cumplir para con sus hijos.
Tanto es así, que si no obran de acuerdo con su alta misión, pueden ser
separados del cargo. De ahí que se diga que los derechos conferidos son
para facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

Del artículo 288 del C. C., y demás normas concordantes, se deduce que son
dos los sujetos de la patria potestad: activo, quien la ejerce, y pasivo, sobre
quien se ejerce.

 Sujeto activo: Son los padres conjuntamente y a falta de unos de ellos la

ejercerá el otro.

 Sujeto pasivo: Son todos los hijos de familia, es decir, los menores de
dieciocho años no emancipados.

 A su turno, señala el artículo 310 de la obra que se viene comentando:

“La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres,
por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios
bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales
taxativamente contempladas en el artículo 315.

La mencionada norma establece que la “emancipación judicial se efectúa,

por decreto del Juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad
incurran en alguna de las siguientes causales:
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1. Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida

o de causarle grave daño.
2. Por haber abandonado al hijo.
3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.
4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a
un año.

En este sentido, ha manifestado la Corte Suprema de Justicia:

“La comprobación del abandono del hijo por parte del padre, de acuerdo con lo
dispuesto el Art. 315 del C. C., es causal de privación de la patria potestad y no de
suspensión. La gravedad de la falta en que se incurre con ese abandono, no permite
que el responsable pueda ser rehabilitado en ese derecho, como podría suceder con la
suspensión1”.

Descendiendo al caso que ahora ocupa la atención de la Sala se tiene que:

La accionante invocó como causal para solicitar la Suspensión de la patria

potestad, por el abandono por parte del señor DANIEL ENRIQUE
POLANCO ALVIS, respecto a su menor hijo JANER JOSE POLANCO
PAVA, especialmente por haberlo abandonado en sus deberes y
obligaciones morales y económicas.

Alega la recurrente, que hasta la fecha del fallecimiento de la madre y con

posterioridad a ésta, el padre biológico del niño no ha regresado, ni se ha
comunicado con él.

Se observa que la tía materna no esta entre los familiares designados, pero
quedó demostrado a lo largo del proceso, que la señora Gladys Maria Pava
Rodríguez, después de la muerte de su hermana ha sido quien asumió el
cargo del niño, de su manutención, sustento y cuidados necesarios, así
mismo se comprobó que la señora tiene ingresos propios, vive en inmueble
de su propiedad, por lo que el a quo consideró de forma excepcional
exonerarla de prestar caución.
En cuanto al análisis del acervo probatorio individual y en conjunto a que se
encuentra obligado el administrador de justicia, se logra concluir por esta
Sala, que en el curso de la primera instancia, se presentaron pruebas que a
nuestro parecer fueron las más trascendentales al momento de fundamentar
la causal esgrimida por la demandante tales como lo fueron:
 EL INFORME SOCIAL presentado por la trabajadora social del I.C.B.F
JANETH BRAY RUBIANO (fls. 35-37), la cual aparte del concepto social
que rinde, concluye que “las condiciones sociales, culturales, ambientales,
afectivas y de seguridad del medio donde habita son adecuadas para el
buen desarrollo integral de éste, no registrándose ninguna situación

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inadecuada que lo ponga en peligro física o emocionalmente. Por el

contrario se comprobó que el niño goza del cariño y afecto incondicional
de sus tías. Las relaciones del menor con su tía, según lo percibido en la
visita son buenas, atendido el afecto y cuidado que ésta le profesa, el
menor esta afiliado al sisben actualmente”.

En cuanto al análisis del acervo probatorio en conjunto a que se encuentra

obligado el administrador de justicia, se logra apreciar que en el curso de la
primera instancia, se recepcionaron las declaraciones de los señores
HECTOR MANUEL PATERNINA PEREZ, ALVARO ENRIQUE
GONZALEZ CORTINA, Y ELVIA EDITH PAVA RODRÍGUEZ. Todos
congruentes y conforme a lo pretendido, se dejo entrever que el menor
nunca ha sido asistido por el padre biológico, no ha mantenido
comunicación, con él y no lo conoce, también, que la madre biológica del
menor falleció en el año 2004, y quien se ha encargado de sus cuidados y
manutención han sido sus tías maternas en especial Gladys Maria Pava
Rodríguez.

Con respecto a las pruebas documentales presentadas por el demandado

encontramos; declaración jurada que rinde ante la notaria octava, y cédula
de ciudadanía de la señora Gladys Maria Pava Rodríguez, registro civil de
defunción de la madre biológica del menor Ilse Maria Pava Rodríguez,
Registro de Nacimiento y Tarjeta de Identidad del menor Janer José Polanco
Pava (Folios 5-9), registros civiles de nacimiento de las señoras Gladys Pava
Rodríguez e Ilse Maria Pava Rodríguez (fols. 43 y 44).

Debe tenerse en cuenta como primera medida que el Juez al fallar deberá
hacerlo conforme a las pruebas que legal y oportunamente se alleguen al
proceso, que tiendan a fundamentar los hechos alegados. Y por otro lado
que en materia procesal, existe la regla técnica de la carga de la prueba que
señala que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, es decir que, no hay
nadie mejor que los interesados para conocer los medios de prueba que
deben emplear con el fin de demostrar los hechos en que fundamentan sus
pretensiones o excepciones..

En virtud de ello se concluye que en el presente se ha probado la causal que

constituye el abandono alegado por la recurrente, pues las pruebas
recaudadas en el proceso afirman con claridad, que el demandado ha
desatendido sus obligaciones.
La Corte Constitucional en su fallo de Tutela T-041-96 expresó lo siguiente:
“La familia -independientemente de la forma que ella tenga en cada uno de los
grupos culturalmente diferenciados que habitan en el país-, es la primera llamada
por la Carta Política a cumplir con la “obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”;
pero no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes frente a él, ni son
titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el reconocimiento que hace el
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ordenamiento del vínculo consanguíneo que los une con el hijo, los titulares de la
patria potestad y, por tanto, los primeros responsables por el debido cumplimiento
de la obligación constitucional aludida, pues la patria potestad es una institución de
orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible, y temporal -sólo porque
la emancipación del hijo de familia se presenta con la mayoría de edad, o antes de
ella por la habilitación de edad, la muerte de los padres, etc.”-.

Sea que la familia esté compuesta por los padres y sus hijos, o que otros
parientes compartan la convivencia en el hogar, los niños tienen derecho
a estar bajo el cuidado y guía de sus progenitores. Esa relación filial sólo
puede ser restringida o interrumpida por una decisión judicial, cuando se
dé una causal legal para entregar la guarda, u otro de los derechos
comprendidos en la patria potestad, a persona distinta de los titulares de
ésta. En caso de separación de los padres o de incumplimiento de los
deberes que ellos tienen para con sus hijos, el ordenamiento prevé la
protección que debe darse a los menores, y la forma de exigir el
cumplimiento de las obligaciones que incumben a los padres y de las
cuales no pueden sustraerse”.

En caso de faltar alguno de los padres, el otro continúa en ejercicio de la

patria potestad, y si es mujer tiene derecho a la protección especial del
Estado. Si faltan ambos, no por ello desaparece el derecho de los niños de
tener una familia y no ser separados de ella, aunque la patria potestad no
puede tener titulares diferentes a los padres.

En tal eventualidad, si los demás familiares faltan, o no pueden hacerse

cargo de los menores, el Estado guardará de ellos hasta encontrarles otro
hogar y guardador, o entregarlos en adopción a sus nuevos parientes
civiles.

La simpatía, la buena voluntad, el cariño, y hasta el amor, que otros

parientes puedan sentir por el niño, tampoco son razón jurídicamente
valedera para arrogarse la patria potestad -que es un conjunto de
derechos y obligaciones atribuidos intuito personae-, intentando
reemplazar al padre en actuaciones que la ley le ha reservado de manera
excluyente, nada obsta sin embargo, y antes bien es deseable y acorde con
el principio de la solidaridad, que en aras de evitar la exposición o el
abandono, ante el proceder irresponsable de uno o ambos padres, los
demás parientes le proporcionen al niño la familia a la que tiene derecho,
sin olvidar que deben regularizar la situación, acudiendo a solicitar que,
por la vía judicial, se les entregue la guarda.

En vista de que el padre responsabilizado de abandono fue vencido en este

proceso, que toda decisión debe ser producto de un procedimiento respetuoso de las
formas propias de cada juicio y ante la seriedad en la ciencia de todo el material
probatorio referenciado en el presente proceso, no puede ésta Sala de
Justicia, concluir cosa diferente a la de avalar la decisión de Primer grado.
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En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Barranquilla, en Sala Civil

Familia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Sentencia calendada 27 de

septiembre del año en curso, objeto de Consulta proferida por el Juzgado
Sexto de Familia de Barranquilla.

SEGUNDO: La presente decisión queda notificada en estrados.

TERCERO: Devuélvase el proceso al Juzgado de origen.-

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y se

firma por los que en ella han intervenido.

ALBERTO DE JESUS RODRÍGUEZ AKLE

Magistrado Ponente

MANUEL JULIÁN RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

Magistrado

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Magistrada