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Referenciado: 1-2016-127548
Respetado señor:
La Oficina Asesora Jurídica de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de
2013, procede a dar respuesta de manera general y abstracta a la consulta de la referencia, en los
siguientes términos:
La consulta.
Los terceros contratados para la prestación de servicios deberán ser entidades o personas
debidamente habilitadas para cumplir estas funciones conforme al Decreto 1011 de 2007 y
demás normas vigentes. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán
prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán
por remisión a terceros.
Se considera práctica insegura, la contratación que realice una EPS del régimen subsidiado o
una Entidad Promotora de Salud (EPS) con una institución o persona natural o jurídica para que
esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios.
Será solidariamente responsable la EPS del régimen subsidiado y la Entidad Promotora de Salud
(EPS) de los incumplimientos en que incurra la entidad que adelantó la subcontratación, cuando
haya sido autorizada para el efecto.
De lo anteriormente indicado se puede concluir que las EPS de los dos regímenes, al realizar
contratos por capitación con las IPS, no pierden la responsabilidad de garantizar la prestación
adecuada del servicio de salud, toda vez que son las que tienen la función de aseguramiento, es decir
que la función de aseguramiento no puede ser delegada por la EPS bajo ninguna circunstancia.
En concordancia con lo anterior, la Circular 066 de 2010 expedida por la Superintendencia Nacional
de Salud, define el aseguramiento en salud así:
Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las
obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, esto es, la salud y la vida del
usuario afiliado.
(…)
Los aseguradores en salud deberán exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que
cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda
actividad, procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen
disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos.
El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento e intervención, sino también todo lo
correspondiente para que sea exitosa.
(…)
Ahora bien, en relación con las prácticas inseguras no autorizadas en la prestación de servicios de
salud, la citada Circular Externa 066 de 2010, indica:
Se considera práctica insegura, conforme al inciso 3º del artículo 41 del Decreto 050 de 2003,
la contratación que realice una Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP),
una entidad que ofrezca Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del
sistema, con una institución o persona natural o jurídica para que ésta se encargue a su vez de
coordinar la red de prestadores de servicios, figura conocida con el nombre de intermediación.
Los recursos del SGSSS, deben tener un manejo impecable y destinado única y exclusivamente
al fin para el cual fueron creados. No hacerlo así, constituye el delito de peculado por
destinación oficial diferente, regulado por el Código Penal Colombiano, aplicable por extensión
a los particulares que han recibido bienes del Estado a cualquier título, para su administración o
custodia, de acuerdo con el mismo Código.
Con la expedición de los Decretos 515 de 2004 y 1020 de 2007, se tiene un concepto más claro
de lo que es la intermediación y la práctica insegura.
El parágrafo del artículo 6 del Decreto 515 de 2004, dispuso que se entiende prohibida toda
clase de práctica que genere mecanismos de intermediación entre las EPSS y los prestadores
de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una EPSS con una institución
o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de
prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos de administración, y
reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores
de servicios de salud de la (EPSS), esto es la prestador primario habilitado. La práctica de
estos mecanismos de intermediación impedirá la habilitación de la EPSS.
Mientras que el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1020 de 2007, establece que en la
conformación de la red de prestadores de servicios de salud de una EPSS, no se utilizarán
mecanismos de intermediación entre las EPSS y los prestadores de servicios de salud.
De lo expuesto, se concluye que se incurre en práctica ilegal de los PSS en los siguientes
casos:
Es un contrasentido, que quienes fueron autorizados y habilitados para realizar una actividad
terminen desarrollando otras actividades para las cuales no se le otorgó aval alguno.
(…)
Tal y como se establece en el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, la función que se les ha
asignado y de allí su nombre “prestadores”, es la de “prestar los servicios en el nivel de atención
correspondiente”, no la de ser contratistas como instituciones contratistas de los servicios de
salud, ni ninguna otra fórmula que desvirtúe su razón esencial, situaciones que constituyen sin
duda, una aplicación fraudulenta de la ley.
Cualquier conducta que tergiverse el actuar de las Entidades Responsables del Pago de
Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los
particulares y demás pagadores del sistema o los PSS (llámese intermediación u otra por el
estilo) es reprochable, por la conducta en sí, y por las consecuencias y responsabilidad que
se producen en la atención en salud, teniendo en cuenta que el ciudadano, al que se le debe
brindar la máxima confianza y seguridad respecto de los actores, percibe que su Entidad
Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), o su entidad de Plan Adicional de Salud,
no es, realmente su ERP, o su entidad de plan adicional de salud, sino que un PSS de la red
de prestadores de su ERP o de su entidad de planes adicionales de salud, se encarga de
contratar otros prestadores para su atención en salud, impidiendo la libre elección y diluyendo la
responsabilidad en contratos y contratos.
(…)
El prestador de servicios de salud que busque ser contratado por las Entidades Responsables
del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud,
los particulares y demás pagadores del sistema, solo podrá ofertar los servicios que haya
habilitado, ya que es responsable directo en el cumplimiento de los estándares de todos y cada
uno de los servicios que inscribe.
Con base en lo anterior, es claro que las EPS y EPSS, al momento de asegurar a sus afiliados asumen
el riesgo trasferido por estos, y en consecuencia son los directos responsables de garantizar la
correcta prestación del servicio en salud y el cumplimiento que se haga del Plan Obligatorio en Salud
(POS), hoy llamado Plan de Beneficios, de los afiliados.
Así mismo, cuando una EPS contrata con un PSS los servicios de salud, estos deben tener la
capacidad de ofrecerlos y a su vez tenerlos habilitados, sin que se conviertan en meros intermediarios
de la contratación de estos servicios, toda vez que se podría estar ante una práctica ilegal, de
acuerdo a lo expuesto en la Circular 066 de 2010.
Ahora bien, la Circular 067 de 2010, en relación con el presente asunto indica:
“3.2. UNIÓN TEMPORAL O CONSORCIO ENTRE PRESTADORES DE SERVICIOS DE
SALUD, PARA LA OFERTA Y CONTRATACIÓN CONJUNTA DE SERVICIOS DE SALUD.
El prestador de servicios de salud podrá ofertar y contratar individualmente la prestación de
servicios de salud con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los
particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, si tiene como suministrarlos,
y si los posee habilitados, o podrá contratar la prestación de servicios con las ERP, las
Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los particulares y demás pagadores
del sistema de salud colombiano ya no como PSS individualmente considerado, sino
como una asociación o alianza de prestadores de servicios de salud, a través de la
asociación o la alianza con otro u otros PSS bajo la figura de unión temporal o consorcio
(...)
Finalmente, con el fin de que el peticionario pueda conocer el texto completo de las Circulares 066 y
067 de 2010, se le informa que puede consultarlas en la página web de la Superintendencia Nacional
de Salud, www.supersalud.gov.co en el link normatividad – Circulares externas.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de
2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011.